Науково-практичний коментар
Кримінального Кодексу України
2002
ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА
Розділ І ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ
Стаття 1.Завдання Кримінального кодексу України
1. Кримінальний кодекс України має своїм завданням правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від злочинних посягань, забезпечення миру і безпеки людства, а також запобігання злочинам.
2. Для здійснення цього завдання Кримінальний кодекс України визначає, які суспільно небезпечні діяння є злочинами та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили.
1. Кримінальний кодекс України — це прийнятий Верховною Радою України закон, який містить систему взаємопов’язаних і взаємообумовлених юридичних норм, що розкривають загальні поняття і принципи кримінального права України, умови і підстави притягнення до кримінальної відповідальності та звільнення від неї і визначають, які суспільно небезпечні діяння є злочинами і які покарання слід застосовувати до осіб, котрі їх вчинили.
Кримінальний кодекс України складається із Загальної та Особливої частин, норми яких нерозривно пов’язані між собою. При цьому, кожна стаття кодексу має самостійне значення і одночасно є складовою частиною всієї сукупності норм, що утворюють відповідну частину кодексу і кодекс у цілому. Тому зміст кожної статті кодексу враховує, але не повторює положення інших статей і у той же час не протирічить іншим статтям. У зв’язку з цим, при вирішенні питання про вчинення того або іншого злочину і призначення покарання за нього слід застосовувати норми обох частин Кримінального кодексу.
Основним призначенням Кримінального кодексу, його функцією є забезпечення правовими засобами охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від злочинних посягань, забезпечення миру і безпеки людства, а також запобігання злочинам.
Таким чином, об’єктами кримінально-правового захисту є:
а) права і свободи людини і громадянина, під якими розуміються закріплені у Конституції і законах України можливості певної поведінки (дії чи бездіяльності) індивідів. Кожне конкретне право чи свобода суб’єкта з необхідністю включає комплекс повноважень, а саме:
— право поводити себе певним чином (право на власну поведінку);
— право вимагати певної поведінки від інших суб’єктів (право на чужу поведінку);
— право звертатися до певних органів держави за захистом у випадках порушень чи утруднення реалізації вказаних повноважень (право на домагання).
Кримінально-правовий захист прав і свобод людини і громадянина здійснюється шляхом визнання Кримінальним кодексом злочинами кола діянь, що роблять неможливим або утруднюють реалізацію повноважень, які входять до змісту прав і свобод людини і громадянина, та визначення покарання за вчинення таких діянь;
б) власність — матеріальні і нематеріальні об’єкти, по відношенню до яких суб’єкт на законних підставах має права (повноваження) володіння, користування і розпорядження:
— право володіння — передбачена законом можливість фактичного перебування об’єктів власності у певних суб’єктів (власників);
— право користування — передбачене законом повноваження власника експлуатувати об’єкти права власності з метою одержання певних матеріальних, культурних та інших вигід;
— право розпорядження — надана власнику можливість за власним розсудом вирішувати долю належних йому об’єктів власності.
Кримінально-правовий захист власності полягає у визнанні Кримінальним кодексом злочинами кола діянь, що роблять неможливим або утруднюють реалізацію вказаних повноважень власника та визначенні покарання за вчинення таких діянь;
в) громадський порядок — стан суспільних відносин, що відповідає правилам і умовам, встановленим нормами права.
Таким чином, у кримінальному праві поняття громадського порядку пов’язується виключно з дотриманням приписів норм права і практично є тотожним поняттю правопорядку. Слід зазначити, що у загальній теорії права громадський порядок трактується ширше — як стан суспільних відносин, який відповідає вимогам не лише норм права, а й інших соціальних норм: моралі, звичаїв, норм громадських організацій тощо.
Кримінально-правовий захист громадського порядку полягає у визнанні Кримінальним кодексом злочинами кола діянь, що приводять стан суспільних відносини у невідповідність з правилами і умовами, які щодо них встановлюють норми права;
г) громадська безпека — стан захищеності життєво важливих інтересів особи, суспільства і держави від внутрішніх і зовнішніх загроз. Основними об’єктами громадської безпеки є:
— людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність, права і свободи;
— матеріальні і духовні цінності суспільства;
— конституційний устрій, суверенітет і територіальна цілісність держави.
Кримінально-правовий захист громадської безпеки полягає у визнанні Кримінальним кодексом злочинами кола діянь, що ставлять або можуть поставити під загрозу стан захищеності вказаних об’єктів, та визначенні покарання за вчинення таких діянь;
ґ) довкілля — природне середовище, в якому існує людство і щодо якого встановлено певний правовий режим.
Отже, об’єктом кримінально-правового захисту є не природне середовище взагалі, а лише ті його складові частини, щодо яких нормами права встановлені певні стандарти і нормативи, а злочинами визнаються лише прямо передбачені Кримінальним кодексом діяння, що порушують ці стандарти і нормативи.
Кримінально-правовий захист довкілля полягає у визнанні Кримінальним кодексом злочинами кола діянь, які приводять до порушення встановлених нормами права стандартів і нормативів природного середовища, та у визначенні покарання за вчинення таких діянь;
д) конституційний устрій України — система соціальних, економічних і політико-правових відносин, які встановлені Конституцією України. Кримінально-правовий захист конституційного устрою України здійснюється шляхом визнання Кримінальним кодексом злочинами діянь, які посягають на соціальні, економічні і політико-правові відносини, що встановлені Конституцією та у визначенні покарання за вчинення таких діянь;
е) забезпечення миру і безпеки людства — діяльність, спрямована на:
— збереження миру;
— попередження виникнення регіональних і глобальних воєнних конфліктів;
— запобігання виникненню ситуацій (наприклад, внаслідок нераціонального природокористування, проведення ризикованих наукових експериментів тощо), які можуть поставити під загрозу саме існування людства.
Кримінально-правова охорона цієї діяльності здійснюється шляхом визнання злочинами діянь, що ставлять під загрозу збереження миру, сприяють виникненню або продовженню регіональних і глобальних воєнних конфліктів, або сприяють виникненню ситуацій, які можуть поставити під загрозу існування людства або його частини, і у визначенні покарання за їх скоєння;
є) запобігання злочинам — система державних і недержавних заходів, що спрямовані на усунення або послаблення причин і умов злочинності та корекцію поведінки осіб, схильних до вчинення злочинів. Чітке визначення Кримінальним кодексом ознак діянь, що визнаються злочинами, і встановлення мір покарання за їх вчинення є одним з ефективних заходів запобігання злочинам.
2. Кримінальний кодекс України забезпечує охорону прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від злочинних посягань, забезпечення миру і безпеки людства, а також запобігання злочинам шляхом, по-перше, визначення ознак тих суспільно небезпечних діянь (дії або бездіяльності), які визнаються злочинами, і, по-друге, шляхом встановлення виду і міри покарання, що повинні застосовуватись до осіб, що вчинили злочин. Таким чином, Кримінальний кодекс, визначаючи певні діяння як злочини і призначаючи покарання за їх вчинення, забороняє здійснення таких діянь під загрозою застосування певного покарання.
З цього випливає, що будь-яке діяння, що прямо не визначається Кримінальним кодексом як злочин, навіть за умови його суспільної небезпеки і виникнення в його результаті шкідливих наслідків, не тягне за собою кримінально-правового покарання.
Стаття 2.Підстава кримінальної відповідальності
1. Підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.
2. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
3. Ніхто не може бути притягнений до кримінальної відповідальності за той самий злочин більше одного разу.
1. Кримінальна відповідальність є найтяжчим видом юридичної відповідальності, правовим наслідком вчинення злочину і полягає у застосуванні до особи, яка вчинила злочин, державного примусу у формі покарання, передбаченого чинним Кодексом.
Соціальна та юридична сутність кримінальної відповідальності полягає у тому, що вона:
— є реакцією держави на вчинений особою злочин;
— є офіційною державною оцінкою в обвинувальному вироку суду діяння як злочину, а особи, що його вчинила, як злочинця;
— обумовлює настання певних несприятливих наслідків для особи, що вчинила злочин, у вигляді передбачених чинним Кодексом санкцій.
Для того, щоб вчинене діяння стало підставою виникнення кримінальної відповідальності, необхідно, щоб воно відповідало ознакам складу певного злочину, передбаченого чинним Кодексом.
Склад злочину — сукупність передбачених чинним Кодексом об’єктивних і суб’єктивних ознак, при наявності яких діяння визнається злочином. Інакше кажучи, склад злочину відіграє роль своєрідної юридичної моделі видів злочинів.
Елементами складу злочину є:
— об’єкт злочину — це те, проти чого спрямований злочин, тобто те, чому він спричиняє або може заподіяти шкоду. Як об’єкт злочину можуть виступати цінності, перераховані у []{1_1}ч. 1 ст. 1;
— об’єктивна сторона злочину — це те, як злочин виявляється у реальній дійсності. Вона охоплює вчинене діяння, злочинні наслідки та причинний зв’язок між ними, місце, час, спосіб, засіб та обставини вчиненого діяння;
— суб’єкт злочину — це фізична особа, яка є осудною і досягла встановленого чинним Кодексом[]{1_22} (ст. 22) віку кримінальної відповідальності за даний злочин. У деяких випадках для визнання особи суб’єктом злочину крім осудності і встановленого віку необхідна наявність деяких інших, спеціальних ознак (так званий спеціальний суб’єкт), наприклад, належність до іноземного громадянства, певне службове становище тощо;
— суб’єктивна сторона злочину — це психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності, передбаченої чинним Кодексом, та наслідків, що настали або можуть настати в результаті її дії чи бездіяльності. Суб’єктивна сторона злочину виражається у вині суб’єкта, яка може бути у формі умислу або необережності. Сутність різних видів умислу та необережності визначається у []{1_24}ст. 24 і []{1_25} 25.
Відсутність у діянні хоча б однієї з ознак, що входять до складу злочину, виключає можливість кваліфікувати це діяння як злочин, а тому не дає підстав для кримінальної відповідальності.
З викладеного випливає, що саме лише бажання особи вчинити певне суспільно небезпечне діяння, її переконання у необхідності і обґрунтованості таких діянь, висловлювання про бажання їх вчинити, якщо вони не супроводжуються певними діяннями, спрямованими на їх реалізацію у дійсність, не є злочинами і не можуть бути підставою для виникнення кримінальної відповідальності.
2. []{1_2}Ч. 2 ст. 2 чинного Кодексу дослівно відтворює положення []{4_255_62}ч. 1 ст. 62 Конституції України і по суті закріплює основний принцип кримінального права демократичної правової держави, у відповідності з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Це означає, що для визнання особи такою, що вчинила злочин і піддання її встановленому покаранню необхідно:
— по-перше, набуття законної сили відповідного обвинувального вироку суду щодо даної особи;
— по-друге, щоб суд, який виніс обвинувальний вирок, був створений у відповідності з встановленим законом порядком;
— по-третє, щоб дана категорія справ входила до юрисдикції суду, що її розглянув;
— по-четверте, щоб розгляд справи у суді здійснювався у відповідності зі встановленою кримінально-процесуальним законодавством процедурою.
3. Положення []{1_2}ч. 3 ст. 2 втілює у кримінальне законодавство положення []{4_255_61}ч. 1 ст. 61 Конституції України, у відповідності з якою ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
Застосовуючи це положення чинного кодексу, слід мати на увазі, що йдеться про неможливість притягнення особи більше одного разу до кримінальної відповідальності не за вчинення одного й того ж самого діяння, а за вчинення одного й того ж самого злочину, тобто за те діяння, що має ознаки складу одного злочину. В той же час, можливі ситуації, коли одне й те саме діяння має ознаки складів декількох злочинів, наприклад, хуліганства і умисного знищення або пошкодження майна. У цьому випадку особа притягається до кримінальної відповідальності за декілька злочинів, хоча вони вчинені одним діянням.
Розділ ІІ ЗАКОН ПРО КРИМІНАЛЬНУ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ
Стаття 3.Законодавство України про кримінальну відповідальність
1. Законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
2. Закони України про кримінальну відповідальність, прийняті після набрання чинності цим Кодексом, включаються до нього після набрання ними чинності.
3. Злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.
4. Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.
5. Закони України про кримінальну відповідальність повинні відповідати положенням, що містяться в чинних міжнародних договорах, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України.
1. У юридичній науці і практиці поняття “законодавство” застосовується у широкому розумінні як сукупність законів та інших нормативно-правових актів, які забезпечують правове регулювання суспільних відносин на території держави, та у вузькому (власному) розумінні лише як сукупність законів, прийнятих парламентом або референдумом. Коли йдеться про галузеве законодавство (“цивільне законодавство”, “сімейне законодавство” тощо), зміст цих понять відповідно звужується і охоплює закони і нормативні акти (у широкому розумінні) або лише закони (у вузькому розумінні), що у своїй сукупності утворюють певну галузь права.
Характерною особливістю законодавства про кримінальну відповідальність (кримінального законодавства) є те, що воно фактично складається з одного закону — Кримінального кодексу []{1_1}(див. коментар до ст. 1). При цьому, звичайно, Кримінальний кодекс ґрунтується на загальних принципах і конкретних положеннях норм Конституції, яка є основою усього національного законодавства, і жоден нормативно-правовий акт не може їй протирічити. Виразом цього є те, що Кримінальний кодекс дослівно відтворює ряд положень Конституції України []{1_2}(див., наприклад, коментар до ч. 2 ст. 2).
У той же час суттєве значення для законодавства про кримінальну відповідальність мають загальновизнані принципи і норми міжнародного права. Це обумовлено визнанням Україною пріоритету загальнолюдських цінностей і загальновизнаних принципів міжнародного права, а також її прагненням включитись у систему правових відносин між державами на основі взаємної поваги державного суверенітету і демократичних засад міжнародного співробітництва.
При цьому слід виходити з положень []{4_255_9}ч. 1 ст. 9 Конституції України, у відповідності з якою чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Крім цього, []{4_176_17}ч. 2 ст. 17 Закону України “Про міжнародні договори України” від 22 грудня 1993 р. встановлює правило, у відповідності з яким, коли міжнародним договором України, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України у формі закону, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України, застосовуються правила міжнародного договору України. Таким чином, йдеться не про всі норми міжнародного права, а про ті з них, які містяться у міжнародних договорах України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України у формі відповідного закону України.
До числа найважливіших міжнародно-правових актів, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України і які на цій підставі стали частиною національного законодавства, належать:
— []{4_19_0}Європейська конвенція про видачу правопорушників 1957 р.; []{4_48_0}Додатковий протокол до Європейської конвенції про видачу правопорушників 1975 р.; []{4_51_0}Другий додатковий протокол до Європейської конвенції про видачу правопорушників 1978 р.;
— []{4_22_0}Європейська конвенція про взаємну правову допомогу у кримінальних справах 1959 р.; []{4_446_0}Додатковий протокол до Європейської конвенції про взаємну правову допомогу у кримінальних справах 1978 р.;
— []{4_29_0}Європейська конвенція про нагляд за умовно засудженими особами або умовно звільненими особами 1964 р.;
— []{4_42_0}Європейська конвенція про передачу провадження у кримінальних справах 1972 р.;
— []{4_59_0}Конвенція про передачу засуджених осіб 1983 р.;
— []{4_69_0}Конвенція про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом 1990 р.;
— []{4_144_0}Мінська конвенція про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах 1993 р.
Порядок виконання на території України зазначених Європейських конвенцій визначено []{4_345_0}Інструкцією про порядок виконання Європейських конвенцій з питань кримінального судочинства, затвердженою наказами Міністерства юстиції України, Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Державного департаменту України з питань виконання покарань 29 червня 1999 р.
Органами, до компетенції яких належить розгляд і вирішення питань, пов’язаних з виконанням вказаних конвенцій, є Міністерство юстиції України (щодо справ, які перебувають на розгляді в суді) і Генеральна прокуратура України (щодо справ, які знаходяться на стадії розслідування).
2. Після набрання чинності Кримінальним кодексом України закони України, які регулюють питання, пов’язані з кримінальною відповідальністю, не можуть застосовуватися як самостійні нормативно-правові акти. Після набрання ними чинності такі закони стають невід’ємними складовими частинами чинного Кримінального кодексу у вигляді його нових статей, їх пунктів або частин, або їх нових редакцій. У зв’язку з цим, як показує відповідна практика, такі закони починаються словами: “Доповнити статтю Кримінального кодексу…” або: “Викласти статтю Кримінального кодексу у такій редакції…”.
3. Про злочинність діяння, а також його караність див. коментар до []{1_1}ч. 2 ст. 1.
4. Аналогія є одним із шляхів усунення прогалин у правовому регулюванні, тобто ситуації, при якій відсутня норма права для врегулювання суспільних відносин, що можуть бути врегульовані правом і потребують правового врегулювання. Для усунення прогалин у ряді галузей права, наприклад у цивільному законодавстві, може застосовуватися аналогія у формі аналогії закону, при якій справа вирішується на основі чинної норми права, що врегульовує схожі відносини, або аналогія права, при якій справа вирішується на основі загальних принципів права (справедливість, рівність, гуманізм тощо). У кримінальному законодавстві застосування аналогії неприпустимо. Тут діє принцип: немає злочину — немає і покарання, якщо немає закону, який їх встановлює.
5. Коментар до []{1_3}ч. 5 ст. 3 див. також у []{1_1}ч. 2 ст. 1.
Стаття 4.Чинність закону про кримінальну відповідальність у часі
1. Закон про кримінальну відповідальність набирає чинності через десять днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самим законом, але не раніше дня його опублікування.
2. Злочинність і караність діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.
3. Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
1. []{1_4}Ч. 1 ст. 4 конкретизує щодо кримінального законодавства положення []{4_255_94}ч. 5 ст. 94 Конституції України, у відповідності з якою будь-який закон України набирає чинності через десять днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самим законом, але не раніше дня його опублікування. Таким чином, вихідною точкою для визначення дати набрання чинності законом про кримінальну відповідальність, під яким слід розуміти Кримінальний кодекс і всі ті зміни і доповнення, що можуть бути внесені до нього у майбутньому, служать дні його офіційного оприлюднення і опублікування.
Офіційне оприлюднення закону — це доведення до загального відома змісту прийнятого закону з метою інформування про його прийняття та створення умов для ознайомлення з його змістом, що полягає у відповідній інформації, яка видається від імені законодавчого органу, містить повний і гарантовано точний текст прийнятого закону.
У відповідності з []{4_255_94}ч. 2—4 ст. 94 Конституції України офіційне оприлюднення законів України є правом і одночасно обов’язком Президента України. На цій підставі питання, пов’язані з офіційним оприлюдненням законів, реґламентуються []{4_278_1}Указом Президента України “Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності” від 10 червня 1997 р. У відповідності з цим Указом закони України не пізніш як у п’ятнадцятиденний строк після їх прийняття Верховною Радою України і підписання Президентом України підлягають оприлюдненню державною (українською) мовою в офіційних друкованих виданнях, до яких відносяться: “Офіційний вісник України”, “Відомості Верховної Ради України” та газета “Урядовий кур’єр”. При цьому, офіційне оприлюднення законів здійснюється лише після включення їх до Єдиного державного реєстру нормативних актів та із зазначенням присвоєного їм реєстраційного коду, яке здійснюється Міністерством юстиції України.
Закон про кримінальну відповідальність може бути опублікований також і в інших друкованих виданнях, але обов’язково лише після їх офіційного оприлюднення. Такі публікації мають неофіційний, виключно інформаційний характер. Вони здійснюються від імені засобів масової інформації, відомчих органів, видавництв, наукових установ тощо, а тому не гарантують повної відповідності тексту, що публікується, тексту прийнятого Верховною Радою України закону. Тому такі видання не слід використовувати і на них не можна посилатись при офіційному вирішенні справи по суті.
Таким чином, оприлюднення закону — це інформація про прийняття закону та його зміст, а опублікування — це засіб доведення до загального відома цієї інформації.
За загальним правилом закон про кримінальну відповідальність набирає чинності через десять днів після його опублікування у вказаних офіційних друкованих виданнях. При цьому, якщо закон опубліковано у газеті “Урядовий кур’єр” раніше, ніж у “Офіційному віснику України” та “Відомостях Верховної Ради України”, він набирає чинності після опублікування у цій газеті.
У той же час допускається можливість у самому законі передбачити інші строки набрання ним чинності, але не раніше дня його опублікування. Виконання цієї умови покликано забезпечити умови для ознайомлення із змістом новоприйнятих законів, що, безумовно, повинно сприяти повній та ефективній його реалізації — адже неможливо вірно реалізовувати закон, не ознайомившись з його офіційно встановленим текстом.
Встановлення значно більших ніж десять днів строків практикується для набрання чинності значних за своїм об’ємом законів або законів, що вносять, у порівнянні з відповідними попередніми законами, суттєві зміни у врегулювання певних відносин, а це потребує більшого часу для вивчення змісту таких законів і проведення певних заходів для забезпечення їх реалізації.
Прикладом може служити Кримінальний кодекс України, що коментується. Він був прийнятий Верховною Радою України 5 квітня 2001 р. і, у відповідності з п. 1 розд. І його Прикінцевих і перехідних положень, набрав чинності з 1 вересня 2001 р.
Закон про кримінальну відповідальність діє до його скасування чи заміни новим законом, а якщо закон було прийнято на певний строк, — до закінчення такого строку.
2. Діяння визнається злочином і є підставою для притягнення особи, що його вчинила, до кримінальної відповідальності, якщо у момент здійснення цього діяння була чинна норма кримінального закону, що визнавала його злочином і визначала покарання за нього. При відсутності такого закону будь-яке діяння, до яких би наслідків воно не призвело, не може визнаватися злочином і не є підставою для кримінальної відповідальності.
3. Часом вчинення злочину вважається момент вчинення особою діяння, яке утворює об’єктивну сторону злочину, а при співучасті у злочині — вчинення цього діяння виконавцем.
Стаття 5.Зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі
1. Закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння або пом’якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, що вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
2. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння або посилює кримінальну відповідальність, не має зворотної дії в часі.
3. Закон про кримінальну відповідальність, який частково пом’якшує відповідальність, а частково її посилює, має зворотну дію в часі лише у тій частині, яка пом’якшує відповідальність.
1. Положення []{1_5}ч. 1 ст. 5 є формою втілення у кримінальне законодавство положення []{4_255_58}ч. 1 ст. 58 Конституції України, у відповідності з якою закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи.
Скасування злочинності і караності діяння, пом’якшення кримінальної відповідальності за нього здійснюються шляхом видання закону, який виключає із змісту Кримінального кодексу окремі статті або вносить відповідні зміни до окремих його статей.
Законом, що скасовує злочинність діяння, вважається закон, який не визнає злочином діяння, яке попереднім законом визнавалось злочином.
Це означає, що діяння, вчинене до набуття чинності законом про скасування злочинності цього діяння, вже не містить складу злочину, а тому не є підставою для притягнення до кримінальної відповідальності. Кримінальна справа щодо особи, яка вчинила таке діяння, не може бути порушена, а порушена — підлягає припиненню за відсутністю складу злочину.
Особи, які відбувають покарання за такі діяння, підлягають звільненню від покарання, а особи, що вже відбули покарання, визнаються такими, що не мають судимості.
Закон про кримінальну відповідальність вважається таким, що пом’якшує кримінальну відповідальність, у випадках коли:
— він зменшує встановлену раніше максимальну або мінімальну межу покарання;
— при незмінності меж основного покарання виключається додаткове покарання, що було раніше передбачене як обов’язкове або факультативне, або передбачається факультативно-додаткове покарання, що раніше було обов’язковим;
— при незмінності меж основного покарання передбачається м’якіший, ніж існував раніше, вид додаткового покарання;
— при незмінності меж основного покарання передбачається той же вид додаткового покарання, але із зменшеною максимальною або мінімальною межею покарання;
— замість однієї відносно-визначеної санкції запроваджується альтернативна санкція, яка передбачає м’якше покарання:
— альтернативна санкція, не змінюючи меж основного покарання встановлює м’якіший другий вид альтернативного покарання;
— стаття закону, що діяв раніше, не мала поділу на частини, а відповідна стаття нового закону складається з декількох частин, одна з яких пом’якшує покарання за діяння, яке підпадає під її дію.
2. Положення []{1_5}ч. 2 ст. 5 є формою втілення у кримінальне законодавство положення []{4_255_58}ч. 2 ст. 58 Конституції України, у відповідності з якою ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення. Саме тому на відміну від закону, який скасовує злочинність діяння або пом’якшує кримінальну відповідальність за злочинне діяння, закон, що встановлює злочинність діяння або посилює кримінальну відповідальність, не має зворотної дії в часі.
Встановлення злочинності і караності діяння, посилення кримінальної відповідальності за нього здійснюються шляхом видання закону, який включає до змісту Кримінального кодексу окремі статті або вносить відповідні зміни до окремих його статей.
Законом, що встановлює злочинність діяння, вважається закон, який визнає злочином діяння, яке попереднім законом не визнавалось злочином.
Це означає, що діяння, яке раніше не визнавалось злочином, вчинене після набуття чинності законом про встановлення злочинності цього діяння, вже містить склад злочину, а тому є підставою для притягнення до кримінальної відповідальності. У той же час, якщо діяння, яке стало визнаватися злочином, було вчинене до набуття чинності законом про встановлення злочинності цього діяння, воно вважається таким, що не містить складу злочину, а тому не є підставою для притягнення до кримінальної відповідальності.
Закон про кримінальну відповідальність вважається таким, що посилює кримінальну відповідальність, у випадках коли;
— він збільшує встановлену раніше максимальну або мінімальну межу покарання;
— при незмінності меж основного покарання включається додаткове покарання як обов’язкове або передбачається обов’язкове додаткове покарання, що раніше було факультативно-додатковим;
— при незмінності меж основного покарання передбачається суворіший, ніж існував раніше, вид додаткового покарання;
— при незмінності меж основного покарання передбачається той же вид додаткового покарання, але із більшою максимальною або мінімальною межею покарання;
— замість однієї відносно-визначеної санкції запроваджується альтернативна санкція, яка передбачає суворіше покарання;
— альтернативна санкція, не змінюючи меж основного покарання, встановлює суворіший другий вид альтернативного покарання;
— стаття закону, що діяв раніше, не мала поділу на частини, а відповідна стаття нового закону складається з декількох частин, одна з яких передбачає суворіше покарання за діяння, яке підпадає під її дію.
3. Якщо новий закон одними своїми нормами пом’якшує кримінальну відповідальність (див. коментар до ч. 1 цієї статті), а іншими посилює її (див. коментар до ч. 2 цієї статті), зворотну дію в часі мають лише ті його норми, які пом’якшують кримінальну відповідальність.
Стаття 6.Чинність закону про кримінальну відповідальність щодо злочинів, вчинених на території України
1. Особи, які вчинили злочини на території України, підлягають кримінальній відповідальності за цим Кодексом.
2. Злочин визнається вчиненим на території України, якщо його було почато, продовжено, закінчено або припинено на території України.
3. Злочин визнається вчиненим на території України, якщо його виконавець або хоча б один із співучасників діяв на території України.
4. Питання про кримінальну відповідальність дипломатичних представників іноземних держав та інших громадян, які за законами України і міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, не є підсудні у кримінальних справах судам України, в разі вчинення ними злочину на території України вирішується дипломатичним шляхом.
1. Ч. 1 ст. 6 закріплює територіальний принцип визначення дії кримінального закону у просторі: особи, які вчинили на території України діяння, що визнається Кримінальним кодексом України злочином, підлягають притягненню до кримінальної відповідальності, передбаченій цим кодексом.
Поняття особи охоплює фізичних осіб, які не користуються правом особистої недоторканності і дипломатичного імунітету та мають громадянство України (громадяни), громадянство іншої держави (іноземці), декількох інших держав (біпатриди), а також осіб без громадянства (апатриди).
У відповідності зі []{4_93_1}ст. 1 Закону України “Про державний кордон України” від 4 листопада 1991 р. територією України є суша, води, надра, повітряний простір, що обмежені лінією і вертикальною поверхнею, що проходить по цій лінії і є державним кордоном України.
Територія України включає:
а) сушу (сухопутну територію) в межах державного кордону України;
б) води (водну територію), до яких належать:
— внутрішні територіальні води — води річок, озер та інших водойм на території України, води морських портів України, води заток, бухт, лиманів, проток, береги яких повністю належать Україні, води прикордонних річок до середини головного фарватеру;
— територіальні прибережні морські води шириною 12 морських миль від лінії найбільшого відпливу (морська миля дорівнює 1853 м).
Морські води, що знаходяться за межами територіальних прибережних вод будь-якої держави, утворюють так зване відкрите море і відносяться до нейтральних вод;
в) повітряний простір — частина атмосфери, розташована над сухопутною та водною територією України.
Повітряний простір, що знаходиться не над сухопутною або водною територією будь-якої держави, утворює так званий відкритий повітряний простір і відноситься до нейтрального повітряного простору;
г) надра — простір під поверхнею сухопутної і водної території України до центру Землі.
До території України також відносяться:
— військові судна, що приписані до портів на території України і плавають під прапором України, незалежно від того, де вони перебувають — у відкритому морі, в територіальних водах чи портах інших держав;
— невійськові судна, що приписані до портів на території України і плавають під прапором України — у відкритому морі;
— військові повітряні судна України, приписані до аеропортів на території України, під розпізнавальним знаком України, де б вони не знаходились — у відкритому повітряному просторі, у повітряному просторі чи на аеродромі іншої держави;
— невійськові повітряні судна України, які приписані до аеропортів на території України, знаходяться під розпізнавальним знаком України, — у відкритому повітряному просторі;
— територія дипломатичних представництв України за кордоном;
— територія розташування військових частин Збройних Сил України за кордоном.
Територіальна чинність Кримінального кодексу України поширюється на іноземні невійськові судна, які знаходяться у територіальних водах чи порту України, з яких, згідно з []{4_93_29}п. 5 ст. 28 Закону України “Про державний кордон України”, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, прикордонні війська України мають право знімати, затримувати і передавати органам дізнання і слідства осіб, які вчинили злочин і підлягають кримінальній відповідальності за законодавством України.
У той же час, не вважається територією України територія, на якій розташовані дипломатичні представництва інших держав в Україні, військові судна, що приписані до портів на території інших держав і плавають під їх прапорами, що знаходяться в територіальних водах чи портах України, а також військові повітряні судна інших держав, приписані до аеропортів на їх території під їх розпізнавальним знаком, що знаходяться у повітряному просторі чи на аеродромі України. Відповідно, на ці об’єкти не поширюється територіальна чинність Кримінального кодексу України.
2. Мовне (філологічне) тлумачення ч. 2 ст. 6 з врахуванням протиставного сполучника “або” у тексті, що коментується, дає підстави для висновку про те, що злочин визнається вчиненим на території України, якщо будь-яка стадія злочинного діяння була вчинена або, розпочавшись, припинена на території України. Інакше кажучи, злочин визнається вчиненим на території України, якщо діяння, що утворюють його об’єктивну сторону, вчинені на території України:
— розпочаті і закінчені на території України;
— розпочаті за межами території України, але закінчені або припинені на її території. Наприклад, якщо виготовлення підробних недержавних цінних паперів здійснювалося у Франції, а їх збут та використання — в Україні ([]{1_224}ст. 224);
— здійснені за межами території України, але злочинні результати наступили на її території. Наприклад, літак заміновано в аеропорту на території іншої країни, а вибух відбувся у повітряному просторі над територією України;
— розпочаті і припинені на території України при умові, що в діяннях, вчинених на території України, є ознаки складу злочину;
— розпочаті на території України і закінчені за її межами при умові, що в діяннях, вчинених на території України, є ознаки складу злочину (див. також коментар до []{1_13}ст. 13—17).
3. У випадках, коли умисний злочин вчиняється в результаті умисного діяння декількох суб’єктів злочину (співучасників), він визнається таким, що вчинений на території України, якщо хоч один із співучасників (виконавець, організатор, підбурювач або посібник) діяв на території України і в його діянні є ознаки складу злочину, передбаченого чинним Кодексом (див. також коментар до []{1_26}ст. 26—31).
4. Відповідно до міжнародно-правових актів і чинного законодавства України (до найважливіших з них відносяться, наприклад, []{4_25_1}Віденська конвенція про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 р., []{4_26_0}Віденська конвенція про консульські зносини від 24 квітня 1963 р., []{4_8_0}Конвенція про привілеї та імунітети Об’єднаних Націй від 13 лютого 1946 р., відповідні міжнародні договори, в яких бере участь Україна, []{4_98_1}Закон України “Про дію міжнародних договорів на території України” від 10 грудня 1991 р., []{4_158_0}Положення про дипломатичні представництва та консульські установи іноземних держав в Україні від 10 червня 1993 р. та ряд інших актів) дипломатичні представники іноземних держав та деякі інші особи володіють дипломатичною недоторканністю (дипломатичним імунітетом). Це означає, у разі вчинення цими особами злочину на території України вони не підсудні по кримінальних справах судам України і питання щодо їх відповідальності вирішується дипломатичним шляхом.
Дипломатична недоторканність може бути повною і обмеженою.
Повна недоторканність обумовлює непідсудність по кримінальних справах судам України щодо будь-яких дій, незалежно від того, вчинені вони при виконанні офіційних функцій чи у будь-яких інших, наприклад, побутових відносинах.
Обмежена недоторканність обумовлює вказану непідсудність виключно щодо дій, вчинених при здійсненні певною посадовою особою її офіційних функцій.
У той же час, на осіб, які володіють дипломатичною повною чи обмеженою недоторканністю, може бути поширена кримінальна юрисдикція України, якщо відповідна держава дасть ясно виражену згоду на це і позбавить таку особу дипломатичного імунітету.
До осіб, на яких розповсюджується повна або обмежена дипломатична недоторканність, відносяться: Генеральний Секретар ООН, його помічники та інші посадові особи ООН, а також члени їх сімей; представники іноземних держав, члени парламентських делегацій, а також на підставі взаємності співробітники делегацій іноземних держав, які приїздять в Україну чи проїжджають через неї транзитом для участі в міжнародних переговорах, міжнародних конференціях та нарадах або з іншими офіційними дорученнями, члени сімей цих осіб, які їх супроводжують, якщо вони не є громадянами України; дипломатичні агенти — посол, посланник, повірений у справах; члени дипломатичного персоналу дипломатичного представництва, що мають дипломатичний ранг, — радники, торгові представники, військові аташе, перші, другі і треті секретарі, заступники торгових представників, помічники аташе і члени сімей вказаних осіб, якщо вони не є громадянами України; дипломатичні кур’єри при виконанні своїх обов’язків; дипломатичні агенти, акредитовані в іншій державі, які транзитом проїжджають через територію України, і члени їх сімей, які супроводжують вказаних осіб або слідують окремо, щоб приєднатися до них або повернутися у свою державу; дипломатичні агенти, які є громадянами України або постійно в ній проживають, — лише щодо офіційних дій, вчинених ними при виконанні своїх функцій; адміністративно-технічний персонал дипломатичних представництв і члени його сімей; консульські посадові особи консульської установи, яким доручено виконання консульських функцій.
При з’ясовуванні обсягу дипломатичного імунітету консульських посадових осіб і консульських службовців, а також співробітників адміністративно-технічного та обслуговуючого персоналу дипломатичних представництв, а також членів сімей цих осіб, необхідно звертатись і до конкретних угод між Україною та відповідними державами про заснування дипломатичного чи консульського представництва. Цими угодами вказаним особам на підставі взаємності може бути надано більшого обсягу імунітету, ніж це передбачається загальними міжнародно-правовими актами.
Стаття 7.Чинність закону про кримінальну відповідальність щодо злочинів, вчинених громадянами України або особами без громадянства за межами України
1. Громадяни України та особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, які вчинили злочини за її межами, підлягають кримінальній відповідальності за цим Кодексом, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України.
2. Якщо особи, зазначені у частині першій цієї статті, за вчинені злочини зазнали кримінального покарання за межами України, вони не можуть бути притягнені в Україні до кримінальної відповідальності за ці злочини.
1. Ч. 1 ст. 7 доповнює територіальний принцип відповідальності за злочини, вчинені на території України, який встановлюється []{1_6}ст. 6, національним принципом відповідальності за злочини, вчинені за межами території України. Останній відображає необмежений у просторі правовий зв’язок фізичної особи з Україною і знаходить свій вияв у їх взаємних правах і обов’язках, у тому числі і у її обов’язку нести відповідальність за вчинення за межами України злочинів, передбачених її Кримінальним кодексом. У громадян України такий зв’язок з українською державою і, відповідно, їх взаємні права і обов’язки виникають з факту наявності у них громадянства України.
Розповсюдження кримінальної відповідальності за вчинення злочинів за межами України на осіб без громадянства, що постійно проживають в Україні, має дещо інші підстави.
Особи без громадянства — це особи, яких жодна держава відповідно до свого законодавства не вважає своїми громадянами. Таким чином, у цієї категорії фізичних осіб відсутнє громадянство будь-якої держави, а значить і відповідні взаємні права і обов’язки. У той же час, у відповідності з []{4_255_26}ч. 1 ст. 26 Конституції України, особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов’язки, як і громадяни України, — за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Звідси випливає, що у осіб без громадянства, що постійно на законних підставах проживають в Україні, лише з нею існують взаємні права і обов’язки, у тому числі і обов’язок нести відповідальність за вчинення злочинів, передбачених Кримінальним кодексом України.
Притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинені нею за межами України злочини передбачає необхідність точного встановлення того, що дана особа на момент вчинення цього злочинного діяння була громадянином України чи особою без громадянства, що постійно проживає в Україні на законних підставах.
У відповідності із []{4_403_0}Законом України “Про громадянство України” від 18 січня 2001 р. громадяни України — це особи, які набули громадянства України в порядку, передбаченому законами України та міжнародними договорами України.
Громадянами України є:
— усі громадяни колишнього СРСР, які на момент проголошення незалежності України (24 серпня 1991 р.) постійно проживали на території України;
— особи, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, мовних чи інших ознак, які на момент набрання чинності []{4_91_0}Законом України “Про громадянство України” від 08 жовтня 1991 р., проживали в Україні і не були громадянами інших держав;
— особи, які прибули в Україну на постійне проживання після 13 листопада 1991 р. і яким у паспорті громадянина колишнього СРСР зразка 1974 р. органами внутрішніх справ України внесено напис “Громадянин України”, а також діти таких осіб, які прибули разом з батьками в Україну, якщо на момент прибуття в Україну вони не досягли повноліття;
— особи, які набули громадянства України відповідно до законів України та міжнародних договорів України.
При цьому особи, зазначені у п. 1, є громадянами України з 24 серпня 1991 р., зазначені у п. 2, — з 13 листопада 1991 р., а у п. 3 — з моменту внесення відмітки у паспорті про громадянство України.
Вказаним законом встановлено, що документами, які підтверджують громадянство України, є:
— паспорт громадянина України;
— свідоцтво про належність до громадянства України;
— паспорт громадянина України для виїзду за кордон;
— тимчасове посвідчення громадянина України;
— проїзний документ дитини;
— дипломатичний паспорт;
— службовий паспорт;
— посвідчення особи моряка;
— посвідчення члена екіпажу;
— посвідчення особи на повернення в Україну.
2. Якщо громадяни України або особи без громадянства, що на законних підставах постійно проживають в Україні, за вчинені діяння, які Кримінальним кодексом України визнаються злочином, вже зазнали кримінального покарання за межами України, вони не можуть за ті ж самі діяння бути притягнені до кримінальної відповідальності в Україні. При цьому не має значення, де було вчинене таке діяння: на території України чи за її межами. Це положення чинного Кодексу є втіленням у кримінальне законодавство норми, що міститься у []{4_255_61}ч. 1 ст. 61 Конституції України, у відповідності з якою ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення (див. також коментар до []{1_2}ч. 3 ст. 2).
Слід зазначити, що Кримінальний кодекс 1960 року не містив імперативного припису про неможливість притягнення вказаних категорій осіб до кримінальної відповідальності в Україні, але містив норму ([]{4_24_5}ч. 3 ст. 5), яка надавала можливість суду відповідно пом’якшити призначене цим особам покарання або повністю звільнити від його відбування.
Стаття 8.Чинність закону про кримінальну відповідальність щодо злочинів, вчинених іноземцями або особами без громадянства за межами України
Іноземці або особи без громадянства, що не проживають постійно в Україні, які вчинили злочини за її межами, підлягають в Україні відповідальності за цим Кодексом у випадках, передбачених міжнародними договорами або якщо вони вчинили передбачені цим Кодексом особливо тяжкі злочини проти прав і свобод громадян України або інтересів України.
1. У ст. 8 йдеться про іноземців — осіб, які мають громадянство інших держав, та осіб без громадянства, що не проживають постійно в Україні. Ці суб’єкти не мають з Україною правових зв’язків, які обумовлюють їх взаємні права та обов’язки, у тому числі обов’язок нести кримінальну відповідальність за вчинення за межами України злочинів, передбачених її Кримінальним кодексом, але за певних умов вони підлягають відповідальності за такі злочини.
По-перше, коли це прямо передбачено діючими міжнародними договорами України і на їх підставі до Кримінального кодексу внесено відповідні норми, що передбачають кримінальну відповідальність за такі злочини. Наприклад, на підставі []{4_6_1}Міжнародної конвенції по боротьбі з підробкою грошових знаків, що була укладена у Женеві 20 квітня 1929 р., до Кримінального кодексу України включено норму, яка передбачає кримінальну відповідальність за виготовлення або збут іноземної валюти ([]{1_199}ст. 199), у відповідності з Брюсельскою конвенцією “Про зіткнення суден на морі і про надання допомоги на морі” від 23 вересня 1910 р. — норм, що передбачає кримінальну відповідальність за неподання допомоги при зіткненні пароплавів ([]{1_284}ст. 284) та ін.
По-друге, коли вказані суб’єкти вчинили за межами України передбачені чинним Кодексом особливо тяжкі злочини проти прав і свобод громадян України, що є однією з форм реалізації норми конституційного положення, яке зобов’язує Україну ґарантувати піклування та захист своїм громадянам, які перебувають за її межами ([]{4_255_25}ч. 3 ст. 25 Конституції України).
По-третє, коли вказані суб’єкти вчинили за межами України передбачені чинним Кодексом особливо тяжкі злочини, що наносять шкоду політичним, економічним та іншим інтересам України.
Особливо тяжкими злочинами є злочини, за які передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад десять років або довічне позбавлення волі (див. коментар до []{1_12}ч. 5 ст. 12).
Стаття 9.Правові наслідки засудження особи за межами України
1. Вирок суду іноземної держави може бути врахований, якщо громадянин України, іноземець або особа без громадянства були засуджені за злочин, вчинений за межами України, та знову вчинили злочин на території України.
2. Відповідно до частини першої цієї статті рецидив злочинів, невідбуте покарання або інші правові наслідки вироку суду іноземної держави враховуються при кваліфікації нового злочину, призначенні покарання, звільненні від кримінальної відповідальності або покарання.
1. Ч. 1 ст. 9 встановлює можливість врахування вироку суду іноземної держави щодо громадян України, іноземців або осіб без громадянства, які були засуджені за злочин, вчинений за межами України, при вирішенні питання про притягнення їх до кримінальної відповідальності за злочин, вчинений на території України. З тексту норми вбачається, що при цьому, по-перше, не має значення, визнаються чи ні злочином чинним Кодексом діяння, за які були засуджені вказані суб’єкти судом іноземної держави за діяння, і, по-друге, вказаний вирок суду іноземної держави може враховуватись і як обставина, яка пом’якшує покарання, і як обставина, яка обтяжує його.
2. Ч. 2 ст. 9 встановлює обов’язковість при кваліфікації злочину, вчиненого на території України, призначенні кримінального покарання, звільненні від кримінальної відповідальності або покарання за вчинений злочин, враховувати рецидив (повторність) злочинів, не відбуте покарання за нього та інші правові наслідки (наприклад, позбавлення права займатися певною діяльністю, зобов’язання відшкодувати заподіяну в результаті злочину матеріальну шкоду тощо) вироку суду іноземної держави.
Стаття 10.Видача особи, яка обвинувачується у вчиненні злочину, та особи, яка засуджена за вчинення злочину
1. Громадяни України та особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, які вчинили злочини поза межами України, не можуть бути видані іноземній державі для притягнення до кримінальної відповідальності та віддання до суду.
2. Іноземці, які вчинили злочини на території України і засуджені за них на підставі цього Кодексу, можуть бути передані для відбування покарання за вчинений злочин тій державі, громадянами якої вони є, якщо така передача передбачена міжнародними договорами України.
3. Іноземці та особи без громадянства, що постійно не проживають в Україні, які вчинили злочини поза межами України і перебувають на її території, можуть бути видані іноземній державі для притягнення до кримінальної відповідальності і віддання до суду або передані для відбування покарання, якщо така видача або передача передбачені міжнародними договорами України.
1. Ч. 1 ст. 10 забороняє видавати громадян України та осіб без громадянства, що постійно проживають в Україні, іноземним державам для притягнення до кримінальної відповідальності та віддання до суду за вчинені ними злочини поза межами України.
Щодо громадян України ця заборона ґрунтується на положеннях []{4_255_25}ч. 2 ст. 25 Конституції України, у відповідності з якою громадянин України не може бути вигнаний за межі України або виданий іншій державі.
У осіб без громадянства відсутнє громадянство будь-якої держави, у тому числі і громадянство України. У той же час, у відповідності з []{4_255_26}ч. 1 ст. 26 Конституції України особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов’язки, як і громадяни України, — за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Таким чином, у цієї категорії осіб лише з Україною існують взаємні юридичні права і обов’язки, що і дало підстави розповсюдити на них, як і на громадян України, невидачу іноземній державі для притягнення до кримінальної відповідальності та віддання до суду.
При вирішенні питання про невидачу іноземній державі громадян України та осіб без громадянства, що постійно проживають на території України, для притягнення до кримінальної відповідальності та віддання до суду за злочин, вчинений поза межами України, необхідно точно встановити, що дана особа на момент вчинення такого злочину була громадянином України чи особою без громадянства, що на законних підставах постійно проживає в Україні.
2. Громадяни інших держав, засуджені судами України за вчинення на її території злочинів, передбачених чинним Кодексом, можуть бути передані для відбування призначеного покарання тій державі, громадянами якої вони є, якщо це передбачено діючими міжнародними договорами України. До таких міжнародно- правових документів відносяться []{4_53_1}Берлінська Конвенція про передачу осіб, засуджених до позбавлення волі, для відбування покарання в державі, громадянами якої вони є, від 28 травня 1979 р., []{4_59_0}Конвенція про передачу засуджених осіб, прийнята державами — членами Ради Європи 21 березня 1983 р., а також відповідні двосторонні договори України з рядом іноземних держав.
3. Громадяни інших держав та особи без громадянства, які вчинили злочини поза межами України і перебувають на її території, але постійно не проживають в Україні, можуть бути видані іноземній державі для притягнення до кримінальної відповідальності і віддання до суду або передані для відбування покарання при наявності одночасно двох умов:
— якщо така видача або передача передбачені міжнародними договорами України;
— якщо вказані суб’єкти своїми діями не вчинили передбачені чинним Кодексом особливо тяжкі злочини проти інтересів України або прав і свобод її громадян.
Слід мати на увазі, що видача злочинців (екстрадиція) здійснюється у сфері міжнародних відносин і реґламентується відповідними угодами між державами. Крім того, у відповідності з []{4_255_26}ч. 2 ст. 26 Конституції України іноземцям та особам без громадянства може бути надано притулок, що виключає можливість їх видачі іноземним державам. (див. також коментар до []{1_8}ст. 8).
Розділ ІІІ ЗЛОЧИН, ЙОГО ВИДИ ТА СТАДІЇ
Стаття 11.Поняття злочину
1. Злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб’єктом злочину.
2. Не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.
1. Аналіз ст. 11 дає підстави для висновку, що поняття злочину включає такі ознаки:
— наявність діяння;
— передбаченість діяння чинним Кодексом;
— суспільно небезпечний характер діяння;
— винність особи у вчиненні діяння;
— вчинення діяння суб’єктом злочину.
2. Злочин має місце лише тоді, коли особою вчинене певне діяння. Ст. 11 тлумачить термін діяння, як дію або бездіяльність.
Злочинна дія — це активна форма поведінки особи.
Злочинна бездіяльність — це пасивна форма поведінки людини. Вона має місце тоді, коли на особу покладались законом, договором, випливали з професійних, посадових, сімейних відносин певні обов’язки і особа їх не виконала.
3. Наступною ознакою поняття злочину є передбаченість діяння кримінальним законом. Це означає, що злочин має місце лише тоді, коли те чи інше діяння безпосередньо передбачено статтею Особливої частини Кодексу.
4. Суспільна небезпека як ознака злочину полягає в тому, що злочин заподіює або створює загрозу заподіяння шкоди об’єктам кримінально-правової охорони. Ця ознака виражає соціальну сутність злочину. Її називають матеріальною ознакою злочину.
У теорії кримінального права суспільна небезпека визначається двома критеріями: характером і ступенем. Характер суспільної небезпечності — це якісний показник, що визначається групою соціальних цінностей, на які посягає злочин, а також співставленням у межах одного і того ж об’єкта окремих складів злочину.
Якраз за характером суспільної небезпеки злочинів і побудована Особлива частина Кодексу.
Найбільш високий характер суспільної небезпеки в сучасних умовах властивий злочинам проти основ національної безпеки України (розд. І Особливої частини Кодексу), проти життя та здоров’я населення (розд. ІІ), проти волі, честі та гідності особи (розд. ІІІ) тощо. Ступінь суспільної небезпеки — це кількісний показник. На нього в межах окремого складу злочину впливають форма вини, мотив і мета злочину, спосіб вчинення, обстановка, стадії вчинення злочину, тяжкість наслідків. Наприклад, крадіжка, вчинена з метою отримання коштів для збагачення, і крадіжка, викликана складним матеріальним становищем злочинця будуть мати різний ступінь суспільної небезпеки.
5. Злочин — це завжди винне діяння. Особа при вчиненні злочину має відповідне психічне відношення до вчинюваної дії чи бездіяльності, передбачених Особливою частиною Кодексу, та їх наслідків, виражене у формі умислу або необережності.
Жодне діяння, які б небезпечні наслідки не наступили, не може розглядатися як злочин, якщо воно вчинене невинно. Наприклад, застосування до винної особи фізичного примусу, внаслідок якого особа не могла керувати своїми діями, дії непереборної сили тощо.
Ця ознака не була безпосередньо передбачена в []{4_24_7}ст. 7 Кримінального Кодексу 1960 року як ознака злочину. Але в розробках вчених вона завжди називалась як ознака злочину. При цьому робилось посилання на []{4_24_3}ст. 3 Кримінального Кодексу 1960 року, яка проголошувала, що кримінальній відповідальності і покаранню підлягає лише особа, винна у вчиненні злочину.
6. Новою ознакою поняття злочину за ст. 11 чинного Кодексу є посилання на те, що злочинне діяння вчинюється суб’єктом злочину. Поняття суб’єкта злочину дано в []{1_18}ст. 18. Якщо діяння вчинено особою, у якої відсутні ознаки суб’єкта злочину, то таке діяння не можна вважати злочином, воно може визначатись тільки як суспільно небезпечне діяння.
7. Передбачені і проаналізовані ознаки поняття злочину безпосередньо вказані в ст. 11. Між тим у теорії кримінального права називається ще одна ознака, характерна для поняття злочину. Мова йде про те, що за вчинення злочину завжди передбачається застосування до винної особи покарання. Більшість вчених серед ознак поняття злочину називають караність діяння. При цьому підкреслюється, що кримінальний закон, забороняючи певні діяння, передбачає за порушення цих заборон застосування покарання. Це не означає, що передбачені в кримінальному законі покарання ([]{1_51}ст. 51—64) обов’язково і в усіх випадках повинні застосовуватись за вчинення суспільно небезпечного діяння. Цілий ряд статей чинного Кодексу передбачає можливість звільнення особи, винної у вчиненні злочину, від кримінальної відповідальності або покарання ([]{1_44}ст. 44—49,[]{1_74} 74). Однак це не знімає тезу про караність як обов’язкову ознаку злочину. Покарання не може існувати без вчинення злочину і в зв’язку з цим може бути наслідком тільки реально вчиненого особою злочину. Вказана ознака логічно виводиться з поняття злочину, передбаченого чинним Кодексом. Тому до названих раніше ознак поняття злочину слід додати і таку ознаку, як караність діяння. Доцільно відмітити, що законодавець Росії безпосередньо ввів караність діяння як ознаку злочину.
8. У ч. 2 ст. 11 передбачено положення, згідно з яким при певних умовах діяння не розглядається як злочин. Мова йде про так звані малозначні діяння, в яких:
— формально містяться ознаки діяння, передбаченого чинним Кодексом, тобто формальна ознака злочину присутня;
— відсутня матеріальна ознака злочину, тобто діяння або зовсім не містять суспільної небезпеки або вона є мізерною.
У зв’язку з тим, що чинний Кодекс декриміналізував ряд діянь з 1 вересня 2001 р., вони не можуть розглядатись як малозначні, тому що відсутня їх кримінально-правова заборона.
Малозначність діяння в зв’язку з відсутністю суспільної небезпеки не містить складу злочину, але може містити склад іншого правопорушення, наприклад адміністративного чи дисциплінарного. В такому випадку до особи, яка його вчинила, можуть застосовуватися заходи адміністративного чи дисциплінарного впливу, які не є кримінальним покаранням.
Стаття 12.Класифікація злочинів
1. Залежно від ступеня тяжкості злочини поділяються на злочини невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжкі та особливо тяжкі.
2. Злочином невеликої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м’яке покарання.
3. Злочином середньої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п’яти років.
4. Тяжким злочином є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років.
5. Особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі.
1. Класифікація злочинів — це розподіл злочинів, передбачених чинним Кодексом, на групи за певними ознаками. В теорії кримінального права злочини поділяються в залежності від важливості об’єкта, який охороняється, способів вчинення злочинів, форм вини тощо. Законодавча класифікація злочинів здійснена в ст. 12 за однією з ознак — тяжкості злочину, в основу чого покладено ступінь його суспільної небезпеки, що виражається в санкціях статей. В Кримінальному кодексі 1960 року не було чітко визначеної системи класифікації злочинів, що створювало певні ускладнення на практиці.
2. При класифікації злочинів враховуються максимальні покарання, передбачені в статтях Особливої частини Кодексу, а не ті, які обираються судом для конкретної особи. Як передбачено в ст. 12, для злочинів невеликої тяжкості — це позбавлення волі на строк не більше двох років або інше, більш м’яке покарання; для злочинів середньої тяжкості — позбавлення волі на строк не більше п’яти років; для тяжких злочинів — позбавлення волі на строк не більше десяти років. Особливо тяжким є злочин, за який передбачене покарання в виді позбавлення волі на строк понад десяти років або довічного позбавлення волі.
Оскільки в ст. 12 відсутнє посилання, до якої групи за ступенем тяжкості можуть відноситись необережні злочини, то законодавець передбачає включення таких злочинів до будь-якої з перелічених чотирьох груп злочинів, в тому числі і до особливо тяжких. У чинному Кодексі містяться склади необережних злочинів, за які передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад десять років (наприклад, []{1_267}ч. 2 ст. 267,[]{1_274} ч. 2 ст. 274,[]{1_276} ч. 3 ст. 276 та ін.). Ці злочини слід вважати особливо тяжкими на підставі ст. 12. Між тим, така позиція законодавця є не безспірною. Які б тяжкі наслідки не наступили від злочинів, сама по собі необережна форма вини представляє значно меншу суспільну небезпеку вчиненого, ніж при умисній формі вини. Такі злочини не завжди можна відносити до особливо тяжких.
3. Майже всі інститути і норми Загальної частини Кодексу пов’язані з класифікацією злочинів. Так, віднесення злочинів до тої чи іншої класифікаційної групи впливає на можливість звільнення особи від кримінальної відповідальності, враховується при призначенні покарання, умовно-дострокового звільнення від покарання, заміни не відбутої частини покарання більш м’яким, при застосуванні амністії тощо.
Класифікація злочинів впливає і на побудову Особливої частини Кодексу, зокрема на розподіл складів злочинів на прості, кваліфіковані, особливо кваліфіковані та з пом’якшуючими обставинами. Класифікація злочинів зобов’язує при конструюванні санкцій за злочини враховувати наслідки віднесення злочинів до тої чи іншої групи в залежності від визначення вищої межі позбавлення волі.
Стаття 13.Закінчений та незакінчений злочини
1. Закінченим злочином визнається діяння, яке містить усі ознаки складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу.
2. Незакінченим злочином є готування до злочину та замах на злочин.
1. У Кримінальному кодексі 1960 року давалось визначення лише незакінченого злочину. Ч. 1 ст. 13 чинного Кодексу визначає поняття закінченого злочину. Закінчений злочин має місце тоді, коли діяння містить усі ознаки складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини Кодексу. Чинний Кодекс не містить визначення поняття складу злочину, воно дається в теорії кримінального права. До складу злочину входять чотири елементи: об’єкт, об’єктивна сторона, суб’єктивна сторона, суб’єкт злочину. Кожний з них має певні ознаки, які конкретизуються в статтях Особливої частини Кодексу. Злочин вважається закінченим при наявності повної відповідності елементів та їх ознак вчиненого діяння елементам та їх ознакам конкретного складу злочину, передбаченого статтями чинного Кодексу.
Поняття закінченого та незакінченого злочину свідчать про успішність та неуспішність здійснення (виконання) злочину (див. коментар до []{1_11}ст. 11), його завершення чи незавершення. Вчинення умисного злочину в багатьох випадках — поступальний процес, який містить ряд стадій. Саме їм і присвячені []{1_13}ст. 13—17 розд. III Загальної частини Кодексу в самій назві міститься вказівка на стадії злочину). Під ними необхідно розуміти певні етапи вчинення (розвитку) злочину, які суттєво різняться між собою ступенем реалізації умислу, тобто характером діяння (дії чи бездіяльності) та моментом їх припинення.
2. Стадії вчинення злочину є видами цілеспрямованої діяльності, етапами реалізації злочинного наміру і тому можуть бути тільки у злочинах, вчинених з прямим умислом (див. коментар до []{1_23}ч. 2 ст. 23). Ступінь реалізації умислу виражається в різноманітних діяннях, які характеризують кожну стадію вчинення злочину з об’єктивно існуючими між ними достатньо чіткими межами. Чим більше реалізований умисел, тим у більшій мірі здійснено злочин, тим більшу шкоду може заподіяти чи заподіює винний. Так, ступінь реалізації умислу вбивці, що прицільно навів зброю на потерпілого (незакінчений замах на вбивство), значно більший, ніж тоді, коли він лише придбав зброю для вбивства (готування до злочину).
Пленум Верховного Суду України у []{4_233_1}постанові “Про практику призначення судами кримінального покарання” від 22 грудня 1995 р. № 22 роз’яснив, що, визначаючи ступінь громадської небезпеки вчиненого злочину, суд повинен виходити, зокрема, і зі стадій вчинення злочину.
Стадії вчинення злочину відрізняються між собою і моментом закінчення злочинного діяння. Воно може бути закінчено винним, але його вчинення може і не вдатися і тому припинитися на попередніх стадіях (готування до злочину або замаху на злочин). Якщо злочин закінчений, він поглинає попередні етапи (стадії) вчинення, вони не мають самостійного значення і не впливають на кваліфікацію. Проте ці стадії мають самостійне юридичне значення, коли злочин незакінчений з причин, які не залежали від волі винного. У цих випадках його діяння кваліфікуються відповідно як готування до злочину чи замах на злочин.
3. Чинний Кодекс визнає злочинними та караними три стадії вчинення злочину:
— готування до злочину ([]{1_14}ст. 14);
— замах на злочин ([]{1_15}ст. 15);
— закінчений злочин ([]{1_13}ч. 1 ст. 13).
Перші дві стадії — готування до злочину та замах на злочин носять найменування (назву) “незакінчений злочин” і є його видами.
4. У закінченому злочині існує єдність об’єктивної і суб’єктивної сторін. Тут винний повною мірою реалізував умисел, завершив злочин, виконав усі діяння (дії чи бездіяльність), які складають об’єктивну сторону складу злочину (див. коментар до []{1_2}ч. 1 ст. 2), спричинив шкоду об’єкту. Закінчені злочини сформульовані в диспозиціях Особливої частини Кодексу. Момент закінчення злочину є різним залежно від конструкції складу злочину, від опису ознак злочинного діяння в законі. За моментом закінчення злочини поділяються на три види:
— злочини з матеріальним складом;
— злочини з формальним складом;
— злочини з усіченим складом.
5. Злочини з матеріальним складом — це злочини, для об’єктивної сторони яких Кримінальний кодекс потребує наявності як діяння (дії або бездіяльності), так і настання суспільно небезпечних наслідків. Тому злочин з матеріальним складом вважається закінченим з того моменту, коли настав вказаний в диспозиції статті Особливої частини Кодексу суспільно небезпечний наслідок. Наприклад, крадіжка, грабіж або пошкодження майна є закінченими з моменту спричинення майнової (матеріальної) шкоди власності ([]{1_185}ст. 185, []{1_186}186 та []{1_194}194), вбивство — з моменту заподіяння смерті іншій людині ([]{1_115}ст. 115—119), а тілесні ушкодження — з моменту завдання різної тяжкості шкоди здоров’ю людини ([]{1_121}ст. 121—125 та []{1_128}128).
Ряд злочинів визначається законодавцем закінченим з моменту порушення безпеки об’єкта, створення можливості (небезпеки, загрози) настання певної шкоди, що є своєрідним видом суспільно небезпечних наслідків.
У цих випадках та у злочинах з матеріальним складом, якщо не настали вказані в диспозиції даної статті чинного Кодексу суспільно небезпечні наслідки, може йтися про незакінчений злочин (готування до злочину або замах на злочин) або ж зовсім про відсутність злочину.
6. Злочини з формальним складом — це злочини, для об’єктивної сторони яких чинний Кодекс вимагає наявності тільки діяння (дії чи бездіяльності). Тому злочин з формальним складом визнається закінченим з моменту вчинення самого діяння незалежно від настання суспільно небезпечних наслідків. Наприклад, розголошення державної таємниці ([]{1_328}ч. 1 ст. 328) вважається закінченим з моменту розголошення відомостей, що становлять державну таємницю.
Настання чи ненастання злочинних наслідків при вчиненні злочинів з формальним складом не впливає на факт наявності складу закінченого злочину, але це не означає, що така обставина не повинна враховуватися при призначенні покарання винному.
7. Злочини з усіченим складом — це різновид злочинів з формальним складом, вони є закінченими з моменту вчинення самого діяння. Особливість їх полягає в тому, що момент закінчення злочину переноситься законодавцем на більш ранню стадію, тобто на стадію готування до злочину чи замаху на злочин. По суті, в злочинах з усіченим складом законодавець передбачає в Особливій частині Кодексу відповідальність за замах на злочин, а інколи за готування до злочину як за окремі самостійні закінчені злочини. До такої конструкції законодавець вдається по найнебезпечнішим діянням з метою посилення боротьби з ними на ранніх стадіях. Наприклад, розбій ([]{1_187}ст. 187) є закінченим злочином з моменту нападу з метою заволодіння чужим майном, а вимагання ([]{1_189}ст. 189) — з моменту, коли поставлена вимога передачі чужого майна чи права на майно, або з моменту вчинення будь-яких інших дій майнового характеру. Створення усічених складів дає можливість запобігти пом’якшенню покарання за вчинене готування до злочину чи замах на злочин і розглядати стадію готування до злочину як замах на злочин.
8. При вчиненні злочину з усіченим складом винна особа, як правило, не зупиняється на стадії юридично закінченого злочину, не припиняє його, а виконує подальші діяння, які охоплюються цим же складом злочину, спрямовані на той же об’єкт, і спричиняє шкоду. Таким чином, спостерігається різниця між юридичним і фактичним закінченням злочину. Вона має значення при вирішенні ряду питань, зокрема питання про визнання своєчасності необхідної оборони, коли юридично злочин закінчено, а фактично посягання продовжується, ще не завершується, ще є можливість співучасті аж до закінчення фактичного посягання на об’єкт, який знаходиться під охороною закону та ін.
9. Деякі особливості притаманні моменту закінчення злочинів, що тривають, і продовжуваних. Злочин, що триває, — це дія або бездіяльність, пов’язані з наступним тривалим невиконанням обов’язків, покладених на винного законом, під погрозою кримінального переслідування. Прикладом таких злочинів можуть бути: ухилення від призову на строкову військову службу ([]{1_335}ст. 335), ухилення від сплати аліментів на утримання дітей ([]{1_164}ст. 164), втеча з місць позбавлення волі або з-під варти ([]{1_393}ст. 393), носіння, зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів чи вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу ([]{1_263}ч. 1 ст. 263), дезертирство ([]{1_408}ст. 408) та ін.
У злочинах, що тривають, склад закінченого злочину має місце з моменту вчинення злочинної дії або акту злочинної бездіяльності і безперервно триває на стадії закінченого злочину до настання подій, які припиняють це діяння, цей злочинний стан винного. Наприклад, добровільне виконання винним своїх обов’язків, явка з повинною, затримання органами влади тощо.
10. Продовжуваний злочин характеризується злочинними діями, які мають єдиний злочинний намір (загальну мету) і утворюють у своїй сукупності єдиний злочин (див. коментар до []{1_32}ч. 2 ст. 32). Наприклад, крадіжка майна частинами, в декілька прийомів. Продовжуваний злочин є закінченим з моменту вчинення останнього злочинного діяння.
11. Закінчений та незакінчений злочин — це співвідносні поняття, тому з визначення закінченого злочину та ч. []{1_13}2 ст. 13, що незакінченим злочином є готування до злочину та замах на злочин (види незакінченого злочину), випливає: незакінчений злочин — це умисне суспільно небезпечне діяння (дія чи бездіяльність), яке не містить усіх ознак злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини Кодексу, у зв’язку з тим, що злочин не було доведено до кінця з причин, не залежних від волі винного. Саме визначення законодавцем готування до злочину та замаху на злочин незакінченим злочином свідчить про те, що хоча вони і є незакінченими, але є злочинами, з усіма випливаючими з цього наслідками. Злочином визнається лише акт конкретного суспільно небезпечного винного діяння (дії або бездіяльності) (див. коментар до []{1_11}ч. 1 ст. 11). Тому і незакінчений злочин повинен бути таким же актом і його поняття виключає визнання злочином того чи іншого стану свідомості особи, внутрішніх процесів, думок, проявів намірів, їх формування та виявлення умислу. Це ще не діяння, в якому об’єктивується умисел. Тільки суспільно небезпечні діяння можуть бути заборонені законом під загрозою покарання, тільки вони можуть розглядатися як злочин (закінчений чи незакінчений). Поняттям злочину охоплюється не лише закінчений злочин, але і незакінчений злочин, як діяння суспільно небезпечні. При цьому згідно з []{1_14}ч. 2 ст. 14 готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності.
Підставою для кримінальної відповідальності за незакінчений злочин, як і за закінчений, є склад злочину ([]{1_2}ч. 1 ст. 2). При готуванні до злочину і замаху на злочин наявний склад — відповідно склад готування до злочину чи склад замаху на злочин, що знаходять своє відбиття в їх кваліфікації шляхом вказівки на статтю про відповідальність за готування до злочину або замах на злочин і статтю Особливої частини Кодексу, яка передбачає відповідальність за закінчений злочин ([]{1_16}ст. 16). Встановлення відповідальності за незакінчений злочин дозволяє припиняти злочинну діяльність на більш ранніх стадіях, стадії готування до злочину чи діянь, безпосередньо спрямованих на вчинення злочину, і тим самим попереджувати спричинення шкоди цінностям, які охороняються кримінальним законом. У порівнянні із закінченим злочином незакінчений злочин за характером вчинених дій і моментом їх припинення має особливості і відмінності, а в силу цього і особливості відповідальності. Добровільна відмова від злочину можлива лише при незакінченому злочині ([]{1_17}ст. 17), бо тільки в цьому випадку особа може ліквідувати (припинити) створену нею небезпеку спричинення шкоди об’єкту. У незакінченому злочині умисел винного повністю не реалізований, об’єктивна сторона не розвинена, не виконана, шкода об’єкту не спричинена. Незакінчений злочин — це нездійснена можливість спричинення шкоди об’єкту посягання, умисел на злочин не доводиться до кінця з причин, незалежних від волі винного. Злочинна діяльність припиняється у зв’язку з обставинами, які виникли всупереч волі і бажанню суб’єкта. Причини, з яких злочин не було доведено до кінця, повинні бути виявлені та вказані у вирокові суду. Вони можуть бути різноманітними, але у всіх випадках не залежать від волі винного і свідчать про те, чому не вдалося завершити злочин. Наприклад, недосвідченість, невміння, нерішучість, недостатня наполегливість (суб’єктивні причини) або опір потерпілого, затримання винного, втручання об’єктивно випадкових обставин, які не дозволили довести злочинний намір до кінця (об’єктивні причини). Наприклад, Г., перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, проникнув через вікно веранди у будинок М. з метою крадіжки його майна, склав у портфель різні речі, а потім, знайшовши пляшку горілки, випив її та заснув і, таким чином, з об’єктивних причин не довів злочин до кінця. У такому стані його і виявили потерпілий та працівники міліції.
Якщо злочин не доведено до кінця з власної волі особи, то вона не підлягає кримінальній відповідальності внаслідок добровільної відмови від злочину ([]{1_17}ст. 17). Незакінчений злочин може бути вчинено як шляхом активної поведінки — дією, так і пасивної — бездіяльністю. Загальним для них є те, що вони (ці діяння) спрямовані на скоєння закінченого злочину, на спричинення шкоди об’єкту і створюють для нього небезпеку. З об’єктивної сторони при готуванні до злочину особа створює умови для вчинення злочину, а при замаху на злочин скоює діяння, яке безпосередньо спрямоване на вчинення злочину. З суб’єктивної сторони незакінчений злочин може бути вчинено лише з прямим умислом. Тут завжди мається певна мета, а саме мета скоєння закінченого злочину. Якщо особа не бажає вчинення злочину, вона не може готуватись до нього і робити спробу вчинити його. Відповідальність за незакінчений злочин можлива лише при умислі на вчинення певного конкретного злочину. Якщо мотив і (або) мета є обов’язковими ознаками складу закінченого злочину, вони повинні бути і в незакінченому злочині. Якщо певні час, місце, спосіб дії також є обов’язковими ознаками складу закінченого злочину, вони повинні бути щонайменше в меті особи, яка вчинила незакінчений злочин. Суб’єкт незакінченого злочину також повинен мати ознаки, які обов’язкові для суб’єкта закінченого злочину. Згідно з чинним Кодексом кримінальна відповідальність за незакінчений злочин настає за []{1_14}ст. 14 або []{1_15}15 Загальної частини Кодексу і за відповідною статтею Особливої частини, які передбачають відповідальність за закінчений злочин, а при призначенні покарання за незакінчений злочин суд, керуючись загальними засадами призначення покарання, обставинами, які пом’якшують або обтяжують покарання (див. коментар до []{1_65}ст. 65—67), враховує ступінь тяжкості вчиненого діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця (див. коментар до []{1_68}ст. 68).
Визначення ступеня тяжкості вчиненого особою діяння при незакінченому злочині таке ж, як і при закінченому злочині. Інші обставини, а саме ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця, характерні лише для незакінченого злочину і є додатковими критеріями визначення ступеня його суспільної небезпеки. Ступінь здійснення злочинного наміру визначається стадією незакінченого злочину (готування до злочину чи замах на злочин), на якій злочин припинено, а також проявом самої стадії — ступенем самого готування чи замаху (закінчений чи незакінчений замах).
При готуванні до злочину ступінь здійснення злочинного наміру вимагає з’ясування, в якій мірі реально були створені умови для вчинення злочину, який ступінь його підготовки, наскільки реальні та вагомі були самі підготовчі дії, які вибрані засоби тощо.
При замаху на злочин встановлення ступеня здійснення злочинного наміру дає можливість визначити вид замаху, ступінь близькості настання суспільно небезпечного наслідку, реально спричиненої шкоди та ін.
Стаття 14.Готування до злочину
1. Готуванням до злочину є підшукування або пристосування засобів чи знарядь, підшукування співучасників або змова на вчинення злочину, усунення перешкод, а також інше умисне створення умов для вчинення злочину.
2. Готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності.
1. Готування до злочину є першою стадією вчинення злочину, одним з видів незакінченого злочину. При готуванні до злочину дії винного ще безпосередньо не спрямовані на об’єкт і не ставлять його в безпосередню небезпеку. Суб’єкт ще не виконує того діяння, яке є необхідною ознакою складу злочину.
З об’єктивної сторони готування до злочину може проявлятися в різноманітних діяннях, але загальним для них є те, що всі вони передбачають створення умов для вчинення закінченого злочину. Проте він не доводиться до кінця, припиняється з причин, що не залежали від волі винного. Наприклад, останнього затримали органи влади чи інші обставини перешкодили завершити злочин.
З суб’єктивної сторони готування до злочину можливе лише з прямим умислом, тобто винний усвідомлює, що він створює умови з метою вчинення певного злочину і бажає створити такі умови. При цьому винний має намір не обмежуватись лише готуванням до злочину, а вчинити такі дії, які призведуть до закінчення злочину, але йому не вдається реалізувати свій умисел, зробити це.
2. Відповідно до []{1_14}ч. 1 ст. 14 готування до злочину проявляється в слідуючому:
— підшукуванні засобів чи знарядь для вчинення злочину;
— пристосуванні засобів чи знарядь для вчинення злочину;
— підшукуванні співучасників;
— змові на вчинення злочину;
— усуненні перешкод;
— іншому умисному створенні умов для вчинення злочину.
3. Підшукування засобів чи знарядь для вчинення злочину — це будь-які дії по придбанню, отриманню, тимчасовому запозиченні, купівлі, пошуку, знайденні засобів чи знарядь для вчинення злочину. Спосіб підшукання засобів та знарядь вчинення злочину може бути як злочинним, так і незлочинним. Під засобами вчинення злочину слід розуміти предмети матеріального світу, які застосовуються при вчиненні злочину. Вони або необхідні для вчинення злочину, або полегшують чи прискорюють його здійснення. Наприклад, підроблені документи для шахрайства, одурманюючі речовини для зґвалтування та ін.
Знаряддя вчинення злочину — це предмети, призначені для безпосереднього виконання дій, що утворюють об’єктивну сторону складу закінченого злочину, наприклад: зброя, відмички тощо. Наприклад, під знаряддям злочину стосовно корисливих посягань на власність належить розуміти такі предмети чи технічні засоби, які умисно використовувались для викрадення майна чи заволодіння ним, а також для полегшення вчинення чи приховування злочину.
Засоби та знаряддя вчинення злочину можуть бути призначені тільки для злочинної мети (наприклад, виготовлена отрута для вбивства) або рівною мірою можуть використовуватись і для інших цілей (наприклад, папір та фарби — для фальшивомонетництва і для живопису).
4. Пристосування засобів чи знарядь для вчинення злочину — це будь-які дії по виготовленню або зміні предметів, внаслідок чого вони стають придатними, або більш зручними, або більш ефективними для відповідного застосування.
5. Підшукування співучасників — це будь-які дії по залученню (підбору) до вчинення злочину інших осіб: виконавця (співвиконавця), організатора, підмовника або пособника. Як готування до злочину кваліфікуються і невдалі підмова та пособництво, що мають місце в тих випадках, коли особа не сприймає, відкидає пропозицію підмовника чи пособника вчинити злочин. Наприклад, вона не дає згоду бути виконавцем вбивства. В цих ситуаціях немає згоди на спільне вчинення злочину, тому немає і співучасті. Тут діяльність підмовника чи пособника являє собою створення умов для вчинення злочину у вигляді підшукування співучасників.
6. Змова на вчинення злочину — це попередній зговір двох або більше осіб з метою спільного вчинення злочину (див. коментар до []{1_28}ч. 2 ст. 28).
7. Усунення перешкод — це усунення перепон, що заважають вчиненню злочину, здійсненню злочинного наміру.
8. Інше умисне створення умов для вчинення злочину — це найрізноманітніші, не перераховані в []{1_14}ч. 1 ст. 14, дії, що створюють можливість для вчинення злочину. Наприклад, підготовка місця здійснення злочину, дії особи щодо його приховування, попередження розкриття запланованого злочину, бо вони роблять можливим його вчинення.
Підшукування і пристосування засобів чи знарядь для вчинення злочину, підшукування співучасників, змова на вчинення злочину, усунення перешкод також охоплюються поняттям створення умов для вчинення злочину. Але, враховуючи поширення таких готувань, законодавець виділяє їх у самостійні види.
9. Готування до злочину необхідно відмежовувати від прояву умислу, під яким слід розуміти прояв особою тим чи іншим способом (усно, письмово, іншим шляхом) наміру вчинити певний злочин. Відповідно до []{1_11}ст. 11 злочином визнається передбачене чинним Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія чи бездіяльність), вчинене суб’єктом злочину. Воно посягає на об’єкт, який знаходиться під охороною закону. Тому і початкова стадія вчинення злочину може бути проявлена лише в суспільно небезпечній дії чи бездіяльності. При виявленні умислу відсутні самі дія чи бездіяльність, тому виявлення умислу не розглядається як стадія вчинення злочину і не тягне за собою кримінальної відповідальності. Наприклад, Верховний Суд України скасував вирок у справі засудженого за замах на дачу хабара і справу припинили з тих підстав, що пропозиція хабара за відсутності будь-яких дій, спрямованих на його дачу, не містить в собі складу злочину.
Від прояву умислу слід відрізняти такі самостійні злочини, як погроза вбивством, погроза знищення майна, заклики до вчинення дій, що загрожують громадському порядку тощо (наприклад, []{1_129}ст. 129, []{1_195}195, []{1_295}295 та ін.). У цих випадках карається не самий умисел, а суспільно небезпечне діяння (погроза або заклики), навіть якщо у особи і не було наміру в подальшому реалізувати погрозу або заклики, бо тут спричиняється безпосередня шкода особистій чи громадській безпеці, громадському спокою тощо.
Наведене свідчить про те, що прояв умислу на вчинення злочину — з одного боку і погроза вчинити злочин або заклики до вчинення злочину — з другого — це різні поняття. В першому випадку кримінальна відповідальність відсутня, в другому вона має місце тоді, коли це передбачено спеціальною статтею.
Стаття 15.Замах на злочин
1. Замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.
2. Замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
3. Замах на вчинення злочину є незакінченим, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця.
1. Замах на злочин є другою стадією його вчинення.
Об’єктивні ознаки замаху на злочин:
— вчинення діяння (дії чи бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину;
— злочин не доведено до кінця;
— причини недоведення злочину до кінця не залежать від волі винного.
Під діянням, безпосередньо спрямованим на вчинення злочину, слід розуміти діяння, що безпосередньо посягає на об’єкт, який знаходиться під охороною закону, створює безпосередню небезпеку спричинення йому шкоди. Тут вже починається виконання об’єктивної сторони злочину і найчастіше вчиняються діяння, передбачені диспозицією певної статті Особливої частини Кодексу як обов’язкові ознаки об’єктивної сторони складу злочину (наприклад, проникнення в житло з метою крадіжки майна, спроба запустити мотор з метою заволодіння автомобілем та ін.). У конкретних злочинах обсяг виконання об’єктивної сторони складу злочину може бути різним.
Законодавець прямо вказав на наявність діяння, яке вчинюється з прямим умислом. Підкреслимо, раніше діюче законодавство спеціально не передбачало, що при цьому має місце прямий умисел. Мова йшла про умисні дії без конкретизації виду умислу.
Недоведення злочину до кінця вказує на незавершеність об’єктивної сторони злочину. Вона не одержує свого повного розвитку, тобто повною мірою не здійснена. Особа або не виконує всі дії, що утворюють об’єктивну сторону (наприклад, вбивця не встиг нанести удар потерпілому чи натиснути на курок), або не настають наслідки, вказані у відповідній статті чинного Кодексу (наприклад, смерть потерпілого не настала, бо вбивця промахнувся чи наніс лише незначне поранення). Наприклад, В. у приміщенні районного суду вчинила спробу дати судді хабара, але суддя хабар не взяла, і В. була затримана на місці злочину з вилученням у неї предмета хабара.
Замах на злочин — це невдала спроба посягання на об’єкт, коли діяння винного не спричинили шкоди об’єкту. Замах на злочин характеризується недоведенням злочину до кінця з причин, які не залежали від волі винного. Злочин припиняється, переривається, не завершується всупереч бажанню особи довести його до кінця.
Причини недоведення злочину до кінця можуть бути різноманітними (опір жертви, невміння користуватися зброєю, затримання злочинця тощо). Якщо злочин не доведено до кінця з власної волі особи, кримінально-караного замаху на злочин немає внаслідок добровільної відмови ([]{1_17}ст. 17). Причини, з яких злочин не було доведено до кінця, повинні бути виявлені та вказані у вироку суду.
2. З суб’єктивної сторони замах на злочин можливий лише з прямим умислом. Якщо особа не бажала вчинення злочину, вона не може і здійснити замах на нього, тобто зробити спробу вчинити його. При замаху на злочин особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає доведення початого нею злочину до кінця та настання вказаних наслідків. Пленум Верховного Суду України в []{4_187_1}постанові “Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я людини” від 1 квітня 1994 р. № 1 роз’яснив, що суди повинні враховувати, що замах на вбивство може бути вчинено лише з прямим умислом, коли винний передбачав настання смерті потерпілого і бажав цього, але такі наслідки не настали з незалежних від його волі обставин.
3. Відповідальність за замах на злочин можлива лише при умислі на вчинення певного конкретного злочину. Так, Пленум Верховного Суду України в []{4_120_0}постанові “Про судову практику в справах про зґвалтування та інші статеві злочини” від 27 березня 1992 р. зазначив, що у справах про замах на згвалтування суди повинні встановлювати, чи діяв підсудний з метою вчинення статевого акту і чи було застосовано фізичне насильство або погрозу з метою подолання опору потерпілої та з яких причин злочин не було доведено до кінця. В зв’язку з цим потрібно відрізняти замах на згвалтування від інших злочинних посягань на честь, гідність і недоторканність особи жінки (задоволення статевої пристрасті неприродним способом, заподіяння тілесних ушкоджень тощо).
4. Поділ замаху на злочин проведено законодавцем за суб’єктивним критерієм на закінчений і незакінчений, тобто за ставленням самого винного до вчинених ним діянь, за власним уявленням про ступінь виконання діяння у вчиненні злочину. Закінчений замах на злочин називають невдалим. Наприклад, К., коли був викритий в підробці документа, запропонував слідчому, в провадженні якого знаходилась справа, хабара і поклав на стіл конверт з грошима. Слідчий конверт не взяла, а запросила до кабінету свого співробітника і склала протокол огляду конверта, в якому були гроші. Або ще приклад: винний з метою вбивства зробив постріл у потерпілого, але промахнувся чи лише його поранив. Тут він зробив усе, щоб вбити потерпілого, однак смерть не настала з обставин, що не залежали від його волі, тому злочин (вбивство) не був доведений до кінця.
Незакінчений замах на злочин називають перерваним. Наприклад, злодій був затриманий, як тільки проник у житло, або при нападі для вбивства з рук винного було вибито зброю.
5. Деякі криміналісти пропонують для розподілу замаху на злочин закінчений і незакінчений використовувати об’єктивний критерій, тобто ступінь виконання об’єктивної сторони. Вони вважають незакінченим той замах, в якому не були виконані всі дії, необхідні для закінчення злочину, а закінченим замахом на злочин — виконання всіх дій, які були необхідні для закінчення злочину. Але об’єктивний критерій непридатний для розмежування незакінченого і закінченого замаху, бо в тих випадках, коли злочинні наслідки не настали, об’єктивно не було виконано все те, що необхідно для їх настання. Таким чином, тут завжди слід констатувати незакінчений замах на злочин і не залишається місця для закінченого замаху на злочин, бо завжди якихось дій винного було недостатньо для доведення злочину до кінця. Отже, не все було зроблено, що необхідно, для спричинення наслідків.
6. Не можна використовувати для поділу замаху на закінчений і незакінчений змішаний критерій, тобто одночасне застосування об’єктивного і суб’єктивного критеріїв. Формула змішаного (об’єктивно-суб’єктивного) критерію, яка пропонує визнавати закінчений замах на злочин там, де зроблено все, що можливо на думку винного для вчинення злочину, невдала тому, що ставить поняття закінченого замаху в повну залежність від розсуду суддів.
7. Залежно від придатності об’єкта і засобів посягань розрізняють придатний і непридатний замах на злочин. Останній, в свою чергу, поділяється на такі: замах на непридатний об’єкт і замах з непридатними засобами. Таким же може бути і непридатне готування до злочину.
8. Замах на непридатний об’єкт (він може бути закінченим або незакінченим) має місце тоді, коли об’єкт не володіє необхідними властивостями (ознаками) або зовсім відсутній, внаслідок чого винний і не може довести злочин до кінця. Особа тут допускає фактичну помилку, що і позбавляє її можливості довести злочин до кінця. Наприклад, спроба крадіжки з порожнього сейфа чи порожньої кишені; постріл у труп, помилково прийнятий за живу людину; викрадення предмета, помилково прийнятого за бойові припаси чи наркотичні засоби.
9. Замах з непридатними засобами (він також може бути як закінченим, так і незакінченим) є тоді, коли винний застосовує помилково чи через незнання такі засоби, за допомогою яких через їх об’єктивні властивості неможливо вчинити злочинне діяння. При цьому засоби можуть бути як абсолютно, так і відносно непридатними для спричинення шкоди. Абсолютно непридатними вважаються засоби, використання яких за будь-яких умов (обставин) не може привести до закінчення злочину, зокрема настання суспільно небезпечних наслідків (наприклад, спроба отруїти людину речовиною, помилково прийнятою за отруту).
Відносно непридатні ті засоби, які лише за даних конкретних обставин не можуть привести до виконання задуманого (наприклад, спроба вчинити вбивство з вогнепальної зброї, яка виявилась несправною (зіпсованою). Наявність непридатного замаху визнається нашою судовою практикою. Так, Пленум Верховного Суду України в []{4_192_1}постанові “Про судову практику в справах про незаконні діяння зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами” від 8 липня 1994 р. № 6 роз’яснив, що якщо винна особа викрала непридатні до використання вогнепальну зброю, бойові припаси або вибухову речовину, помилково вважаючи їх такими, що можуть бути використані за призначенням, вчинене належить розцінювати як замах на викрадання вказаних предметів.
10. Поділ замаху на злочин на види має значення для призначення покарання. Закінчений замах на злочин за ступенем реалізації умислу, за своїми ознаками ближче до закінченого злочину і тому він завжди більш небезпечний, ніж незакінчений замах на злочин. Між закінченим і незакінченим замахом на злочин існує різниця в ступені реалізації умислу і, виходячи з цього, у виконанні об’єктивної сторони злочину. В закінченому замаху на злочин суб’єкт виконав (закінчив) усі заплановані ним дії, зробив усе, що вважав необхідним для доведення злочину до кінця. А при незакінченому замаху на злочин винний не зробив всього, що він вважав необхідним, для доведення злочину до кінця. У злочинах із матеріальним складом у закінченому замаху на злочин відсутня лише одна ознака об’єктивної сторони — суспільно небезпечний наслідок, хоча суб’єктом вже повністю здійснено діяння, якого достатньо для спричинення наслідку. При незакінченому ж замаху на злочин у злочинах з матеріальним складом не тільки відсутній суспільно небезпечний наслідок, але й не завершене, повністю не виконане саме діяння, яке може його спричинити.
При незакінченому і закінченому замахах на злочин суспільно небезпечний наслідок не настає з різних причин. При незакінченому замаху на злочин він взагалі не міг настати, бо винний не закінчив саме діяння, яке є необхідним для спричинення наслідку, а при закінченому замаху на злочин суспільно небезпечний наслідок міг настати, бо винним виконані всі дії для його спричинення.
11. Поділ замаху на злочин на закінчений і незакінчений має значення і при вирішенні питання про добровільну відмову від доведення злочину до кінця. Добровільна відмова при незакінченому замаху на злочин можлива завжди, а при закінченому замаху на злочин — лише в окремих випадках (див. коментар до []{1_17}ст. 17). Специфічні особливості непридатного замаху інколи можуть бути підставою для пом’якшення покарання чи для повного звільнення від кримінальної відповідальності згідно з []{1_11}ч. 2 ст. 11. Наприклад, у зв’язку з відсутністю суспільної небезпеки не тягнуть за собою кримінальної відповідальності замахи з марнозвісними (забобонними) засобами та замахи з використанням абсолютно непридатних засобів із-за крайньої неосвіченості (неуцтва, невігластва) винного. Перші з них полягають у здійсненні таких дій, які, на думку особи, повинні через потойбічні сили спричинити шкоду конкретній людині чи предмету (наприклад, закляття, ворожба). Другі, тобто замахи з абсолютно непридатними засобами, застосованими винним із-за своєї крайньої неосвіченості, полягають у тому, що ця особа внаслідок вказаних обставин застосовує для спричинення шкоди абсолютно нешкідливі засоби (наприклад, спроба отруїти висушеним м’ясом гадюки тощо).
12. Замах на злочин відрізняється від закінченого злочину об’єктивною стороною. При замаху на злочин вона не завершена, відсутні деякі її ознаки (або не доведено до кінця діяння, яке утворює об’єктивну сторону складу злочину, або відсутній неспричинений суспільно небезпечний наслідок), а при закінченому злочині об’єктивна сторона повністю виконана. Визнання здійсненого діяння замахом чи закінченим злочином залежить від опису об’єктивної сторони злочину в диспозиції закону.
13. Замах на злочин відрізняється від готування до злочину характером вчинених діянь, а в злочинах з матеріальним складом — і близькістю настання суспільно небезпечних наслідків. При замаху на злочин діяння безпосередньо спрямоване на вчинення злочину, а при готуванні до злочину лише створюються умови для вчинення злочину. При замаху на злочин створюється безпосередня небезпека спричинення шкоди об’єкту, бо здійснюється діяння, яке безпосередньо може привести до закінчення злочину, в тому числі і до настання наслідків у матеріальному складі злочинів. При готуванні до злочину створюється опосередкована небезпека, тому що дії при готуванні до злочину ніколи не можуть самі по собі, без вчинення інших дій, спричинити шкоду об’єкту, привести до закінчення злочину і настання, зокрема, суспільно небезпечних наслідків у злочинах з матеріальним складом. У зв’язку з цим замах на злочин у порівнянні з готуванням до злочину за інших однакових умов має більший рівень суспільної небезпеки, володіє більшим ступенем тяжкості.
Стаття 16.Кримінальна відповідальність за незакінчений злочин
Кримінальна відповідальність за готування до злочину і замах на злочин настає за статтею 14 або 15 і за тією статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає відповідальність за закінчений злочин.
1. Поняттям злочину охоплюється не лише закінчений злочин, але й готування до нього і замах на нього як суспільно небезпечні винні діяння (див. коментар до []{1_11}ст. 11). Готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності ([]{1_14}ч. 2 ст. 14). Коли замах на злочин невеликої тяжкості також позбавлений суспільної небезпеки, відповідальність за нього не виникає відповідно до []{1_11}ч. 2 ст. 11. Якщо не є злочином закінчене діяння, що формально і містить ознаки будь-якого злочину, воно в силу малозначності не має суспільної небезпеки, не тягне кримінальної відповідальності.
Не є злочином і замах, який не містить суспільної небезпеки (наприклад, замах на знищення чи пошкодження майна, яке не має цінності, при усвідомленні винним цього).
2. Підставою відповідальності за готування до злочину та за замах на злочин може бути лише встановлення в діянні особи складу злочину. При готуванні до злочину та замаху на злочин є склад незакінченого злочину, відповідно — склад готування до злочину чи склад замаху на злочин.
3. На відміну від положень чинного Кримінального кодексу України, питання про кваліфікацію дій осіб, винних в готуванні або замаху на злочин, в законодавчому порядку раніше чітко не визначалось.
Як випливає із []{1_16}ст. 16, при кваліфікації незакінченого злочину (готування до злочину і замаху на злочин) необхідно посилатися на []{1_14}ст. 14 або []{1_15}15 і статтю Особливої частини Кодексу, яка передбачає відповідальність за закінчений злочин, до якого суб’єкт готувався чи на який зробив замах. Наприклад, готування до умисного вбивства кваліфікується за []{1_14}ст. 14 і []{1_115}115, а замах на вбивство — за []{1_15}ст. 15 і []{1_115}115. Або інший приклад. Коли обман покупців вчинено не у значних розмірах, але матеріалами справи встановлено, що умисел винного був спрямований на обман покупців у значних розмірах і не був здійснений з не залежних від винного обставин, вчинений злочин слід кваліфікувати як замах на обман покупців у значних розмірах, тобто за []{1_15}ст. 15 і []{1_225}ч. 1 ст. 225.
4. Якщо діяння, скоєні особою при готуванні до одного злочину чи замаху на нього, містять у собі одночасно ознаки іншого (другого) закінченого злочину, все вчинене слід кваліфікувати за сукупністю як незакінчений злочин за []{1_14}ст. 14 або за []{1_15}ст. 15 та відповідною статтею Особливої частини Кодексу як закінчений злочин. Тут закінчений склад одного злочину одночасно є готуванням до іншого злочину чи замахом на нього. Наприклад, незаконна купівля пістолета для вбивства кваліфікується як незаконне придбання вогнепальної зброї за []{1_263}ч. 1 ст. 263 і як готування до вбивства за []{1_14}ст. 14 і []{1_115}115.
Пленум Верховного Суду України в []{4_192_0}постанові “Про судову практику в справах про незаконні діяння зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами” від 8 липня 1994 р. зазначив, що у випадку встановлення факту викрадання вогнепальної зброї, бойових припасів або вибухових речовин чи їх незаконного носіння, зберігання, придбання, виготовлення з метою вчинення іншого злочину скоєне слід кваліфікувати як сукупність закінченого злочину та як готування до вчинення іншого злочину.
5. Про обставини, які підлягають врахуванню при призначенні покарання за незакінчений злочин (за готування до злочину та за замах на злочин) див. коментар до []{1_68}ст. 68.
Як правило, суспільна небезпечність замаху на злочин, а тим більше готування до злочину менша, ніж такого ж закінченого злочину. Тому за замах на злочин і особливо за готування до злочину в судовій практиці призначається звичайно менше покарання, аніж за закінчений злочин. У свою чергу, готування до злочину карається, як правило, м’якше, ніж замах на злочин.
Стаття 17.Добровільна відмова при незакінченому злочині
1. Добровільною відмовою є остаточне припинення особою за своєю волею готування до злочину або замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця.
2. Особа, яка добровільно відмовилася від доведення злочину до кінця, підлягає кримінальній відповідальності лише в тому разі, якщо фактично вчинене нею діяння містить склад іншого злочину.
1. У порівнянні з раніше діючим законодавством поняття добровільної відмови дещо уточнено. Замість однієї частини []{4_24_18}ст. 18 Кримінального кодексу 1960 року []{1_17}ст. 17 чинного Кодексу складається з двох частин. При цьому в []{1_17}ч. 1 ст. 17 передбачені важливі положення, які містились в наукових розробках, а в законі не були відображені.
Ознаками добровільної відмови від злочину є:
— остаточне припинення особою готування до злочину або замаху на злочин;
— відмова від злочину з волі самої особи;
— наявність у особи усвідомлення можливості доведення злочину до кінця.
Остаточне припинення готування до злочину чи замаху на злочин означає остаточну відмову від доведення злочину до кінця, тобто дійсну і безповоротну відмову особи від вчинення задуманого нею злочину і відсутність наміру продовжити його в майбутньому. Перерва у вчиненні злочину, його зупинення, тимчасова відмова від доведення його до кінця не створюють добровільної відмови від злочину, бо не припиняється погроза, небезпечність спричинення шкоди об’єкту, який охороняється кримінальним законом. Наприклад, злодій, який усвідомлює, що лише з великими зусиллями зможе відкрити сейф з грошима тим інструментом, який у нього є, і призупиняє початий злочин, щоб принести інший інструмент, не може бути визнаний особою, яка добровільно відмовилася від крадіжки. Лише остаточне припинення доведення злочину до кінця свідчить про добровільну відмову від вчинення злочину.
2. Не є добровільною відмовою від злочину і відмова від повторення посягання, невдала спроба вчинення злочину, оскільки винним зроблено все, що він вважав за необхідне для вчинення злочину, але з не залежних від нього причин злочин не був доведений до кінця і, зокрема, не настали суспільно небезпечні наслідки в злочинах з матеріальним складом. Наприклад, немає добровільної відмови від доведення злочину до кінця при відмові винного від спроби повторного пострілу в потерпілого у зв’язку з осічкою чи промахом, і винний підлягає кримінальній відповідальності за замах на вбивство. Тут уже перший постріл становить закінчений замах на вбивство, тому добровільна відмова повністю виключається. Відмова від повторення замаху може бути врахована лише при призначенні покарання. Так, Пленум Верховного Суду України в []{4_187_1}постанові “Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я людини” від 1 квітня 1994 р. роз’яснив, що особа, яка добровільно відмовилася від убивства потерпілого або заподіяння йому тілесних ушкоджень, підлягає кримінальній відповідальності лише за фактично вчинене діяння, якщо воно утворює інший склад злочину. Це не стосується тих випадків, коли відмова сталася вже після закінчення здійснення всіх дій, які винний вважав за необхідне виконати, але злочин не було доведено до кінця з причин, не залежних від його волі. Таке діяння належить кваліфікувати як закінчений замах на той злочин, котрий винний бажав вчинити.
3. Друга ознака добровільної відмови — це недоведення злочину до кінця з власної (своєї) волі особи. Про зміст цієї ознаки свідчить не тільки назва самої відмови (добра воля), але й текст []{1_15}ст. 15, де замах на злочин визначається як діяння, яке не було доведено до кінця з причин, що не залежали від винного. З цих же причин не доводиться до кінця злочин і при вчиненні готування до нього. При добровільній відмові від злочину особа свідомо, з власної (своєї) волі припиняє злочинну діяльність. Ініціатива добровільної відмови (прохання, умовляння або навіть погрози) може належати й іншим особам (наприклад, родичам або жертві), але остаточне рішення про припинення злочинної діяльності приймає самостійно особа, яка добровільно відмовляється від доведення злочину до кінця.
4. Нарешті, останньою ознакою добровільної відмови є наявність у особи усвідомлення можливості довести злочин до кінця. Особа вважає, що відсутні причини (обставини), які вона не в змозі подолати для закінчення початого нею злочину, і їй вдасться в даних конкретних умовах його завершити. Наприклад, винний з метою зґвалтування потерпілої довів її до безпорадного стану, застосувавши алкогольні напої чи наркотики, і, усвідомлюючи, що він може довести злочин до кінця і ніхто йому не перешкодить це зробити, пожалів жертву і відмовився від зґвалтування.
Пленум Верховного Суду України в []{4_120_0}постанові “Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини” від 27 березня 1992 р. № 4 зазначив, що для визнання відмови від зґвалтування добровільною потрібно встановити, що особа, маючи реальну можливість довести цей злочин до кінця, відмовилася від цього й з власної волі припинила злочинні дії. В таких випадках особа може нести відповідальність за фактично вчинені нею дії, якщо вони утворюють склад іншого злочину. Разом з тим суди повинні мати на увазі, що не може визнаватися добровільною відмова від зґвалтування, котра викликана неможливістю дальшого продовження злочинних дій з причин, не залежних від волі винного (наприклад, коли цьому перешкодили інші особи або насильник не зміг подолати опору чи не міг закінчити злочин з фізіологічних причин тощо).
Якщо ж особа припиняє злочинне діяння, відмовляється від доведення злочину до кінця, переконавшись у фактичній неможливості його успішного здійснення, — це не добровільна, а вимушена відмова, невдале злочинне посягання (наприклад, злодій намагався зламати сейф з коштовностями та не зміг).
Усвідомлення можливості доведення злочину до кінця визначається суб’єктивним критерієм, тобто уявленням про це самої особи. Тому не має значення, чи існувала в дійсності така можливість. Наприклад, якщо суб’єкт з метою крадіжки грошей проник у приміщення каси, але, злякався відповідальності, сейф зламувати не став і залишив касу, не знаючи, що в сейфі не було грошей. Це є добровільна відмова, хоча в даній ситуації відсутня реальна можливість вчинення крадіжки.
5. Мотиви добровільної відмови від доведення злочину до кінця можуть бути різні: усвідомлення аморальності діяння, розкаяття, бажання виправитись, страх перед відповідальністю, жалість, невигідність скоєння злочину тощо. Вони (мотиви) не мають значення для визначення добровільної відмови від злочину і в цьому розумінні рівнозначні. Наприклад, В. мав намір вчинити крадіжку, але, дійшовши до прилавка, злякався відповідальності і вийшов з магазину.
6. Добровільна відмова від злочину можлива тільки в незакінченому злочині, лише до моменту закінчення злочину, бо тільки в цьому випадку особа може ліквідувати (припинити) створену нею небезпеку спричинення шкоди об’єкту, який охороняється кримінальним законом. Добровільна відмова не має місця на стадії закінченого злочину, бо є всі елементи та ознаки складу злочину і відмовитись від завершеного посягання вже неможливо, воно незворотне.
Таким чином, поняття закінченого злочину й добровільної відмови від злочину є взаємовиключними. Так, добровільна відмова від отримання хабара може мати місце лише до його прийняття. Тому наступне повернення хабара незалежно від мотивів не звільняє службову особу від кримінальної відповідальності за цей злочин.
7. На стадії готування до злочину добровільна відмова можлива в усіх випадках, причому в формі простої (чистої) бездіяльності.
Утримання від подальших дій по створенню умов для вчинення злочину припиняє небезпеку для об’єкта, який охороняється кримінальним законом, і виключає можливість вчинення злочину. При цьому можуть бути вчинені дії по ліквідації створених умов для скоєння злочину. Вони не обов’язкові й не мають значення для встановлення добровільної відмови (наприклад, особа знищує придбану зброю чи пристосований засіб або знаряддя злочину).
8. На стадії незакінченого замаху на злочин добровільна відмова, як і при готуванні до злочину, можлива завжди. Тут також достатньо утримання від подальших дій, безпосередньо спрямованих на вчинення злочину.
9. На стадії закінченого замаху на злочин добровільна відмова можлива лише в тих випадках, коли між здійсненим діянням і ймовірним настанням суспільно небезпечних наслідків є деякий проміжок часу, в перебігу якого особа зберігає панування над розвитком причинного зв’язку, може втрутитись і запобігти настанню суспільно небезпечного наслідку. Наприклад, особа штовхнула потерпілого у водоймище з метою позбавлення життя, а потім врятувала його; суб’єкт залишив включену електроплитку з метою викликати пожежу або підпалити дім, а потім, як тільки загорілося, загасив вогонь. Добровільна відмова в цих випадках можлива лише шляхом активних дій.
Якщо вказаного проміжку часу між діянням і наслідком немає чи розвиток причинного зв’язку вже закінчився, добровільна відмова на стадії закінченого замаху неможлива; тут може мати місце лише відмова від поновлення (повторення) спроби вчинити злочин. Наприклад, суб’єкт, бажаючи вбити, зробив постріл у потерпілого, але промахнувся. Тут від замаху на вбивство вже відмовитись не можна; можлива лише відмова від замаху повторно позбавити життя потерпілого.
10. Підставами виключення кримінальної відповідальності при добровільній відмові від злочину вважають або відсутність, або малозначність в цих випадках суспільної небезпеки, винності тощо. Згідно зі []{1_17}ст. 17 добровільна відмова від злочину є самостійною підставою для виключення кримінальної відповідальності за незакінчений злочин, бо шляхом добровільної відмови особа припиняє створену нею небезпеку, не дає їй реалізуватися, перетворитися в фактичне спричинення шкоди об’єкту, запобігає закінченню злочину.
11. З []{1_17}ч. 2 ст. 17 випливає, що особа, яка добровільно відмовилася від доведення злочину до кінця, не підлягає кримінальній відповідальності за вчинені нею готування до злочину чи дії, спрямовані безпосередньо на вчинення злочину (замах на злочин). У зв’язку з цим дана норма має велике значення в попередженні закінчення злочинів, бо сприяє відмові від продовження і завершення розпочатого особою злочину. Положення вказаної норми про добровільну відмову можуть бути використані й іншими особами для попередження злочинів.
12. Якщо в діянні (діях чи бездіяльності, безпосередньо спрямованих на вчинення злочину, чи в готуванні до злочину), вчиненому особою до добровільної відмови, вже міститься склад іншого закінченого злочину, настає кримінальна відповідальність за це посягання, а за добровільно припинений злочин відповідальність виключається. Наприклад, особа, яка незаконно виготовила зброю для вбивства і добровільно відмовилася від вбивства, але не здала зброю органам влади, не підлягає відповідальності за готування до вбивства, але буде відповідати за []{1_263}ст. 263 за незаконне виготовлення зброї. Або інший приклад: особа, яка спричинила потерпілій тілесне ушкодження з метою зґвалтування й добровільно відмовилася від доведення цього злочину до кінця, не підлягає відповідальності за замах на зґвалтування, але буде нести відповідальність за спричинення тілесних ушкоджень.
Пленум Верховного Суду України в []{4_187_1}постанові “Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я людини” від 1 квітня 1994 р. № 1 роз’яснив, що особа, яка добровільно відмовилася від вбивства потерпілого або заподіяння йому тілесних ушкоджень, підлягає кримінальній відповідальності лише за фактично вчинене діяння, коли воно утворює інший склад злочину.
Пленум Верховного Суду України в []{4_120_0}постанові “Про судову практику у справах про згвалтування та інші статеві злочини” від 27 березня 1992 року № 4 зазначив, що добровільна відмова від зґвалтування виключає відповідальність за замах на даний злочин. У таких випадках особа може нести відповідальність за фактично вчинені нею дії, якщо вони утворюють склад іншого злочину.
13. Добровільна відмова від злочину відрізняється від дійового каяття в здійсненні злочину. Під дійовим каяттям слід розуміти такі дії особи, які свідчать про щире засудження нею вчиненого злочину і про прагнення згладити його наслідки.
Об’єктивною ознакою дійового каяття є певна активна поведінка особи, яка вчинила злочин, а суб’єктивною ознакою — засудження нею своїх дій (тому ці дії і мають таку назву).
Дійове каяття може виявитися в діях, а саме:
— відверненні шкідливих наслідків вчиненого злочину;
— відшкодуванні завданого збиту або усуненні заподіяної шкоди;
— активному сприянні розкриттю злочину;
— з’явленні зі зізнанням;
— інших подібних діях, що пом’якшують наслідки здійсненого злочину і відповідальність за нього.
14. Добровільна відмова можлива лише при незакінченому злочині. Дійове каяття має місце як при незакінченому, так і при закінченому злочині. Добровільна відмова може виявлятись і у бездіяльності, в простому (чистому) утриманні від подальшого здійснення злочину, а дійове каяття завжди припускає лише активну поведінку. Добровільна відмова можлива лише від злочинів, вчинених з прямим умислом. Дійове каяття може бути як в умисних, у тому числі скоєних з непрямим умислом, так і в необережних злочинах.
При добровільній відмові виключається кримінальна відповідальність у зв’язку з відсутністю в діянні особи складу злочину. При дійовому каятті склад злочину має місце, і воно, як правило, розглядається як обставина, що лише пом’якшує відповідальність. Навіть якщо особа в деяких випадках при дійовому каятті і звільняється від кримінальної відповідальності (див. коментар до []{1_45}ст. 45 і []{1_48}48), то не у зв’язку з відсутністю в її діянні складу злочину, а з інших обставин, вказаних у законі.
Розділ IV ОСОБА, ЯКА ПІДЛЯГАЄ КРИМІНАЛЬНІЙ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ (СУБ’ЄКТ ЗЛОЧИНУ)
Стаття 18.Суб’єкт злочину
1. Суб’єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до цього Кодексу може наставати кримінальна відповідальність.
2. Спеціальним суб’єктом злочину є фізична осудна особа, що вчинила у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність, злочин, суб’єктом якого може бути лише певна особа.
1. Суб’єкт злочину — один з чотирьох елементів складу злочину, без наявності якого (як і без кожного з інших трьох елементів) певна дія або бездіяльність не можуть бути визнані злочином, а отже не може наставати кримінальна відповідальність.
2. Законодавець встановлює три обов’язкові ознаки суб’єкта злочину, які характеризують його в сукупності, а саме суб’єктом злочину може бути лише:
— фізична особа;
— осудна особа;
— особа, котра досягла віку, з якого за даний злочин настає кримінальна відповідальність.
3. В юридичній літературі трапляється думка щодо можливості визнання суб’єктом злочину юридичної особи. Безпідставність такої точки зору доведена незаперечно, що знайшло своє відображення і у волі законодавця. В той же час не можна не звернути увагу на рішення Міжнародного воєнного трибуналу, який у Нюрнберзі 1 жовтня 1946 р. оголосив злочинними організаціями керівний склад фашистської націонал-соціалістичної партії, гестапо, СД та СС. На перший погляд, може здатися, що суб’єктом злочину була визнана не фізична особа. Проте і у даному разі домінуючий у всіх правових системах світу принцип не було порушено, адже визнання певних організацій злочинними стало лише підставою для кримінальної відповідальності конкретних фізичних осіб, які були членами цих організацій, що вже само по собі було визнано злочином. Міра ж відповідальності і покарання у таких випадках повинна вирішуватись (і вирішувалась) щодо кожної особи виключно індивідуально за фактично вчинене нею.
4. На підставі правил щодо дії кримінального закону у просторі за злочини, вчинені на території України, відповідальність несуть громадяни України, іноземці та особи без громадянства (суб’єкти злочину). Цілком логічно, що таку відповідальність нестимуть також громадяни з подвійним і більше громадянством.
5. Особи, наділені дипломатичним, парламентським чи якимось іншим імунітетом, є суб’єктами скоєного ними злочину, але до кримінальної відповідальності вони можуть бути притягнуті за спеціальними процедурами.
6. Суб’єктом злочину може бути осудна чи обмежено осудна особа, тобто, яка є достатньо психічно здоровою, щоб усвідомлювати свої дії (або бездіяльність) і керувати ними. Формальної межі між цими двома станами законодавець не проводить.
7. Обов’язковою ознакою суб’єкта злочину є вік, з досягненням якого настає кримінальна відповідальність. Як загальне правило, він становить шістнадцять років, а у окремих випадках, точно визначених у законі, відповідальність настає з 14 років (більш детально про це йдеться у коментарі до []{1_22}ст. 22).
8. У деяких випадках, зафіксованих у законі, суб’єктами злочину визнаються особи, які мають, крім зазначених загальних обов’язкових ознак (фізична особа, осудність, певний вік), ще й специфічні ознаки, що відносять цих суб’єктів до рангу особливих, спеціальних. Без наявності у суб’єкта такої спеціальної ознаки він не може бути визнаний суб’єктом саме даного злочину.
Наприклад:
— суб’єктом державної зради ([]{1_111}ст. 111) може бути лише громадянин України, в той час як суб’єктом шпигунства ([]{1_114}ст. 114) не є громадянин України, оскільки шпигунство, скоєне громадянином України, охоплюється []{1_111}ст. 111 або []{1_330}330;
— суб’єктом ненадання допомоги хворому ([]{1_139}ст. 139) або неналежного виконання професійних обов’язків ([]{1_140}ст. 140) може бути лише медичний чи фармацевтичний працівник;
— особливу небезпеку у перешкоджанні здійсненню виборчого права становить ситуація, коли ці діяння вчиняє член виборчої комісії, який є спеціальним суб’єктом злочину, передбаченого []{1_157}ч. 2 ст. 157.
У чинному Кодексі містяться цілі розділи, майже всі статті яких присвячені відповідальності за злочини, вчинені спеціальними суб’єктами: розд. ХІ — про злочини проти безпеки руху та експлуатації транспорту (працівники транспорту), розд. ХVІІ — про злочини у сфері службової діяльності (службові особи), розд. ХІХ — про злочини проти встановленого порядку несення військової служби (військовослужбовці).
У багатьох випадках суб’єкти злочинів визначаються за побічними ознаками або ознаками, які треба доводити. Наприклад, вчинення злочину представником влади ([]{1_109}ч. 3 ст. 109; []{1_110}ч. 2 ст. 110), скоєння вбивства особою, яка раніше вчинила вбивство ([]{1_115}п.13 ч. 2 ст. 115) тощо.
Іноді специфічність суб’єкта випливає з самого тексту статті, хоча про суб’єкта в ній зовсім нічого не говориться. Наприклад, немає сумніву, що суб’єктом планування, підготовки, розв’язування та ведення агресивної війни можуть бути особи, що належать до дуже вузького кола, хоча хто саме — у статті не згадується.
Стаття 19.Осудність
1. Осудною визнається особа, яка під час вчинення злочину могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними.
2. Не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка під час вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого цим Кодексом, перебувала в стані неосудності, тобто не могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними внаслідок хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки. До такої особи за рішенням суду можуть бути застосовані примусові заходи медичного характеру.
3. Не підлягає покаранню особа, яка вчинила злочин у стані осудності, але до постановлення вироку захворіла на психічну хворобу, що позбавляє її можливості усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними. До такої особи за рішенням суду можуть застосовуватися примусові заходи медичного характеру, а після одужання така особа може підлягати покаранню.
1. Згідно зі []{1_18}ст. 18 однією з необхідних ознак суб’єкта злочину є його осудність. Осудність — обов’язкова умова визнання провини обвинуваченого, тобто осудність є передумовою вини. Осудність — здатність особи під час вчинення діяння, передбаченого чинним Кодексом, усвідомлювати значення своїх дій, розуміти їх характер, передбачати їх наслідки для себе і оточуючих, свідомо керувати своїми діями і нести в зв’язку з цим кримінальну відповідальність і покарання. Такий стан психіки особи визначає її право вибору, свободу волі.
Питання про осудність вирішується тільки стосовно певного, конкретного та доведеного суспільно небезпечного діяння. У разі скоєння декількох злочинів питання про осудність розглядається відносно періоду скоєння кожного суспільно небезпечного діяння. Висновок про осудність робиться судом на основі оцінки психічного стану особи під час вчинення нею діяння, тобто стан осудності (чи неосудності) має межі часу і визначені параметри. Суперечить закону вживання таких висловів, які зустрічаються у процесуальних документах, як “осудність обвинуваченого у теперішній час”, “осудність свідка чи потерпілого”, “осудність позивача чи відповідача” у цивільному судочинстві.
Встановлення осудності особи в період здійснення нею злочину не виключає можливості наявності у неї того чи іншого психічного розладу в минулому чи в момент скоєння нею злочину, але ступінь змін психіки в даному випадку не позбавляє особу можливості усвідомлювати свої дії і керувати ними під час вчинення діяння.
Осудність-неосудність — це юридичні поняття, які дозволяють відмежувати злочин від некараної суспільно небезпечної дії, злочинця від психічно хворого.
2. Неосудність особи обумовлена її нездатністю усвідомлювати свої дії або керувати ними під час вчинення діяння, передбаченого чинним Кодексом, через наявність у неї на той час певного розладу психічної діяльності.
Особа, яка вчинила суспільно небезпечні дії у стані неосудності, не є суб’єктом злочину і тому не несе кримінальної відповідальності. Неосудною особа визнається тільки судом.
Викладені у []{1_19}ч. 2 ст. 19 складові частини неосудності прийнято називати формулою. Формула неосудності складається з двох критеріїв — медичного (біологічного) та юридичного (психологічного), які виступають у єдності.
Медичний (біологічний) критерій неосудності складається з чотирьох ознак узагальненого переліку розладів психічної діяльності: хронічне психічне захворювання, тимчасовий розлад психічної діяльності, недоумство, інші хворобливі стани психіки.
Поняття хронічне психічне захворювання об’єднує психічні захворювання, які протікають тривало (не менше трьох місяців відповідно до Міжнародної класифікації хвороб 10-го перегляду) або мають часто рецидивуючий перебіг і тенденцію до прогресивності, що призводить до глибоких та стійких патологічних змін психіки, які виражаються у глибокому розладі психологічного контакту з реальною дійсністю, виражених порушеннях мислення, свідомості, пам’яті, афекту, поведінки, критичних здібностей. Останні порушують судження і поведінку, здатність усвідомлювати чи оцінювати реальність. До категорії хронічних психічних захворювань відносять шизофренію, пресенільні психози, старечу недоумкуватість, прогресивний параліч тощо.
Під поняттям тимчасовий розлад психічної діяльності розуміється широкий спектр психічних розладів, які мають різну тривалість і закінчуються видужанням. До них належать алкогольні та інші інтоксикаційні психози (біла гарячка, галюциноз, гострий параноїд), реактивні психози (тимчасові розлади психічної діяльності, що виникають внаслідок дії психічної травми), так звані виключні стани (короткочасні психотичні розлади з раптовим початком, з порушенням свідомості, бурхливим перебігом з рухомою активністю, які завершуються повним видужанням з амнезією періоду психозу: патологічне сп’яніння, патологічний афект, смеркові стани свідомості та ін.), стани декомпенсації при психопатіях та ін. Головною ознакою тимчасових розладів психічної діяльності є повна зворотність психічних розладів.
Третьою ознакою медичного критерію неосудності є недоумство. До цієї групи належать усі психічні розлади, що характеризуються стійким зниженням психічної діяльності з порушенням інтелектуального функціонування, мислення, пам’яті, критики, зворотніми змінами особистості, вираженим порушенням або неможливістю соціального пристосування. Такі порушення можуть бути як природженого (олігофренія), так і набутого характеру (атеросклеротична деменція тощо).
Четвертою ознакою є інші хворобливі стани психіки. У даному випадку йдеться про стани, які не належать до категорії психічних захворювань у вузькому розумінні слова, але мають певні порушення психічної діяльності і розцінюються як такі, в яких є якісні відміни від психічної норми. До таких станів традиційно відносять психопатії (розлади особистості і поведінки за МКХ-10), патологічний пубертатний криз, психічний інфантилізм, аномалії психіки у глухонімих та ін.
3. Питання осудності-неосудності неможливо вирішувати за допомогою лише одного медичного критерію.
Медичний критерій вказує, що неосудність повинна бути обумовлена виключно психічним розладом, і констатує його наявність. Визначення тяжкості (глибини) встановлених хворобливих розладів психіки, які обумовлюють нездатність особи нести відповідальність за скоєний злочин, можливе за допомогою юридичного критерію неосудності.
Юридичний (психологічний) критерій неосудності містить в собі дві ознаки: інтелектуальну — нездатність особи усвідомлювати свої дії (бездіяльність) та вольову — нездатність керувати своїми діями. Дві ознаки юридичного критерію дають більш повну, всебічну характеристику виявлених психічних розладів. Інтелектуальна ознака юридичного критерію неосудності спрямована на оцінку критичних здібностей суб’єкта в конкретних умовах злочину, тобто на встановлення факту, чи мала можливість особа з психічними розладами повною мірою усвідомлювати фактичну сторону своєї поведінки, усвідомлювати її мотиви і суспільну небезпеку, адекватно оцінювати ситуацію, прогнозувати наслідки своїх вчинків. Вольова ознака неосудності вказує на можливість особи втриматися від вчинку, виявляє можливу наявність порушення здатності керувати своїми діями.
Для наявності юридичного критерію достатньо лише однієї ознаки — інтелектуальної або вольової. Якщо особа нездатна усвідомлювати свої дії, то це завжди свідчить і про нездатність керувати ними. У формулі неосудності інтелектуальна та вольова ознаки розділені сполучником “або”, що вказує на можливість визнання особи неосудною в такому психічному стані, коли інтелект відносно збережений, а вольова сфера значно порушена. Таким чином, наявність тільки вольової ознаки неосудності веде до визнання особи такою, що не є суб’єктом злочину, наприклад, при “нездоланності потягів” — піроманії, деяких сексуальних перверсій.
4. Висновок про неосудність робиться на основі оцінки психічного стану особи під час вчинення нею суспільно небезпечного діяння за допомогою медичного та юридичного критеріїв неосудності.
Процес встановлення неосудності особи має певні послідовні складові:
— встановлення факту вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого законом;
— встановлення факту здійснення його даною особою;
— наявність у даної особи психічного стану, який позбавляє її можливості усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними;
— наявність вказаного психічного стану у особи під час вчинення суспільно небезпечного діяння.
Застосування поняття неосудності можливе лише відносно конкретних суспільно небезпечних діянь. Не існує неосудності “взагалі” як якогось стабільного чи постійно властивого особі стану.
5. За наявності сумнівів відносно осудності обвинуваченого чи підсудного призначається судово-психіатрична експертиза ([]{4_23_97}п. 3 ст. 76 КПК України), яка аналізує, оцінює їх психічний стан у різні проміжки часу. Висновок судово-психіатричної експертизи не є обов’язковим для слідчих органів та суду, які, оцінюючи його, можуть через відповідний процесуальний документ ([]{4_23_96}ч. 4 ст. 75 КПК України) висловити свою незгоду із висновком експертизи та призначити повторну експертизу у іншому складі експертів ([]{4_23_96}п. 5, 6 ст. 75 КПК України).
6. Визнання судом особи, яка вчинила суспільно небезпечні діяння, неосудною виключає застосування будь-якого покарання. До такої особи можуть бути застосовані примусові заходи медичного характеру ([]{1_92}ст. 92—96).
7. Особа, яка вчинила злочин у стані осудності, але до постановлення вироку захворіла на психічну хворобу, що позбавляє її можливості усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними, підпадає під дію []{1_19}ч. 3 ст. 19. Фактично мова йде про процесуальну дієздатність, а саме здатність обвинуваченого за своїм психічним станом брати участь у слідчих і судових діях (тобто адекватно сприймати обставини, які мають значення для справи, розуміти суть своїх процесуальних прав та обов’язків) і здійснювати самостійно своє право на захист.
Оцінка психічного стану зазначеної особи проводиться з використанням медичного та юридичного критеріїв. Медичний критерій складається з однієї ознаки — психічної хвороби, яка включає хронічні та тимчасові психотичні розлади. Юридичний критерій складається з двох ознак: інтелектуальної — неможливості усвідомлювати свої дії (бездіяльність) та вольової — неможливості керувати своїми діями. У даному випадку юридичний критерій визначає можливість особи стати перед слідством і судом.
У випадках, які розглядаються у []{1_19}ч. 3 ст. 19, йдеться про осудних осіб, що захворіли у процесі слідства після вчинення злочину, і застосування до них поняття “неосудність” неможливе.
Якщо особа після вчинення злочину захворіла на тимчасовий розлад психічної діяльності, слідство у справі може бути зупинено до видужання обвинуваченого ([]{4_23_243}ст. 208 КПК України). Суд, якщо визнає за необхідне, може застосувати примусові заходи медичного характеру ([]{1_92}ст. 92—96 чинного Кодексу, []{4_23_487}ст. 421 КПК України). Після видужання обвинуваченого примусові заходи медичного характеру судом скасовуються, слідство відновлюється і закінчується провадженням на загальних підставах. Час перебування особи у медичному закладі на примусовому лікуванні зараховується в строк відбуття покарання, якщо особа буде засуджена до позбавлення волі або виправних робіт. Якщо особа після вчинення злочину захворіла на хронічний розлад психічної діяльності, справа направляється до суду для звільнення хворого від покарання та застосування примусових заходів медичного характеру.
Стаття 20.Обмежена осудність
1. Підлягає кримінальній відповідальності особа, визнана судом обмежено осудною, тобто така, яка під час вчинення злочину, через наявний у неї психічний розлад, не була здатна повною мірою усвідомлювати свої дії (бездіяльність) та (або) керувати ними.
2. Визнання особи обмежено осудною враховується судом при призначенні покарання і може бути підставою для застосування примусових заходів медичного характеру.
1. []{1_20}Ст. 20 вводить у вітчизняне кримінальне законодавство нову правову норму “обмежена осудність” як особливий психічний стан осудної особи, який необхідно враховувати. Дискусія навколо проблеми обмеженої осудності (зменшеної осудності, пограничної осудності) має більш ніж сторічну історію. Введення інституту обмеженої осудності, прийнятого у кримінальному законодавстві багатьох зарубіжних, здебільшого європейських, країн, робить наше кримінальне законодавство більш сучасним і дозволяє диференційовано оцінювати ті варіанти психічних розладів, за яких у особистості зберігається спроможність оцінки і розуміння подій, але знижується, іноді досить значно, здатність втриматися від скоєння злочину, керувати своїми діями.
Обмежена осудність — це нездатність особи під час вчинення злочину повною мірою усвідомлювати свої дії (бездіяльність) та (або) керувати ними через наявний у неї психічний розлад. Обмежена осудність — це юридичне поняття, яке потрібно розглядати не як проміжну категорію між осудністю і неосудністю, а як складову частину осудності. Стан обмеженої осудності, як варіант осудності, відноситься тільки до періоду вчинення особою злочину і не виключає кримінальної відповідальності, але може викликати деякі специфічні правові наслідки ([]{1_20}ч. 2 ст. 20).
2. Обмежена осудність констатується за наявності двох критеріїв: медичного (біологічного) та юридичного (психологічного).
Медичний критерій — “психічний розлад” — включає різні психічні та поведінкові порушення (розумова відсталість, розлади особистості і поведінки, шизофренія в стані стійкої ремісії, органічний психосиндром, алкоголізм, наркоманія тощо), які не виключають осудності.
Юридичний критерій — з одного боку, свідчить про осудність (тобто здатність особи під час вчинення злочину усвідомлювати свої дії і керувати ними), з іншого — вказує на порушену (послаблену) можливість “повною мірою” усвідомлювати свої дії (інтелектуальна ознака) та (або) керувати ними (вольова ознака). За обмеженої осудності інтелектуальна ознака юридичного критерію полягає у тому, що особа не здатна повною мірою усвідомлювати кримінальне значення своїх дій, передбачати їх небезпечні наслідки. Вольова ознака характеризує нездатність особи повною мірою здійснювати свої дії під контролем волі, у вигляді вільного волевиявлення.
Констатація обмеженої осудності правомірна, коли психічний розлад у особи підпадає під ознаки обох критеріїв — медичного та юридичного.
3. Обмежена осудність не може розглядатись як постійна стабільна складова особи з психічним розладом. Обмежена осудність, як і осудність або неосудність, стосується тільки періоду вчинення конкретних дій, передбачених чинним Кодексом.
Встановлення обмеженої можливості усвідомлювати свої дії та (або) керувати ними потребує диференційованого комплексного аналізу взаємодії трьох факторів, а саме: виявлення суттєвості впливу наявних психічних розладів, впливу особливостей особистості на поведінку особи та впливу конкретної кримінальної ситуації.
4. Встановлення стану обмеженої осудності входить в компетенцію слідства та суду і здійснюється за допомогою судово-психіатричної експертизи. Більш адекватним є призначення комплексної психолого-психіатричної експертизи, в якій передбачений паритет експертів суміжних спеціальностей, інтеграція їх висновків.
5. Психічний розлад, який обмежує здатність повною мірою усвідомлювати свої дії, їх значення, наслідки та (або) утриматись від злочину, може визнаватись судом обставиною, яка пом’якшує покарання.
Але обмежену осудність не слід автоматично розглядати як обставину, яка пом’якшує покарання. Вона може бути не прийнята до уваги судом і не вплинути на міру покарання. Якщо обмежено осудна особа становить суспільну небезпеку, до неї судом можуть застосовуватись примусові заходи медичного характеру, але тільки у вигляді амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку ([]{1_94}ч. 2 ст. 94).
Стаття 21.Кримінальна відповідальність за злочини, вчинені у стані сп’яніння внаслідок вживання алкоголю, наркотичних засобів або інших одурманюючих речовин
Особа, яка вчинила злочин у стані сп’яніння внаслідок вживання алкоголю, наркотичних засобів або інших одурманюючих речовин, підлягає кримінальній відповідальності.
1. У статті дано деталізацію причин можливого сп’яніння суб’єкта злочину у вигляді алкогольного, наркотичного та одурманюючого. Згідно з МКХ-10 (Міжнародною кваліфікацією хвороб 10-го перегляду) алкоголь, наркотики та одурманюючі (токсичні) засоби належать до групи психоактивних речовин, які при систематичному прийомі можуть викликати психічну та фізичну залежність.
У статті йдеться про так зване просте сп’яніння (за МКХ-10 — гостра інтоксикація) внаслідок прийому алкоголю, наркотиків чи токсичних речовин, які можуть викликати помітні зміни у більшості сфер психіки, а саме у сфері орієнтації та уваги, афективній сфері, мислення і мови, сприймання, самосвідомості і контролю, пам’яті, сфери потягів, — і ступінь вираження яких залежить від ступеню сп’яніння, а також комплекс вегетативно-соматичних та неврологічних симптомів. Зміни психічної діяльності, що виникають внаслідок прийому психоактивних речовин, відбиваються на вчинках осіб, що сп’яніли, на формуванні у них намірів, на характері скоєного злочину.
Але стан простого сп’яніння, навіть тяжкого ступеня, не є хворобливим (психотичним) станом. Особа свідомо приводить себе у стан сп’яніння, одночасно передбачаючи можливість суспільно небезпечних наслідків цього вчинку. У стані простого сп’яніння відзначається кількісне посилення емоціонально-вольових проявів без розвитку якісно інших психотичних проявів (галюцинацій, маячних ідей, розладу свідомості), в ньому зберігається можливість усвідомлювати свої дії і керувати ними.
2. Стан простого сп’яніння, незалежно від його клінічних проявів, тяжкості і глибини, не належить до медичного критерію неосудності і тому не звільняє особу від кримінальної відповідальності, а, навпаки, визнається обставиною, яка обтяжує покарання ([]{1_67}п. 13 ст. 67).
3. До станів сп’яніння, про які йде мова у даній статті, не відноситься патологічне сп’яніння. Патологічне сп’яніння — гострий короткоплинний психоз із розладом свідомості, виникає внаслідок прийому невеликої дози алкоголю і не має нічого спільного з клінічними проявами простого алкогольного сп’яніння та не є наслідком хронічного алкоголізму. Патологічне сп’яніння відноситься до однієї із ознак медичного критерію (тимчасових розладів психічної діяльності) і його наявність у особи, яка скоїла передбачені чинним Кодексом суспільно небезпечні дії, приводить до висновку про її неосудність.
4. Всі форми гострої інтоксикації (сп’яніння) психоактивними речовинами, які протікають на психотичному рівні, повинні розглядатись як різновид тимчасового розладу психічної діяльності, а тому складають медичний критерій неосудності.
5. На відміну від раніше діючого законодавства чинний Кодекс не передбачає можливості примусового лікування осудної особи, яка засуджена за злочин, вчинений на ґрунті алкоголізму чи наркоманії, в місцях позбавлення волі або спеціальних медичних закладах ([]{1_96}ст. 96).
Питання визнання обмежено дієздатною особи, яка вчинила злочин і зловживає спиртними напоями або наркотичними речовинами, одночасно з призначенням покарання судом не вирішується. Це входить в компетенцію цивільного судочинства.
6. У випадках звільнення від відбування покарання з випробуванням осіб, які страждають на алкоголізм або наркоманію, суд може зобов’язати їх пройти курс лікування від алкоголізму або наркоманії ([]{1_76}п. 5 ст. 76).
7. Не повинно застосовуватись поняття “обмеженої осудності” до станів сп’яніння, які викликані самовільним прийомом психоактивних речовин осудною особою. Такий підхід обумовлений тим, що обмежена осудність є різновидом осудності і не звільняє особу від кримінальної відповідальності як за неосудності, а тільки може пом’якшувати її.
Лише в деяких випадках, коли особу було приведено у стан тяжкого сп’яніння насильницьким шляхом або шляхом обману, або вона не знала про механізм дії речовини, або не мала суб’єктивного досвіду його прийому, за умови констатації такого стану сп’яніння, за якого особа повною мірою не була здатна усвідомлювати свої дії і керувати ними, суд, врахувавши всі обставини, може оцінити стан як стан обмеженої осудності, що пом’якшує покарання.
Стаття 22.Вік, з якого може наставати кримінальна відповідальність
1. Кримінальній відповідальності підлягають особи, яким до вчинення злочину виповнилося шістнадцять років.
2. Особи, що вчинили злочини у віці від чотирнадцяти до шістнадцяти років, підлягають кримінальній відповідальності лише за умисне вбивство ([]{1_115}статті 115—117), посягання на життя державного чи громадського діяча, працівника правоохоронного органу, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця, судді, народного засідателя чи присяжного у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя, захисника чи представника особи у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової допомоги, представника іноземної держави (статті []{1_112}112, []{1_348}348, []{1_379}379, []{1_400}400, []{1_443}443), умисне тяжке тілесне ушкодження (стаття []{1_121}121, частина третя статей []{1_345}345, []{1_346}346, []{1_350}350, []{1_377}377, []{1_398}398), умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження (стаття []{1_122}122, частина друга статей []{1_345}345, []{1_346}346, []{1_350}350, []{1_377}377, []{1_398}398), диверсію ([]{1_113}стаття 113), бандитизм ([]{1_257}стаття 257), терористичний акт ([]{1_258}стаття 258), захоплення заручників (статті []{1_147}147 і []{1_349}349), згвалтування ([]{1_152}стаття 152), насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом ([]{1_153}стаття 153), крадіжку ([]{1_185}стаття 185, частина перша статей []{1_262}262, []{1_308}308), грабіж (статті []{1_186}186, []{1_262}262, []{1_308}308), розбій (стаття []{1_187}187, частина третя статей []{1_262}262, []{1_308}308), вимагання (статті []{1_189}189, []{1_262}262, []{1_308}308), умисне знищення або пошкодження майна (частина друга статей []{1_194}194, []{1_347}347, []{1_352}352, []{1_378}378, частини друга та третя статті []{1_399}399), пошкодження шляхів сполучення і транспортних засобів ([]{1_277}стаття 277), угон або захоплення залізничного рухомого складу, повітряного, морського чи річкового судна ([]{1_278}стаття 278), незаконне заволодіння транспортним засобом (частини друга, третя статті []{1_289}289), хуліганство ([]{1_296}стаття 296).
1. Вік, як і осудність, юридична наука та практика відносять до основних факторів, котрі зумовлюють визнання особи, що вчинила суспільно небезпечне винне діяння, суб`єктом злочину на підставі []{1_18}ч. 1 ст. 18.
2. Встановлення мінімального віку кримінальної відповідальності пов’язано з наявністю у неповнолітніх природної вікової психічної і соціальної незрілості, яка визначає недостатність правових знань і вміння ними користуватись, незрілість вольових функцій, недостатню сформованість критичних здібностей та здібності адекватно прогнозувати наслідки своїх дій.
Нижній поріг кримінальної відповідальності потребує певного рівня емоційної, духовної та інтелектуальної зрілості, досягнення якого свідчить про потенційну здібність неповнолітніх діяти свідомо, тобто бути винними.
Допустимість настання кримінальної відповідальності за злочини, наведені в переліку статті відносно осіб в 14-літньому віці, пояснюється тим, що, на думку законодавця, вже у цьому віці людина, незважаючи на мінімальний рівень психологічного та розумового розвитку, здатна усвідомлювати суспільну небезпеку і протиправність своїх дій (бездіяльності).
Через це малолітні, тобто особи, які не досягли чотирнадцяти років, будучи неспроможними розуміти та сприймати власні вчинки і свідомо ними керувати, під дію законодавства про кримінальну відповідальність не підпадають і суб’єктами злочинів бути не можуть.
3. Згідно з []{1_22}ст. 22, кримінальній відповідальності підлягають фізичні осудні особи, яким до вчинення злочину виповнилось 16 років. Лише за окремі види діянь, вичерпний перелік яких наведено у []{1_22}ч. 2 ст. 22, кримінальна відповідальність можлива з 14 років.
4. Якщо осудна особа у віці від 14 до 16 років окрім злочину, за який встановлена кримінальна відповідальність з 16-річного віку (наприклад, незаконне позбавлення волі або викрадення людини — []{1_146}ст. 146), вчиняє умисне вбивство ([]{1_115}ст. 115—117), зґвалтування ([]{1_152}ст. 152), грабіж ([]{1_186}ст. 186) чи якийсь інший злочин, відповідальність за який можлива з досягненням 14-річного віку, ймовірно визнати її деліктоспроможною лише за ці конкретні діяння, зміст і характер котрих вона розуміє, і аж ніяк не за сукупністю злочинів.
5. Слід, крім того, мати на увазі, що кримінальна відповідальність у віці від 14 до 16 років передбачена для осіб, визнаних винними в умисних злочинах, у тому числі за їх готування та замах на вчинення.
Для осіб, які вчинили у названому віці необережні діяння, включаючи вбивство через необережність ([]{1_119}ст. 119), кримінальної відповідальності не встановлено, так само як і за злочини, не внесені до []{1_22}ч. 2 ст. 22.
Кримінальний кодекс України 1960 року (втратив дію з 1 вересня 2001 р.) допускав можливість притягнення підлітків 14— 15 років до кримінальної відповідальності за вбивство, скоєне з необережності ([]{4_24_126}ст. 98). Однак практика довела хибність такого підходу і це враховано у чинному Кодексі.
6. Згідно з нормами Особливої частини Кодексу кримінальна відповідальність з 18-річного віку передбачена, передусім, для військовослужбовців і військовозобов’язаних осіб — суб’єктів військових злочинів (див. розд. ХІХ); опікунів і піклувальників — суб’єктів злочинів проти прав громадян, які перебувають під опікою і піклуванням (ст. []{1_166}166, []{1_167}167); членів комісій по виборах до владних органів — суб’єктів злочинних посягань на виборчі права людини і громадянина ([]{1_157}ч. 2 і 3 ст. 157, ст. []{1_158}158—[]{1_159}159); осіб, які втягують неповнолітніх у пияцтво, заняття жебрацтвом, проституцією, азартними іграми, іншу протиправну і злочинну діяльність — суб’єктів злочинів проти громадського порядку та моральності ([]{1_303}ч. 2 ст. 303, []{1_304}304).
7. Певною мірою суперечливим є питання про вік суб’єктів службових злочинів ([]{1_364}ст. 364—370). Виявляється, що за діяння, пов’язані зі службою, кримінальна відповідальність має наставати не раніше як з 18-ти років. Слушність цього доводу підтверджена практикою. Адже не дивлячись на відсутність у законодавстві прямої заборони на призначення неповнолітніх службовими особами, такі випадки насправді виключаються, головним чином, через незбалансованість вимог, обов’язкових для посад службовців, і правових норм, за допомогою яких регулюються права підлітків у сфері трудових правовідносин. Порушення їх трудодавцем неминуче призводить до застосування жорстких санкцій з боку владних структур.
Наприклад, діяльність службової особи передбачає ненормований робочий час, а []{4_40_64}ч. 1 ст. 51 КЗпП України забороняє встановлювати для осіб віком від 16 до 18 років робочий тиждень тривалістю більше 36 годин. Не дозволяється залучати неповнолітніх до надурочних робіт ([]{4_40_76}ч. 1 п. 2 ст. 63 КЗпП України), до роботи у нічний час ([]{4_40_68}ч. 1 п. 2 ст. 55 КЗпП України) та у вихідні дні ([]{4_40_213}ст. 192 КЗпП України). Виключається можливість укладення з ними письмового договору про повну матеріальну відповідальність ([]{4_40_150}ст. 135-1 КЗпП України і п. 19 “Положення про матеріальну відповідальність робітників і службовців”).
Зважаючи на викладене, слід визнати неможливим притягнення осіб, яким не виповнилось 18 років, до кримінальної відповідальності за злочини, пов’язані з виконанням ними повноважень службових осіб.
8. Вік, з якого настає кримінальна відповідальність, повинен обчислюватись на момент вчинення злочину. При притягненні винної особи до відповідальності її вік встановлюється на підставі документів про народження (число, місяць, рік народження). За відсутності таких документів і неможливості їх отримання призначається судово-медична експертиза, висновок якої замінює зазначені документи. Днем народження неповнолітнього вважається останній день того року, який вказано експертизою. Якщо експертиза дає висновок про вік, вказуючи мінімальну або максимальну кількість років, суд повинен виходити із запропонованого експертизою мінімального віку даної особи.
9. Водночас слід пам’ятати, що судово-медична експертиза дає висновок щодо фізичного віку. Але між фізичним і психічним рівнями розвитку можуть бути розбіжності. Можлива затримка психічного розвитку, яка не обумовлена розумовою відсталістю (олігофренія) або соціальною чи педагогічною занедбаністю, або затримки психічного розвитку внаслідок органічних уражень мозку чи інших психічних розладів. До цієї категорії належать стани затримки психічного розвитку у формі психічного інфантилізму. В таких випадках необхідно призначити комплексну психолого-психіатричну експертизу і мати на увазі, що експерти відносять неповнолітніх не до конкретного “паспортного” віку, а до певного вікового періоду.
10. Призначаючи покарання неповнолітньому, суд повинен, крім характеру і ступеня суспільної небезпеки вчиненого діяння, також враховувати особливості особи неповнолітнього, рівень психофізичного розвитку, умови його життя тощо. Згідно з положеннями []{1_66}п. 3 ст. 66 вчинення злочину неповнолітнім є обставиною, яка пом’якшує покарання, і до нього можуть застосовуватись примусові заходи медичного характеру ([]{1_105}ст. 105).
Розділ V ВИНА ТА ЇЇ ФОРМИ
Стаття 23.Вина
Виною є психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності, передбаченої цим Кодексом, та її наслідків, виражене у формі умислу або необережності.
1. Стаття законодавчо визначає поняття вини. Це важливий і послідовний крок у розвитку кримінального законодавства, оскільки до прийняття чинного Кодексу поняття вини існувало лише в доктрині, що не могло не викликати певних ускладнень при практичному застосуванні закону. Крім того, на відміну від []{4_24_0}Кримінального кодексу 1960 року, у чинному Кодексі до поняття злочину включено ознаку винності діяння ([]{1_11}ст. 11), що вимагає від законодавця наступного кроку — розкриття змісту цієї ознаки в окремій нормі. Таким чином, у чинному Кодексі послідовно втілюється принцип суб’єктивного інкримінування, відповідно до якого злочином може визнаватися діяння лише за наявності кримінально-правової вини, а особа може визнаватися винною у скоєнні злочину за наявності у неї певного психічного ставлення (у формі умислу чи необережності) до вчинюваного діяння та його наслідків.
2. Вина може виступати у двох формах — умислу та необережності. Кожна з форм поділяється на види. Наприклад, умисел може бути прямим та непрямим ([]{1_24}ст. 24), а необережність поділяється на злочинну самовпевненість та злочинну недбалість ([]{1_25}ст. 25). Конкретна форма та вид вини визначаються в залежності від змісту та співвідношення інтелектуального та вольового моментів (ознак) вини. Інтелектуальний момент характеризується усвідомленням або неусвідомленням суб’єктом небезпечного характеру своєї дії чи бездіяльності, передбаченням або непередбаченням можливості настання шкідливих наслідків діяння. Вольовий момент проявляється у бажанні (небажанні) настання суспільно небезпечних наслідків діяння, свідомому їх допущенні, легковажному розрахунку на їх відвернення. Різні комбінації цих ознак складають конкретні види вини (див. коментарі до ст. []{1_24}24, []{1_25}25, []{1_37}37).
3. В юридичній науці широкого розповсюдження набула концепція подвійної (змішаної, складної) вини, яка розглядає окремо психічне ставлення особи до діяння і її психічне ставлення до його наслідків. При цьому усвідомленість скоєння діяння ототожнюється з умисністю. Відповідно психічне відношення до порушення тих або інших правил перестороги визнається умисним, оскільки суб’єкт свідомо їх порушує і бажає цього, а відношення до наслідків — необережним. Подвійна вина виникає і тоді, коли діяння суб’єкта породжує різні наслідки, до одних з яких він ставиться умисно, до інших — необережно ([]{1_121}ч. 2 ст. 121, []{1_134}ч. 2 ст. 134, []{1_152}ч. 4 ст. 152 та ін.). Теорія подвійної вини знайшла своє втілення і у новому Кримінальному кодексі Російської Федерації ([]{4_105_27}ст. 27).
Існує і протилежна концепція. Вона базується на уявленнях сучасної психології, що розглядає психічне життя людини як цілісний, інтегративний процес, роздвоєння якого веде до патології. З такої точки зору злочин з матеріальним складом — це протяжний у часі процес розвитку причинності — від діяння до наслідків, а психічне ставлення суб’єкта до процесу від початку до кінця є єдиним цілісним відношенням. Психічні процеси, що складають психологічну тканину вини, можуть мати різну природу, але у цілому це не порушує цілісності психічного відношення особи до злочину. Таким чином, цілком свідоме порушення певних правил, яке потягло непередбачувані суб’єктом небезпечні наслідки, охоплюється єдиним психічним відношенням, що повністю підпадає під законодавчі ознаки злочинної недбалості, і питання про “змішання” умислу з необережністю у подібних випадках не повинно виникати. Не дивлячись на всю структурну складність, поведінка людини залишається цілісною, і психічне ставлення суб’єкта до своїх поведінських актів і зчеплених з ними причинним зв’язком наслідків також є цілісним ставленням і залишається таким навіть тоді, коли діяння вчиняється свідомо, але його результати не усвідомлюються (не передбачаються). З цієї точки зору визнання існування подвійної вини означає визнання штучного розриву єдиного психічного процесу, який складає зміст певної форми вини, адже кримінально-правові категорії умислу і необережності характеризують злочин в цілому.
Виходячи з цього, свідомий і вольовий характер дій особи, що скоїла необережний злочин, ще не дає підстав говорити про умисність її діянь у кримінально-правовому смислі. Хоч особа, що скоїла необережний злочин, діяла свідомо, хотіла скоїти певну дію, проте це не означає, що вона діяла умисно. Про умисність тут можна говорити лише в побутовому, а не у кримінально-правовому сенсі. Свідоме порушення певних правил, безумовно, скоюється суб’єктом винувато, однак це не кримінально-правова вина, а адміністративна (див. []{4_62_11}ст. 11 КпАП України) або навіть дисциплінарна. Інша справа, коли діяння, яке викликало суспільно небезпечні наслідки, саме по собі може розцінюватись як умисне в кримінально-правовому смислі. Це має місце, коли діяння, незалежно від викликаних ним наслідків, утворює склад злочину із суб’єктивною стороною, що характеризується умисною виною. Якщо у ставленні до наслідків вбачається необережність, виникає сукупність злочинів — умисного і необережного, а це у свою чергу вимагає самостійної юридичної оцінки кожного скоєного злочину, а не злиття умисла з необережністю у третю, не передбачену законом форму вини — змішану.
При умисному ставленні до одних наслідків діяння і необережному до інших також наявна ідеальна сукупність злочинів, коли однією дією заподіюється різна шкода. В деяких статтях Особливої частини Кодексу подібна ідеальна сукупність виражена в одній нормі. Маються на увазі такі злочини, як, наприклад, умисне тяжке тілесне ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого ([]{1_121}ч. 2 ст. 121), незаконне проведення аборту, що спричинило тривалий розлад здоровя, безплідність або смерть потерпілої ([]{1_134}ч. 2 ст. 134), зґвалтування, що викликало особливо тяжкі наслідки ([]{1_152}ч. 4 ст. 152), та ін. Така конструкція норми (так звані делікти, кваліфіковані за наслідками) використовується законодавцем, очевидно, з метою підкреслити високу ймовірність заподіяння з необережності конкретних небезпечних наслідків під час скоєння певних умисних злочинних дій і пов’язати з цими наслідками підвищену відповідальність. Будь-який склад злочину, сконструйований подібним чином, можна розкласти на два, які мають різні суб’єктивні сторони. Наприклад, тяжке тілесне ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, являє собою ідеальну сукупність тяжкого тілесного ушкодження і необережного вбивства; зґвалтування, що спричинило особливо тяжкі наслідки, — сукупність зґвалтування і необережного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ([]{1_128}ст. 128) або вбивства через необережність ([]{1_119}ст. 119) тощо.
Зазначена вище проблематика потребує подальшої наукової розробки з огляду на її значне практичне значення. Але сьогодні слід виходити з того, що український законодавець не сприйняв ідеї теорії подвійної вини, і тому кримінально-правова вина існує лише у двох передбачених коментованою статтею формах.
4. Встановлення форми вини, з якою було вчинено злочин, має важливе значення не тільки для його вірної кримінально- правової кваліфікації, але й для вирішення низки інших питань. Так, рецидивом злочинів чинний Кодекс визнає лише вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин ([]{1_34}ст. 34). У разі притягнення особи до кримінальної відповідальності за замах на злочин необхідно встановлювати не тільки форму, але й вид вини, оскільки замах передбачає вину лише у виді прямого умислу ([]{1_15}ст. 15).
5. При призначенні покарання суттєвого значення набувають такі параметри вини, як її ступінь та характер.
Стаття 24.Умисел і його види
1. Умисел поділяється на прямий і непрямий.
2. Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.
3. Непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.
1. У відповідності до []{1_24}ст. 24 злочин визнається вчиненим умисно, якщо особа, що його скоїла:
— усвідомлювала суспільно небезпечний характер своєї дії або бездіяльності;
— передбачувала суспільно небезпечні наслідки свого діяння і бажала їх настання (прямий умисел) або не бажала, але свідомо припускала настання цих наслідків (непрямий умисел).
Отже, інтелектуальний момент умислу характеризується такими ознаками:
— усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру своєї дії або бездіяльності;
— передбачення суспільно небезпечних наслідків свого діяння; вольовий момент проявляє себе у бажанні настання суспільно небезпечних наслідків або небажанні, але свідомому допущенні їх настання.
Тобто в залежності від характеру саме вольового відношення особи до суспільно небезпечних наслідків свого діяння визначається два види умислу: прямий, при якому особа, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки своєї дії або бездіяльності, бажає їх настання, і непрямий (евентуальний), коли особа, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки свого діяння, прямо їх не бажає, але свідомо допускає настання. Зміст інтелектуального моменту умислу, тобто усвідомлення суспільно небезпечного характеру свого діяння і передбачення його суспільно небезпечних наслідків, є однаковим і необхідним для обох видів умислу.
2. Усвідомлення суб’єктом суспільно небезпечного характеру свого діяння означає: по-перше, що суб’єкт усвідомлює всі фактичні обставини скоєного діяння, які відповідають ознакам складу інкримінованого злочину; по-друге, він розуміє, що вчинене ним діяння є соціально-осуджуваним, шкідливим для суспільства.
Обсяг фактичних обставин скоєння злочину, що охоплюються свідомістю суб’єкта при умислі, відповідає ознакам, які характеризують склад злочину. Ці ознаки відносяться до об’єкта, об’єктивної сторони та іноді до суб’єкта. Виходячи з цього, зміст умислу розрізняється в залежності від того, чи є склад даного злочину формальним або матеріальним. При умисному здійсненні злочинів з формальними складами свідомістю винного охоплюється розуміння суспільно небезпечного характеру своєї дії або бездіяльності. При умисному скоєнні злочинів з матеріальними складами свідомістю винного охоплюється не тільки розуміння суспільно небезпечного характеру свого діяння, але і передбачення настання суспільно небезпечних наслідків.
Передбачення особою суспільно небезпечних наслідків своєї дії або бездіяльності характерно як для прямого, так і для непрямого умислу. Особа передбачає наслідки своєї дії як у випадку, коли вона достовірно знає про неминучість їх настання, так і в тому випадку, коли передбачає лише можливість їх настання.
Окремі склади умисних злочинів розрізнюються між собою по тяжкості наслідків — ухилення від сплати податків у значних розмірах ([]{1_212}ч. 1 ст. 212), ухилення від сплати податків у великих розмірах ([]{1_212}ч. 2 ст. 212), ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах ([]{1_212}ч. 3 ст. 212). У цих випадках (так звані делікти, кваліфіковані за наслідком) суб’єкт передбачає саме ті наслідки свого діяння, які слугують кваліфікуючими ознаками. При невідповідності передбачуваної та дійсної тяжкості наслідків питання про відповідальність винного вирішується в залежності від спрямованості умислу. Якщо особа передбачала настання більш тяжких наслідків, ніж ті, що настали насправді, то це дає підставу говорити про умисел на заподіяння більш тяжких наслідків і скоєне в такому випадку кваліфікується як замах на злочин.
При вчиненні злочинів, в складах яких точно визначений об’єкт або предмет злочинного посягання, свідомістю винного охоплюються відповідні ознаки об’єкта як елемента складу злочину. Наприклад, особа може бути притягнута до кримінальної відповідальності згідно з []{1_209}ст. 209 за відмивання грошових коштів лише в тому випадку, коли вона достовірно знала, що ці кошти добуті злочинним шляхом. У разі відсутності у особи такого усвідомлення кримінальна відповідальність виключається.
Умисел включає також знання тих властивостей спеціального суб’єкта, які є необхідними ознаками злочину. Наприклад, умисне вчинення злочину, передбаченого []{1_212}ст. 212, вимагає усвідомлення “будь-якою іншою особою” того, що вона зобов’язана сплачувати податки, збори, інші обов’язкові платежі.
3. Злочин, до складу якого входить як необхідна ознака мета або мотив, може скоюватись тільки з прямим умислом (наприклад, злочини, передбачені []{1_187}ст. 187, []{1_296}296). Тільки з прямим умислом здійснюються і ті злочини, склади яких хоч безпосередньо і не передбачають спеціальної мети або мотиву, однак їх наявність витікає з самого характеру діяння. Так, мотивом розкрадання (єдиним чи альтернативним, наприклад, поряд з помстою) завжди є користь, хоч прямої вказівки на корисливі мотиви у відповідних статтях чинного Кодексу немає.
4. При непрямому (евентуальному) умислі особа:
— усвідомлює суспільно небезпечний характер своєї дії або бездіяльності;
— передбачає суспільно небезпечні наслідки;
— не бажає, але свідомо припускає настання цих наслідків.
Інтелектуальна ознака, що виражається в передбаченні суспільно небезпечного наслідку, у кожному вигляді умислу виражається своєрідно. Якщо при прямому умислі винний передбачає не тільки можливість, але і неминучість, невідворотність настання суспільно небезпечних наслідків, то при непрямому — лише імовірність їх настання. В останньому випадку у нього відсутнє бажання настання таких наслідків. Отже, зміст непрямого умислу полягає в тому, що особа, передбачаючи можливість настання внаслідок свого діяння суспільно небезпечного результату, який, в принципі, йому не потрібний, здійснює це діяння, виявляючи при цьому байдуже відношення до соціальних цінностей.
Коли особа не передбачувала можливості настання суспільно небезпечних наслідків або коли, навпаки, особа однозначно передбачала їх неминуче настання, наявність непрямого умислу виключається. У першому випадку можна ставити питання про здійснення злочину з необережності, у другому — з прямим умислом.
5. Готування до злочину та замах на злочин не можуть бути вчинені з непрямим умислом, а передбачають наявність лише прямого умислу. Щодо замаху, то на це прямо вказується у []{1_15}ст. 15. При здійсненні злочину з непрямим умислом у особи відсутній як твердий намір, так і спрямованість діяльності на досягнення злочинного результату. Отже, при непрямому умислі відповідальність визначається не за готування або замах, а за наслідок, що фактично настав.
6. Теорія кримінального права виділяє також наступні різновиди умислу:
— заздалегідь обміркований;
— раптовий;
— афектований;
— неконкретизований (невизначений);
— конкретизований (визначений) та ін.
Заздалегідь обміркований умисел характеризується тим, що намір здійснити злочин і сам злочин відділені один від одного певним (іноді — досить значним) проміжком часу, протягом якого особа обмірковує істотні обставини і умови своєї майбутньої злочинної діяльності: обирає об’єкт посягання, визначає способи дії, підшукує співучасників, намічає способи приховання слідів злочину, реалізації здобутого злочинним шляхом. Здійснення злочину із заздалегідь обміркованим умислом свідчить, як правило, про більшу суспільну небезпеку злочинця в порівнянні з особою, що здійснила аналогічний злочин внаслідок умислу, що раптово виник.
Умисел, що раптово виник (раптовий), характеризується відсутністю розриву в часі між його виникненням і реалізацією. Він властивий передусім злочинам, що посягають на громадський порядок, суспільну безпеку і народне здоров’я, хоча, звичайно, вказані злочини можуть бути вчинені й із заздалегідь обміркованим умислом.
Афектований умисел, будучи різновидом раптового умиселу, виникає під впливом сильного душевного хвилювання (фізіологічного афекту), зумовленого, в свою чергу, впливом на винного яких-небудь особливих обставин, частіше за все насильства або інших неправомірних дій. Згідно з []{1_66}п. 7 ст. 66 здійснення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними або аморальними діями потерпілого, є обставиною, яка пом’якшує покарання. Ст. []{1_116}116 і []{1_123}123, враховуючи це, встановлюють більш м’яке покарання.
Неконкретизований (невизначений) умисел характеризується тим, що винний, здійснюючи злочин, хоч і передбачає можливість настання різних шкідливих наслідків, але до кінця не усвідомлює їх характер та тяжкість. Оскільки особа при невизначеному умислі одночасно передбачає різні за характером та тяжкістю наслідки, хоча фактично реалізується лише один з них, кримінальна відповідальність наступає за наслідки, що фактично настали.
Конкретизований (визначений) умисел може бути простим або альтернативним. Простий конкретизований умисел характеризується тим, що особа чітко уявляє небезпечний характер свого діяння, прагне досягнути одного конкретного злочинного результату, а при альтернативному умислі — передбачає можливість настання двох або більше визначених злочинних результатів свого діяння, однаково бажаючи чи свідомо допускаючи настання будь-якого з них. Якщо при здійсненні злочину з альтернативним умислом (прямим) більш тяжкі наслідки не наступили з причин, що не залежали від волі винного, то відповідальність наступає за замах на заподіяння більш тяжких наслідків.
Стаття 25.Необережність та її види
1. Необережність поділяється на злочинну самовпевненість та злочинну недбалість.
2. Необережність є злочинною самовпевненістю, якщо особа передбачала можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), але легковажно розраховувала на їх відвернення.
3. Необережність є злочинною недбалістю, якщо особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), хоча повинна була і могла їх передбачити.
1. Необережна форма вини поділяється на два види: злочинну самовпевненість та злочинну недбалість.
2. Самовпевненість як вид вини полягає у тому, що суб’єкт у момент вчинення ним злочину усвідомлює можливість настання суспільно небезпечних наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно чи, власне, самовпевнено розраховує на те, що ці наслідки не настануть через дію третіх факторів (сил природи, збігу обставин, діяльності інших осіб, власних досвіду, навичок, вмінь тощо).
Таким чином, інтелектуальний момент злочинної самовпевненості характеризується тим, що особа у момент скоєння злочину передбачає (усвідомлює) можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, а вольовий момент полягає в тому, що особа не бажає настання цих наслідків і легковажно розраховує на їх відвернення.
3. Найбільші складнощі на практиці виникають при відрізненні самовпевненості від евентуального умислу. Дійсно, ці два види вини подібні за інтелектуальним моментом — в обох випадках особа усвідомлює можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння. Але, діючи злочинно самовпевнено, суб’єкт не бажає настання негативних наслідків, в той час коли при непрямому умислі вольовий момент характеризується байдужим ставленням до суспільно небезпечних наслідків діяння.
4. Згідно з ч. 3 коментованої статті вина у вигляді злочинної недбалості характеризується трьома ознаками:
— у особи відсутнє передбачення можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння;
— особа повинна була передбачити ці наслідки;
— особа могла їх передбачити.
Зазначені ознаки є нероздільними, адже вони визначають єдине, цілісне психічне відношення — відношення суб’єкта до злочину, тобто вину.
5. Відсутність передбачення наслідків діяння, вчиненого за недбалості, не означає відсутності взагалі будь-якого ставлення суб’єкта до настання цих наслідків, що було б тотожно відсутності самої вини. Виходячи з цього, відсутність передбачення суспільно небезпечних результатів не є порожнечею у психіці людини, але є відношенням із позитивним змістом. Причому, йому відповідають цілком конкретні психічні явища та процеси, які можуть фіксуватися. За їх відсутності питання про вину знімається.
6. Обов’язок передбачати суспільно небезпечні результати свого діяння (об’єктивний критерій недбалості) має складну структуру:
— по-перше, він полягає у правилах поведінки, зазначених у нормативних документах (законах, правилах, інструкціях, локальних нормативних актах тощо);
— по-друге, це загальновідомі та загальновживані правила гуртожитку, тобто належні до структури суспільної свідомості й формально не закріплені природні правила поведінки у повсякденному житті;
— по-третє, це адекватно відображувані індивідом норми і правила поведінки у конкретній ситуації скоєння злочину.
Правило поведінки, яке становить зміст об’єктивного критерію, завжди має нормативний характер, але при цьому не обов’язково, щоб норма була писаною; обов’язковість дотримання тих чи інших правил перестороги може випливати з їх очевидності і загальновідомості, що робить недоцільним фіксацію подібних правил у нормативних актах. Але в будь-якому випадку суб’єкт повинен знати, усвідомлювати наявність певних правил поведінки у конкретних ситуаціях. Без такого знання говорити про наявність об’єктивного критерію, а значить, про вину — немає підстав.
Наприклад, стосовно випуску або реалізації недоброякісної продукції ([]{1_227}ст. 227) службова особа діє невинувато у тому випадку, якщо нормативно-технічну документацію на продукцію (стандарти, норми, правила, технічні умови) було змінено, але службова особа, відповідальна за дотримання технологічного процесу, не знала про це з незалежних від неї причин, у зв’язку з чим продукція продовжувала випускатись за старими стандартами.
Отже, для наявності об’єктивного критерію недбалості недостатньо самого факту порушення певних правил. Необхідно, щоб суб’єкт знав про ці правила або повинен був знати. Об’єктивний критерій злочинної недбалості полягає в тому, що кожний громадянин в силу певних соціальних норм (законів, спеціальних правил, правил гуртожитку тощо) повинен бути уважним і обережним під час здійснення тих чи інших дій. Цей критерій має нормативний характер і ґрунтується на обов’язку людини додержуватися встановлених у суспільстві правил перестороги. Діапазон визначеності правил досить широкий — від законодавчих актів до неписаних правил співжиття. Проте обов’язок особи передбачати небезпечні наслідки визначається досить суворо, оскільки знаходиться у межах загальноприйнятих норм перестороги.
7. Можливість передбачення суспільно небезпечних наслідків свого діяння, тобто суб’єктивний критерій злочинної недбалості, ґрунтується на тому, що закономірні та випадкові події залишаються у пам’яті людини, засвоюються в її соціальному досвіді, за рахунок чого створюється готовність людини до таких подій і в майбутньому. Тобто з’являється можливість їх передбачення. Визначну роль при цьому відіграють обсяг засвоєного соціального досвіду (освіта, фах, стаж роботи за певною спеціальністю, професійні навички тощо) та психофізіологічні особливості особи (стан здоров’я, вік, іноді — стать, тип вищої нервової діяльності, ступінь чутливості органів почуттів, швидкість реакції тощо). При аналізі суб’єктивного критерію обов’язково слід враховувати параметри конкретної об’єктивної ситуації вчинення діяння (умови освітлення, атмосферні явища, особливості рельєфу, технічний стан механізмів, дії третіх осіб тощо).
8. Невинувате заподіяння шкоди внаслідок випадковості (казусу) матиме місце тоді, коли особа не повинна була та (або) не могла передбачити небезпечні наслідки свого діяння. Наприклад, невинувато діє особа, яка, вживши всі необхідні і розумні заходи перестороги, все ж таки завдає шкоди своїми діями під вливом непередбачуваної стихійної дії третіх сил. Казус буде і в тому разі, коли шкода спричиняється через приховані дефекти тих чи інших об’єктів, несправність механізмів, про які особа не повинна була і не могла знати. Вбачається казус і тоді, коли особа в силу своїх психофізіологічних вад не могла адекватно сприймати ситуацію та передбачити небезпечні наслідки своєї поведінки за умови, що така особа, знаючи про свої вади, вжила необхідні додаткові заходи перестороги.
При казусі відсутня суб’єктивна сторона складу злочину, отже кримінальна відповідальність виключається.
9. Іноді на практиці виникають певні складнощі при встановленні необережної вини, коли особа внаслідок помилки вчиняє діяння, яке призводить до небезпечних наслідків.
У теорії кримінального права розрізняються фактична та юридична помилки.
Юридична помилка має місце тоді, коли суб’єкт не усвідомлює, що вчинюване ним діяння є суспільно небезпечним та кримінально караним. За загальним правилом необізнаність особи щодо юридичної природи свого діяння та його наслідків не звільняє її від кримінальної відповідальності.
Фактична помилка має місце тоді, коли суб’єкт неадекватно сприймає власні дії та (або) невірно, перекручено уявляє їх наслідки.
Розрізняють помилки щодо об’єкту; об’єктивної сторони (характеру) дії; кваліфікуючих ознак.
У першому випадку, якщо особа помилково завдала шкоди іншому, ніж сподівалась, об’єкту, вона, виходячи з принципу суб’єктивного інкримінування, має нести відповідальність за закінчений умисний злочин (наприклад, помилкове вбивство однієї особи замість іншої) або за замах (наприклад, ухилення від сплати платежів, які суб’єкт помилково вважав такими, що входять в систему оподаткування). При цьому виді помилки питання про необережність знімається.
У другому випадку, за умови, що суб’єкт повинен був і міг передбачати шкідливі наслідки своєї помилки, вбачається злочинно-недбала вина (так звані делікти упущення). Наприклад, лікар при виписуванні рецепту, вказавши внаслідок помилки, невірно дозу небезпечної речовини, що призвело до смерті пацієнта, діє злочинно-недбало, оскільки він повинен був (у силу свого професійного статусу) і міг (завдяки отриманій освіті та досвіду) передбачати небезпечні наслідки своєї несумлінності ([]{1_140}ст. 140).
У третьому випадку питання про форму та вид вини вирішується виходячи з конкретних матеріалів справи. При цьому, якщо особа добросовісно помилялася щодо тих чи інших обставин, які мають значення кваліфікуючих ознак, тобто якщо вона не повинна була і не могла знати про них чи передбачати їх виникнення, такі обставини не впливають на кваліфікацію злочину (див. також коментар до []{1_37}ст. 37).
Розділ VI СПІВУЧАСТЬ У ЗЛОЧИНІ
Стаття 26.Поняття співучасті
Співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб’єктів злочину у вчиненні умисного злочину.
1. У []{1_26}ст. 26 при визначенні поняття співучасті зроблені окремі уточнення у порівнянні з раніше діючим законодавством. Зокрема передбачено, що при співучасті має місце участь декількох суб’єктів злочину. В Кримінальному кодексі 1960 року поняття суб’єкта не було, мова йшла про вчинення злочину двома або більше особами. Уточнення зроблено і стосовно того, що співучасть може мати місце у вчиненні умисного злочину. В раніше діючому законодавстві умисний характер злочинів спеціально не підкреслювався. Вказані уточнення є слушними, вони конкретизують поняття співучасті.
2. Виділення поняття співучасті в окремий розділ чинного Кодексу пояснюється їх широким розповсюдженням, а також тим, що вчинення злочинів у співучасті має певну специфіку і відрізняється, більш високим ступенем суспільної небезпеки. В цілому ряді випадків вчинення злочину в співучасті надає окремим складам злочинів кваліфікованого виду. В Україні злочини такого виду достатньо розповсюджені. Так, у 1999 р. було зареєстровано 77095 злочинів, вчинених у співучасті, їх питома вага серед злочинів, закінчених розслідуванням, складала 19,5%, а в 2000 р. зареєстровано 80179 злочинів, питома вага складала також 19,5%.
3. У теорії кримінального права виділяються об’єктивні і суб’єктивні ознаки співучасті.
До об’єктивних ознак відносяться:
— вчинення злочину декількома суб’єктами;
— спричинення єдиного для всіх співучасників наслідку;
— причинний зв’язок між діями кожного співучасника і злочинним результатом.
Для наявності співучасті, перш за все, у злочині повинні приймати участь не менше двох осіб, які відповідають вимогам, що пред’являються до суб’єктів злочину.
Наступною ознакою співучасті є спільність дій співучасників, які є взаємодоповнюючими. Вона спрямована на досягнення спільного результату. При цьому дії кожного співучасника повинні бути складовою частиною діяння в цілому, розглядається як причина наслідку, що настає.
Наприклад, при здійсненні вбивства на замовлення один співучасник замовляє вбивство, інший дістає зброю, з допомогою якої повинно здійснитись вбивство, а третій вбиває потерпілого. У даному випадку кожний співучасник вніс свою долю у вчинення вбивства. Діяння кожного суб’єкта причинно пов’язане з наслідком.
Злочин, вчинений у співучасті, обов’язково повинен бути умисним. Це законодавче уточнення припинить дискусії з боку окремих вчених, які відстоювали позицію про те, що співучасть можлива і в необережних злочинах.
Співучасть у злочині може мати місце на стадії готування до злочину, при замаху на злочин і, звичайно, в закінченому злочині. Підключення до вчинення злочину нових співучасників можливе лише до моменту закінчення злочину. Для цього важливо чітко визначити момент закінчення окремих видів злочинів, на що звернена увага в коментарі до []{1_13}ч. 1 ст. 13. Слід додати, що в продовжуваних злочинах співучасть можлива на протязі всіх актів злочинної поведінки до закінчення останнього запланованого злочинного діяння. В триваючих злочинах приєднання співучасників можливе на протязі виконання конкретного складу злочину до його до закінчення, що пов’язується із явкою з повинною, спливом строків давності.
Відсутність однієї з названих об’єктивних ознак тягне за собою і відсутність співучасті.
4. Суб’єктивні ознаки співучасті включають:
— наявність умисної вини у всіх співучасників злочину;
— взаємну поінформованість співучасників про злочинну діяльність кожного з них;
— усвідомлення кожним співучасником спільного характеру діяння і своєї ролі в ньому;
— бажання настання суспільно небезпечних наслідків або свідоме їх припущення.
Аналіз вказаних суб’єктивних ознак співучасті дає підстави для висновку, що у всіх співучасників повинна бути умисна форма вини. Між тим вид умислу може бути різним. Наприклад, психічне відношення особи до факту приєднання до злочинної діяльності інших осіб, чи до збудження у них бажання вчинити злочин може характеризуватись лише прямим умислом. Тобто співучасть у злочинах з формальним складом може здійснюватись лише з прямим умислом. Інша справа — відношення співучасників до наслідків, які настали від злочинних дій. Тут може мати місце як прямий, так і непрямий умисел. Тому в матеріальних складах злочинів умисел співучасників, у залежності від обставин справи, може бути як прямим, так і непрямим.
Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони співучасті є поінформованість співучасників про те, що в злочині приймають участь й інші особи — суб’єкти злочину. Частіше всьго співучасники поіменно знають всіх, хто приймає участь в злочині. Але не виключені випадки, коли окремі співучасники конкретно не знають, хто ще приймає участь в злочині. Важливо, щоб вони усвідомлювали, що у вчиненні злочину приймають участь й інші особи, і знали яку конкретну роль ці особи виконуватимуть. Важливо, щоб співучасник усвідомлював, що злочин виконується не тільки ним, а й іншими особами. Співучасник повинен також усвідомлювати, що крім нього, у вчиненні саме цього, а не якогось іншого злочину, приймають участь співучасники.
За наявності умисної форми вини (при прямому чи непрямому умислі) такі складові суб’єктивної сторони, як мотив і мета можуть бути у співучасників різними і не співпадати. Наприклад, найманий вбивця іде на вчинення злочину з корисливих мотивів, отримуючи за це відповідну плату. Замовник наймає виконавця вбивства для того, щоб позбутися потерпілого у зв’язку з виконанням останнім службового або громадського обов’язку. При цьому виконавець може і не знати, якими мотивами керувався замовник і яку мету переслідував. Однак всі складові співучасті тут в наявності, — як об’єктивні, так і суб’єктивні. В залежності від мотивів та інших обставин не однаковою буде лише кваліфікація їх дій.
Стаття 27.Види співучасників
1. Співучасниками злочину, поряд із виконавцем, є організатор, підбурювач та пособник.
2. Виконавцем (співвиконавцем) є особа, яка у співучасті з іншими суб’єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений цим Кодексом.
3. Організатором є особа, яка організувала вчинення злочину (злочинів) або керувала його (їх) підготовкою чи вчиненням. Організатором також є особа, яка утворила організовану групу чи злочинну організацію або керувала нею, або особа, яка забезпечувала фінансування чи організовувала приховування злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації.
4. Підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину.
5. Пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину.
6. Не є співучастю не обіцяне заздалегідь переховування злочинця, знарядь і засобів вчинення злочину, слідів злочину чи предметів, здобутих злочинним шляхом, або придбання чи збут таких предметів. Особи, які вчинили ці діяння, підлягають кримінальній відповідальності лише у випадках, передбачених статтями 198 та 396 цього Кодексу.
7. Не є співучастю обіцяне до закінчення вчинення злочину неповідомлення про достовірно відомий підготовлюваний або вчинюваний злочин. Такі особи підлягають кримінальній відповідальності лише у випадках, коли вчинене ними діяння містить ознаки іншого злочину.
1. Аналіз наведеної статті свідчить, що співучасниками є виконавці (співвиконавці), організатор, підбурювач, пособник. Стосовно кожного з цих видів співучасників у []{1_27}ст. 27 дається коротка характеристика згідно з виконуваними ними функціями.
Виконавець — це суб’єкт злочину, який безпосередньо виконує склад конкретного злочину під впливом організатора, підбурювача, пособника. Якщо виконавець вчинює злочин один, то в такому разі для наявності співучасті обов’язково повинен бути ще хоча б один із співучасників: організатор, підбурювач або пособник. Інакше співучасті не буде.
На практиці нерідко зустрічаються випадки, коли безпосередньо злочин вчинює не один, а два чи більше суб’єктів. Мова йде про співвиконавців, тобто осіб, які спільно виконують склад злочину, наприклад, проникають в квартиру з метою крадіжки, наносять тілесні пошкодження потерпілому тощо. Зрозуміло, що дії співвиконавців не обов’язково повинні бути тотожними. Головне, щоб всі вони виконували об’єктивну сторону складу злочину. Наприклад, один співучасник відкриває замок у дверях квартири, інші входять в квартиру і здійснюють крадіжку речей і цінностей. За таких умов всі особи визнаються співвиконавцями.
Законодавчою новелою []{1_27}ч. 2 ст. 27 є визначення, що виконавцем (співвиконавцем) може бути суб’єкт, який з метою вчинення злочину використовує осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне. Це так зване опосередковане виконання. В раніше діючому законодавстві такого поняття не було, хоча в теоретичних розробках і в судовій практиці воно застосовувалось.
В яких же випадках може мати місце опосередковане виконання злочину? Це, насамперед, використання для вчинення злочину неповнолітніх, осіб, які не досягли ще віку кримінальної відповідальності згідно зі []{1_22}ст. 22, та осіб, які згідно зі []{1_19}ст. 19 є неосудними.
Між тим, у разі спільної участі психічно здорової людини і особи, яка визнана обмежено осудною, опосередковане виконання відсутнє.
Опосередковане виконання злочинів має місце у випадках, пов’язаних з реґламентацією в чинному Кодексі нових обставин, що виключають злочинність діяння. Це випадки, коли злочинні дії вчинено в результаті фізичного або психічного насильства, що зумовило стан крайньої необхідності ([]{1_40}ч. 2 ст. 40).
Наприклад, особі загрожують спричинити смерть, якщо вона не вчинить крадіжку. За таких обставин особа, яка вчинила крадіжку, не буде нести кримінальної відповідальності за її вчинення, якщо при цьому будуть дотримані всі необхідні умови правомірності крайньої необхідності ([]{1_39}ч. 1 ст. 39). Опосередкованим виконавцем цього злочину буде особа, яка застосувала психічне насильство.
Як опосередкований виконавець на підставі []{1_41}ч. 5 ст. 41 буде нести кримінальну відповідальність начальник, який віддав підлеглому злочинний наказ чи розпорядження. Специфіка цього виду опосередкованого виконання полягає в тому, що особа, яка виконала такий злочинний наказ, не підлягає кримінальній відповідальності лише за тих умов, коли вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру такого наказу чи розпорядження. Лише за цих обставин має місце опосередковане виконання злочину, а не співучасть.
2. У []{1_27}ч. 3 ст. 27 значно розширено поняття організатора злочину. В ній збережено традиційне поняття організатора злочину, яке містилось в раніше діючому законодавстві, і введені його нові ознаки, спрямовані на боротьбу з організованою злочинністю.
Згідно з традиційним визначенням організатором злочину є особа, яка організувала вчинення злочину (злочинів) або керувала його (їх) підготовкою чи вчиненням.
Отже, організатор, перш за все, організовує вчинення конкретного злочину чи злочинів або керує його (їх) підготовкою чи вчиненням. Керівництво злочином може полягати в тому, що організатор очолює вчинення злочину виконавцем чи співвиконавцями, визначає тактику їх дій, корегує їх.
Дії організатора в конкретних злочинах не передбачають організаторських функцій по відношенню до організованих груп і злочинних організацій. Традиційне розуміння поняття організатора не давало можливості притягати до кримінальної відповідальності як організаторів керівників організованих груп і злочинних організацій. По суті, вони залишались поза дією кримінального закону.
Саме тому в []{1_27}ч. 3 ст. 27 було розширене поняття організатора: організатором є також особа, яка утворила організовану групу чи злочинну організацію або керувала нею, або особа, яка забезпечувала фінансування чи організовувала приховування злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації.
На відміну від організатора конкретних злочинів, організатори цього плану створюють вказані в законі формування, які і вчинюють злочини. Організатори частіше за все не приймають безпосередньої участі в злочинній діяльності організованих груп і особливо злочинних організацій. Вони віддалені від конкретних злочинів і є мозковим центром створених формувань, вищим авторитетом, стратегом діяльності. Їх накази обов’язкові для кожного члена злочинного формування, підлягають безперечному виконанню. Вони здійснюють загальне керівництво злочинними формуваннями. В цьому полягає їх основне призначення. До організаторських функцій законом віднесено також фінансування діяльності організованих груп і злочинних організацій, а також приховування їх злочинної діяльності. Таке приховування може здійснюватись різними способами, в тому числі і під виглядом офіційно зареєстрованих товариств, підприємств тощо.
3. Підбурювач — це співучасник, який схиляє інших співучасників до вчинення злочину. В законодавстві, що діяло раніше, до цієї фігури застосовувався інший термін. У Кримінальному кодексі 1960 року він мав назву підмовник. Підбурювач — більш вірний термін, який виражає сутність цієї фігури співучасника. Крім того, в []{1_27}ч. 4 ст. 27 дещо уточнено це поняття. По-перше, вказано, що підбурювач схиляє іншого співучасника до вчинення злочину. По-друге, закон називає приблизний перелік способів, які може застосовувати підбурювач. Ці нововведення сприяють більш чіткому визначенню ролі підбурювача як співучасника злочину. Слід підкреслити, що підбурювач виконує активну роль. Застосований в законі термін “схиляє до вчинення злочину“ означає, що підбурювач викликає, породжує у іншого співучасника умисел на вчинення злочину. В кримінально-правовій літературі підкреслюється, що підбурювач може не тільки породжувати такий умисел, а й зміцнювати намір вчинити злочин, який виник у співучасника раніше, але в можливості його реалізації останній мав сумнів. Підбурювач розвіює такий сумнів і цим схиляє співучасника до вчинення злочину. Діяльність підбурювача в принципі можлива по відношенню до будь-якого співучасника (організатора, пособника), але частіше за все підбурювач схиляє до вчинення злочину виконавця. Підбурювач завжди діє з прямим умислом. Способи впливу на співучасника при цьому можуть бути різні. В законі названі такі: умовляння, підкуп, погроза, примус та ін. До інших можуть бути віднесені шантаж, обіцянка вчинити певні дії в яких зацікавлений конкретний співучасник або відмовитись від їх виконання.
Підбурювач не бере безпосередньої участі у вчиненні злочину, до якого схиляє.
На практиці інколи виникають утруднення при відмежуванні функцій організатора і підбурювача. Для вірного вирішення цього питання слід пам’ятати, що підбурювач лише схиляє іншого співучасника до вчинення злочину, а організатор не тільки збуджує у інших співучасників бажання вчинити злочин, але й об’єднує їх, розробляє план вчинення злочину, або злочинів, розподіляє ролі між співучасниками тощо. До функцій організатора входить також керування підготовкою чи вчиненням злочину. Організатор може утворювати організовану групу та виконувати інші функції, про які йшла мова вище. Таким чином, діяльність організатора, як співучасника злочину, більш різностороння, значуща. У підбурювача функції вужчі.
Від підбурювання як виду співучасті слід відрізняти деякі види злочинів, об’єктивна сторона яких по суті виражається в підбурюванні до окремих злочинів. Законодавець виділяє їх в самостійні склади. Мова йде про склади злочинів, передбачених []{1_315}ст. 315 (схиляння до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів), []{1_436}ст. 436 (пропаганда війни) тощо. Якщо в судово-слідчій практиці зустрічаються такі випадки, то дії винних осіб слід розглядати не в межах інституту співучасті, як інституту Загальної частини Кодексу, а кваліфікувати їх згідно з передбаченими складами конкретних злочинів.
4. Пособник сприяє вчиненню злочину. Він, як і підбурювач, сам не приймає участі у вчиненні злочинів. У []{1_27}ч. 5 ст. 27 вказуються способи, з допомогою яких може діяти пособник. Це можуть бути поради, вказівки, надання засобів чи знарядь злочину, усунення перешкод для вчинення злочину.
До пособників відносяться особи, які заздалегідь обіцяють переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню злочину. Як випливає з визначення поняття пособника, об’єктивна сторона діяння цього співучасника полягає в наданні допомоги виконавцю злочину в його вчиненні або в заздалегідь обіцяній допомозі в приховуванні злочину.
У теорії кримінального права виділяється фізичне та інтелектуальне пособництво.
Фізичне пособництво передбачає вчинення діянь, які допомагають виконавцю виконати об’єктивну сторону при вчиненні злочину. Наприклад, передача виконавцю зброї для вчинення вбивства, знарядь для відкриття сейфа, відключення сигналізації тощо.
При інтелектуальному пособництві такий співучасник дає поради виконавцю, вказівки, як краще вчинити злочин, надає для вчинення злочину необхідну інформацію тощо. До цього виду пособництва відноситься і заздалегідь обіцяна допомога в приховуванні злочину. Частіше пособництво здійснюється шляхом дій, але може мати місце і бездіяльність пособника, що сприяє вчиненню злочину. Наприклад, пособник умисно не виконує покладених на нього обов’язків по відверненню злочину.
Пособник завжди діє умисно і при цьому знає про злочинні наміри виконавця і допомагає йому. Пособництво може мати місце на кожній стадії вчинення злочину і, як правило, до моменту його закінчення в юридичному розумінні. Між тим, у юридичній літературі відмічається, що в тих випадках, коли момент закінчення окремих складів злочину переноситься законодавцем на їх початок, а злочинні дії продовжуються, приєднання пособника в цей проміжок часу теж розглядається як пособництво. В зв’язку з цим наводяться приклади з розбійним нападом. Цей склад злочину вважається закінченим з моменту нападу. Але не виключені випадки, коли розбійний напад продовжується до заволодіння майном потерпілого. Дії пособника в такому разі є теж пособництвом.
Слід звернути увагу ще на таку специфіку дій пособника. На відміну від усіх інших співучасників, пособник може вчинювати відповідні діяння і після вчинення злочину. Це стосується заздалегідь обіцяного приховування злочину.
Інколи дії пособника зовні схожі з діями підбурювача. Проте ці співучасники виконують різні ролі. Підбурювач схиляє особу до вчинення злочину. Пособник же, навіть, коли дає поради виконавцю, не спрямовує свої дії на збудження у співучасника бажання вчинити злочин. Таке бажання вже є, і пособник лише радить, вказує, як краще його здійснити, сприяючи цим самим вчиненню злочину.
5. У []{1_27}ч. 6 ст. 27 відмічається, що не є співучастю не обіцяне заздалегідь переховування злочинця, знарядь і засобів вчинення злочину, слідів злочину чи предметів, здобутих злочинним шляхом, або придбання таких предметів.
Розмежування дій співучасника, який заздалегідь обіцяв переховування злочинця, і дій, передбачених []{1_27}ч. 6 ст. 27, проводиться в залежності від того, були такі дії заздалегідь обіцяні чи ні. При наявності домовленості має місце співучасть у виді пособництва. При відсутності домовленості відсутня і співучасть. Дії особи, яка сприяла приховуванню злочину без попередньої домовленості про це, можуть розглядатись як злочин лише у випадках, спеціально передбачених законом.
Наприклад, []{1_198}ст. 198 передбачає кримінальну відповідальність за заздалегідь не обіцяне придбання або збут чи зберігання майна, завідомо здобутого злочинним шляхом; []{1_256}ст. 256 встановлює кримінальну відповідальність за заздалегідь не обіцяне сприяння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності; []{1_396}ст. 396 — карає за заздалегідь не обіцяне приховування тяжкого чи особливо тяжкого злочину.
6. []{1_27}Ч. 7 ст. 27 встановлює положення, яке раніше на законодавчому рівні не реґламентувалось. Зокрема вказано, що не є співучастю обіцяне до закінчення вчинення злочину неповідомлення про достовірно відомий підготовлюваний або вчинюваний злочин. Такі особи підлягають кримінальній відповідальності лише у випадках, коли вчинене ними діяння містить ознаки іншого злочину.
У чинному Кодексі, на відміну від раніше діючого законодавства, не передбачена кримінальна відповідальність за недонесення про злочини.
7. У теорії кримінального права виділяються форми співучасті. В законодавстві вони знайшли відображення, але спеціально не виділені в якості форм. Є дві підстави для поділу співучасті на форми. Перша підстава — це виконання співучасниками об’єктивної сторони вчинюваного злочину. Друга підстава — це наявність або відсутність між особами попередньої домовленості на вчинення злочину.
За характером виконання об’єктивної сторони складу злочину виділяють просту форму співучасті і складну.
Проста форма має місце тоді, коли при вчиненні злочину відсутній розподіл ролей. Всі співучасники виконують об’єктивну сторону складу злочину. Це так зване співвиконавство, на що є посилання в []{1_27}ч. 2 ст. 27.
Складна форма співучасті передбачає розподіл співучасників у залежності від ролей які вони виконують. У цьому випадку крім виконавців є й інші співучасники, зокрема організатор, підбурювач і пособник. Одні злочини вчиняються за участю всіх перелічених співучасників, інші — при наявності двох чи трьох співучасників. Наприклад: організатор і виконавець; організатор, підбурювач, виконавець тощо. Для складної форми співучасті необхідно, щоб було хоча б два види співучасників з числа перелічених в []{1_27}ст. 27.
Друга підстава для поділу співучасті на форми є наявність або відсутність між особами попередньої домовленості на вчинення злочинів. Форми цієї співучасті знайшли відображення в []{1_28}ст. 28.
Стаття 28.Вчинення злочину групою осіб, групою осіб за попередньою змовою, організованою групою або злочинною організацією
1. Злочин визнається таким, що вчинений групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців без попередньої змови між собою.
2. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
3. Злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об’єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об’єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.
4. Злочин визнається вчиненим злочинною організацією, якщо він скоєний стійким ієрархічним об’єднанням декількох осіб (три і більше), члени якого або структурні частини якого за попередньою змовою зорганізувалися для спільної діяльності з метою безпосереднього вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів учасниками цієї організації, або керівництва чи координації злочинної діяльності інших осіб, або забезпечення функціонування як самої злочинної організації, так і інших злочинних груп.
1. У []{1_28}ст. 28 перелічені форми співучасті, виділені в залежності від наявності попередньої домовленості між співучасниками та її характеру. []{4_24_0}Кримінальний кодекс 1960 року у Загальній частині за цією підставою не виділяв форм співучасті і не давав визначення таким термінам, як вчинення злочину групою осіб, групою осіб за попередньою змовою, організованою групою, що має місце в Особливій частині Кодексу. Поняття злочинної організації взагалі раніше не було зазначено, якщо не рахувати декілька конкретних складів злочинів, де передбачалось створення таких організацій (див. []{4_24_83}ст. 69 Кримінального кодексу 1960 року).
2. Згідно з []{1_28}ч. 1 ст. 28 вчинення злочину групою осіб має місце, якщо в ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців без попередньої змови між собою. Як правило, такі групи збираються спонтанно, ситуативно, безпосередньо перед вчиненням злочину чи під час його здійснення.
У процесі вчинення злочину всі співвиконавці виконують його об’єктивну сторону. Для визнання дій такими, що вчинені групою осіб, необхідно, щоб були дотримані всі об’єктивні і суб’єктивні ознаки співучасті. Особливе значення в цьому випадку мають такі ознаки, як вчинення злочину декількома особами (двома і більше), які діють спільно з прямим умислом. Саме спільність їх дій свідчить про груповий характер злочинної діяльності. Розрізнені, не пов’язані між собою злочинні дії декількох осіб не становлять співучасті. Наприклад, в ресторані особа з хуліганських спонукань наносить тілесні ушкодження потерпілому, після чого її затримують. В цей же час інша особа теж вчиняє хуліганські дії, не пов’язані з першим хуліганським випадком. Тут мають місце два окремих хуліганських прояви, що не пов’язані між собою, і співучасть відсутня. Коли до хуліганських дій в першому випадку приєднується інша чи інші особи, що діють спільно з першим злочинцем, співучасть наявна.
У чинному Кодексі міститься ряд статей, в яких вчинення злочину групою осіб розглядається як конструктивна ознака складу злочину або ознака, що надає певному складу кваліфікованого виду. Наприклад, в []{1_293}ст. 293 передбачено кримінальну відповідальність за групове порушення громадського порядку, в []{1_296}ч. 2 ст. 296 передбачений такий кваліфікований склад хуліганства, як вчинення цього злочину групою осіб.
Аналогічний підхід започаткований в []{1_152}ч. 3 ст. 152, яка передбачає більш сувору кримінальну відповідальність за зґвалтування, вчинене групою осіб.
3. []{1_28}Ч. 2 ст. 28 визначає поняття вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Раніше таке поняття давалось у постановах Пленуму Верховного Суду України. Нинішнє законодавче формулювання цієї форми співучасті суттєво не відрізняється від тих, які давались раніше.
Головною характерною рисою цієї форми співучасті є попередня домовленість про вчинення злочину. Як правило, така змова торкається місця, часу, способу вчинення злочину тощо. Вона може мати місце як при співвиконавстві, так і при співучасті з розподілом ролей. Але, як відмічається в юридичній літературі, в останньому випадку повинно бути не менше ніж два співвиконавці. Важливим питанням при визначенні цієї форми співучасті є вірне визначення часу, коли може здійснюватись попередня змова. В законі зазначено, що така змова здійснюється заздалегідь, тобто до початку вчинення злочину.
У зв’язку з цим слід відмітити, що змова може мати місце до початку посягання, зокрема на стадії готування, а також безпосередньо перед замахом чи вчиненням закінченого злочину.
Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб підвищує суспільну небезпеку вчинюваних дій у порівнянні з попередньою формою співучасті, коли злочин вчинюється групою осіб. В Особливій частині Кодексу значна кількість статей передбачає вказану ознаку як кваліфікуючу. Це стосується таких складів злочинів, як вбивство, злочинів проти власності тощо. Крім цього, вказана обставина передбачена []{1_67}п. 2 ч. 1 ст. 67 як обтяжуюча покарання.
4. Поняття організованої групи як форми співучасті було введено в []{4_24_0}Кримінальний кодекс 1960 року з метою посилення кримінально-правової боротьби з організованою злочинністю. Воно включене до []{1_41}ст. 41 чинного Кодексу в якості обтяжуючої обставини, а також введено в ряд статей Особливої частини Кодексу як кваліфікуюча або особливо кваліфікуюча ознака. Визначення цього поняття було дано в []{4_139_26}постанові Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності” від 25 грудня 1992 р. У п. 26 вказаної Постанови відмічається, що під організованою групою треба розуміти стійке об’єднання двох і більше осіб, які спеціально зорганізувалися для спільної злочинної діяльності. На наявність цієї кваліфікуючої ознаки можуть, зокрема, вказувати: розроблений (хоча б у загальних рисах) і схвалений учасниками групи план злочинної діяльності або вчинення конкретного злочину, розподіл ролей, наявність організатора (керівника), прикриття своєї діяльності як своїми силами, так і з допомогою сторонніх осіб (в тому числі і підкупом посадових осіб шляхом дачі хабарів), вербування нових членів, наявність загальних правил поведінки тощо.
У процесі удосконалення цього визначення деякі ознаки організованої групи опущені, деякі змінені, тобто визначення, яке дається в []{1_28}ч. 3 ст. 28, відрізняється від того визначення, яке давалось раніше. З ч. 3 вказаної статті випливає, що злочин вважається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об’єднання для вчинення злочинів, об’єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.
Перш за все у новому визначенні організованої групи змінено кількісний склад співучасників. Якщо раніше він повинен був складатись не менше ніж з двох осіб, то тепер закон передбачає наявність в організованій групі не менше трьох осіб. Це суттєва зміна кількісної ознаки співучасників, яка обмежуватиме визнання групи організованою у порівнянні з раніше діючим законодавством. У []{1_28}ч. 3 ст. 28 зроблено важливе уточнення стосовно моменту домовленості між співучасниками про створення організованої групи. Мова йде про попереднє зорганізування співучасників у стійке об’єднання. Воно має здійснюватись до вчинення злочинів.
Організована група — це стійке об’єднання, яке може бути створено для вчинення злочинів. Характерними властивостями організованих груп є наявність єдиного плану з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану. План повинен бути відомий учасникам групи. Така ретельна підготовка може мати місце не тільки тоді, коли організована група налаштована на вчинення ряду злочинів, але й тоді, коли нею вчинюється один злочин. Це свідчить про стійкий характер організованої групи.
За []{1_67}п. 2 ч. 1 ст. 67 вчинення злочину організованою групою відноситься до обставин, які обтяжують покарання. Крім того, в значній кількості статей Особливої частини Кодексу вчинення злочину організованою групою виступає як кваліфікуюча чи особливо кваліфікуюча ознака. Це підкреслює суспільну небезпечність вчиненого, внаслідок чого злочини з менш тяжкої класифікаційної групи переходять до більш тяжкої.
Наприклад, в []{1_147}ч. 1 ст. 147 передбачено кримінальну відповідальність за захоплення заручників. Цей злочин, вчинений без кваліфікуючих ознак, відноситься до тяжких. Коли він вчинений при наявності кваліфікуючих ознак, зокрема організованою групою, він стає особливо тяжким, оскільки санкція []{1_147}ч. 2 ст. 147 передбачає позбавлення волі від семи до п’ятнадцяти років.
Організованими групами частіше за все вчинюються корисливі, корисливо-насильницькі, насильницькі злочини тощо. Характерним для організованих груп є наявність зброї.
5. У []{1_28}ч. 4 ст. 28 дається визначення поняття злочинної організації. Злочинною визнається організація, яка має у сукупності такі ознаки:
— стійкість та ієрархічність об’єднання трьох або більше осіб;
— зорганізованість на основі попередньої змови членів або структурних частин організацій для спільної діяльності;
— наявність однієї з таких цілей діяльності організації: безпосереднє вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів учасниками цієї організації; керівництво чи координація злочинної діяльності інших осіб; забезпечення функціонування як самої злочинної організації, так інших злочинних груп.
Стійкість, як ознака злочинної організації, полягає в тому, що така організація створюється для тривалої злочинної діяльності, на постійній основі і забезпечується надійним захистом від розкриття.
Специфічною ознакою злочинної організації є її ієрархічна структура. Це означає наявність в середині організації зв’язків по вертикалі між верхніми, середніми та нижніми ланками. На нижній сходинці такої структури знаходяться організовані групи, які безпосередньо вчинюють злочини. Середню ланку ієрархічної структури складають групи, які займаються підбором виконавців злочинів, контролюють їх діяльність, забезпечують прикриття, виконують функції розвідки і контррозвідки, формують “общак” (спільну касу) і розподіляють його в разі необхідності, виходять на корумповані зв’язки, відмивають кошти, здобуті злочинним шляхом, здійснюють персональну охорону тощо.
Верхню ланку становлять організатори і керівники, які планують діяльність злочинної організації в цілому, забезпечують її взаємодію з іншими злочинними формуваннями на регіональному, міжрегіональному та міжнародному рівнях.
Зв’язки між переліченими ланками достатньо складні, таємні, здійснюються за неписаними законами злочинного світу. Для злочинної організації характерна жорстка дисципліна, безперечне виконання команд, які подаються ланками вищого рівня. Їх невиконання часто призводить до розрахунків з життям тих, хто наважився ослухатись.
На практиці зустрічаються різні групи за ознакою ієрархічної структури. Великі злочинні угрупування з кількістю учасників 50 і більше мають розгалужену структуру і в більшості випадків колективне керівництво. Злочинні угрупування, до складу яких входить до 50 чоловік, як правило, мають теж трьохступеневу ієрархічну структуру. Водночас окремі функціональні групи злочинців з перелічених вище можуть бути і відсутні. Наприклад, групи розвідки і контррозвідки, відмивання коштів, здобутих злочинним шляхом, існують далеко не в усіх злочинних організаціях. При невеликій кількості учасників, особливо коли мова йде про мінімальну їх кількість, передбачену в законі, — три особи, важко говорити про ознаку ієрархічності. У повній мірі тут вона проявитись не може. В таких випадках можуть мати місце лише окремі її елементи. Наприклад, жорсткий поділ на виконавців (дві особи) і організатора, керівника, який виконує й інші функції — контроль за діяльністю виконавців, тримання “общака” і його розподіл, встановлення корумпованих зв’язків тощо. Звичайно, що чим більший кількісний склад злочинної організації, тим різноманітніші функціональні обов’язки груп.
Для злочинної організації характерна зорганізованість членів або структурних частин за попередньою змовою для спільної діяльності. Це означає, що зорганізованість за попередньою змовою здійснюється при створенні злочинної організації, перед вчиненням злочинів. А під терміном спільної діяльності злочинної організації слід розуміти як безпосереднє вчинення злочинів, так і діяльність, спрямовану на підтримку можливості існування такої організації. Кожний учасник змови усвідомлює, що разом з іншими прийматиме участь у здійсненні злочинної мети, для якої створена організація, і бажає цого. Це характерно також для тих осіб, які приєднуються до такої організації після її створення.
Мета, з якою створюються злочинні організації, визначена в законі. Злочинна організація має місце лише тоді, коли вона створена для вчинення тяжких і особливо тяжких злочинів. На перший погляд це положення достатньо зрозуміле, оскільки в законі визначені критерії, покладені в основу розмежування злочинів за ступенем тяжкості. Проте обмеження діяльності злочинної організації лише вчиненням тяжких чи особливо тяжких злочинів навряд чи виправдане. Це підтверджується тим, що значна кількість злочинів вчинених злочинними угрупуваннями, спрямоване на економічну сферу. Але більшість із них не відноситься до тяжких чи особливо тяжких. Таким чином, тут не може йти мова про злочинну організацію.
У якості мети створення злочинних організацій закон називає керівництво чи координацію діяльності інших осіб, забезпечення функціонування як самої злочинної організації, так й інших злочинних груп. По суті, мова йде про створення структур, які виконують функції забезпечення безпеки або керівництво злочинними угрупуваннями. Різновидом таких формувань можуть бути “злодії в законі”. До функції цих об’єднань відноситься активізація кримінальних елементів з допомогою з’їздів злочинців, спеціальних закликів, взяття під “контроль” деяких сфер злочинної діяльності, зокрема — рекету, крадіжок, шахрайств, наркобізнесу, торгівлі людьми. Вони вирішують конфлікти, які виникають між групами або окремими особами.
Злочинна організація як форма співучасті має місце тоді, коли в наявності є всі проаналізовані вище ознаки.
6. На практиці виникатиме питання про критерії розмежування поняття організованої групи і злочинної організації. При розмежуванні цих понять вирішальним є глибокий аналіз ознак, властивих цим формуванням. Особливе значення має визначення стійкості організованої групи і більш стійкого характеру злочинної організації, наявності таких специфічних ознак злочинної організації як ієрархічна структура і спрямованість на вчинення тяжких і особливо тяжких злочинів. Підкреслимо, що ієрархічна структура організованим групам взагалі не властива. При спірності питання, до якої форми співучасті віднести конкретне співтовариство злочинців, вирішальним є саме наявність чи відсутність ієрархічної структури. Стосовно такої ознаки, як спрямованість на вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів, що випливає з закону, вона властива лише злочинним організаціям. Між тим, аналіз цілого ряду складів злочинів, які мають таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину організованою групою, показує, що вони відносяться до тяжких або особливо тяжких злочинів. На практиці не виключається створення організованої групи для вчинення саме таких злочинів.
Наприклад, всі частини []{1_187}ст. 187 (розбій) передбачають відповідальність за тяжкі або особливо тяжкі злочини. В []{1_187}ч. 4 ст. 187 поряд з іншими особливо кваліфікуючими ознаками передбачено вчинення розбою організованою групою. Це особливо тяжкий злочин.
Отже в разі створення організованої групи для вчинення розбійних нападів у наявності є мета — вчинення особливо тяжкого злочину. Аналогічним чином вирішується питання і стосовно такого складу злочину як вимагання ([]{1_189}ч. 4 ст. 189) та багатьох інших складів злочинів. Між тим, така мета не є обов’язковою для організованої групи.
7. Злочинна організація — це найбільш небезпечна форма співучасті. У відповідності з цим в Особливій частині Кодексу є статті, які передбачають кримінальну відповідальність за створення і сприяння діяльності злочинних організацій. Наприклад, []{1_255}ч. 1 ст. 255 встановлює караність таких діянь, як створення злочинної організації, керівництво такою організацією або участь в ній, участь у злочинах, вчинюваних такою організацією та інші дії.
Отже, особи, які вчиняють злочини в складі злочинної організації, несуть відповідальність за []{1_255}ч. 1 ст. 255 та за статтями, які передбачають відповідальність за вчинені ними конкретні злочини.
[]{1_256}Ст. 256 встановлює кримінальну відповідальність за сприяння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності. Крім цього є статті в Особливій частині Кодексу, які передбачають спеціальні види злочинних організацій. Це банди ([]{1_257}ст. 257), не передбачені законом воєнізовані або збройні формування ([]{1_260}ст. 260), терористичні групи та терористичні організації ([]{1_258}ч. 4 ст. 258). Ці злочинні організації не ототожнюються з загальним поняттям злочинної організації, а мають свої специфічні ознаки, які розглядаються в коментарі до названих статей.
У зв’язку з тим, що дії осіб, які вчинюють злочини в складі злочинної організації, кваліфікуються за []{1_255}ч. 1 ст. 255 і відповідними статтями чинного Кодексу в залежності від вчинених злочинів, ця ознака не виступає як кваліфікуюча чи особливо кваліфікуюча для окремих складів злочинів, як це має місце стосовно організованих груп, груп осіб за попередньою змовою, чи груп осіб. Ця ознака як обтяжуюча не названа і в []{1_67}ст. 67.
Окремі аспекти кримінальної відповідальності організаторів і членів злочинних організацій знайшли відображення в []{1_30}ст. 30.
Стаття 29.Кримінальна відповідальність співучасників
1. Виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає вчинений ним злочин.
2. Організатор, підбурювач та пособник підлягають кримінальній відповідальності за відповідною частиною []{1_27}статті 27 і тією статтею (частиною статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає злочин, вчинений виконавцем.
3. Ознаки, що характеризують особу окремого співучасника злочину, ставляться в вину лише цьому співучасникові. Інші обставини, що обтяжують відповідальність і передбачені у статтях Особливої частини цього Кодексу як ознаки злочину, що впливають на кваліфікацію дій виконавця, ставляться в вину лише співучаснику, який усвідомлював ці обставини.
4. У разі вчинення виконавцем незакінченого злочину інші співучасники підлягають кримінальній відповідальності за співучасть у незакінченому злочині.
5. Співучасники не підлягають кримінальній відповідальності за діяння, вчинене виконавцем, якщо воно не охоплювалося їхнім умислом.
1. У раніше діючому законодавстві не було статті, яка б передбачала особливості кримінальної відповідальності співучасників. []{1_29}Ст. 29 чинного Кодексу вирішує цю проблему. Згідно з ч. 1 цієї статті виконавець чи співвиконавець несуть кримінальну відповідальність за злочин, ними вчинений. Наприклад, двоє співучасників за попередньою змовою вчинили кишенькову крадіжку. Вони за це будуть нести кримінальну відповідальність, а кваліфікація їх дій — за []{1_185}ч. 2 ст. 185. Звичайно, за умови відсутності інших кваліфікуючих ознак в їх діях.
2. Згідно з []{1_29}ч. 2 ст. 29 організатор, підбурювач та пособник несуть кримінальну відповідальність з посиланням на відповідну частину []{1_27}ст. 27 в залежності від їх ролі у злочині та на ту статтю, по якій притягуються до кримінальної відповідальності виконавці. Якщо ускладнити вищенаведений приклад і вважати, що в цьому злочині приймали участь організатор, підбурювач та пособник, то їх дії будуть кваліфіковані так: організатора — за []{1_27}ч. 3 ст. 27 та []{1_185}ч. 2 ст. 185; підбурювача — за []{1_27}ч. 4 ст. 27 та []{1_185}ч. 2 ст. 185; пособника — за []{1_27}ч. 5 ст. 27 та []{1_185}ч. 2 ст. 185.
3. При наявності співучасті нерідко буває, що окремим співучасникам властиві ознаки, які у інших співучасників відсутні. В []{1_29}ч. 3 ст. 29 передбачені саме такі випадки. Згідно з законом при кваліфікації дій співучасників у вину ставляться ці ознаки лише тому співучаснику, якому вони властиві. Наприклад, особа, раніше судима за хуліганство, вчинює знову хуліганські дії. На вчинення цього злочину її підбурила інша особа. За таких обставин дії особи, яка вчинила хуліганські дії, будуть кваліфіковані за []{1_296}ч. 3 ст. 296, оскільки тут мала місце така кваліфікуюча ознака, як попередня судимість винної особи за хуліганство. А дії підбурювача кваліфікуватимуться за []{1_27}ч. 4 ст. 27 та []{1_296}ч. 1 ст. 296, оскільки у нього такої ознаки не було.
4. Коли в якості виконавця виступають такі спеціальні суб’єкти, як службові особи — при вчиненні злочинів у сфері службової діяльності, військовослужбовці — при вчиненні військових злочинів, — дії співучасників, які не є спеціальними суб’єктами, кваліфікуються як співучасть у злочині, вчиненому виконавцем. У []{1_401}ч. 3 ст. 401 є спеціальне посилання стосовно співучасті у військових злочинах. По відношенню до службових злочинів такого посилання в законі немає. Однак у наукових розробках вчених це питання достатньо обґрунтовано, таким шляхом йшла і судова практика. Підстав для зміни такого підходу із введенням в дію чинного Кодексу не вбачається.
5. У []{1_27}ч. 3 ст. 27 передбачено ще одне важливе положення, яке впливає на кваліфікацію дій співучасників. У вину співучаснику ставляться лише ті ознаки, що впливають на кваліфікацію дій виконавця, які співучасник усвідомлював.
Це положення уточнюється в []{1_27}ч. 5 ст. 27, де мова йде про те, що співучасники не підлягають кримінальній відповідальності за діяння, вчинене виконавцем, якщо воно не охоплювалося їхнім умислом. Це так званий “ексцес виконавця”. Сутність ексцесу виконавця полягає в тому, що співучасники домовляються вчинити один злочин, а виконавець виходить за межі домовленості і вчинює більш тяжкий злочин.
Наприклад, співучасники домовились вчинити крадіжку з проникненням в житло. Виконавець вийшов за межі домовленості і вчинив не тільки крадіжку, але й вбивство господаря, який раптово повернувся додому. В цьому випадку за вбивство несе відповідальність лише виконавець, а інші співучасники понесуть покарання за співучасть у крадіжці з проникненням, оскільки їх умислом не охоплювалось вчинення виконавцем вбивства.
6. Коли виконавець вчинив незакінчений злочин, дії співучасників будуть кваліфікуватись як співучасть у незакінченому злочині з посиланням на відповідну частину []{1_27}ст. 27 або відповідну частину ст. []{1_14}14 чи []{1_15}15.
Стаття 30.Кримінальна відповідальність організаторів та учасників організованої групи чи злочинної організації
1. Організатор організованої групи чи злочинної організації підлягає кримінальній відповідальності за всі злочини, вчинені організованою групою чи злочинною організацією, якщо вони охоплювалися його умислом.
2. Інші учасники організованої групи чи злочинної організації підлягають кримінальній відповідальності за злочини, у підготовці або вчиненні яких вони брали участь, незалежно від тієї ролі, яку виконував у злочині кожен із них.
1. Положення, які містяться в []{1_30}ст. 30, є теж новими, оскільки на законодавчому рівні вони раніше не реґламентувались. Тут викладена специфіка кримінальної відповідальності організаторів організованих груп і злочинних організацій. Згідно з законом вони повинні відповідати за всі злочини, вчинені створеними ними формуваннями. Але для цього передбачена важлива умова — дії повинні охоплюватися умислом організатора.
2. На яких же підставах організатор відповідає за злочини, вчинені організованими групами або злочинними організаціями? Підставою для відповідальності є мета, з якою організатор створює організовану групу чи злочинну організацію. Створюючи вказані формування, організатор знає, які злочини вона буде вчинювати і бажає цього. Але, всі деталі він не може знати і передбачати. Тож умисел у організатора частіше всього прямий, неконкретизований чи альтернативний. Не виключається у таких осіб і непрямий умисел. Головне при цьому, щоб не мав місце ексцес виконавця. За таких умов організатор не буде нести відповідальність за ті дії, які вчинили виконавці.
Наприклад, організована група створена для того, щоб вчинювати шахрайські дії при обміні валюти. Умислом організатора охоплювалась ця злочинна діяльність, незалежно від настання конкретних наслідків, які обумовлені в []{1_190}ст. 190. За всі вчинені організованою групою шахрайські дії будуть нести відповідальність не тільки виконавці, але й організатор. У разі вчинення членами групи не тільки шахрайства, але й вбивства, організатор не буде відповідати за вбивство, якщо можливість позбавлення життя потерпілих не обумовлювалась при створенні злочинного формування. За вчинення цього злочину відповідатимуть лише виконавці.
3. Інші учасники організованих груп і злочинних організацій відповідають за злочини, у підготовці або вчиненні яких вони брали участь. При цьому посилання на їх конкретну роль в злочині ([]{1_27}ст. 27) не потрібне. Така позиція з теоретичної точки зору обґрунтовується наступним. Підготовка і планування діяльності групи здійснюються розподілом ролей для досягнення злочинного результату. Їх участь в підготовці злочину групи забезпечує успіх у діяльності виконавців. У таких випадках всі учасники діють як єдине ціле. Тому і вичленення їх ролі, як співучасників, не потрібно.
Стаття 31.Добровільна відмова співучасників
1. У разі добровільної відмови від вчинення злочину виконавець (співвиконавець) не підлягає кримінальній відповідальності за наявності умов, передбачених []{1_17}статтею 17 цього Кодексу. У цьому випадку інші співучасники підлягають кримінальній відповідальності за готування до того злочину або замах на той злочин, від вчинення якого добровільно відмовився виконавець.
2. Не підлягають кримінальній відповідальності при добровільній відмові організатор, підбурювач чи пособник, якщо вони відвернули вчинення злочину або своєчасно повідомили відповідні органи державної влади про злочин, що готується або вчиняється. Добровільною відмовою пособника є також ненадання ним засобів чи знарядь вчинення злочину або неусунення перешкод вчиненню злочину.
3. У разі добровільної відмови будь-кого із співучасників виконавець підлягає кримінальній відповідальності за готування до злочину або за замах на злочин, залежно від того, на якій із цих стадій його діяння було припинено.
1. Добровільна відмова від вчинення злочину при співучасті з одного боку спирається на загальні положення поняття добровільної відмови, передбачені []{1_17}ст. 17, а з другого — враховує специфіку її здійснення при співучасті.
У []{1_31}ч. 1 ст. 31 реґламентуються підстави визнання добровільною відмовою дій виконавців (співвиконавців) при незакінченому злочині. Тут мають місце всі підстави, передбачені в []{1_17}ст. 17. Якоїсь специфіки стосовно співучасників-виконавців закон не передбачає. В коментарі до []{1_17}ст. 17 ці підстави розглянуті і ми можемо лише посилатись на них.
2. Специфічним є положення []{1_31}ч. 1 ст. 31, яке стосується інших співучасників при відмові від вчинення злочину виконавцем (виконавцями). За таких умов вони підлягають відповідальності за готування до того злочину або замах на той злочин, від вчинення якого добровільно відмовився виконавець (виконавці). Дії співучасників кваліфікуються з посиланням на відповідні частини ст. []{1_14}14, []{1_15}15 та []{1_27}27.
3. Для наявності добровільної відмови від вчинення злочину з боку організатора, підбурювача і пособника закон пред’являє підвищені вимоги. Ці особи не лише відмовляються від подальшої злочинної діяльності, а повинні активно діяти, щоб відвернути вчинення злочину або своєчасно повідомити відповідні органи державної влади про злочин, що готується або вчиняється. У зв’язку з цим положенням слід визначити, що відвернення злочину передбачає недопущення доведення злочину до кінця і настання шкідливих наслідків. Способи впливу на виконання з цією метою можуть бути різні — наприклад порада, заборона тощо. Не виключений при цьому і такий спосіб недопущення вчинення злочину організаторами, підбурювачами або пособниками, як застосування необхідної оборони від злочинних дій виконавця.
Умови правомірності необхідної оборони в цьому випадку передбачені в []{1_36}ч. 3 ст. 36.
Іншим аспектом, який дає підстави розглядати як добровільну відмову з боку організатора, підбурювача та пособника, є своєчасне повідомлення ними про підготовку злочину у відповідні органи державної влади. Термін “своєчасність” передбачає повідомлення в такі строки, коли органи мають реальну можливість попередити вчинення злочину або присікти його здійснення. Під терміном “органи державної влади”, в даному випадку слід розуміти органи міліції, прокуратури, СБУ та деякі інші, в функції яких входить попередження чи присічення злочинів.
Крім перелічених дій, які є спільними для всіх співучасників і враховуються для визнання їх добровільної відмови, для пособника закон передбачає й інші. Зокрема, невчинення дій, які він повинен був зробити для полегшення вчинення злочину, наприклад відключити сигналізацію, залишити незачиненими двері тощо.
Відмовляючись від вчинення злочину, пособник не виконує обумовлених з виконавцем дій. В такому разі за наявності інших обставин, передбачених у []{1_17}ст. 17, навіть при вчиненні виконавцем злочину, в діях пособника може мати місце добровільна відмова від вчинення злочину.
4. Якщо організатор, підбурювач, пособник відмовились від вчинення злочину і це визнано їх добровільною відмовою, виконавець підлягає кримінальній відповідальності за готування злочину або замах на злочин залежно від того, на якій стадії було припинено його дії. Зрозуміло, тут маються на увазі випадки, коли не має місце добровільна відмова виконавця від вчинення злочину.
Розділ VII ПОВТОРНІСТЬ, СУКУПНІСТЬ ТА РЕЦИДИВ ЗЛОЧИНІВ
Стаття 32.Повторність злочинів
1. Повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
2. Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об’єднаних єдиним злочинним наміром.
3. Вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
4. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
1. Повторне вчинення злочину — це свідоцтво підвищеної суспільної небезпеки особи і тому воно завжди розглядається як обтяжуюча обставина.
Узагальнюючи основні характеристики поняття повторності, можна зробити висновок, що це один із видів множинності злочинів і визнається таким у випадках скоєння злочинних діянь:
— одноосібно або у групі;
— двох і більше;
— самостійних;
— вчинених у різний час;
— незалежно від характеру, закінченості або незакінченості та судимості за перше з них.
В юридичній літературі визначається декілька видів повторності, серед яких найбільш поширеними є:
— загальна, тобто вчинення нового злочину після будь- якого;
— спеціальна — це вчинення нового умисного злочину, аналогічного попередньому;
— родова — вчинення нового умисного злочину, іншого по формі, але такого, що співпадає з попереднім по об’єкту посягання та формі вини.
2. Перший вид повторності передбачає вчинення будь-якого злочину, що не співпадає з попереднім за об’єктом посягання та формою вини. Наприклад, умисне заподіяння тілесного ушкодження ([]{1_121}ст. 121—125) після порушення правил безпеки руху або експлуатації залізничного, водного чи повітряного транспорту ([]{1_276}ст. 276).
Така повторність розглядається лише як обставина, обтяжуюча покарання відповідно до []{1_67}ст. 67, без відповідних змін у кваліфікації злочинного діяння.
3. Другий (спеціальний) вид повторності, який законодавчо сформульовано в []{1_32}ч. 1 ст. 32, має місце у випадках вчинення злочинів “передбачених тією самою статтею або частиною статті”, тобто повторного вчинення аналогічного кримінального правопорушення, яке виступає кваліфікуючою ознакою щодо останнього складу злочину. В Особливій частині Кодексу спеціальна повторність зустрічається понад шістдесят разів.
Наприклад, повторне фіктивне підприємництво кваліфікується за []{1_205}ч. 2 ст. 205, а умисне вбивство, вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, за винятком передбачених []{1_116}ст. 116— 118, — за[]{1_115} п. 13 ч. 2 ст. 115. При цьому у разі відсутності інших кваліфікуючих ознак всі дії винного кваліфікуються лише за відповідною частиною статті Особливої частини Кодексу, яка передбачає повторність, як кваліфікуючу ознаку.
4. Родовий вид повторності спеціально обумовлюється у примітках до статей або безпосередньо у самих статтях Кодексу. Напиклад, приміткою до []{1_185}ч. 2 ст. 185 передбачена повторність крадіжки, додатково вказано, що “… у статтях []{1_185}185, []{1_186}186 та []{1_189}189—191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями []{1_187}187,[]{1_262} 262 цього Кодексу”.
У []{1_152}ч. 2 ст. 152 спеціально обумовлено що вчинення злочинів, передбачених []{1_153}ст. 153—155 розглядається як кваліфікуюча ознака у випадках повторного скоєння зґвалтування.
Тобто, вчинення злочину, передбаченого іншою статтею Кодексу, в спеціально обумовлених випадках посягання на спільний родовий об’єкт (у першому випадку — власність, а у другому — статева свобода та статева недоторканність особи) також тягне за собою повторність як кваліфікуючу ознаку.
5. Повторність, передбачена []{1_32}ч. 1 ст. 32, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, поняття якого законодавчо закріплено в ч. 2: два або більше тотожних діянь, об’єднаних єдиним злочинним наміром.
Продовжуваний злочин, таким чином, має слідуючі ознаки:
— це єдине по суті злочинне діяння;
— складається з кількох формально самостійних, розділених між собою у часі, складових діянь;
— спрямований на досягнення конкретно визначеної мети і об’єднаний одним злочинним наміром.
Класичним прикладом продовжуваного злочину є послідовне викрадання виробу по складових частинах (годинника, велосипеда тощо). При повторності ж злочинний намір та мета формуються кожного разу окремо.
Продовжуваний злочин слід відрізняти від триваючого, оскільки перший може перериватись у часі, а останній є безперервним і вчиняється протягом тривалого часу. Характерні приклади триваючих злочинів: носіння вогнепальної чи холодної зброї ([]{1_263}ст. 263), проституція ([]{1_303}ст. 303).
6. Повторність виключається також у випадках, коли особу за раніше вчинений злочин на законних підставах звільнено від кримінальної відповідальності. Відповідно до []{1_44}ст. 44—49 таке звільнення може мати місце лише у зв’язку з:
— дійовим каяттям;
— примиренням винного з потерпілим;
— передачею особи на поруки;
— із зміною обстановки;
— із закінченням строків давності.
Повторність не враховується і у випадках погашення або зняття судимості ([]{1_89}ст. 89—91), а також на підставі закону про амністію чи акта помилування ([]{1_85}ст. 85—87).
У []{1_44}ч. 2 ст. 44 підкреслено, що звільнення винних осіб від кримінальної відповідальності здійснюється виключно судом.
Стаття 33.Сукупність злочинів
1. Сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються злочини, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом.
2. При сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
1. Сукупність, як і повторність, є різновидністю множинності злочинів і означає об’єднання декількох самостійних злочинів у загальний.
Основними ознаками сукупності злочинів є:
— множинність, тобто вчинення особою двох і більше злочинів;
— самостійність кваліфікації кожного злочину як частини сукупності;
— відсутність вироку щодо вчинених злочинів, які складають сукупність.
Законодавець вимагає, щоб кожен з двох і більше злочинів мав характер самостійного, окремого кримінального правопорушення, яке кваліфікується по конкретній статті або частині статті чинного Кодексу. При цьому не має значення, вчинено простий (разовий) злочин, наприклад, вбивство або розбійний напад, чи складний продовжуваний або триваючий, як-то: довготривалі дії організованої злочинної групи, спрямовані на вимагання чужого майна. Головне, щоб кожне злочинне діяння підпадало під самостійну норму або її частину.
Наприклад, якщо особа у складі злочинного угруповання здійснила розбійний напад на банківську установу, а потім вчинила хуліганство з нанесенням потерпілому ножем тяжких тілесних ушкоджень, — її дії являють собою сукупність злочинів і підлягають кваліфікації за ст. []{1_121}121, []{1_187}187 та []{1_296}296.
Слід також мати на увазі, що в окремих випадках кваліфікація різних за характером злочинів може відбуватись у рамках однієї і тієї ж статті, але за окремими її частинами, які мають свої санкції. Саме на це звернув увагу Пленум Верховного Суду України в своїй []{4_233_1}постанові від 22 грудня 1995 р.
Наприклад, одночасне носіння вогнепальної і холодної зброї підлягає самостійній кваліфікації за окремими частинами []{1_263}ст. 263.
Ще однією безумовною вимогою множинності є відсутність вироку хоча б за один із злочинів, який має складати сукупність, оскільки злочинні дії після набуття вироком законної сили стосовно першого злочину визнаються рецидивом.
Це правило не може порушуватись ще й тому, що остаточний висновок по кожному із злочинів повинен стати складовою частиною єдиного вироку відносно засудженого.
2. У теорії кримінального права розглядаються два види сукупності злочинів:
— реальна сукупність, тобто утворена двома і більше простими злочинними діями.
На практиці цей вид сукупності становить абсолютну більшість, оскільки являє собою непослідовний і непов’язаний між собою, нерідко розірваний у часі конгломерат різних самостійних злочинів.
Наприклад, особа протягом тривалого часу вчиняє хуліганство, грабіж, фіктивне підприємництво та порушення законодавства про бюджетну систему;
— ідеальна, тобто утворена однією складною злочинною дією.
Наприклад, винний під час зґвалтування потерпілої, крім того, заразив її венеричною хворобою, або службова особа отримала хабара у вигляді грошей і ій завідомо відомо, що вони викрадені з державних коштів.
Таким чином, при ідеальній сукупності єдина протиправна дія утворює декілька самостійних, пов’язаних між собою злочинних результатів, потребуючих окремої кваліфікації.
При реальній сукупності кожна з декількох різних дій породжує індивідуальний злочинний результат з такими ж наслідками щодо окремої кваліфікації.
3. При вирішенні питання щодо сукупності злочинів не враховуються злочинні діяння, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, передбаченими []{1_45}ст. 45—49, а також відповідно до закону України про амністію чи акта помилування ([]{1_86}ст. 86—87) ([]{1_32}див. коментар до попередньої статті).
4. Сукупність злочинів обов’язково тягне за собою відповідну сукупність кваліфікації кожного самостійного кримінального правопорушення.
При кваліфікації діянь у випадках реальної сукупності, коли кожен злочин має свої індивідуальні наслідки і свої кваліфікаційні ознаки, майже не виникає труднощів. Проте значно частіше вони мають місце при ідеальній сукупності та у випадках вчинення так званих складних злочинів.
Наприклад, винний вчинив умисне вбивство потерпілого під час розбійного нападу або хуліганство, в ході якого потерпілому були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження. Кваліфікація злочинної дії за однією статтею тут явно недостатня, тому що не зможе повністю охопити різні за характером результати: у першому випадку — розбій та корисливе вбивство, а у другому — грубе порушення громадського порядку та нанесення тяжких тілесних ушкоджень. Якраз з цих причин слід одну дію, відповідно до наслідків, кваліфікувати за декількома статтями чинного Кодексу, що в свою чергу посилює відповідальність особи, яка вчинила такий злочин.
Проте, принцип “подвійної” кваліфікації не враховується відносно особи, що вчинила складний злочин, який також має самостійні наслідки.
Наприклад, якщо той же розбійник замість смерті при тих же обставинах завдав потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, його дії підпадають під []{1_187}ч. 4 ст. 187 і додатковій кваліфікації за []{1_121}ст. 121 не підлягають. Таким же чином, лише за []{1_296}ч. 1 ст. 296 кваліфікується хуліганство, під час якого потерпілому заподіяні легкі або середньої тяжкості тілесні ушкодження.
“Секрет” такої різниці криється в самих статтях, які у власних диспозиціях передбачають поглинання одного злочину більш тяжким. Так, []{1_187}ч. 4 ст. 187 спеціально називає тяжкі тілесні ушкодження як кваліфікуючу ознаку складного розбою, а особлива зухвалість під час хуліганських дій серед інших складових передбачає і нанесення тілесних ушкоджень.
5. Ідеальну сукупність слід також відрізняти від випадків конкуренції загальної та спеціальної кримінальних норм. Частіше інших в літературі наводиться приклад конкуренції між ст. []{1_115}115 та []{1_348}348. Остання встановлює відповідальність за вбивство працівника правоохоронного органу чи його близьких родичів у зв’язку з виконанням ним службових обов’язків. Між тим, []{1_115}ст. 115 у п. 8 уже передбачила відповідальність за “… умисне вбивство особи чи її близького родича у зв’язку з виконанням цією особою службового або громадського обов’язку”.
Але оскільки остання норма звузила об’єкт посягання від особи взагалі до працівника правоохоронного органу зокрема, вона вважається спеціальною і за загальним принципом якраз їй і віддається перевага щодо кваліфікації, незважаючи на те, що у даному випадку спеціальна норма передбачає покарання дещо нижче, ніж загальна.
Правомірність такої позиції підтримана постановою грудневого 1997 р. Пленуму Верховного Суду України, який уточнив своє []{4_128_1}ст. 89-91 рішення від 26 червня 1992 р.
Стаття 34.Рецидив злочинів
Рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
1. Рецидив у широкому розумінні цього поняття є особливий, найбільш небезпечний вид повторності злочинів, оскільки нове кримінальне діяння вчиняється після засудження, тобто вжиття заходів покарання за попереднє.
Обов’язковими ознаками рецидиву злочинів у визначеному цією статтею понятті є:
— наявність нового умисного злочину;
— судимість за попередній умисний злочин.
Закон не допускає визнання рецидиву у випадках скоєння одного з двох злочинів по необережності.
Наприклад, не можна вважати рецидивом діяння, якщо особа скоїла крадіжку після кримінального порушення правил безпеки дорожнього руху або навпаки.
2. Законодавець також підкреслює, що така особа повинна бути не просто засудженою за умисний злочин, а мати за нього судимість. Відповідно до []{1_88}ст. 88 судимими визнаються засуджені особи “… з дня набрання щодо них законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості”. Якщо ж у встановленому законом порядку ([]{1_89}ст. 89—91) судимість погашена або знята, правові наслідки рецидиву не наступають. Не можна брати до уваги вирок суду до набуття ним законної сили, оскільки його може бути скасовано з послідуючим закриттям справи за реабілітуючими підставами.
Такими, що не мають судимості, згідно зі []{1_88}ст. 88, визнаються особи:
— засуджені за вироком суду без призначення покарання або звільнені від покарання;
— такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом;
— які були реабілітовані.
3. У залежності від характеру злочинів рецидиви діляться на два види:
— загальний, тобто коли судима особа знову вчиняє різні по формі та об’єкту посягання умисні кримінальні діяння, зокрема, нанесення тілесних ушкоджень, крадіжки, шахрайство з фінансовими ресурсами, зґвалтування;
— спеціальний, коли особа, яка має судимість за умисний злочин, знову вчиняє такий же, або спільний за об’єктом посягання, наприклад повторне зґвалтування або крадіжку після розбійного нападу.
Останній вид рецидиву в силу підвищеної небезпеки завжди виступає як кваліфікуюча ознака на відміну від першого, який враховується лише як обтяжуюча обставина.
4. Залежності від кількості судимостей рецидив ділиться на:
— простий (дві судимості);
— складний (три і більше судимості).
В юридичній літературі виділяють ще один вид рецидиву — пенітенціарний. Він має місце у випадках вчинення нового злочину під час відбуття особою покарання за попередній і враховується при обранні виду кримінально-виконавчої установи та при вирішенні питань, пов’язаних з умовно-достроковим звільненням.
У Кримінальному кодексі 1960 року існував ще один вид рецидиву — особливо небезпечний, який встановлювався судом з відповідним записом у останньому вироці. Згідно з []{1_449}п. 9 розд. ІІ Прикінцевих та перехідних положень чинного Кодексу з 1 вересня 2001 р. інститут особливо небезпечного рецидиву втратив силу.
Стаття 35.Правові наслідки повторності, сукупності та рецидиву злочинів
Повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються при кваліфікації злочинів та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.
1. Кожен із названих у статті видів множинності злочинів має свої правові наслідки.
Загальна, тобто різнорідна, не впливає на кваліфікацію і відповідно до []{1_67}ст. 67 розглядається лише як обтяжуюча вину обставина. Наприклад, при призначенні покарання особі за крадіжку майна суд враховує вчинене ним раніше хуліганство з позиції підвищеної суспільної небезпеки підсудного.
Спеціальна або аналогічна повторність злочину перш за все виступає як кваліфікуюча ознака нового злочину і автоматично тягне за собою безальтернативне посилення відповідальності. У вищенаведеному прикладі злодій після хуліганства може бути засудженим за []{1_185}ч. 1 ст. 185 максимум на 3 роки позбавлення волі, а якщо першим був такий же злочин, його дії кваліфікуються за ч. 2, яка передбачає позбавлення волі до 5 років.
Такі ж наслідки наступають у випадках родової повторності, яка також розглядається як кваліфікуюча ознака.
2. При сукупності злочинів основа правових наслідків закладена перш за все у вимозі []{1_33}ч. 2 ст. 33 обов’язково кваліфікувати кожен злочин за окремою статтею або частиною статті.
У свою чергу []{1_65}ч. 4 ст. 65 зазначає, що більш суворе покарання, ніж передбачене відповідними статтями Особливої частини Кодексу за вчинений злочин, може бути призначене за сукупністю злочинів згідно зі []{1_70}ст. 70.
Наприклад, у першому випадку особа вчинила грабіж, поєднаний з проникненням у житло, за що суд може призначити їй покарання до 8 років позбавлення волі. У другому — причинила на замовлення тяжкі тілесні ушкодження, за які передбачено покарання до 10 років позбавлення волі. Відповідно до ст. []{1_12}12 та []{1_70}70 такій особі може бути призначено покарання у вигляді 15 років позбавлення волі.
3. Загальний рецидив, як і загальна повторність, визнається лише обставиною, обтяжуючою покарання. При цьому, як підкреслив у своїй []{4_61_0}постанові від 29 червня 1984 р. Пленум Верховного Суду України, вина особи у вчиненні першого злочину повинна бути установлена вироком суду, а судимість не знята і не погашена.
Спеціальний рецидив, як і спеціальна повторність, впливає на кваліфікацію останнього злочину і відповідно тягне за собою описане раніше посилення кримінальної відповідальності.
4. Більш суворі правові наслідки має пенітенціарний вид рецидиву, що встановлюється []{1_65}ч. 4 ст. 65 та детально реґламентується []{1_71}ст. 71. В ній, зокрема, сказано: якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Це означає, що принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим тут не допускається. Більш того, при визначенні покарань у виді позбавлення волі, якщо один із злочинів є особливо тяжким, загальний строк може сягати 25 років, що не допускається у випадках повторності чи сукупності.
До правових наслідків пенітенціарного рецидиву відносяться випадки, коли попередня судимість впливає на визначення виду кримінально-виконавчої установи, враховується при вирішенні питань щодо умовно-дострокового звільнення від відбування покарання ([]{1_81}п. 2 ч. 3 ст. 81), а також у законі про амністію чи при помилуванні.
5. Повторність, сукупність та рецидив звичайно ж не можуть розглядатись як позитивні обставини при вирішенні питання щодо можливості звільнення особи від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених []{1_45}ст. 45—48, які підкреслюють, що це можливо лише стосовно осіб, які вчинили злочини вперше.
6. Правові наслідки наступають також у випадках, коли громадянин України, іноземець або особа без громадянства вчинили злочин після засудження за кримінальні діяння за межами України. Відповідно до []{1_9}ч. 1 ст. 9 при притягненні винного до кримінальної відповідальності за новий злочин “вирок суду іноземної держави може бути врахований”.
Там же підкреслено, що “… рецидив злочинів, невідбуте покарання або інші правові наслідки вироку суду іноземної держави враховуються при кваліфікації нового злочину, призначенні покарання, звільненні від кримінальної відповідальності або покарання”.
Розділ VIII ОБСТАВИНИ, ЩО ВИКЛЮЧАЮТЬ ЗЛОЧИННІСТЬ ДІЯННЯ
Стаття 36.Необхідна оборона
1. Необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
2. Кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.
3. Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у []{1_118}статтях 118 та []{1_124}124 цього Кодексу.
4. Особа не підлягає кримінальній відповідальності, якщо через сильне душевне хвилювання, викликане суспільно небезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту.
5. Не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.
1. Положення []{1_36}ст. 36 щодо необхідної оборони є втіленням у кримінальне законодавство конституційних положень про право кожного захищати своє життя і здоров’я, життя і здоров’я інших людей від протиправних посягань ([]{4_255_27}ч. 3 ст. 27 Конституції України) та ґарантованої недоторканності житла кожного ([]{4_255_30}ч. 1 ст. 30 Конституції України). Тому необхідна оборона є важливим правовим інститутом, який покликаний сприяти попередженню і припиненню злочинів та забезпечувати активність громадян у боротьбі зі злочинністю.
2. Необхідна оборона полягає у заподіянні шкоди особі (нападнику), яка посягає на законні права та інтереси інших осіб, суспільні інтереси та інтереси держави, з метою негайного припинення чи відвернення цього посягання. Дії, здійснені у стані необхідної оборони, можуть знаходити свій вираз у нанесенні нападнику тілесних ушкоджень, позбавленні його свободи пересування (шляхом зв’язування, закриття у приміщені) і навіть позбавленні життя. І хоча формально ці діяння мають ознаки злочинів, вони не визнаються такими, оскільки спрямовані на захист врегульованих нормами права відносин, припинення правопорушень і укріплення правопорядку.
3. Для того щоб дії особи, якими була заподіяна шкода іншій особі, були визнані необхідною обороною, потрібно, щоб вони відповідали сукупності ряду умов.
По-перше, ці дії повинні вчинятися особою з метою захисту від суспільно небезпечних посягань на свої законні права та інтереси, або на законні права та інтереси інших осіб, або на суспільні інтереси, або на інтереси держави. Таким чином, необхідною обороною будуть не лише дії особи, спрямовані на захист власних законних інтересів і потреб, але й на захист законних прав та інтересів будь-яких інших суб’єктів.
По-друге, шкода, яка заподіюється тому, хто посягає повинна бути:
— необхідною, тобто такою, яка здатна в даній обстановці відвернути або припинити посягання на законні права та інтереси певних суб’єктів.
Наприклад, для того щоб припинити посягання на недоторканність особи з боку нападника, який вже почав наносити удари потерпілому, необхідно застосувати проти нього засоби фізичного впливу, аж до нанесення шкоди його здоров’ю, оскільки обстановка свідчить про те, що умовляння до бажаного результату не приведуть;
— достатньою, тобто такою, яка негайно відвертає або припиняє посягання, але не заподіює шкоду після того, як посягання припинене або відвернене.
Наприклад, якщо нападник в результаті заподіяної шкоди втратив можливість продовжувати свої посягання (йому зламано руку або він втратив свідомість), то вчинення йому шкоди вже після цього буде виходити за межі достатності і кваліфікуватиметься не як необхідна оборона, а як злочинне заподіяння шкоди здоров’ю.
По-третє, дії, спрямовані на захист законних прав та інтересів, не повинні перевищувати меж необхідної оборони (див. коментар до ч. 3 цієї статті).
4. Узагальнивши викладене вище, а також врахувавши відповідні положення науки кримінального права та практики застосування кримінального законодавства, законодавець для визнання вчиненої нападнику шкоди такою, що заподіяна у стані необхідної оборони, вимагає дотримання ряду умов, які стосуються як самого посягання, так і дій, спрямованих на захист від нього.
По-перше, посягання, яке відвертається або припиняється, повинно бути суспільно небезпечним, тобто таким, що загрожує настанням тяжких наслідків для законних прав та інтересів конкретних суб’єктів.
Для того щоб посягання визнавалось таким, воно має бути:
— дією, яка оцінюється чинним Кодексом як злочин, або суспільно небезпечною дією особи, яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність, або дією з боку душевнохворої (неосудної) особи;
— дією, яка містить реальну загрозу законним правам та інтересам, аби той, хто захищається, мав підстави для висновку про реальність загрози і про потребу негайно відвернути або припинити небезпечне посягання нападника з метою недопущення настання певних тяжких наслідків.
Інакше кажучи, необхідно щоб дія, яка відвертається або припиняється як суспільно небезпечне посягання шляхом заподіяння шкоди нападнику, у випадку її продовження:
— привела до настання реальної шкоди певним суб’єктам;
— фактично не могла привести до настання реальної шкоди, але особа, що оборонялась, мала, з урахуванням конкретних обставин, підстави для висновку про існування реальної загрози.
Наприклад, коли особа, щодо якої у темному безлюдному місці нападник, висловлюючи погрози, засунув руку в свою кишеню, у відповідь підхоплює із землі камінь і наносить ним удар нападнику, заподіявши йому тяжкі тілесні ушкодження, то вона не буде нести відповідальності, навіть якщо у кишені нападника не було ніякої зброї. У вказаних конкретних обставинах у особи, яка піддалась нападу, були всі підстави чекати реального застосування проти себе зброї чи інших знарядь насилля.
Загрозою, що відвертається, може бути загроза життю, здоров’ю, недоторканності власності, житла або інших приміщень (наприклад, приміщень державних чи громадських установ).
Посягання, яке відвертається або припиняється в результаті необхідної оборони, може здійснюватись як фізичною силою нападника, так і шляхом застосування ним зброї, різних пристроїв, використання тварин. Тому як необхідну оборону слід оцінювати вбивство тварини у тих випадках, коли вона використовується її власником або іншою особою як знаряддя посягання. В інших випадках, наприклад коли тварина зірвалася з ланцюга і нападає на людей, її вбивство слід розглядати як крайню необхідність.
Протиправними будуть дії, що спричинили шкоду здоров’ю особи при відсутності реальної загрози. Прикладом може служити вчинення шкоди у відповідь на словесні погрози здійснити убивство, не підкріплені діями, спрямованими на втілення цієї погрози у реальність.
По-друге, шкода, заподіяна при необхідній обороні, визнається правомірною лише тоді, коли вона заподіяна нападникові, а не якісь іншій особі. Слід зазначити, що у випадках, коли особа, що захищалась, в результаті сумлінної помилки вчинила шкоду не нападнику, а іншій особі, то вона звільняється від відповідальності. Крім цього, пленум Верховного Суду України в []{4_86_0}постанові “Про практику застосування судами законодавства, яке забезпечує право на необхідну оборону від суспільно небезпечних посягань” від 28 червня 1991 р. пояснив: якщо при обороні випадково заподіяно шкоду не причетній до нападу особі, залежно від наслідків відповідальність може настати за заподіяння шкоди з необережності.
По-третє, заподіяна нападнику шкода повинна вчинятись в межах, необхідних для захисту, тобто повинна бути достатньою для припинення або відвернення його посягання. У кожному випадку при оцінці рівня вчиненої нападнику шкоди слід враховувати особистісну та суспільну цінність об’єкта, на який було спрямовано посягання, можливий рівень тяжкості наслідків нападу, його несподіваність та інтенсивність, кількість і силу нападаючих, місце, час і обставини нападу, фізичний та емоційний стан того, хто захищається.
Для особи, яка захищається, буде правомірним застосувати такі засоби і знаряддя, які в даних обставинах є необхідними і достатніми для здійснення ефективного захисту. Таким чином, той, хто захищається, може застосувати такі ж самі або більш ефективні засоби і знаряддя, як і нападаючий. Тому правомірним буде застосування вогнепальної зброї проти нападника, який використовує ніж, металеву палицю.
По-четверте, необхідна оборона повинна бути своєчасною, тобто заподіяння шкоди тому, хто посягає, може відбуватися лише протягом часу існування посягання. Оборона не може бути необхідною тоді, коли нападу ще немає і, відповідно, немає реальної загрози, а також і тоді, коли нападу уже немає, тобто реальна загроза вже відпала. Таким чином, заподіяння шкоди нападникові після того, як він припинив свої посягання (напад), буде протиправним. У той же час, слід зазначити, що за певних умов стан необхідної оборони може мати місце й тоді, коли заподіяння шкоди нападникові сталося безпосередньо після припинення ним небезпечних дій. Така ситуація може скластись тоді, коли напад закінчився, але за обставинами події для того, хто захищався, це не зрозуміло. З цього питання пленум Верховного Суду України в []{4_86_0}постанові від 28 червня 1991 р. № 4 зазначив, що при вирішенні питання, чи не із запізненням застосовано оборону, слід виходити з того, що для особи, яка обороняється, за обставинами повинно бути очевидним, що в застосуванні засобів захисту відпала необхідність. Якщо таке переконання було відсутнє, і той, хто захищався, припускав помилку щодо необхідності продовжувати захист, то треба вважати, що він знаходився в стані необхідної оборони.
5. Слід мати на увазі, що необхідна оборона неможлива проти правомірних дій посадових осіб, наприклад працівників міліції, а також проти того, хто діє в стані необхідної оборони — необхідна оборона проти необхідної оборони неможлива.
Крім цього, потрібно відрізняти необхідну оборону від провокації необхідної оборони. Під останньою розуміються дії, які особа умисно вчиняє з метою викликати по відношенню до себе прояв певних насильницьких дій з боку іншої особи. Ці дії використовуються як привід для вчинення шкоди, яку намагаються виправдати посиланням на стан необхідної оборони.
6. У відповідності з []{4_255_27}Конституцією України (ч. 3 ст. 27) і []{1_36}ч. 2 ст. 36 чинного Кодексу право на необхідну оборону належить кожній особі, незалежно від того, є вона громадянином України, громадянином іншої держави чи особою без громадянства, а також незалежно від її статі, віку, національності, місця проживання та інших обставин. Існування реальної можливості уникнути посягання (наприклад, втекти від нападника) або звернутися за допомогою до інших осіб (сусідів, перехожих, працівників міліції тощо) чи до органів влади (до суду, органів прокуратури) ні в якій мірі не обмежує право особи на необхідну оборону.
7. Заподіяна шкода, навіть тяжка, визнається необхідною, а тому правомірною, якщо вона відповідає небезпечності посягання і обстановці захисту, тобто заподіяна у межах необхідної оборони. Перевищення меж необхідної оборони є злочином і тягне кримінальну відповідальність, але лише у випадках, спеціально передбачених у []{1_118}ст. 118, — умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця і у []{1_124}ст. 124 — умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця (див. відповідні коментарі). Таким чином, перевищення меж необхідної оборони, пов’язане із заподіянням нападникові легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, не є тяжкими наслідками, а тому не визнається злочином і не є підставою для притягнення до кримінальної відповідальності.
У відповідності із []{1_36}ч. 3 ст. 36 межі необхідної оборони вважаються перевищеними за наявності у сукупності таких умов:
— заподіяна нападнику шкода повинна бути тяжкою, тобто такою, що привела до смерті або тяжких тілесних ушкоджень;
— ця шкода повинна бути заподіяна умисно, тобто особа, яка заподіяла смерть або тяжкі тілесні ушкодження нападнику, передбачала і хотіла настання саме таких результатів;
— заподіяна шкода явно не відповідає небезпечності посягання, яке відверталося, або обстановці, в якій здійснювався захист. Інакше кажучи, з обставин, при яких здійснювався захист, очевидно вбачається, що відвернути або припинити посягання реально можна було без заподіяння нападнику смерті або тяжких тілесних ушкоджень. Прикладом такої невідповідності може служити постріл у голову, що призвело до смерті нападника, який не мав у руках ніякої зброї, каміння, палиці тощо і був очевидно фізично слабкішим, ніж особа, яка здійснювала оборону.
8. Не кваліфікується як перевищення меж необхідної оборони і, відповідно, не притягається до кримінальної відповідальності особа, яка через сильне душевне хвилювання, викликане суспільно небезпечним посяганням, заподіяла нападникові шкоду більшу, ніж це необхідно для припинення його посягання. Саме так слід оцінювати, наприклад, дії батька, який заподіяв тяжкі тілесні ушкодження нападнику, що намагався затягнути його малолітню дочку до свого автомобіля.
9. У відповідності з []{1_36}ч. 5 ст. 36 застосування особою, що обороняється, зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту не кваліфікується як перевищення меж необхідної оборони та не є підставою для притягнення її до кримінальної відповідальності, незалежно від тяжкості шкоди, яку при цьому було заподіяно нападникові, якщо захист здійснювався:
— від нападу озброєної особи. При цьому не має значення, яку зброю мав у своєму розпорядженні нападник;
— від нападу групи (двох і більше) осіб незалежно від того, озброєні вони чи ні;
— з метою відвернення протиправного насильницького вторгнення в житло чи інше приміщення (наприклад, приміщення державних чи громадських організацій, гараж, тощо). При цьому кількість осіб, що намагались здійснити протиправне насильницьке вторгнення, наявність чи відсутність у них будь-якої зброї не мають значення.
Протиправність вторгнення у приміщення означає відсутність у нападників законних (правових) підстав для проникнення у приміщення проти волі осіб, які його займають.
Насильницьке вторгнення у приміщення — це спроба проникнути у приміщення проти волі осіб, що його займають, із застосуванням фізичного, психічного впливу на цих осіб або будь-яких інших засобів (наприклад, руйнування стіни або стелі приміщення тощо).
Таким чином, кримінальне законодавство України надає практично необмежені можливості для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення.
Стаття 37.Уявна оборона
1. Уявною обороною визнаються дії, пов’язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання.
2. Уявна оборона виключає кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду лише у випадках, коли обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення.
3. Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення, але при цьому перевищила межі захисту, що дозволяються в умовах відповідного реального посягання, вона підлягає кримінальній відповідальності як за перевищення меж необхідної оборони.
4. Якщо в обстановці, що склалася, особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального суспільно небезпечного посягання, вона підлягає кримінальній відповідальності за заподіяння шкоди через необережність.
1. Уявна оборона — це дії, в результаті яких одна особа, помилково оцінюючи поведінку іншої особи як посягання, заподіює їй шкоду, хоча у реальності суспільно небезпечного посягання не було. Таким чином, при уявній обороні одна особа, невірно оцінивши обстановку, помилково приходить до висновку про існування загрози і, з метою припинення або відвертання цієї реально не існуючої загрози, заподіює шкоду іншій особі. Отже, якщо при необхідній обороні особа заподіює шкоду нападнику для припинення посягання, що вже відбувається, або для відвернення реально існуючої загрози посягання, то при уявній обороні заподіяння шкоди відбувається для відвернення або припинення посягання, яке у дійсності відсутнє і існує лише в уяві особи, що оборонялась.
2. Уявна оборона не буде підставою для притягнення особи, яка заподіяла шкоду, до кримінальної відповідальності за наявності у сукупності таких умов:
— обстановка, в якій була заподіяна шкода іншій особі, давала достатні підстави для висновку про існування реального посягання з боку іншої особи. При цьому слід мати на увазі, що у []{1_37}ч. 2 ст. 37 говориться про упевненість особи про реальне посягання, тобто про те, що посягання вже існує. Таким чином, помилкова упевненість щодо загрози виникнення посягання не є підставою виключення кримінальної відповідальності за вчинену шкоду;
— особа, яка вчинила шкоду, не усвідомлювала і, за обставинами справи, не могла усвідомлювати помилковість свого припущення про існування посягання з боку іншої особи.
3. Уявна оборона буде підставою для притягнення до кримінальної відповідальності особи, яка не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого висновку про існування посягання, лише тоді, коли вчинена іншій особі шкода перевищила межі, необхідні для припинення посягання, якби воно було реальним. При цьому кримінальна відповідальність наступає як за перевищення меж необхідної оборони, тобто у випадках, які спеціально передбачені у []{1_118}ст. 118 (умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця) і у []{1_124}ст. 124 (умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця) (див. коментар до []{1_36}ч. 3 ст. 36).
4. Якщо ж особа, яка вчинила шкоду, не усвідомлювала відсутності реального посягання, але, виходячи з конкретних обставин справи, могла це усвідомлювати, вона притягується до кримінальної відповідальності за заподіяння шкоди через необережність, тобто за []{1_119}ст. 119 (вбивство через необережність), або за []{1_128}ст. 128 (необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження).
Стаття 38.Затримання особи, що вчинила злочин
1. Не визнаються злочинними дії потерпілого та інших осіб безпосередньо після вчинення посягання, спрямовані на затримання особи, яка вчинила злочин, і доставлення її відповідним органам влади, якщо при цьому не було допущено перевищення заходів, необхідних для затримання такої особи.
2. Перевищенням заходів, необхідних для затримання злочинця, визнається умисне заподіяння особі, що вчинила злочин, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці затримання злочинця. Перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, має наслідком відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях []{1_118}118 та []{1_124}124 цього Кодексу.
1. Дії, якими вчинено шкоду особі, що скоїла злочин, при її затриманні не визнаються злочинними і не є підставою для притягнення до кримінальної відповідальності при наявності у сукупності таких умов:
— особа, якій вчинено шкоду, здійснила діяння, що має ознаки злочину (посягання на життя, здоров’я чи статеву недоторканність, грабіж, крадіжка тощо);
— дії, якими вчинено шкоду, здійснювалися безпосередньо після здійснення злочинцем посягання;
— дії були спрямовані на затримання злочинця і доставлення його відповідним органам влади, наприклад до відділу міліції;
— при здійсненні дій не було допущено перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця.
При цьому не має значення, хто здійснив дії, спрямовані на затримання злочинця, — особа, яка постраждала від посягання злочинця (потерпілий), чи будь-яка інша особа.
2. Затримання злочинця відрізняється від необхідної оборони рядом ознак.
По-перше, при необхідній обороні злочинець є активною нападаючою стороною і здійснює дії, які треба відвернути або попередити. При затриманні злочинець є пасивною стороною, що ухиляється від будь-яких контактів з тими, хто намагається його затримати.
Якщо ж злочинець чинить опір і, таким чином, здійснює суспільно небезпечне посягання, у тих, хто його затримує, виникає право на необхідну оборону. Заподіяна в цих умовах шкода злочинцю буде виправдана станом необхідної оборони. Якщо суспільно небезпечне посягання припинилось і злочинець намагається втекти, то завдання йому шкоди не для подолання опору, а для затримання буде виправдане необхідністю його затримання.
По-друге, при необхідній обороні шкода злочинцю заподіюється з метою припинення або відвернення його посягання, а при затриманні — з метою недопущення його втечі і забезпечення його передачі відповідним органам влади.
3. Якщо особи, що затримують злочинця, перевищили заходи, необхідні для його затримання, і заподіяли злочинцю шкоду, яка явно не відповідає небезпечності його посягання або обстановці затримання, вони притягаються до кримінальної відповідальності, але лише у випадках, які спеціально передбачені у []{1_118}ст. 118 (умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця) і у []{1_124}ст. 124 (умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця) (див. відповідні коментарі). Таким чином, заподіяння злочинцю при його затриманні легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень у будь-якому випадку не визнається злочином і не є підставою для притягнення до кримінальної відповідальності.
Стаття 39.Крайня необхідність
1. Не є злочином заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, якщо цю небезпеку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами і якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності.
2. Перевищенням меж крайньої необхідності є умисне заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо така шкода є більш значною, ніж відвернена шкода.
3. Особа не підлягає кримінальній відповідальності за перевищення меж крайньої необхідності, якщо внаслідок сильного душевного хвилювання, викликаного небезпекою, що загрожувала, вона не могла оцінити відповідність заподіяної шкоди цій небезпеці.
1. Крайня необхідність — це стан, при якому усувається небезпека, що загрожує законним правам та інтересам будь-яких суб’єктів — особи, організацій, держави чи суспільства.
Шкода буде вважатися вчиненою у стані крайньої необхідності, а тому не буде злочином і не буде підставою для притягнення особи, яка її вчинила, до кримінальної відповідальності, за наявності у сукупності таких умов:
— шкода заподіюється з метою усунення реальної небезпеки, що безпосередньо, у даний момент, загрожує законним правам та інтересам будь-якої особи, держави чи суспільства;
— у даній обстановці небезпеку не можна було усунути іншими засобами;
— при заподіянні шкоди не було перевищено меж крайньої необхідності.
Небезпека, що усувається, може виходити із природних явищ (повінь, пожежа, яка виникла від удару блискавки тощо), від тварин, що нападають, з дій неосудних (малолітніх, душевнохворих) людей, якщо про їх неосудність відомо тому, кому вони загрожують, та ін.
Правомірні дії будь-яких суб’єктів стану крайньої необхідності не утворюють.
Якщо існує засіб усунення небезпеки без заподіяння шкоди, то стан крайньої необхідності не виникає.
2. Слід мати на увазі, що у відповідності з []{4_28_443}ст. 445 Цивільного кодексу України шкода, заподіяна у стані крайньої необхідності, повинна відшкодовуватись особою, яка її заподіяла. У той же час, враховуючи конкретні обставини справи, суд може покласти обов’язки відшкодування такої шкоди на третю особу, в інтересах якої діяла особа, яка заподіяла шкоду, або звільнити від відшкодування шкоди повністю чи частково як цю третю особу, так і того, хто заподіяв шкоду.
3. Крайня необхідність відрізняється від необхідної оборони ознаками:
— небезпека, яка усувається шляхом вчинення шкоди, при необхідній обороні створюється лише діями осудної фізичної особи, а при крайній необхідності може виходити і з будь-яких інших джерел — природних явищ, машин і механізмів, тварин, дій неосудних осіб тощо;
— при необхідній обороні шкода завдається виключно здоров’ю (аж до позбавлення життя) особи, від посягань якої, власне, і здійснюється оборона. При крайній необхідності шкода може вчинятись різним (наприклад, майновим) інтересам суб’єктів, що не мають ніякого відношення до загрози, яка відвертається;
— при необхідній обороні шкода вчиняється здоров’ю особи, посягання якої відвертається або припиняється, а при крайній необхідності — іншим, наприклад майновим інтересам;
— при необхідній обороні вчинення шкоди особі, посягання якої припиняється, буде правомірним незалежно від того, чи можна було уникнути небезпеки іншими засобами, наприклад втекти від нападника. При крайній необхідності заподіяння шкоди буде правомірним лише при умові, якщо іншими засобами усунути небезпеку неможливо;
— при необхідній обороні правомірною може бути шкода, яка вчиняється нападнику, навіть якщо вона більша, ніж шкода, яка відвертається. При крайній необхідності заподіяна шкода буде правомірною лише за умови, що вона була меншою відвернутої.
4. Шкода, заподіяна законним інтересам, буде вважатися вчиненою з перевищенням меж крайньої необхідності за наявності у сукупності таких умов:
— шкода була вчинена умисно, тобто суб’єкт усвідомлював те, що своїми діями він вчиняє шкоду інтересам інших суб’єктів, і бажав настання такого результату;
— шкода, яка вчинена, є більш значною, ніж та, яка була відвернена.
Прикладом цього може бути руйнування житлового будинку для відвернення розповсюдження пожежі, яка в ньому виникла, на пусті господарські будівлі (сарай), що стоять поруч.
Слід мати на увазі, що вчинена шкода обов’язково повинна бути меншою, ніж шкода, яка відвернута. Законодавство не вимагає, щоб вчинена у порядку крайньої необхідності шкода була мінімально можливою у даній ситуації. Коли вчинена шкода дорівнює відвернутій шкоді, то стан крайньої необхідності не виникає.
5. Якщо особа внаслідок сильного душевного хвилювання, викликаного небезпекою, яку вона відвертала, перевищила межі крайньої необхідності, тобто вчинила більш значну шкоду, ніж та шкода, що була нею відвернута, вона не підлягає кримінальній відповідальності.
Як показує практика, у більшості випадків така ситуація виникає тоді, коли йдеться про відвертання загрози, що виникла по відношенню до близьких, і, перш за все дітей особи, яка перевищила межі крайньої необхідності.
Стаття 40.Фізичний або психічний примус
1. Не є злочином дія або бездіяльність особи, яка заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, вчинена під безпосереднім впливом фізичного примусу, внаслідок якого особа не могла керувати своїми вчинками.
2. Питання про кримінальну відповідальність особи за заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо ця особа зазнала фізичного примусу, внаслідок якого вона зберігала можливість керувати своїми діями, а також психічного примусу, вирішується відповідно до положень []{1_39}статті 39 цього Кодексу.
1. Підставою для притягнення особи до кримінальної відповідальності є наявність в її поведінці (дії або бездіяльності) ознак складу злочину. Невід’ємним елементом складу злочину є суб’єктивна сторона злочину, яка виражається у вині суб’єкта і може бути у формі умислу або необережності (див. коментарі до []{1_24}ст. 24 і []{1_25}25).
З точки зору суб’єктивної сторони складу злочину дія чи бездіяльність особи визнаються злочинними за умови, що поведінка особи є, у тій або іншій формі, проявом її волі. Відсутність зв’язку волі особи з її діяннями може суттєво вплинути на кримінально-правову оцінку діянь та їх наслідків.
Це стосується і випадків, коли особа усвідомлює, що в результаті її діяння настануть шкідливі наслідки і навіть бажає їх настання. Але бажання настання шкідливих наслідків виникає в результаті підкорення волі особи чужій волі, а її діяння здійснюється під тиском факторів, протистояти яким вона не в змозі, і вимушена поводити себе так, що її поведінка приводить до настання шкоди.
Таким чином, йдеться про випадки, коли діяння особи, спрямовані на вчинення шкоди, і її бажання настання саме таких, шкідливих наслідків не є результатом її свідомого і вільного волевиявлення, а, по суті, виступають знаряддям реалізації злочинної волі і злочинного бажання інших суб’єктів.
2. Саме з таких міркувань виходить норма, що міститься у []{1_40}ч. 1 ст. 40, у якій враховано ситуацію, коли під безпосереднім впливом фізичного примусу особа фактично діє не по своїй волі, а підкоряється волі інших осіб і вимушено заподіює шкоду певним інтересам, що охороняються законом.
Для того щоб у такій ситуації діяння особи не розглядалось як злочин, необхідна сукупність ряду умов:
а) діяння, які вчинили шкоду, здійснені під впливом фізичного примусу. Фізичний примус — це фізичний вплив на організм особи, який здійснюється без її згоди і в результаті якого їй завдаються больові відчуття або створюється загроза для її здоров’я або життя з метою примусити особу до вчинення певних злочинних діянь. Призначення фізичного примусу полягає у подавленні волі особи і підкоренні волі суб’єктів, які його застосовують, у сприянні формуванню бажання виконати волю суб’єктів (заподіяти шкоду), щоб припинити больові відчуття. Біль може викликатись різними способами: побоями, впливом на тіло людини вогню, електричного струму, обмеженням можливостей дихати, введенням ін’єкцій тощо;
б) вплив фізичного примусу повинен бути безпосереднім. Це означає:
— по-перше, больові відчуття завдавались особі, яка під їх впливом заподіяла шкоду. Заподіяння шкоди однією особою з метою припинення больових відчуттів, які завдаються іншій особі, не охоплюються []{1_40}ч. 1 ст. 40 і при наявності відповідних умов повинні розглядатись як крайня необхідність ([]{1_39}ст. 39);
— по-друге, заподіяння шкоди особою є умовою припинення завдання їй больових відчуттів і вона заподіює шкоду під час здійснення на неї відповідного впливу або зразу ж після його припинення;
в) рівень фізичного примусу на особу (рівень її больових відчуттів) повинен бути настільки сильним, що вона втрачає можливість керувати своїми вчинками і заради його припинення вчиняє діяння, яке від неї вимагають.
При оцінці даної умови слід мати на увазі, що рівень больових відчуттів, які може переносити людина, явище абсолютно суб’єктивне: біль, який може довго терпіти одна особа, для іншої є абсолютно нестерпним.
3. Випадки, коли особа заподіяла шкоду правоохоронним інтересам під впливом фізичного примусу, рівень якого дозволяв їй не втрачати можливості керувати своїми діями, або під впливом лише психічного примусу, тобто погроз настання для неї певних негативних наслідків, не охоплюються []{1_40}ч. 1 ст. 40. У цих ситуаціях питання про кримінальну відповідальність особи вирішується відповідно до положень []{1_39}ст. 39.
Стаття 41.Виконання наказу або розпорядження
1. Дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження.
2. Наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов’язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.
3. Не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася виконувати явно злочинний наказ або розпорядження.
4. Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах.
5. Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу чи розпорядження, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ чи розпорядження.
1. Діяння (дія або бездіяльність) особи, в результаті якого заподіяно шкоду правоохоронюваним інтересам інших суб’єктів, не тягне за собою юридичної, у тому числі кримінальної відповідальності, якщо воно вчинялось на підставі законного наказу або розпорядження.
У розумінні []{1_41}ст. 41 накази і розпорядження — це владні звернення компетентних суб’єктів, що адресовані конкретній особі (особам) і містять вимоги вчинити чи утриматись від вчинення певних дій. Вони можуть віддаватись як у письмовій, так і в усній формі.
Законними будуть ті накази і розпорядження, які мають у сукупності такі основні ознаки:
— їх зміст не суперечить законодавству України;
— вони стосуються питань, вирішення яких віднесено до повноважень суб’єктів, що їх віддали;
— особи, яким вони адресовані, входять до кола суб’єктів, щодо яких ці накази і розпорядження мають обов’язкову силу;
— вони віддані у повній відповідності із встановленою для цього процедурою;
— їх виконання не тягне порушень прав і свобод людини і громадянина, закріплених у Конституції України.
2. []{1_41}Ч. 3 ст. 41 втілює у кримінальне законодавство положення []{4_255_60}ч. 1 ст. 60 Конституції України: ніхто не зобов’язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. Слід зазначити, що у вказаних статтях Конституції і Кримінального кодексу йдеться не про “протиправні”, тобто такі, що суперечать будь-якій нормі права, а про “злочинні” накази і розпорядження.
Злочинні накази або розпорядження — це такі накази і розпорядження, віддання чи виконання яких потребує здійснення діянь або приводить до результатів, що визнаються Кримінальним кодексом злочинами. Говориться про явно злочинні накази і розпорядження, тобто про такі, щодо яких існує об’єктивно обґрунтоване переконання про злочинний характер їх віддання, злочинність діянь, які треба здійснити на їх підставі, або про злочинність результатів цих діянь.
Таким чином, у відповідності з []{1_41}ч. 3 ст. 41 особа, яка відмовилась виконувати накази та розпорядження, по відношенню до яких немає ніяких сумнівів про злочинний характер обставин їх віддання, злочинності діянь, що треба здійснити на їх виконання, або щодо злочинності результатів цих діянь, не підлягає кримінальній відповідальності.
3. Особа, яка виконала злочинний наказ або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності за умови, що в її діях (бездіяльності) міститься склад злочину, передбачений Кримінальним кодексом.
4. Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, на виконання яких вона вчиняла певні діяння, то кримінальної відповідальності вона не несе через відсутність вини. У такому випадку кримінальній відповідальності підлягає тільки особа, що віддала цей наказ чи розпорядження. При цьому немає значення, з яких причин — об’єктивних чи суб’єктивних — виконавець не усвідомлював або не міг усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, які він виконував.
Стаття 42.Діяння, пов’язане з ризиком
1. Не є злочином діяння (дія або бездіяльність), яке заподіяло шкоду правоохоронюваним інтересам, якщо це діяння було вчинене в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільно корисної мети.
2. Ризик визнається виправданим, якщо мету, що була поставлена, не можна було досягти в даній обстановці дією (бездіяльністю), не поєднаною з ризиком, і особа, яка допустила ризик, обгрунтовано розраховувала, що вжиті нею заходи є достатніми для відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам.
3. Ризик не визнається виправданим, якщо він завідомо створював загрозу для життя інших людей або загрозу екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій.
1. Ризик у розумінні []{1_42}ст. 42 — це можливість настання в результаті здійснення того чи іншого діяння шкоди правоохоронюваним інтересам.
Якщо шкода правоохоронюваним інтересам заподіяна діянням, яке було вчинене в умовах виправданого ризику і спрямоване на досягнення значної суспільно корисної мети, то таке діяння не визнається злочином.
Рівень значущості суспільно корисної мети, на досягнення якої було спрямоване діяння, визначається у кожному випадку окремо. Цей рівень залежить від актуальності проблеми, на вирішення якої було спрямоване діяння.
2. Ризик визнається виправданим при наявності у сукупності таких умов:
— мета, на досягнення якої спрямоване діяння, може бути досягнута виключно шляхом здійснення дії (бездіяльності), в результаті якої виникає можливість настання шкоди певним правоохоронюваним інтересам;
— особа, яка здійснює дію (бездіяльність), в результаті якої можливе настання шкоди певним правоохоронюваним інтересам (допускає ризик), вживає заходи для відвернення такої шкоди;
— особа, яка допускає ризик, має обґрунтовані підстави розраховувати, що вжиті нею заходи відвернуть настання в результаті її діяння шкоди правоохоронюваним інтересам.
Прикладом виправданого ризику є проведення хворому, який знаходиться у критичному стані, складної операції з додержанням встановленої медичною наукою методики.
3. Ризик не визнається виправданим, коли особа, яка допускає ризик:
— немає обґрунтованих підстав розраховувати, що її діяння не створює загрозу для життя інших людей;
— немає обґрунтованих підстав розраховувати, що її діяння не створює загрозу екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій (спалах епідемій, порушення забезпечення життєдіяльності значної кількості людей тощо).
Прикладом невиправданого ризику є застосування у медичній практиці ліків, які не пройшли встановлену процедуру випробовування.
Стаття 43.Виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації
1. Не є злочином вимушене заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка відповідно до закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяльності.
2. Особа, зазначена у частині першій цієї статті, підлягає кримінальній відповідальності лише за вчинення у складі організованої групи чи злочинної організації особливо тяжкого злочину, вчиненого умисно і поєднаного з насильством над потерпілим, або тяжкого злочину, вчиненого умисно і пов’язаного з спричиненням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому або настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків.
3. Особа, яка вчинила злочин, що передбачений частиною другою цієї статті, не може бути засуджена до довічного позбавлення волі, а покарання у виді позбавлення волі не може бути призначене їй на строк, більший, ніж половина максимального строку позбавлення волі, передбаченого законом за цей злочин.
1. У розумінні []{1_43}ч. 1 ст. 43 спеціальне завдання — це діяльність, яка здійснюється в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття її злочинної діяльності і є однією з форм прояву оперативно-розшукової діяльності.
[]{4_112_8}Пункт 8 ст. 8 Закону України “Про оперативно-розшукову діяльність” від 18 лютого 1992 р. надає право здійснювати оперативно-розшукову діяльність у формі проникнення в злочинну групу негласного працівника оперативного підрозділу чи особи, яка співробітничає з таким працівником або оперативним підрозділом відповідних державних органів при наявності передбачених у цьому законі підстав.
Враховуючи особливості умов діяльності зазначених осіб і необхідність їх глибокої конспірації, порушення якої може привести до реальної загрози їх здоров’ю і навіть життю, []{1_43}ч. 1 ст. 43 у певних межах визначає їх діяльність як обставину, що виключає злочинність їх діянь, хоч вони і мають формальні ознаки злочину.
Вимушене заподіяння шкоди у розумінні []{1_43}ст. 43 — це заподіяння шкоди, що здійснюється особою не з власного бажання для задоволення власних потреб та інтересів, а під впливом конкретних обставин з метою запобігання викриття її як такої, що виконує спеціальне завдання.
Про організовану групу і злочинну організацію див. в коментарі до []{1_28}ст. 28.
2. []{1_43}Ч. 2 ст. 43 встановлює, що особи, зазначені у ч. 1 цієї статті, підлягають кримінальній відповідальності лише у випадках, коли вони:
— умисно вчинили особливо тяжкий злочин, поєднаний з насильством над потерпілим.
Слід зазначити, що у цьому випадку йдеться про насильство над потерпілим, здійснене у будь-якій формі, незалежно від того, спричинило воно йому якусь шкоду чи ні.
Якщо зазначені особи вчиняють злочин, що відноситься до категорії тяжких, але не поєднаний з насильством над іншою особою, то вони кримінальній відповідальності не підлягають. Прикладом такого злочину є діяння, передбачене []{1_307}ч. 3 ст. 307 (незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів). Цей злочин є особливо тяжким, але його вчинення не поєднане із здійсненням насильства над будь-якими особами.
Про зміст поняття особливо тяжкий злочин та загальний аналіз таких злочинів див. у []{1_12}ч. 5 ст. 12 та у коментарі до неї.
Про умисел та його види див. у []{1_24}ст. 24 та у коментарі до неї.
— вчинили умисно тяжкий злочин, пов’язаний із спричиненням потерпілому тяжкого тілесного ушкодження або настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків.
Про зміст поняття тяжкий злочин та загальний аналіз таких злочинів див. у []{1_12}ч. 4 ст. 12 та у коментарі до статті.
Про зміст поняття тяжке тілесне ушкодження та його аналіз див. у []{1_121}ч. 1 ст. 121 та у коментарі до неї.
Можливість віднесення наслідків злочину до тяжких або особливо тяжких у розумінні []{1_43}ч. 2 ст. 43 слід визначати у кожному випадку окремо. Такими наслідками можуть визнаватись, наприклад, смерть однієї або декількох осіб, виникнення епідемій, ускладнення в сфері економічних або політичних відносин та ін.
3. З урахуванням особливостей обставин, за яких вчиняються злочини, передбачені ч. 2 цієї статті, особи, що їх вчиняють, не можуть бути засуджені до довічного позбавлення волі, а покарання у виді позбавлення волі не може бути призначене їм на строк більший, ніж половина максимального строку позбавлення волі, передбаченого за вчинення відповідного злочину.
Розділ IХ ЗВІЛЬНЕННЯ ВІД КРИМІНАЛЬНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ
Стаття 44.Правові підстави та порядок звільнення від кримінальної відповідальності
1. Особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, а також на підставі закону України про амністію чи акта помилування.
2. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.
1. Кримінальний кодекс України передбачає можливість звільнення особи, в діяннях якої містяться ознаки певного злочину, від кримінальної відповідальності. Таким чином, держава відмовляється у певних випадках від засудження особи, якщо вона не заперечує проти звільнення з вказаних підстав.
2. Звільнення особи від кримінальної відповідальності є проявом загальної тенденції розвитку кримінального законодавства у бік пом’якшення відповідальності за менш значні злочини, законодавчим втіленням державного гуманізму, об’єктивно необхідного з точки зору сучасної кримінальної політики, що передбачає можливі шляхи реалізації суспільно-політичних цілей покарання, коли їх можна досягнути не кримінально-правовими засобами.
3. Поняття звільнення від кримінальної відповідальності не можна ототожнювати з відстороненням від відповідальності у зв’язку з відсутністю в діях особи складу злочину або за наявністю обставин, що виключають злочинність діяння. Законом передбачається можливість або обов’язок звільнення від кримінальної відповідальності особи, в діях якої міститься певний склад злочину. Відсутність складу злочину в діях особи виключає можливість звільнення, бо не можна звільняти від кримінальної відповідальності того, хто злочин не вчинив.
4. Звільнення особи від кримінальної відповідальності не можна ототожнювати із звільненням від покарання, в тому числі у зв’язку зі змінами в законодавстві, що виключають кримінальну відповідальність за певні види злочину. Юридична природа звільнення від кримінальної відповідальності полягає в тому, що діяння було злочинним в момент вчинення і залишається таким під час вирішення питання про звільнення. Тому закон ([]{4_23_8}ст. 7-1 КПК України) передбачає обов’язковий порядок роз’яснення обвинуваченому на досудовому слідстві сутності обвинувачення, підстави його звільнення від кримінальної відповідальності і права заперечувати проти закриття справи з цієї підстави. В разі такого заперечення справа направляється з обвинувальним висновком до суду, який і вирішує питання щодо винності особи.
5. Види звільнення від кримінальної відповідальності перелічені у цьому розділі, а саме у зв’язку:
— з дійовим каяттям;
— з примиренням винного з потерпілим;
— з передачею особи на поруки;
— зі зміною обстановки;
— із закінченням строків давності.
Окремо виділені випадки звільнення від кримінальної відповідальності на підставі закону України про амністію чи акта про помилування. Вказані види відрізняються від інших порядком звільнення. Відмова в заведенні кримінальної справи або її закриття на підставі закону про амністію або згідно з актом про помилування на досудовому слідстві та в суді вважається звільненням від кримінальної відповідальності, в інших випадках винесення обвинувального вироку особа звільняється судом за цими підставами від покарання.
6. Специфічні підстави для звільнення особи від кримінальної відповідальності вказані стосовно кожного з видів. У відповідності з принципом індивідуалізації покарання загальними підставами до більшості з них є:
— вчинення злочину вперше ([]{1_45}ст. 45—48);
— вчинення злочину невеликої ([]{1_45}ст. 45—48) та середньої тяжкості (ст. []{1_47}47 та []{1_48}48);
— поведінка особи (щире покаяння, усування заподіяної шкоди тощо ([]{1_45}ст. 45—47).
7. Усі види звільнення від кримінальної відповідальності, за винятком передачі винного на поруки, є безумовними. Що стосується звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з передачею особи на поруки, то у разі порушення умов передачі на поруки особа притягується до кримінальної відповідальності за вчинений нею злочин ([]{1_47}ч. 2 ст. 47).
8. Кримінальний кодекс України передбачає випадки обов’язкового і факультативного звільнення від кримінальної відповідальності осіб, які вчинили діяння, що містять ознаки злочину.
Обов’язковому звільненню від кримінальної відповідальності підлягають особи у зв’язку з закінченням строків давності ([]{1_49}ч. 1 та 2 ст. 49) та інші, відносно яких при наявності вказаних у законі підстав застосовується термін “звільняються” (у зв’язку з дійовим каяттям — []{1_45}ст. 45, у зв’язку з примиренням винного з потерпілим — []{1_46}ст. 46). Що стосується звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з передачею особи на поруки ([]{1_47}ст. 47) та у зв’язку зі зміною обстановки ([]{1_48}ст. 48), а також у зв’язку із закінченням строку давності за особливо тяжкі злочини, що передбачають можливість застосування такої міри покарання, як довічне позбавлення волі ([]{1_49}ч. 4 ст. 49), законодавець передбачив факультативність звільнення (“може бути звільнена”), тобто рішення цього питання передав на розсуд суду.
9. Звільнення від кримінальної відповідальності (крім звільнення на підставі закону України про амністію чи акта помилування) здійснюється виключно судом. Порядок звільнення встановлюється КПК України (ст. []{4_23_7}7, []{4_23_8}7-1, []{4_23_9}7-2, []{4_23_11}8).
За своїм змістом інститут звільнення особи від кримінальної відповідальності означає відсутність відносно неї обвинувального вироку суду, а тому така особа судимою не вважається.
Стаття 45.Звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з дійовим каяттям
Особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення злочину щиро покаялася, активно сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.
1. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з дійовим каяттям є новим інститутом кримінального права України. Під дійовим каяттям слід розуміти активні і позитивні дії особи після вчинення злочину, які безперечно свідчать про бажання усунути шкоду, спричинену злочином, а також про жалкування щодо вчиненого злочину.
2. Норма кримінального закону, що розглядається, застосовується лише відносно осіб, які вчинили злочини вперше. Вона не розповсюджується відносно осіб:
— раніше судимих;
— що перебувають під слідством та судом;
— що ухиляються від слідства та суду.
Вперше вчинившими злочин також вважаються особи, які:
— раніше притягувались до кримінальної відповідальності, але звільнені від неї у встановленому законом, що діяв на час звільнення, порядку;
— раніше судимі, але судимості погашені або зняті у законному порядку;
— вчинили раніше злочин, строк давності щодо якого для притягнення до кримінальної відповідальності сплинув.
3. Звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв’язку з дійовим каяттям можливе лише за злочин, що відноситься до категорії невеликої тяжкості ([]{1_12}ч. 2 ст. 12), і не застосовується у випадках, коли дійове каяття виходить від особи, що вчинила злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий. Але треба мати на увазі, що Особлива частина Кодексу містить спеціальні норми звільнення від кримінальної відповідальності осіб, що вчинили злочини середньої тяжкості, тяжкі або особливо тяжкі. Чинний Кодекс передбачає 14 таких випадків ([]{1_111}ч. 2 ст. 111, []{1_114}114, []{1_255}255; []{1_175}ч. 3 ст. 175, []{1_263}263, []{1_369}369; []{1_212}ч. 4 ст. 212, []{1_289}289, []{1_307}307, []{1_309}309, []{1_311}311, []{1_401}401; []{1_258}ч. 5 ст. 258; []{1_260}ч. 6 ст. 260). Всі вони (за винятком []{1_401}ч. 4 ст. 401, що містить факультативне звільнення) передбачають обов’язкове звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з дійовим каяттям з урахуванням як специфіки самих злочинів, так і форм поведінки осіб після вчинення подібних діянь.
4. Дійове каяття винного повинно проявлятися в активних позитивних діях, обов’язковий перелік яких приведений у законі:
— щире покаяння;
— активне сприяння розкриттю злочину;
— повне відшкодування завданих збитків;
— усунення заподіяної шкоди.
5. Про щире покаяння перш за все свідчить добровільне з’явлення із зізнанням. Суть його в тому, що особа, яка вчинила злочин, самостійно, хоч і не обов’язково з особистої ініціативи, звертається до органу дізнання, слідства, до прокуратури або в суд із заявою про вчинений нею злочин. З’явлення із зізнанням оформлюється протоколом за підписами заявника та службової особи відповідного органу. Значення добровільного з’явлення зі зізнанням, як одна з обставин, що звільняє від кримінальної відповідальності, визначається тим, що заявник з особистої волі, без примушення повідомляє про злочин, про який органам влади або ще зовсім не відомо, або по факту злочину порушена кримінальна справа, і сам віддає себе в руки правоохоронних органів, які до цього не мали свідчень про те, хто вчинив злочин.
На відміну від добровільної відмови від злочину ([]{1_17}ст. 17), яка є обставиною, що виключає кримінальну відповідальність, добровільне з’явлення із зізнанням не виключає кримінальну відповідальність, а лише пом’якшує її, а при наявності інших свідчень дійового каяття приводить до звільнення особи від кримінальної відповідальності.
6. Другим проявом дійового каяття є активне сприяння самого правопорушника розкриттю злочину. Воно здійснюється в активних формах і може проявлятися у повідомленні слідчому або судді невідомих їм раніше відомостей, наданні допомоги в збиранні доказів, сприянні у пошуках викраденого або здобутого іншим злочинним шляхом майна, видачі знаряддя та засобів вчинення злочину, викритті інших учасників злочину та подібних діяннях.
7. Дійове каяття обов’язково передбачає добровільне відшкодування спричинених втрат, тобто компенсацію майнової шкоди у грошовій або іншій формі, достатній для відшкодування збитків, понесених потерпілим внаслідок злочину.
Про дійове каяття може свідчити і загладжування спричиненої злочином шкоди іншим, ніж відшкодування втрат, шляхом. Воно може означати ліквідування своїм трудом завданих фізичних порушень або пошкоджень (полагодження пошкодженого майна, надання рівноцінного предмету замість знищеного), загладжування причиненої моральної шкоди (принесення пробачення за нанесення образи, спростування неправдивих вигадувань, що ганьблять іншу особу), надання допомоги у лікуванні потерпілому тощо.
8. Звільнення від кримінальної відповідальності особи у зв’язку з дійовим каяттям можливе лише при наявності зазначеного у []{1_45}ст. 45 переліку позитивних діянь. В іншому випадку кожне з них може бути лише обставиною, що пом’якшує покарання ([]{1_66}ст. 66). Якщо вчинення того чи іншого з них не залежало від волі винного, а інші дії він здійснив, це не є підставою для відмови у звільненні особи від кримінальної відповідальності.
Між тим не можна вважати доведеним факт дійового каяття, якщо винна особа не бажає з будь-яких міркувань (наприклад, із-за боязні) назвати співучасників, викрити їх на очній ставці або відшкодувати матеріальну шкоду, спричинену злочином.
9. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з дійовим каяттям переслідує гуманні цілі. Застосування цієї підстави повинно проводитися у точній відповідності з вимогами закону та обов’язково враховувати інтереси потерпілого. При вирішенні цього питання не можна обмежитись обіцянкою або письмовим зобов’язанням винної особи щодо відшкодування (ліквідування) матеріальної або іншої шкоди. І навпаки, якщо вимоги потерпілого неадекватні причиненим йому витратам, вони в певній мірі можуть не братись до уваги при винесенні рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності.
10. Вказаний у []{1_45}ст. 45 вид звільнення від кримінальної відповідальності здійснюється виключно судом у порядку, передбаченому []{4_23_9}ст. 7-2 КПК України, і є безумовним та остаточним, тому що не ставиться у залежність від наступної поведінки особи.
Стаття 46.Звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з примиренням винного з потерпілим
Особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.
1. Держава взагалі не байдуже ставиться до приватних інтересів громадян, що охороняються кримінальним законом. І все ж умовно можна виділити категорії злочинів, від яких у першу чергу страждають особисті або майнові інтереси фізичних осіб, що у кримінальному судочинстві іменуються потерпілими.
Згідно з кримінальним процесом потерпілим визнається особа, якій злочином причинена моральна, фізична або майнова шкода. Особа, що визнана потерпілою по кримінальній справі, законом наділена значним об’ємом процесуальних прав, які дозволяють їй впливати на хід досудового слідства, дізнання та судового розгляду кримінальної справи. По деяких злочинах кримінальні справи порушуються виключно за скаргами потерпілих, і потерпілий, наприклад, по справах приватного обвинувачення, має право особисто або через свого представника підтримувати обвинувачення під час судового розгляду. При розгляді в суді кримінальних справ про інші злочини публічного та приватно-публічного обвинувачення потерпілий хоча і не підтримує обвинувачення, але має в суді рівні права, висловлює свою думку щодо сутності пред’явленого обвинувачення та міри покарання підсудному. Як показала практика, потерпілий не завжди бажає, щоб особа, яка вчинила злочин, була засуджена та понесла покарання. Іноді для нього більш важливо, щоб, наприклад, були відшкодовані понесені ним збитки. Саме виходячи із процесуальної ролі потерпілого та його специфічного зв’язку з винним, чинний Кодекс дає йому можливість вибору і передбачає раніше невідому вітчизняному законодавству підставу звільнення від кримінальної відповідальності, якою є примирення винного з потерпілим. Завдяки включенню в чинний Кодекс такого виду звільнення від кримінальної відповідальності, потерпілий одержав можливість більшого впливу на хід та наслідки кримінальної справи, що змушує визнавати його думку та законні інтереси, суттєво захищає його права.
Таким чином, законодавство пішло по шляху розширення засобів захисту приватних інтересів при розслідуванні та судовому розгляді кримінальної справи. Таке процесуальне положення не можна розглядати як порушення принципу відповідальності за злочин, тому що відповідальність не обов’язково може бути кримінальною, а й моральною та матеріальною.
2. Відносно справ приватного обвинувачення, як і раніше, так і згідно з чинним Кодексом, ми мали і маємо процесуальне положення, згідно з яким такі справи не можна порушити без заяви потерпілого, а порушена кримінальна справа підлягає обов’язковому закриттю за примиренням підсудного з потерпілим. []{1_46}Ст. 46 в певній мірі доповнює це кримінально-процесуальне положення та передбачає звільнення від кримінальної відповідальності за деякі інші злочини у зв’язку з примиренням винного з потерпілим при наявності комплексу підстав.
3. Такими підставами по закону вважаються:
— вчинення злочину невеликої тяжкості;
— вчинення злочину вперше;
— примирення з потерпілим;
— відшкодування завданих потерпілому збитків або усунення заподіяної шкоди.
4. Перш за все згідно зі []{1_46}ст. 46 від кримінальної відповідальності звільняються особи, що вчинили злочин невеликої тяжкості. До них, крім справ приватного обвинувачення, відносяться всі умисні та необережні злочини, за які законом ([]{1_12}ч. 2 ст. 12) передбачене покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м’яке покарання, і які пов’язані з заподіянням потерпілому моральної, фізичної або майнової шкоди. Такими злочинами можуть бути, наприклад, умисне тяжке тілесне ушкодження, заподіяне у стані сильного душевного хвилювання ([]{1_123}ст. 123), умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця ([]{1_124}ст. 124), необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження ([]{1_128}ст. 128), примушування до вступу в статевий зв’язок ([]{1_154}ст. 154), привласнення особою знайденого або чужого майна, що випадково опинилося у неї ([]{1_193}ст. 193), погроза знищення майна ([]{1_195}ст. 195), необережне знищення або пошкодження майна ([]{1_196}ст. 196) та ін.
5. Друга підстава застосування []{1_46}ст. 46 полягає у тому, що винна особа вчиняє злочин вперше. Тобто вона не має судимості, не знаходиться під слідством та судом, не ухиляється від притягнення до кримінальної відповідальності за раніше вчинений злочин. Вчиненим вперше також вважається злочин, якщо минули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинений попередній злочин або особа звільнялась раніше від кримінальної відповідальності за законом, що діяв на час звільнення. Несудимою також вважається особа, якщо судимість погашена або знята у передбаченому законом порядку.
6. Третьою підставою звільнення від кримінальної відповідальності за []{1_46}ст. 46 виступає сам факт примирення особи, що вчинила злочин, з потерпілим. Він означає оформлену в належній процесуальній формі відмову потерпілого від своїх попередніх претензій та вимог до особи, що вчинила злочин, відмову від прохання притягнути її до кримінальної відповідальності або прохання закрити справу, порушену по його заяві. Обов’язково необхідна також згода винної особи на звільнення від кримінальної відповідальності за цією підставою. При цьому на досудовому слідстві та в суді необхідно з’ясувати, чи було це примирення дійсним (добровільним, усвідомленим), без застосування погроз та насильства. Якщо формально примирення відбулось, але є сумніви щодо його дійсності, необхідно з’ясувати обставини примирення, його мотиви та умови з метою додержання превентивного принципу покарання. Потерпілому необхідно роз’яснити наслідки такої відмови, що передбачені законом. Вказана заява може подаватись потерпілим на будь-якій стадії досудового слідства чи судового розгляду аж до віддалення суду у нарадчу кімнату для постановлення вироку.
Належною процесуальною формою відмови потерпілого від своїх попередніх претензій може бути усна його заява, процесуально оформлена протоколом компетентних органів, письмова заява, яка передається цим органам безпосередньо потерпілим, або нотаріально засвідчена його заява, якщо вона передається представником потерпілого.
7. Четверта підстава звільнення особи від кримінальної відповідальності за цією статтею полягає у тому, що винна особа ще до примирення (та як умова такого примирення) загладила спричинені нею потерпілому збитки. Загладжування шкоди може означати як реальне відшкодування у грошовій або в іншій формі заподіяних збитків, так і усунення своїми силами матеріальної шкоди або компенсація моральної шкоди.
Можлива також видача достатніх гарантій відшкодування збитків в обумовлений термін або часткова відмова потерпілого від матеріальних та моральних вимог до винної особи. Але потерпілому необхідно роз’яснити, що головною умовою звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка спричинила йому збитки, є його (потерпілого) волевиявлення. Послідуюче невиконання ґарантій не буде підставою для скасування рішення про звільнення і подальше задоволення матеріальних вимог можливе лише у цивільному порядку.
Компенсація за спричинену шкоду повинна бути достатньою з точки зору не особи, що вчинила злочин, а самого потерпілого.
8. Тільки сукупність всіх чотирьох розглянутих підстав складає умову для звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності за []{1_46}ст. 46.
Головною умовою для звільнення від кримінальної відповідальності за вказаною статтею закон вважає саме порозуміння винного з потерпілим, повне розв’язання конфліктної ситуації, а не “відкуп” заможного злочинця від покарання. Відшкодування збитків виступає як умова такого звільнення при вимогах потерпілого щодо їх компенсації.
9. Звільнення від кримінальної відповідальності за []{1_46}ст. 46 здійснюється виключно судом у порядку, передбаченому ст. []{4_23_8}7-1, []{4_23_11}8 КПК України. При наявності вказаних причин воно є обов’язковим і не обумовлюється виконанням будь-яких дій після судового рішення.
Стаття 47.Звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з передачею особи на поруки
1. Особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості та щиро покаялася, може бути звільнено від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу підприємства, установи чи організації за їхнім клопотанням за умови, що вона протягом року з дня передачі її на поруки виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку.
2. У разі порушення умов передачі на поруки особа притягається до кримінальної відповідальності за вчинений нею злочин.
1. Чинним Кодексом залишений такий вид звільнення від кримінальної відповідальності, як передача винної особи, яка працює або вчиться, на поруки колективу підприємства, установи чи організації, що дозволяє залучити громадськість до справи перевиховання правопорушника, більш ефективного його виправлення. Таким чином, з одного боку забезпечується контроль за поведінкою особи, що вчинила злочин, здійснення заходів виховного характеру у колективі. З іншого боку — довіра колективу стає стимулом для неї, що спонукає до виправлення.
2. []{1_47}Ст. 47 перелічує підстави звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з передачею особи на поруки, до яких відносяться:
— вчинення злочину невеликої або середньої тяжкості ([]{1_12}пп. 2, 3 ст. 12);
— вчинення злочину вперше;
— щире каяття.
3. Особою, яка вперше вчинила злочин вважається:
— раніше не судима особа;
— така, відносно якої немає порушеної кримінальної справи;
— судимість якої погашена або знята в передбаченому законом порядку;
— така, що раніше звільнялась від кримінальної відповідальності у відповідності з чинним на той час законом.
4. Про щире покаяння свідчать: з’явлення із зізнанням, щиросердечне визнання вини, сприяння розкриттю чи розслідуванню злочину, відшкодування заподіяної шкоди та інші позитивні дії, що підтверджують глибоке усвідомлення хибності своєї поведінки.
5. Наявність перелічених підстав надає можливість звільнити особу від кримінальної відповідальності у разі виконання певної процедури — клопотання колективу, де працює або вчиться винна особа, про передачу її на перевиховання, а також відсутність побажання винного щодо розгляду його справи по суті у судовому засіданні.
Зазначене клопотання — це визначене у письмовій формі мотивоване прохання загальних зборів колективу за місцем роботи чи навчання звільнити особу від кримінальної відповідальності, поручительство колективу, що ця особа не допустить надалі суспільно небезпечної поведінки, зобов’язання проводити з нею відповідну виховну роботу, своєчасно повідомити компетентні органи про перешкоди до виконання виховної функції (звільнення з роботи, ліквідація підприємства, організації або установи, закінчення навчання, невиконання особою умов, за якими вона була взята на поруки тощо).
6. Характерною особливістю такого звільнення від кримінальної відповідальності є умовний його характер, у зв’язку з чим набуває актуальності поведінка винного після звільнення. Тобто, особа умовно не притягується до кримінальної відповідальності, а вирішення цього питання остаточно проводиться на протязі року з дня винесення рішення про передачу на поруки. У разі порушення умов передачі на поруки у передбаченому законом порядку вирішується питання про притягнення її до кримінальної відповідальності ([]{1_47}ч. 2 ст. 47).
7. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з передачею на поруки в певній мірі схоже зі звільненням від покарання з випробуванням та зазначенням іспитового строку ([]{1_75}ст. 75). Але суттєва різниця між ними не тільки в підставах та терміну іспитового строку, але й в наслідках цих процесуальних рішень. Завдяки звільненню від кримінальної відповідальності в разі виконання його умов особа вважається несудимою та такою, що злочин не вчиняла. Між тим []{1_75}ст. 75 передбачає засудження особи за злочин та звільнення її від призначеного судом покарання.
8. Підстави для притягнення на протязі року до кримінальної відповідальності відданого колективу на поруки вказані у []{1_47}ст. 47, а саме: невиправдання довіри колективу, ухилення від заходів виховного характеру, порушення громадського порядку. Невиправданням довіри колективу та ухиленням від заходів виховного характеру є недодержання даних колективу обіцянок щодо своєї поведінки, порушення трудової дисципліни (прогули, лінування), самовільне залишення роботи, пияцтво, вживання наркотиків, бешкетування тощо. Що стосується порушення громадського порядку, то про це можуть свідчити складені компетентними органами та реалізовані у належному порядку акти, рапорти, постанови про притягнення до адміністративної відповідальності та інші процесуальні документи.
9. Кримінально-правові наслідки невдалого поручительства колективу покладаються на винну особу. Якщо колектив на протязі року переконається, що взята на поруки особа не виправдала його довір’я, він має відмовитись від свого поручительства ([]{4_23_17}ст. 13 КПК України). Така відмова у вигляді протоколу загальних зборів колективу направляється в той орган, який передавав особу на поруки. У протоколі необхідно ґрунтовно викласти причини відмови: описання вчинених порушень, заходи виховного впливу, які застосовувались для перевиховання цієї людини, реагування на них з боку взятого на поруки. При наявності документів, що підтверджують негативну поведінку вказаної особи (протоколи, акти про порушення громадського порядку, накази тощо), вони прикладаються до протоколу загальних зборів. Відновлення справи проводиться у касаційному порядку, передбаченому []{4_23_430}ст. 383—395 КПК України.
10. Звільнення від кримінальної відповідальності особи, що вчинила злочин, здійснюється за постановою прокурора або слідчого за згодою прокурора виключно судом і при наявності всіх формальних підстав для нього не носить обов’язкового характеру. Це право суду, а не його обов’язок.
Вирішуючи питання про можливість виправлення та перевиховання в колективі особи, яка вчинила злочин, без притягнення її до кримінальної відповідальності, суд може взяти до уваги:
— обставини вчинення злочину та ступінь вини;
— дані, що характеризували особу до вчинення злочину;
— психофізичні її особливості;
— обставини, що свідчать про дійсний осуд свого вчинку, а не вимушене визнання своєї вини заради звільнення від відповідальності;
— поведінку винної особи після зборів членів колективу про взяття на поруки до судового розгляду справи;
— факт застосування раніше до винної особи одного з видів звільнення від кримінальної відповідальності за вчинений злочин;
— підхід до прийняття колективом рішення про передачу йому винної особи для перевиховання (відповідальний чи формальний).
11. У рішенні про звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв’язку з передачею на поруки колективу суд визначає умови, які ставить колектив працівнику, а також вимоги до керівництва підприємства, установи та організації відносно додержання умов у колективі, які дозволяють останньому виконати свій обов’язок або своєчасно повідомити відповідні органи про неспроможність колективу впливати на поведінку взятої на поруки особи.
Стаття 48.Звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із зміною обстановки
Особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час розслідування або розгляду справи в суді внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.
1. Зазначене в []{1_48}ст. 48 звільнення від кримінальної відповідальності застосовується, в першу чергу, при наявності основних умов, що вказані в []{1_47}ст. 47, а саме:
— щодо діяння, яке має ознаки злочину, наслідки якого не були тяжкими;
— щодо особи, що вчинила злочин вперше.
Що стосується ступеню тяжкості злочину, то від кримінальної відповідальності за цією статтею звільняються особи, що вчинили злочин невеликої та середньої тяжкості ([]{1_12}ч. 2, 3 ст. 12). Вчинення вказаною особою злочину вперше означає відсутність судимості за раніше вчинений злочин та порушеної проти неї кримінальної справи (див. коментар до []{1_45}п. 2 ст. 45).
2. При наявності вказаних вище підстав притягнення особи до кримінальної відповідальності може вважатися недоцільним в умовах певних змін обстановки, що настали на час розслідування справи або її судового розгляду.
[]{1_48}Ст. 48 передбачає дві самостійні, хоча і наближені одна до одної зміни обстановки:
— настання умов, коли в значній мірі змінюється уява про суспільну небезпеку вчиненого діяння;
— втрата суспільної небезпечності особою, яка його вчинила.
3. Що стосується втрати суспільної небезпечності діяння зміна обстановки може виразитися у:
— значних змінах у соціально-економічних, політичних, моральних умовах життя суспільства в масштабах всієї країни;
— суттєвих змінах умов життя групи людей (у регіоні, на підприємстві, в установі, у трудовому колективі).
Ці зміни впливають на суспільну правосвідомість, яка в нових умовах не сприймає як суспільно небезпечне діяння, вчинене в інших обставинах, яке становило значну небезпеку для суспільства в момент вчинення. Зміни обстановки повинні бути настільки суттєвими, що під їх впливом відпадає суспільна небезпека не якогось конкретного діяння, а всіх злочинів даного виду.
Наприклад, в умовах проведення економічних реформ в Україні ще до прийняття чинного Кодексу, де не передбачена відповідальність за спекуляцію, порушення правил про валютні операції справи цієї категорії закривались з цієї підстави.
Зміна обстановки, що тягне за собою усунення суспільної небезпеки діяння, може виявлятися у зникненні особливих умов місця та часу, що надали діянню злочинного характеру. Наприклад, не може вважатися суспільно небезпечною ловля риби у заборонених місцях, якщо надто зростаюче поголів’я в умовах недостатності кормів знаходиться на межі масової погибелі, або з урахуванням цих обставин відлов риби в цих місцях невдовзі після цього був дозволений офіційно.
4. Втрата суспільної небезпечності діяння зовсім не означає відсутності підстав кримінальної відповідальності, бо на час вчинення діяння складало склад злочину та було підставою щодо кримінальної відповідальності. І ця підстава збереглась, оскільки кримінальний закон не змінився і діяння продовжує формально залишатись протиправним. Тому для застосування []{1_48}ст. 48 необхідно встановити, в чому конкретно виразилась зміна обстановки і чому вона потягла за собою втрату суспільної небезпечності вчиненого діяння.
5. Найбільш поширеною є зміна обстановки в житті конкретної людини, яка свідчить про втрату цією особою суспільної небезпеки. Зміна обстановки розуміється при цьому вузько: вона стосується умов життя та діяльності особи як у момент скоєння нею злочину, так і після цього. Про втрату суспільної небезпеки особою, що вчинила злочин, свідчать не тільки об’єктивні умови її життя (зовнішні), але й правильна, об’єктивна оцінка своєї поведінки після вчинення злочину, а також спосіб життя та сумлінне виконання своїх професійних та громадських обов’язків (приватні). Збереження суспільної небезпечності діяння у такому випадку не є перешкодою звільнення особи від кримінальної відповідальності. Характер змін, що пройшли в обстановці, в якій знаходиться особа, можуть бути різними, але у всіх випадках вони повинні розривати ту сукупність чинників та умов, в яких було вчинено злочин. Мова йде про такі зміни в її особистості, які доводять факт виправлення і свідчать про вірогідність невчинення нею злочинів у майбутньому.
Найбільш типовими ситуаціями, коли зміна обстановки пов’язана з зовнішніми умовами, є, наприклад, перебування особи на час розслідування чи розгляду справи судом в армії, в іншому трудовому колективі або колективі учнів, усунення з посади тощо.
Зміною умов, пов’язаних з особою злочинця, можуть вважатися, наприклад, одруження, розрив відносин з кримінальним середовищем, під впливом якого був вчинений злочин, розірвання шлюбних відносин, ускладнення яких стало психологічною причиною злочину, тяжке захворювання, вагітність, вчинення корисного або героїчного поступку, які свідчать про втрату особою, що вчинила злочин, суспільної небезпеки.
6. Цю підставу звільнення від кримінальної відповідальності треба відрізняти від дійового каяття ([]{1_45}ст. 45), з’явлення із зізнанням, активного сприяння розкриттю злочину, тобто обставин, що пом’якшують відповідальність ([]{1_66}ст. 66). Останні передбачають, в основному, позитивну поведінку винної особи у взаємовідносинах з правоохоронними органами та судом. Для звільнення від кримінальної відповідальності за []{1_48}ст. 48 має бути саме втрата винним суспільної небезпечності внаслідок зміни обстановки.
7. Вкрай недопустимим є розширене тлумачення вказаної норми закону, оскільки це може привести до безпідставного звільнення від кримінальної відповідальності осіб, що вчинили злочин. Наприклад, не можна вважати зміною обстановки факт відбуття покарання особою в місцях позбавлення волі за інші вчинені ним злочини. По змісту закону головним для звільнення особи від кримінальної відповідальності є та обставина, що особа, яка вчинила суспільно небезпечний злочин, перестала бути суспільно небезпечною. Перебування ж особи в місцях позбавлення волі та відбуття нею покарання за вчинення злочину не може свідчити про те, що вона позбавилась небезпечних для суспільства звичок.
8. Вказаний вид звільнення від кримінальної відповідальності є факультативним. Тобто це є право, а не обов’язок суду. При цьому суд враховує також характер вчиненого злочину, тяжкість завданої шкоди, час, що пройшов з моменту вчинення злочину, а також важливість обставин, що свідчать про зміну обстановки та усунення суспільної небезпеки діяння або особи, що його вчинила.
9. Звільнення від кримінальної відповідальності є остаточним і безумовним, тобто не ставиться у залежність від наступної поведінки особи, що звільняється або від будь-яких інших обставин та умов.
10. Звільнення особи від кримінальної відповідальності за []{1_48}ст. 48 здійснюється лише судом у порядку, передбаченому []{4_23_7}ст. 7 КПК України, на момент розгляду яким і дається оцінка зміни обстановки.
Стаття 49.Звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності
1. Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:
1) два роки — у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;
2) три роки — у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі;
3) п’ять років — у разі вчинення злочину середньої тяжкості;
4) десять років — у разі вчинення тяжкого злочину;
5) п’ятнадцять років — у разі вчинення особливо тяжкого злочину.
2. Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з’явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п’ятнадцять років.
3. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.
4. Питання про застосування давності до особи, що вчинила особливо тяжкий злочин, за який згідно із законом може бути призначено довічне позбавлення волі, вирішується судом. Якщо суд не визнає за можливе застосувати давність, довічне позбавлення волі не може бути призначено і заміняється позбавленням волі на певний строк.
5. Давність не застосовується у разі вчинення злочинів проти миру та безпеки людства, передбачених у []{1_437}статтях 437—439 і []{1_442}частині першій статті 442 цього Кодексу.
1. Під давністю притягнення до кримінальної відповідальності розуміється закінчення вказаних у кримінальному законі строків після вчинення злочину, внаслідок чого особа, яка його вчинила, звільняється від кримінальної відповідальності.
2. Звільнення від кримінальної відповідальності за цією статтею здійснюється не тому, що вчинене не містить ознак злочину, а тому що через тривалий проміжок часу, як правило, має значно менший громадський резонанс та суттєвим чином відбивається на досягненні мети покарання. Чим менше цей строк, тим ефективніше реалізується ідея невідворотності покарання, досягаються цілі загального і спеціального запобігання. Навпаки, сплив значного часу послаблює виховне і запобіжне значення покарання, а в ряді випадків робить застосування його недоцільним і таким, що суперечить принципу гуманізму. Особа, яка в минулому вчинила злочин, може виправитися, тому з часом розслідування справи правильний розгляд її судом стає утрудненим, а інколи навіть неможливим.
3. Для застосування інституту давності притягнення до кримінальної відповідальності необхідна наявність наступних передбачених законом умов:
— сплив встановлених []{1_49}ст. 49 строків;
— відсутність обставин, що порушують їх перебіг;
— згода обвинуваченого на звільнення від кримінальної відповідальності за цією підставою.
4. Законом передбачено два види строків давності: диференційований, тривалість якого залежить від тяжкості вчиненого злочину, та загальний для всіх злочинів 15-річний строк для осіб, які переховуються від слідства або суду.
5. Тривалість строків давності по чинному кримінальному законодавству, на відміну від []{4_24_0}Кримінального кодексу 1960 року, в основному, поставлена у залежність не від строку покарання, передбаченого законом за вчинений злочин, а від класифікації злочинів, передбачених []{1_12}ст. 12.
Згідно зі []{1_49}ст. 49 особа, що вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:
— два роки — у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання менш суворе, ніж обмеження волі;
— три роки — у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі;
— п’ять років — у разі вчинення злочину середньої тяжкості;
— десять років — у разі вчинення тяжкого злочину;
— п’ятнадцять років — у разі вчинення особливо тяжкого злочину.
При вчиненні кількох злочинів, різних по тяжкості, строки давності для кожного з них визначаються на загальних підставах і можуть бути різними за тривалістю.
6. Чинним Кодексом на відміну від попереднього встановлено правила обчислення строків давності. Початок обчислення — день вчинення злочину, кінець — набрання вироком законної сили. Тобто будь-які процесуальні дії по притягненню особи до кримінальної відповідальності не припиняють сплив строків давності. Обчислення їх проводиться аж до набрання вироком суду законної сили у порядку, передбаченому []{4_23_458}ст. 401 КПК України.
Днем вчинення злочину вважається такий, упродовж якого винний здійснив діяння, що входить до об’єктивної сторони складу злочину, незалежно від того, є цей склад формальним чи матеріальним. Наприклад, при вчиненні такого злочину з матеріальним складом як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, днем вчинення злочину вважається день спричинення смертельного ураження, а не день юридичних наслідків злочину, який може настати через значний проміжок часу після вчинення діяння.
7. Певну складність для визначення дня вчинення злочину має питання про обчислення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення триваючих та продовжуваних злочинів. Давність кримінального переслідування необхідно обчислювати з моменту фактичного припинення триваючих злочинів, що характеризуються безперервним здійсненням злочинного діяння, по власній волі винного (наприклад, при службовій недбалості — добровільне виконання винним тих самих обов’язків, якими раніше він нехтував, заява із зізнанням тощо) або всупереч волі винного (затримання органами влади, порушення кримінальної справи та ін.).
Що стосується продовжуваних злочинів, які характеризуються багаторазовістю вчинених винних діянь, строк давності їх обчислюється з моменту вчинення останнього злочинного діяння, з числа тих, які складають продовжуваний злочин (наприклад, останній випадок безпідставного одержання пенсії у зв’язку з поданням підробленого документа з метою розкрадання).
Таким чином, при вчиненні і триваючих, і продовжуваних злочинів сплив строку давності починається з моменту фактичного, а не юридичного закінчення злочину.
8. При вчиненні кримінально караного готування або замаху при відсутності добровільної відмови від вчинення злочину строк давності починає спливати з моменту припинення попередньої злочинної діяльності. Для співучасників злочину строк давності обчислюється з дня вчинення злочинного діяння виконавцем.
9. Строк давності обчислюється календарними роками (у випадку зупинення строку — також місяцями і днями) і закінчується через передбачене []{1_49}ст. 49 число років у 00.00 годин останнього дня відповідного року. Наприклад, строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за злочин середньої тяжкості, вчинений 1 вересня 2001 р., закінчиться в 00.00 годин 1 вересня 2006 р.
10. У зв’язку з прийняттям чинного Кодексу, що вніс зміни у кримінальний закон, при обчисленні строків давності притягнення до кримінальної відповідальності він застосовується в бік пом’якшення за конкретний злочин. Якщо ж новий закон посилює покарання, строк давності за такою ж умовою обчислюється з урахуванням закону, що діяв на час вчинення злочину або приймався (змінювався) після вчинення злочину до набрання чинності нового Кримінального кодексу України.
11. Перебіг строку давності виключає кримінальну відповідальність при умові, що сплив строку давності не був порушений. Враховуючи соціальне призначення цього інституту кримінального права, законодавець передбачає випадки, коли перебіг давності зупиняється у разі ухилення винної особи від слідства або суду ([]{1_49}ч. 2 ст. 49) та переривається, якщо до спливу передбаченого законом строку особа вчинила новий злочин ([]{1_49}ч. 3 ст. 49).
12. Під ухиленням від слідства та суду слід розуміти будь- які умисні дії, що здійснює особа, з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене діяння, яке ставить органи попереднього слідства або суд перед необхідністю організувати спеціальні заходи розшуку на території нашої країни, зарубіжних країн або якоїсь обмеженої місцевості. Такою, що ухиляється від відповідальності, можна визнавати особу, яка вчинила втечу після затримання, порушила підписку про невиїзд або, здогадавшись, що буде притягнута до кримінальної відповідальності, переховується, перейшла на нелегальне становище та утруднила виклик її органами слідства чи судом. Тобто особою, що ухиляється від слідства або суду вважається і така, що поки не є обвинуваченою або підозрюваною у вчиненні злочину, але викликана для допиту і не з’явилась до слідчого або в суд у зв’язку з вчиненим нею злочином.
Не може визнаватися такою, що ухиляється від слідства чи суду особа, що вчинила злочин, про який ще невідомо правоохоронним органам, а також особа, причетність якої до вчиненого злочину ще не встановлена.
13. Зупинення строку давності притягнення до кримінальної відповідальності означає, що перебіг його припиняється на весь час, упродовж якого особа, що вчинила злочин, ухилялась від слідства або суду. Після затримання особи або її з’явлення із зізнанням перебіг строку давності поновлюється з дня затримання або з’явлення до правоохоронних органів. У такому разі час, що сплинув до моменту ухилення від слідства або суду, підсумовується до часу, що пройшов після затримання особи або її з’явлення із зізнанням. Якщо така сума часу до моменту набрання вироком законної сили становить 15 років і давність не була перервана вчиненням нового злочину, особа звільняється від кримінальної відповідальності. У даному випадку закон передбачає недиференційований, загальний для всіх строк давності притягнення до кримінальної відповідальності осіб, що ухиляються від слідства і суду. Факт свідомого ухилення особи від відповідальності свідчить про те, що вона залишається суспільно небезпечною і це обумовлює необхідність більш суворого підходу до неї при вирішенні питання про давність притягнення до кримінальної відповідальності.
14. Перебіг строку давності притягнення до кримінальної відповідальності переривається, якщо особа вчинила новий злочин.
Умовами такого переривання строків давності та особливостями наслідків, які випливають з цього, є наступні:
— новий злочин, вчинений особою, повинен бути середньої тяжкості, тяжким або особливо тяжким. Якщо особою був вчинений злочин невеликої тяжкості, строк давності за перший злочин продовжує спливати, як і досі, а строк давності кримінального переслідування за новий злочин починає спливати самостійно, незалежно від першого злочину. Наприклад, якщо особа спочатку вчинила підміну дитини ([]{1_148}ст. 148), то вчинення у подальшому зловживання опікунськими правами ([]{1_167}ст. 167) не перериває перебігу 5-річного строку давності щодо першого злочину, оскільки другий злочин за класифікацією ([]{1_12}ст. 12) відноситься до злочинів невеликої тяжкості. Строк давності за другий злочин починає спливати з дня його вчинення;
— вчинення нового злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину перериває сплив як диференційованих строків давності, вказаних у []{1_49}ч. 1 ст. 49, так і 15-річного загального для всіх строку давності щодо осіб, які ухиляються від слідства та суду, передбачений []{1_49}ч. 2 ст. 49;
— у разі переривання строку давності у зв’язку з вчиненням нового злочину частина строку давності, що спливла до моменту вчинення нового злочину, втрачає своє значення і не враховується. Обчислення давності у цьому випадку починається з моменту вчинення нового злочину одночасно, паралельно та самостійно щодо кожного з них. Наприклад, особа, що схиляла неповнолітніх до вживання одурманюючих засобів ([]{1_324}ст. 324), до закінчення трирічного строку давності умисно вбила свою новонароджену дитину ([]{1_117}ст. 117). Із часу останнього злочину наново починається перебіг трирічного строку давності за перший злочин та п’ятирічного строку давності за другий. Якщо після вчинення другого злочину пройшов трирічний строк, особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за схиляння неповнолітніх до вживання одурманюючих засобів, а коли мине 5-річний строк, вона звільняється від кримінальної відповідальності і за умисне вбивство своєї новонародженої дитини.
15. Згідно з []{1_49}ч. 4 ст. 49 питання про застосування строку давності до особи, що вчинила особливо тяжкий злочин, за який згідно із законом може бути призначене довічне позбавлення волі, вирішується судом.
Необхідність особливого законодавчого вирішення питання застосування інституту давності за такі злочини обумовлена підвищеною суспільною небезпечністю особи, яка його вчинила. Застосування або незастосування судом цього інституту провадиться з урахуванням особливостей справи, а також поведінки винного. Закон надає суду право не застосовувати строк давності лише у випадку, коли довічне позбавлення волі (або смертна кара), як вид покарання, вказане у відповідній статті кримінального закону, що був чинним як під час вчинення злочину, або довічне позбавлення волі під час розгляду у суді. Якщо суд визнає неможливим застосувати інститут давності, він все ж не може призначити такій особі довічне позбавлення волі та виносить вирок про призначення йому міри покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк.
16. Крім вказаного вище факультативного порядку незастосування строку давності притягнення до кримінальної відповідальності, закон, у відповідності з нормами міжнародного права, передбачає обов’язкове незастосування цього інституту ([]{1_49}ч. 5 ст. 49) щодо осіб, що вчиняли злочини проти миру, безпеки людства, передбачені []{1_437}ст. 437—439. Особи, що вчинили такі злочини, можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності незалежно від часу, що сплинув із моменту його вчинення, в тому числі за порушення законів та звичаїв війни, застосування зброї масового знищення, геноцид, посягання на життя представника іноземної держави, — з можливим призначенням міри покарання у вигляді довічного позбавлення волі.
17. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з перебігом строку притягнення до кримінальної відповідальності здійснюється виключно судом і є обов’язковим, за винятком факультативного рішення суду щодо осіб, які вчинили особливо тяжкі злочини, за які передбачена можливість призначення міри покарання у вигляді довічного позбавлення волі.
18. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з закінченням строків давності передбачений []{4_23_15}ст. 11-1 та []{4_23_8}ч. 3, 4 ст. 7-1 КПК України.
Розділ Х ПОКАРАННЯ ТА ЙОГО ВИДИ
Стаття 50.Поняття покарання та його мета
1. Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
2. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
3. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
1. Покарання — це особлива форма державного примусу, що застосовується судом від імені держави до особи, винної у вчиненні злочину. Воно полягає у тому, що засуджений зазнає певних втрат, передбачених діючим кримінальним та виправно-трудовим законодавством, і має на меті виправлення та перевиховання засуджених в дусі чесного ставлення до праці, точного виконання законів, поважання правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами і тягне судимість винного. Покарання — один з важливих кримінально-правових інститутів, завдяки якому значною мірою досягається ефективність норм кримінального права.
Суть покарання полягає в тому, що засуджений зазнає кари за вчинений злочин, тобто певних втрат і обмежень. Це може виражатись в обмеженні пересування і спілкування з іншими членами суспільства (при позбавленні волі), права обирати рід трудової діяльності на свій розсуд (при позбавленні права займати певні посади або займатись певною діяльністю), в матеріальних обмеженнях (при виправних роботах, штрафі, конфіскації майна).
2. Кара виступає як один із засобів для досягнення виправної та превентивної мети покарання. Поряд з цим вона не є єдиним засобом для досягнення такої мети. Покарання пов’язане також із застосуванням комплексу виховних, культурно-освітніх та інших заходів, направлених на перевиховання засуджених.
Караючи осіб, винних у вчиненні злочинів, судові органи захищають охоронювані законом особисті інтереси громадян, їх організацій чи об’єднань, держави і суспільства в цілому. В покаранні втілюються такі принципи, як законність, гуманізм, рівність всіх перед законом незалежно від раси, політичних, релігійних та інших переконань.
3. Покарання відрізняється від інших форм державного примусу тим, що воно виступає як реалізація кримінально-правових відносин між особою, яка вчинила злочин, та державою в особі органів правосуддя в широкому розумінні цього слова і призначається від імені держави.
Метою покарання є реалізація соціальної справедливості, виправлення та перевиховання засудженого, запобігання вчиненню засудженим нових злочинів.
Покарання не має на меті завдавати фізичних страждань засудженій особі або принижувати її гідність. Це ґарантується тим, що система покарань в кримінальному праві України не знає ні тілесних покарань, ні таких, які ганьблять людину.
Стаття 51.Види покарань
До осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, судом можуть бути застосовані лише такі види покарань:
1) штраф;
2) позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу;
3) позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю;
4) громадські роботи;
5) виправні роботи;
6) службові обмеження для військовослужбовців;
7) конфіскація майна;
8) арешт;
9) обмеження волі;
10) тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців;
11) позбавлення волі на певний строк;
12) довічне позбавлення волі.
1. Вказані в статті види покарань створюють систему, під якою розуміється передбачений кримінальним законом вичерпний перелік покарань, що розташовані у певному порядку, залежно від ступеню їх тяжкості.
У перелік видів покарань ввійшли формулювання, що були і у []{4_24_0}Кримінальному кодексі 1960 року: штраф, конфіскація майна, позбавлення волі на певний строк, довічне позбавлення волі. У той же час, в чинному Кодексі назва деяких з них змінена:
— замість “позбавлення військових, спеціальних звань, рангів, чинів, кваліфікаційних класів і державних нагород” — “позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу”;
— замість “позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю” — “позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю”;
— замість “виправних робіт без позбавлення волі” — “виправні роботи”;
— замість “направлення в дисциплінарний батальйон” — “тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців”.
Введені нові види покарань: громадські роботи, службові обмеження для військовослужбовців, арешт, обмеження волі.
Виключені такі види покарань, як громадська догана та позбавлення батьківських прав.
[]{1_51}Ст. 51 повинна застосовуватись з урахуванням []{1_98}ст. 98, яка встановлює перелік видів покарань, що призначаються неповнолітнім злочинцям.
2. Збільшення переліку видів покарань у чинному Кодексі та їх розмаїття обумовлене конкретними історичними факторами, що склалися на час його прийняття, а саме особливостями соціальних, політичних, економічних та культурних правовідносин, і покликане створити передумови для досягнення мети покарання, що зафіксована у []{1_50}ч. 2 ст. 50. Це відображає загальну тенденцію розвитку інституту покарання: застосування суворих видів покарань за тяжкі злочини і водночас розширення сфери застосування покарань, не пов’язаних з позбавленням волі стосовно менш небезпечних злочинів.
3. Система видів покарань є відкритою, змінюваною у залежності від конкретних історичних етапів життя країни, що виявляється через правотворчість законодавця у її змінах. Але стосовно правоохоронних, правозастосовчих органів, навпаки, є замкненою, обов’язковою та завершеною, що не підлягає будь- яким змінам, скороченням, доповненням та забезпечує єдність караної політики. Для суду, який єдиний має право піддати кримінальному покаранню особу, визнану винною у вчиненні злочину, в законодавстві встановлені обов’язкові межі та порядок застосування окремих видів покарань (наприклад, про позбавлення волі на певний строк йдеться у []{1_63}ст. 63, про довічне позбавлення волі — у []{1_64}ст. 64 та щодо інших — у []{1_53}ст. 53—62). Разом з тим, основною функцією системи покарання є диференційовано-індивідуальний підхід до призначення покарання особам, що визнані винними у вчиненні злочину.
З цього приводу Верховний Суд України у []{4_276_0}постанові Пленуму “Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина” від 30 травня 1997 р. № 7 зазначив, що кримінальне покарання найбільш істотно обмежує конституційні права і свободи людини та громадянина. Тому воно повинно призначатись засудженим у суворій відповідності з вимогами закону про його загальні начала та мету з урахуванням обставин конкретної справи і даних щодо особи підсудного. При призначенні покарання неприпустимо зважати на обставини, не передбачені законом. Наприклад, на статистичні дані про кількість засуджених, що відбувають покарання в місцях позбавлення волі, на динаміку або структуру покарань за попередні періоди тощо.
4. Чинним Кодексом змінена послідовність видів покарання. На відміну від попереднього кодексу законодавець побудував перелік видів покарань на підставі переходу від більш м’якого до найсуворішого (у []{4_24_0}Кримінальному кодексі 1960 року, навпаки — від більш суворого до найбільш м’якого). У такому ж порядку зростаючої тяжкості розташовані альтернативні санкції до конкретних видів злочинів в Особливій частині Кодексу. Наприклад, за вчинення хуліганства без кваліфікуючих ознак ([]{4_24_311}ч. 1 ст. 206 Кримінального кодексу 1960 року) передбачалось покарання у вигляді позбавлення волі на строк до одного року, або виправні роботи на той же строк, або штраф від тридцяти до вісімдесяти мінімальних розмірів заробітної плати. []{1_296}Ч. 1 ст. 296 (хуліганство) перелічує види покарань у зворотному порядку: штраф до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років.
5. Визначені у переліку види покарання перебувають між собою у певному співвідношенні: одні застосовуються лише як основні, інші — тільки як додаткові, а окремі можуть бути як основними, так і додатковими. Межі їх застосування виділено законодавцем в окрему []{1_52}ст. 52.
6. За можливістю визначення строку види покарання можна згрупувати у строкові та разові. До строкових відносяться позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, громадські роботи, виправні роботи, службове обмеження для військовослужбовців, арешт, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, позбавлення волі на певний строк, довічне позбавлення волі. Разовими видами покарання є штраф, позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу, а також конфіскація майна.
7. Зазначені у []{1_51}ст. 51 види покарань дозволяють суду по можливості ефективно використати різні заходи впливу на засудженого у сполученні:
— впливу на психологічну структуру особи шляхом ізоляції від суспільства, що є найбільш вразливим для засудженого видом покарання (арешт, обмеження волі, утримання військовослужбовців в дисциплінарному батальйоні, позбавлення волі на певний строк, довічне позбавлення волі);
— позбавлення майнових вигод (штраф, конфіскація майна, виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців);
— обмеження особистих немайнових прав та інтересів (громадські роботи);
— обмеження можливостей у майбутньому упродовж певного строку виконувати роботу за професією (позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю).
8. Покарання за колом засуджених, до яких вони можуть бути застосовані, класифікуються на такі види:
— загальні, тобто ті, що застосовуються до будь-якої особи, визнаної судом винною у вчиненні злочину (позбавлення волі на певний строк, штраф, конфіскація майна);
— спеціальні, що застосовуються лише до обмеженої групи винних осіб;
— позбавлення військового спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу (стосуються лише військовослужбовців);
— позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю щодо посадових осіб та інших, які використали своє посадове становище для вчинення злочину;
— громадські роботи, до яких не притягаються інваліди І та II груп, вагітні жінки, особи, що досягли пенсійного віку, військовослужбовці строкової служби;
— виправні роботи, які не можна застосовувати до вагітних жінок та жінок, що перебувають у відпустці по догляду за дитиною, непрацездатних, неповнолітніх до 16 років та таких, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців, працівників правоохоронних органів, нотаріусів, суддів, прокурорів, адвокатів, державних службовців, посадових осіб органів місцевого самоврядування;
— службові обмеження та тримання в дисциплінарному батальйоні для військовослужбовців;
— арешт, який не застосовується щодо неповнолітніх віком до 16 років, вагітних жінок та жінок, що мають дітей віком до семи років;
— обмеження волі, що не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок та таких, що мають дітей до 14 років, осіб пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби, інвалідів I та II груп;
— довічне позбавлення волі, яке не застосовується щодо неповнолітніх до 18 років, осіб, яким понад 65 років, та вагітних жінок.
9. Чинний Кодекс по-новому вирішує питання відповідальності за злісне ухилення від відбування покарання. Якщо Кримінальний кодекс 1960 року в Загальній частині передбачав за злісне ухилення від відбування покарання у вигляді виправних робіт ([]{4_24_33}ст. 30) та штрафу ([]{4_24_35}ч. 3 ст. 32) заміну невідбутого покарання іншим та зовсім не передбачав такої відповідальності за злісне ухилення від деяких інших покарань, то чинний Кодекс вводить ст. []{1_389}389, []{1_390}390, згідно з якими за ухилення від виплати штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю, громадських чи виправних робіт, обмеження чи позбавлення волі такі особи притягуються до кримінальної відповідальності.
10. Суд, а також установи та органи, що виконують рішення суду в кримінальних справах, зобов’язані рахуватися з волею законодавця щодо караної політики і застосовувати всі необхідні заходи щодо її найбільш ефективної реалізації.
Стаття 52.Основні та додаткові покарання
1. Основними покараннями є громадські роботи, виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, арешт, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, позбавлення волі на певний строк, довічне позбавлення волі.
2. Додатковими покараннями є позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу та конфіскація майна.
3. Штраф та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю можуть застосовуватися як основні, так і як додаткові покарання.
4. За один злочин може бути призначено лише одне основне покарання, передбачене в санкції статті Особливої частини цього Кодексу. До основного покарання може бути приєднане одне чи кілька додаткових покарань у випадках та порядку, передбачених цим Кодексом.
5. Ухилення від покарання, призначеного вироком суду, має наслідком відповідальність, передбачену статтями []{1_389}389 та []{1_390}390 цього Кодексу.
1. Покарання — це особлива міра державного примусу за скоєний злочин.
Залежно від порядку призначення закон виділяє:
— покарання, що призначаються тільки як основні;
— такі, що застосовуються лише як додаткові;
— покарання, що можуть призначатися і як основні, і як додаткові.
2. Основні покарання — це такий вид покарань, які не можуть призначатися на додаток до іншого покарання. Вони мають самостійне значення і завжди вказані в санкції норм Особливої частини Кодексу.
До покарань, що можуть призначатись тільки як основні, належать: громадські та виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, арешт, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, позбавлення волі на певний строк, довічне позбавлення волі. Суд має право призначити лише одне з цих покарань — самостійно або разом з додатковими. Поєднання двох або більше основних покарань не допускається. Винятком із цього правила можуть бути лише деякі випадки, коли за вчинення кількох злочинів або за сукупністю вироків призначаються покарання різних видів і закон не передбачає можливості їх заміни.
Так, основні покарання у вигляді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно ([]{1_72}ч. 3 ст. 72).
3. Додаткове покарання це таке, що призначається тільки як доповнення до основного.
Тільки як додаткові можуть призначатись такі покарання:
— позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу;
— конфіскація майна.
Позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу застосовується за тяжкий чи особливо тяжкий злочин до осіб, які мають військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас ([]{1_54}ст. 54).
Конфіскація майна полягає в примусовому безоплатному вилученню у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого.
Конфіскація майна застосовується за скоєння тяжких та особливо тяжких корисливих злочинів і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених Особливою частиною Кодексу ([]{1_59}ст. 59).
На відміну від конфіскації майна, в санкціях статей Особливої частини Кодексу не передбачаються позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Вони застосовуються з урахуванням конкретних обставин справи та особи винного за наявністю підстав, вказаних у []{1_54}ст. 54.
4. До покарань, що можуть призначатись і як основні, і як додаткові, належать штраф та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
Основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно ([]{1_72}ч. 3 ст. 72).
5. Додаткові покарання різних видів у всіх випадках виконуються самостійно ([]{1_72}ч. 4 ст. 72).
Штраф як додаткове покарання може бути призначений лише тоді, коли його спеціально передбачено в санкції відповідної статті Особливої частини Кодексу ([]{1_53}ч. 3 ст. 53).
Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як основне покарання на строк від двох до п’яти років або як додаткове покарання на строк від одного до трьох років.
Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання може бути призначене й у випадках, коли воно не передбачене в санкції статей Особливої частини Кодексу за умови, що з урахуванням характеру злочину, вчиненого за посадою або у зв’язку із заняттям певною діяльністю, особи засудженого та інших обставин справи суд визнав за неможливе збереження за ним права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю ([]{1_55}ч. 2 ст. 55).
6. За ухилення від покарання, не пов’язаного з позбавленням волі, тобто за ухилення від сплати штрафу або позбавлення, права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, ухилення від відбування громадських чи виправних робіт, засуджені несуть відповідальність за []{1_389}ст. 389, а за ухилення від відбування покарання у виді обмеження волі та у виді позбавлення волі — за []{1_390}ст. 390.
Стаття 53.Штраф
1. Штраф — це грошове стягнення, що накладається судом у випадках і межах, встановлених в Особливій частині цього Кодексу.
2. Розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини цього Кодексу не передбачено вищого розміру штрафу.
3. Штраф як додаткове покарання може бути призначений лише тоді, якщо його спеціально передбачено в санкції статті Особливої частини цього Кодексу.
4. У разі неможливості сплати штрафу суд може замінити несплачену суму штрафу покаранням у виді громадських робіт із розрахунку: десять годин громадських робіт за один встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, або виправними роботами із розрахунку один місяць виправних робіт за чотири встановлених законодавством неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, але на строк не більше двох років.
1. Стаття зберігає визначення штрафу, згідно з яким із засудженого на користь держави стягується певна сума грошей. У переліку видів покарання штраф стоїть на першому місці. Вже з цього можна зробити висновок, що законодавець вважає його ефективним видом покарання, який з урахуванням обставин справи та особи винного може знайти широке застосування у судовій практиці. Підтвердження цьому дає простий підрахунок: якщо питома вага такого виду покарання, що згадується, в основному, як альтернативне, у санкціях статей та їх частин []{4_24_0}Кримінального кодексу 1960 року складає біля 29 відсотків, то у чинному Кодексі — більш ніж 33 відсотки, тобто третина.
Штраф має психологічний вплив на засудженого, підтверджуючи докір держави особі, яка вчинила злочин, та тягне за собою суттєві матеріальні наслідки, що можуть зробити невигідним та небезпечним вчинення значної кількості майнових та інших злочинів. Суд повинен обов’язково розглядати можливість призначення штрафу у випадках, коли цей вид покарання передбачений відповідною статтею Особливої частини Кодексу.
2. Як і раніше, штраф може бути як основним, так і додатковим видом покарання. Як основний він накладається у випадках і межах, встановлених Особливою частиною Кодексу. В якості додаткового покарання штраф може бути призначений лише тоді, якщо його спеціально передбачено як додаткове покарання у санкції певної статті Особливої частини Кодексу. На даний час чинний Кодекс має лише дві статті, що передбачають штраф як додаткову міру покарання. Це []{1_144}ч. 1 ст. 144 (насильницьке донорство) та []{1_367}ч. 2 ст. 367 (службова недбалість).
3. Законом передбачені і деякі інші випадки застосування штрафу як міри покарання:
— суду надане право при наявності певних умов призначити винній особі більш м’яке покарання, що не зазначене санкцією Особливої частини Кодексу, за якою ця особа обвинувачується ([]{1_69}ст. 69). Таким більш м’яким видом покарання може бути і штраф, межі якого визначаються []{1_53}ст. 53.
Згідно з []{4_233_0}постановою Пленуму Верховного Суду України “Про практику призначення судами кримінального покарання” від 22 грудня 1995 р. № 22, якщо санкція статті закону не передбачає штрафу, він може бути призначений як основне покарання лише в порядку переходу до більш м’якого виду покарання за наявності зазначених у законі підстав:
— виправні роботи можуть бути судом замінені на штраф, якщо після винесення вироку особа стала непрацездатною ([]{1_57}ст. 57). При цьому законом передбачений розрахунок — один місяць виправних робіт рівноцінний трьом неоподатковуваним мінімумам доходів громадян;
— згідно зі []{1_77}ст. 77 у разі звільнення від відбування основного покарання з випробуванням суд може призначити особі додаткові покарання, в тому числі штраф у межах, передбачених []{1_53}ст. 53;
— особам, що відбувають покарання у виді обмеження або позбавлення волі, невідбута частина покарання при певних умовах може бути замінена судом на більш м’яке покарання, яким може бути штраф ([]{1_82}ст. 82) в межах, передбачених []{1_53}ст. 53;
— вирішуючи питання про звільнення від відбування покарання у виді обмеження або позбавлення волі на строк до 5 років вагітних жінок та таких, що мають дітей до 3 років, суд може замінити покарання більш м’яким, яким може бути і штраф ([]{1_83}ч. 4 ст. 83) в загальних межах, передбачених []{1_53}ст. 53;
— більш м’яким покаранням (в тому числі штрафом) може бути замінений визначений вироком суду вид покарання згідно з амністією та актом про помилування (ст. []{1_85}85 та []{1_86}86).
4. Стаття, що коментується, реґламентує штраф не в конкретній сумі гривень, а у вигляді суми, яка відповідає певній кількості неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, офіційно встановленого державою. Загальний розмір становить від тридцяти до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Але в цій же статті передбачено, що розмір штрафу в інших статтях Особливої частини Кодексу може бути вищим. Законодавець надав суду можливість самостійно вирішувати в кожній справі розмір штрафу та зазначив критерії такого розсуду:
— залежно від тяжкості вчиненого злочину;
— з урахуванням майнового стану винного.
Штраф не повинен перетворитися ні в засіб відкупу від покарання, ні в засіб повного матеріального спустошення засудженого.
5. Закон передбачає ситуацію, коли засуджений не може сплатити штраф. У таких випадках суд замінює йому штраф покаранням у виді громадських або виправних робіт. При цьому вживається розрахунок: десять годин громадських робіт за один неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Або один місяць виправних робіт за чотири встановлених законодавством неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, але на строк не більше 2 років. Порядок заміни передбачений []{4_23_473}ст. 410 КПК України.
Наприклад, якщо особа була засуджена до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та штраф не могла сплатити, громадські роботи їй не можуть бути призначені, тому що при вказаному в законі розрахунку суму штрафу можуть покрити громадські роботи строком 500 годин, тоді як максимальний строк громадських робіт за []{1_56}ст. 56 становить лише 240 годин. У такому випадку штраф може бути замінений лише виправними роботами, яких, щоб погасити штраф, повинно бути 12,5 місяця, що відповідає граничному розміру виправних робіт (2 роки), передбаченому []{1_57}ст. 57.
6. Загальною частиною чинного Кодексу, на відміну від []{4_24_0}Кримінального кодексу 1960 року, не передбачені дії, які необхідно здійснювати в разі злісного ухилення від сплати штрафу. Оскільки такі випадки не виключені, примушення до виконання судових рішень забезпечується шляхом притягнення до кримінальної відповідальності за []{1_389}ч. 1 ст. 389.
Стаття 54.Позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу
Засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин особа, яка має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
1. Позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу може призначатися лише в якості додаткового покарання і тільки в разі засудження особи за тяжкий або особливо тяжкий злочин, тобто за злочин, за який відповідно до []{1_12}ч. 4 ст. 12 передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше десяти років, або за злочин, за який відповідно до ч. 5 цієї ж статті передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі.
Суд може застосувати дане додаткове покарання до особи, яка засуджується за тяжкий або особливо тяжкий злочин, незалежно від того, обумовлено це у санкції відповідної статті чи ні.
2. Військовими є звання, перераховані в []{4_117_0}Законі України “Про загальний військовий обов’язок і військову службу” від 25 березня 1992 р.
Наприклад, у Збройних силах України, Службі безпеки України, прикордонних та внутрішніх військах, військах цивільної оборони України є військові звання: лейтенант, капітан, майор, полковник, генерал-майор та ін.
3. В органах внутрішніх справ України встановлені спеціальні звання: майор міліції, полковник внутрішньої служби та ін. Спеціальні звання мають органи податкової та митної служби України.
4. []{4_173_0}Законом України “Про державну службу” від 16 грудня 1993 р. встановлені різні ранги, в залежності від тієї категорії, до якої віднесені посади, що обіймає особа (наприклад, особам, які обіймають посади, віднесені до першої категорії, може бути присвоєний 3, 2 чи 1-й ранг). Ранги встановлені також у дипломатичній службі (надзвичайний і повноважний посол; радник першого класу, аташе та ін.).
5. В органах прокуратури встановлені класні чини (юрист I класу, радник юстиції та ін.).
6. Кваліфікаційні класи присвоюються суддям різних судів, а також судовим експертам.
Про позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу суд повідомляє органу, який його присвоїв, шляхом надіслання копії вироку після набрання ним законної сили, після чого цей орган вносить відповідні зміни до документів, застосовуючи заходи щодо позбавлення засудженого відповідних прав і пільг, про що останній, в свою чергу, повідомляє суд.
7. Суд не в праві позбавляти засудженого вчених ступенів і вчених звань, а також почесних звань як колишнього СРСР і України, так і інших держав. Суд також не вправі позбавляти засудженого державних та інших нагород України, державних та інших нагород колишнього СРСР, а також знаків відзнаки інших держав, включаючи і держави СНД.
Стаття 55.Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю
1. Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як основне покарання на строк від двох до п’яти років або як додаткове покарання на строк від одного до трьох років.
2. Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання може бути призначене й у випадках, коли воно не передбачене в санкції статті Особливої частини цього Кодексу за умови, що з урахуванням характеру злочину, вчиненого за посадою або у зв’язку із заняттям певною діяльністю, особи засудженого та інших обставин справи суд визнає за неможливе збереження за ним права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
3. При призначенні позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткового покарання до арешту, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або позбавлення волі на певний строк — воно поширюється на увесь час відбування основного покарання і, крім цього, на строк, встановлений вироком суду, що набрав законної сили. При цьому строк додаткового покарання обчислюється з моменту відбуття основного покарання, а при призначенні покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове до інших основних покарань, а також у разі застосування []{1_77}статті 77 цього Кодексу — з моменту набрання законної сили вироком.
1. Позбавлення права обіймати певні посади тягне за собою звільнення засудженого з посади, яку він займав під час вчинення злочину, і позбавлення його на певний строк права займати аналогічні посади на інших підприємствах, в установах чи організаціях.
Позбавлення права займатися певною діяльністю — це заборона засудженому упродовж певного строку займатися тією діяльністю, у зв’язку з якою ним було вчинено злочин.
Під певними посадами розуміється коло посад, які визначені нормативно або мають ідентифікаційні ознаки, що дозволяють точно визначити зміст судової заборони.
Заборона займатися певною професійною діяльністю поширюється на вид діяльності, щодо здійснення якої необхідна професійна підготовка або ця діяльність включає види робіт, що потребують спеціальної підготовки чи дозволяють здійснювати певні дії, приймати рішення, характер яких встановлюється нормативно-правовими актами.
2. Вказаний вид покарання має суттєвий психологічний вплив на засудженого. Основними рисами караного змісту цього покарання є тимчасове позбавлення ґарантованих захистом держави конкретних суб’єктивних прав на певний рід діяльності, на професію та тимчасове обмеження правоздатності, тому що злочинне використання прав та повноважень за посадою ставить під сумнів можливість обіймати таку посаду чи займатись певною діяльністю. Засуджений на досить значний час позбавлений можливості займатись обраною ним справою, “випадає” із звичного для нього середовища, втрачає набутий авторитет, репутацію. Переривається спеціальний трудовий стаж, зменшується оплата праці, наявність судимості у майбутньому може стати перепоною в одержанні нормальної роботи.
При позбавленні права керувати транспортними засобами на строк більше ніж один рік засуджений може бути допущений до такого виду діяльності лише у випадку проходження ним кваліфікаційного випробування після спливу строку покарання, тобто позбавлене право не поновлюється, а здобувається знову.
3. До посад, що забороняються для обіймання засудженим, можуть входити платні і безоплатні, постійні і тимчасові, виборні і ті, що заміщуються за призначенням, керівні і рядові. До переліку діяльності, якої може позбавити суд, відносяться як службова (наприклад, лікарська, ветеринарна тощо), так і не службова (скажімо, керування особистим транспортом).
4. Підставами для призначення судом покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю є такі обставини, коли:
— злочин пов’язаний із займаною посадою, професійною або іншою діяльністю особи і саме цю посаду або цю діяльність використала винна особа при вчиненні злочину;
— характер злочину, особа винного та інші обставини справи свідчать про неможливість збереження за винним права обіймати певну посаду або займатися певною діяльністю.
5. Позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю може бути як основним, так і додатковим видом покарання, і застосовується у випадках, коли це передбачають санкції відповідних статей. Особлива частина Кодексу закріплює практику застосування даного виду покарання в якості основного і додаткового, коли вчинення злочину пов’язане з посадовим станом засудженого або характером його професійної діяльності. Цей вид покарання частіше застосовується до осіб, що вчинили злочини, пов’язані з лікарською або іншою медичною, педагогічною діяльністю, виконанням інженерних обов’язків, а також до осіб, що займають посади, які їм дозволяють приймати юридично значимі рішення на державній службі, в структурах, де займаються підприємницькою діяльністю.
Всього санкції статей Особливої частини Кодексу передбачають 24 випадки застосування позбавлення права обіймати певну посаду або займатись певною діяльністю як основного виду покарання, та 115 випадків як додаткового. []{1_175}Ч. 1 ст. 175 (невиплата заробітної плати, стипендії, пенсії чи інших установлених законом виплат) передбачає застосування цього виду покарання в якості як основного, так і додаткового до альтернативного покарання у вигляді позбавлення волі.
6. Позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю ([]{1_55}ч. 2 ст. 55) може бути застосовано як додаткове покарання і у випадках, коли воно не передбачене в санкціях Особливої частини Кодексу.
Умовами такого застосування є переконання суду в неможливості збереження за винною особою права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю з урахуванням:
— характеру злочину, вчиненого за посадою або у зв’язку з заняттям певною діяльністю;
— особи засудженого;
— інших обставин справи.
При цьому посилання на []{1_55}ч. 2 ст. 55 у вироку суду є обов’язковим.
Крім того, []{1_77}ст. 77 передбачає застосування як додаткового покарання позбавлення права обіймати певні посади та займатись певною діяльністю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.
7. Вид покарання, що розглядається, є строковим. У ч. []{1_55}1 ст. 55 розмежовані строки основного виду цього покарання — від двох до п’яти років та додаткового — від одного до трьох.
Строк позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, призначений у якості основного покарання, обчислюється з моменту вступу вироку в законну силу. Строк даного виду покарання при його призначенні в якості додаткового до покарання, не пов’язаного з позбавленням або обмеженням волі (штраф, громадські та виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців), або при звільненні від відбування покарання з випробуванням ([]{1_77}ст. 77) також обчислюється з моменту вступу вироку в законну силу, тому що саме з цього часу починає здійснюватися потенціал додаткового покарання. Коли таке покарання призначається додатковим до інших видів покарання, що пов’язані з обмеженням або позбавленням волі, строк починає спливати з моменту відбування основного покарання, хоча поширюється на весь час відбування і основного покарання.
Наприклад, за незаконне проведення дослідів над людиною ([]{1_142}ч. 2 ст. 142) лікар може бути засуджений до позбавлення волі на 5 років з позбавленням права обіймати керівні посади в лікарських установах, пов’язаних з функціями лікування населення, а також займатись лікарською діяльністю строком на 3 роки. Заборона на зайняття вказаних посад та на вид діяльності діє упродовж всього строку як основного, так і додаткового покарання (в даному випадку упродовж 8 років). Адміністрація установи, де відбуває основне покарання така особа, не може притягувати її до роботи, виконання якої їй заборонено за вироком суду.
8. Засуджена до виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або позбавлення волі на певний строк особа може бути частково або повністю звільнена від відбування додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю у разі умовно-дострокового звільнення від відбування основного покарання ([]{1_81}ч. 1 ст. 81).
Від цього покарання, як додаткового, може бути звільнена особа, яка відбуває основне покарання у виді обмеження або позбавлення волі на певний строк, якщо невідбута частина основного покарання їй буде замінена на більш м’яке ([]{1_82}ч. 2 ст. 82).
Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання або заміна невідбутої частини покарання більш м’яким щодо позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю, призначеного як основного покарання, законом не передбачені. У той же час, повністю або частково може бути звільнений від позбавлення права обіймати певну посаду або займатися певною діяльністю у виді як основного, так і додаткового покарання засуджений, що звільняється на підставі закону України про амністію або акта про помилування ([]{1_85}ст. 85).
9. Прийнявши рішення про позбавлення права обіймати певні посади, суд має сформулювати у вироку це так, щоб засуджений не мав права займати вказані посади в будь-якій галузі господарювання, а також посади, однакові за характером з тими, використовуючи які він вчинив злочин. Позбавлення права займатися певною діяльністю тягне також заборону для засудженого займати пов’язані з нею посади. Наприклад, директор навчального закладу, засуджений за []{1_134}ч. 2 ст. 134 до позбавлення права обіймати керівні посади в установах, пов’язаних з педагогічною діяльністю, може бути позбавлений також права займатись педагогічною діяльністю весь строк основного покарання та строк додаткового покарання. Згідно з []{4_233_0}постановою Пленуму Верховного Суду України “Про практику призначення судами кримінального покарання” від 22 грудня 1995 р. № 22 (зі змінами, внесеними []{4_288_0}постановами від 3 грудня 1997 р. № 12 та від []{4_342_0}26 травня 1999 р. № 7) рішення про позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю має бути чітко сформульоване в резолютивній частині вироку з тим, щоб не виникло ніяких сумнівів при його виконанні.
10. У санкціях чинного Кодексу, за винятком двох статей, не зазначається характер посад або вид діяльності, виконання яких засудженим суд може заборонити.
Серед винятку:
— санкція []{1_286}ст. 286 за порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керують транспортними засобами, передбачає як додаткове покарання позбавлення права керувати транспортними засобами на строк до трьох років;
— санкція []{1_287}ст. 287 за випуск в експлуатацію технічно несправних транспортних засобів або інше порушення їх експлуатації передбачає як додаткове покарання позбавлення права обіймати посади, пов’язані з відповідальністю за технічний стан або експлуатацію транспортних засобів на строк до трьох років.
Відсутність в санкціях Особливої частини Кодексу прямих вказівок на характер посад, види діяльності чи коло підприємств, на роботу в яких може накладатися заборона, підвищує відповідальність суду щодо точного формулювання у вироку цієї міри покарання.
11. Та обставина, що на момент постановлення вироку винна особа вже не займала посаду або не займалася діяльністю, з якими було пов’язане вчинення злочину, не перешкоджає призначенню судом розглядуваного додаткового покарання. В згаданій вище постанові Пленуму Верховного Суду України вказано, що позбавлення права керувати транспортними засобами може бути призначене судом, як додаткове покарання, незалежно від того, що особа вже позбавлена такого права в порядку адміністративного стягнення. Разом з тим, призначити таке додаткове покарання особі, яка не має права керувати транспортними засобами, суд не вправі.
12. Ухилення від відбування розглянутого виду покарання тягне за собою кримінальну відповідальність за []{1_389}ст. 389.
Стаття 56.Громадські роботи
1. Громадські роботи полягають у виконанні засудженим у вільний від роботи чи навчання час безоплатних суспільно корисних робіт, вид яких визначають органи місцевого самоврядування.
2. Громадські роботи встановлюються на строк від шістдесяти до двохсот сорока годин і відбуваються не більш як чотири години на день.
3. Громадські роботи не призначаються особам, визнаним інвалідами першої або другої групи, вагітним жінкам, особам, які досягли пенсійного віку, а також військовослужбовцям строкової служби.
1. Вид покарання, викладений у []{1_56}ст. 56, є новим у кримінальному законодавстві України. Громадські роботи — один із видів покарання, коли особа примусово залучається до роботи, у переліку видів покарання ([]{1_51}ст. 51) вважаються більш м’яким, ніж виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, конфіскація майна, обмеження або позбавлення волі.
2. Змістом цього виду покарання є покладення на засудженого трудового зобов’язання, від кількості, характеру і умов якого він ухилятися не має права.
У []{1_55}ст. 55 передбачаються параметри цих робіт, їх характер та умови:
— роботи безоплатні;
— роботи суспільно-корисні;
— виконуються засудженим у вільний від роботи чи навчання час та не більше як чотири години на день.
3. Такий вид покарання може бути лише основним. Строк громадських робіт передбачений у кількості від 60 до 240 годин, що складає 7,5—30 повноцінних восьмигодинних робочих днів, або від 15 до 60 чотирьохгодинних робочих днів.
4. Місце громадських робіт визначається органами місцевого самоврядування, на які покладається:
— відповідальність за додержання правил безпеки проведення робіт;
— створення певних умов для їх виконання;
— надання можливостей для відбування цього покарання засудженим у безпосередній близькості від місця його основної роботи, навчання або місця проживання;
— контроль за виконанням засудженим доручених робіт, облік проведеної роботи, повідомлення спеціальних органів по виконанню судових рішень в кримінальних справах про хід виконання робіт та поведінку засудженого.
5. Засуджені до громадських робіт повинні виконувати такі умови:
— додержуватися правил внутрішнього розпорядку організацій, де відбувають покарання;
— добросовісно відноситись до трудових обов’язків;
— працювати на зазначених для них об’єктах та відробити визначений судом строк;
— інформувати органи, на яких покладено виконання вироків, про зміну місця проживання та основної роботи тощо.
6. Громадські роботи — спеціальний вид покарання, який може застосовуватися не до кожного громадянина.
Так, не призначаються громадські роботи відносно:
— інвалідів першої та другої груп;
— вагітних жінок;
— осіб, які досягли пенсійного віку;
— військовослужбовців строкової служби.
7. Громадські роботи призначаються судом, якщо вони вказані у відповідних санкціях статей Особливої частини Кодексу.
Вони можуть також призначатися у разі:
— заміни ними штрафу при неможливості його сплати ([]{1_53}ст. 53);
— призначення більш м’якого покарання, ніж те, що передбачене санкцією відповідної статті ([]{1_69}ст. 69);
— заміни невідбутої частини покарання у вигляді обмеження або позбавлення волі на більш м’яке ([]{1_82}ст. 82);
— заміни покарання у вигляді обмеження або позбавлення волі не більше 5 років на більш м’яке жінкам після досягнення дитиною трирічного віку або в разі її смерті ([]{1_83}ч. 4 ст. 83);
— заміни на більш м’яке покарання на підставі закону про амністію або акта помилування ([]{1_85}ст. 85).
8. Звільнення від відбування громадських робіт можливе лише на підставі ст. []{1_84}84 та []{1_85}85.
9. Ухилення від відбування громадських робіт тягне за собою притягнення до кримінальної відповідальності за []{1_389}ч. 2 ст. 389.
Стаття 57.Виправні роботи
1. Покарання у виді виправних робіт встановлюється на строк від шести місяців до двох років і відбувається за місцем роботи засудженого. Із суми заробітку засудженого до виправних робіт провадиться відрахування в доход держави у розмірі, встановленому вироком суду, в межах від десяти до двадцяти відсотків.
2. Виправні роботи не застосовуються до вагітних жінок та жінок, які перебувають у відпустці по догляду за дитиною, до непрацездатних, до осіб, що не досягли шістнадцяти років, та тих, що досягли пенсійного віку, а також до військовослужбовців, працівників правоохоронних органів, нотаріусів, суддів, прокурорів, адвокатів, державних службовців, посадових осіб органів місцевого самоврядування.
3. Особам, які стали непрацездатними після постановлення вироку суду, виправні роботи суд може замінити штрафом із розрахунку трьох встановлених законодавством неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за один місяць виправних робіт.
1. Виправні роботи є основним видом покарання, яке характеризується тим, що особа примусово залучається до роботи на вказаний у вироку строк з утриманням у доход держави визначеного судом відсотка її заробітку.
2. Вид покарання має суттєвий психологічний вплив на засудженого:
— втілює в собі докір держави;
— обмежує права засудженого на зміну місця роботи та побічно можливості професійної кар’єри в деяких сферах (на державній службі, в банківській діяльності, системі освіти тощо);
— породжує майнові наслідки, зменшуючи заробіток засудженого;
— час відбування покарання, як правило, не включається до загального та безперервного стажу. Втім, при певних умовах час відбування виправних робіт може бути включений до загального трудового стажу.
Виправні роботи як вид покарання, в цілому мають економічний характер і не пов’язані з розривом позитивних суспільних зв’язків засудженого.
3. Чинний Кодекс вніс суттєві зміни в кримінально-правову реґламентацію виправних робіт у порівнянні з []{4_24_0}Кримінальним кодексом 1960 року:
— змінена назва і тим самим уточнена правова природа даного виду покарання;
— відбування покарання обмежене місцем роботи засудженого;
— визначений перелік осіб, до яких виправні роботи не можуть бути застосовані;
— змінений мінімальний строк цього покарання та чітко визначена мінімальна межа відрахувань в доход держави;
— змінений порядок заміни виправних робіт на штраф;
— передбачений інший порядок дій у разі ухилення від відбування виправних робіт.
4. Місцем роботи засудженого можуть бути підприємства, установи та організації будь-якої форми власності, тому що на кожне з них поширюються конституційні ґарантії та норми трудового законодавства. Роботою засудженого є його діяльність, щодо здійснення якої складений трудовий договір. Як правило, засуджений відбуває покарання на попередній посаді, якщо до нього не застосовано, як додаткову міру покарання, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Верховний Суд України у []{4_233_0}постанові Пленуму “Про практику призначення кримінального покарання” від 22 грудня 1995 р. № 22 з цього приводу зазначив, що суди, як правило, не повинні призначати виправні роботи з відбуванням їх за місцем роботи особам, які вчинили злочини, пов’язані з виконанням ними службових або професійних обов’язків, коли залишення винного на тій самій роботі може призвести до послаблення виховного і запобіжного впливу покарання.
Під час відбування покарання засудженому забороняється звільнятись з роботи за власним бажанням без дозволу спеціальних органів, що здійснюють виконання вироків. Дозвіл може бути виданий після перевірки обґрунтованості причин звільнення. Відмова у видачі дозволу на звільнення повинна бути мотивованою та може бути оскарженою в установленому законом порядку. Якщо засуджений не має місця роботи, він повинен самостійно працевлаштуватися або стати на облік в органах служби зайнятості. В останньому випадку засуджений не може відмовитися від запропонованої органами служби зайнятості роботи або перекваліфікації.
5. Виправні роботи є строковим видом покарання. Чинним Кодексом встановлений їх мінімальний строк призначення — 6 місяців, тоді як у []{4_24_0}Кримінальному кодексі 1960 року він складав 2 місяці. Максимальний строк виправних робіт залишений, як і раніше, — 2 роки. Строк відбування виправних робіт, що обчислюється роками і місяцями, розглядається як строк, упродовж якого засуджений працював та із його заробітку проводились відрахування. Якщо під час перебігу строку засуджений не працював по причинах, що визнані нормативно-правовими актами поважними, цей час включається у строк відбування покарання. Обчислення строку відбування покарання може мати юридичне значення при заміні невідбутого покарання або при призначенні покарання за сукупністю вироків. Таким чином, строк покарання продовжується до повного відпрацювання засудженим належної кількості робочих днів, враховуючи час, коли він не працював з поважних причин але отримував заробітну плату, час, коли він хворів, час відпустки по вагітності і пологам.
6. Розміри відрахувань в доход держави мають бути в межах від десяти до двадцяти відсотків (попередній кодекс нижньої межі відрахувань не передбачав). Відрахування проводяться від усієї суми заробітку, без виключення з неї податків та інших платежів, а також претензій по виконавчим документам. Відрахування не проводяться від пенсій, допомог, які одержуються в порядку соціального забезпечення та соціального страхування, виплат одночасного характеру та не передбачених системою заробітної плати. При скасуванні вироку та закритті справи суми, відраховані із заробітку, повертаються засудженому.
7. Виправні роботи застосовуються як основний вид покарання у випадках, передбачених санкціями статей Особливої частини Кодексу.
У той же час передбачаються випадки призначення виправних робіт навіть тоді, коли вони не передбачені санкцією статті, по якій засуджується особа, а саме у разі:
— заміни штрафу при неможливості його сплати ([]{1_53}ч. 4 ст. 53) у порядку, передбаченому []{4_23_473}ст. 410 КПК України;
— призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом ([]{1_69}ст. 69);
— заміни невідбутої частини покарання більш м’яким ([]{1_82}ст. 82);
— заміни більш м’яким покаранням жінки, засудженої до обмеження або позбавлення волі не більше як на 5 років, після досягнення дитиною трирічного віку або її смерті ([]{1_83}ч. 4 ст. 83);
— заміни покарання на більш м’яке на підставі закону про амністію або акта про помилування ([]{1_85}ст. 85).
8. Звільнення від відбування виправних робіт можливе:
— при умовно-достроковому звільненні від відбування покарання ([]{1_81}ст. 81);
— за хворобою ([]{1_84}ст. 84);
— при звільненні від відбування покарання на підставі закону про амністію або акта про помилування.
9. []{1_57}Ч. 2 ст. 57 передбачає випадки, коли виправні роботи не застосовуються:
— до вагітних жінок та таких, що знаходяться у відпустці по догляду за дитиною;
— до непрацездатних;
— до осіб, що не досягли 16 років;
— до осіб пенсійного віку;
— до військовослужбовців, працівників правоохоронних органів, нотаріусів, суддів, прокурорів, адвокатів, державних службовців, посадових осіб органів місцевого самоврядування.
10. Якщо особа стала непрацездатною після постановлення вироку про застосування виправних робіт, суд може у порядку, передбаченому []{4_23_473}ст. 410 КПК України, замінити виправні роботи штрафом із розрахунку: три встановлені законодавством неоподатковувані мінімуми доходів громадян за один місяць виправних робіт але на строк не більше двох років.
11. Ухилення засудженого від відбування виправних робіт передбачає кримінальну відповідальність за []{1_389}ч. 2 ст. 389.
Стаття 58.Службові обмеження для військовослужбовців
1. Покарання у виді службового обмеження застосовується до засуджених військовослужбовців, крім військовослужбовців строкової служби, на строк від шести місяців до двох років у випадках, передбачених цим Кодексом, а також у випадках, коли суд, враховуючи обставини справи та особу засудженого, вважатиме за можливе замість обмеження волі чи позбавлення волі на строк не більше двох років призначити службове обмеження на той самий строк.
2. Із суми грошового забезпечення засудженого до службового обмеження провадиться відрахування в доход держави у розмірі, встановленому вироком суду, в межах від десяти до двадцяти відсотків. Під час відбування цього покарання засуджений не може бути підвищений за посадою, у військовому званні, а строк покарання не зараховується йому в строк вислуги років для присвоєння чергового військового звання.
1. Службове обмеження для військовослужбовців полягає в тому, що засуджені до цього виду покарання протягом встановленого судом строку обмеження (від шести місяців до двох років) не можуть бути підвищені за посадою і у військовому званні. Крім того, визначений судом строк покарання не зараховується військовослужбовцю до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання.
Наприклад, []{4_117_0}Законом України “Про загальний військовий обов`язок і військову службу” від 25 березня 1992 р. передбачено, що чергове військове звання “майор” може бути присвоєно офіцеру через три роки після присвоєння йому військового звання “капітан”.
Якщо ж після одержання військового звання “капітан” офіцер за скоєний злочин буде засуджений судом до службового обмеження строком на один рік, то чергове військове звання “майор” йому може бути присвоєно тільки через чотири роки після присвоєння звання “капітан”.
Слід мати на увазі, що строк службового обмеження, визначений судом для військовослужбовця, не впливає на загальну вислугу років для одержання пенсії у встановленому законом порядку, у встановлені строки.
2. Засуджений до службового обмеження військовослужбовець зазнає певних суттєвих обмежень: із суми його грошового забезпечення утримується (відраховується) в доход держави від 10 до 20%.
3. Службове обмеження для військовослужбовців може застосовуватися тільки у випадках, передбачених санкціями відповідних статей розд. XIX Особливої частини чинного Кодексу. Наприклад: []{1_403}ч. 1 ст. 403 (невиконання наказу); []{1_404}ч. 1 ст. 404 (опір начальникові або примушування його до порушення службових обов`язків); []{1_411}ч. 1 ст. 411 (умисне знищення або пошкодження військового майна) та ін.
Слід мати на увазі, що службове обмеження для військовослужбовців може бути застосовано судом замість обмеження волі або позбавлення волі на адекватний строк, якщо суд вважатиме це доцільним, виходячи з обставин справи і особистості засудженого.
Службове обмеження для військовослужбовців не може застосовуватися до військовослужбовців строкової служби.
У цілому за своєю суттю службове обмеження для військовослужбовців може розглядатися в якості своєрідних виправних робіт для цієї категорії осіб у разі притягнення їх до кримінальної відповідальності.
Стаття 59.Конфіскація майна
1. Покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.
2. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
3. Перелік майна, що не підлягає конфіскації, визначається законом України.
1. У відповідності з []{1_59}ст. 59 конфіскація майна полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна засудженого, на яке у нього є право власності.
До складу майна входять речі, предмети, грошові кошти, вклади в банку, акції, облігації, векселі, чеки, сертифікати та інші цінні папери. Конфіскуючи цінні папери, акції, держава набуває лише права вимоги на одержання у свою власність частини майна юридичної особи і тільки у випадках, коли це передбачено законом, наприклад при ліквідуванні господарського товариства.
2. Вказаний вид покарання застосовується виключно як додатковий, пов’язаний із позбавленням майнових вигід (має матеріальний характер), є разовим, може бути застосований у передбачених законом випадках до будь-кого з числа засуджених осіб.
3. На відміну від []{4_24_0}Кримінального кодексу 1960 року в []{1_59}ст. 59 чинного Кодексу чітко вказані параметри встановлення цього виду покарання, а саме: за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, тобто за корисливі злочини, що передбачають міру покарання більше 5 років позбавлення волі ([]{1_12}ч. 4, 5 ст. 12).
4. Конфіскація майна, як додатковий вид покарання, призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кодексу як обов’язкове додаткове покарання або факультативне (необов’язкове). Чинний Кодекс ([]{1_69}ч. 2 ст. 69) допускає можливість незастосування цього додаткового покарання як обов’язкового, але у випадках, що вказані в []{1_69}ч. 1 ст. 69, а саме:
— наявність декількох умов, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину;
— з урахуванням особи винного.
При цьому суд обов’язково повинен мотивувати своє рішення та послатись на []{1_69}ст. 69 в резолютивній частині вироку.
Якщо санкцією []{1_69}ст. 69 передбачено конфіскацію майна як факультативне (необов’язкове) додаткове покарання, суд повинен обговорити питання про можливість його застосування або незастосування, навівши у вироку мотиви прийнятого рішення.
5. Призначення особі більш м’якого основного покарання, ніж передбаченого законом, на підставі []{1_69}ст. 69 автоматично не поширюється на додаткове покарання, зокрема на обов’язкову конфіскацію майна, питання про призначення або непризначення якої має вирішувати суд. Застосування []{1_69}ст. 69 при призначенні конфіскації обумовлюється самостійно від основного покарання.
6. Кримінальний закон передбачає як повну конфіскацію майна (при вилученні всього належного засудженому майна), так і часткову (при вилученні частки майна).
Вирішуючи питання про те, повну чи часткову конфіскацію майна слід визначити, суд повинен керуватися принципом помірності покарання, не піддавати засудженого такій карі, яка явно не відповідає межі відновлення соціальної справедливості. У випадку застосування конфіскації частини майна у вироку необхідно вказати, яка саме частина конфіскується, або перелічити відповідні предмети (див. []{4_233_15}п. 12 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про практику призначення судами кримінального покарання” від 22 грудня 1995 р. № 22). Отже, при частковій конфіскації у власність держави переходить певна частина майна засудженого (1/2, 1/3, 1/4 тощо) або конкретні предмети (сума грошей, акції, інші цінні папери).
7. Суд має право конфіскувати майно, що належить лише винній особі, тому повинен ретельно перевірити, чи є заарештоване майно його особистою власністю або спільною з іншими особами. Визначивши, що майно підсудному не належить, суд, навіть при відсутності позову про виключення його з опису, з власної ініціативи зобов’язаний винести ухвалу (постанову) про зняття арешту і повернення майна власнику. Ґарантією уникнення таких помилок і труднощів при виконанні вироків у частині конфіскації майна є доскіпливе ставлення органів досудового слідства до накладення арешту, опису майна (зокрема, ваги чи інших чинників виміру, вартості з урахуванням ступеня зношеності речей, кольору, номера, виробничої марки, дати випуску або продажу тощо), а також до його оцінки та можливостей зберігання до суду.
Втім, суд згідно зі ст. 19 Положення про порядок і умови виконання в Українській РСР кримінальних покарань, не зв’язаних із заходами виправно-трудового впливу на засуджених (затверджено Указом Президії Верховної ради УРСР від 22 червня 1984 р. № 7193-х), може застосувати конфіскацію майна і в тому разі, коли його опис не проводився.
8. Заміна конфіскації майна сплатою його вартості неприпустима. Винятком з цього правила є випадки, коли підсудний має частку у спільній власності, наприклад господарського товариства, яку виділити конкретним майном неможливо.
9. Невиявлення у винного майна на час розгляду справи само по собі не є підставою незастосування конфіскації майна, оскільки майно, яке підлягає конфіскації, може бути виявлене при виконанні вироку. Знайдене майно вилучається та конфіскується, якщо не спливли строки виконання вироку, передбачені []{1_80}ст. 80.
10. Конфіскація майна, як додаткове покарання, не може бути призначена при звільненні від відбування покарання з випробуванням (ст. []{1_76}76 та []{1_77}77).
11. Від конфіскації майна як виду додаткового покарання необхідно відрізняти конфіскацію предметів, які фактично використано як знаряддя злочину або якщо вони були об’єктом злочинних дій. Таку конфіскацію, передбачену []{4_23_102}ст. 81 КПК України, називають спеціальною. Спеціальна конфіскація не є видом покарання, хоча передбачена в деяких санкціях Особливої частини Кодексу, а є способом вирішення питання щодо долі речових доказів.
12. Згідно із []{4_23_102}ст. 81 КПК України знаряддя злочину, що належать винному, конфіскуються. Гроші, цінності та інші речі, як об’єкти злочинних дій, повертаються законним власникам або передаються у власність держави. Речі, вилучені з обігу, передаються відповідним установам або знищуються. Також знищуються або передаються заінтересованим особам, якщо вони цього прохають, речі, що не мають ніякої цінності.
Майно, предмети, речі, одержані внаслідок вчинення злочину, за законом також підлягають вилученню у будь-якого власника і передаються в доход держави.
Обов’язковою умовою для вилучення вказаного майна є його визнання речовим доказом. У []{4_68_14}п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про практику розгляду судами справ про відповідальність за порушення законодавства про охорону природи” від 26 січня 1990 р. № 1 зазначено, що знаряддя злочину в справах про незаконні порубки лісу, полювання, заняття рибним, звіриним та іншим водним промислом (мисливські рушниці, риболовні сітки, автомашини, мотоцикли, човни, інші транспортні та плавучі засоби), за допомогою яких вчинюються чи полегшуються вилов риби, відстріл звірів тощо, підлягають конфіскації. Судам належить всебічно перевіряти, чи визнані вони в установленому порядку знаряддями злочину, чи прилучені до справи як речові докази.
13. Якщо слідчим при провадженні досудового слідства не визнано знаряддям злочину предмет, який використано для досягнення злочинної мети, дане питання вирішується за ініціативою суду в стадії віддання обвинуваченого до суду.
14. Знаряддя злочину конфіскується, якщо воно належить винній особі та умисно використовувалось для досягнення злочинного результату. При крадіжці автомобіль або інший транспортний засіб може визнаватись знаряддям злочину, якщо він був одним з необхідних засобів крадіжки, коли значна кількість товару або речей могла бути вилучена і переміщена тільки за його допомогою. Наприклад, до місця крадіжки можна було добратися тільки за допомогою транспортного засобу.
15. Спеціальна конфіскація передбачена санкціями 15 статей Особливої частини Кодексу (наприклад, за []{1_240}ст. 240 при порушенні правил охорони надр — конфіскація законно добутого і знаряддя видобування, за []{1_334}ст. 334 при порушенні правил міжнародних польотів — конфіскація повітряного судна та ін.). У деяких санкціях цих статей передбачена і спеціальна конфіскація, і конфіскація майна як додаткове покарання (за контрабанду — []{1_201}ч. 2, 3 ст. 201, за контрабанду наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів — []{1_305}ч. 2, 3 ст. 305). Проте застосування спеціальної конфіскації, на відміну від конфіскації як додаткового покарання, може мати місце по будь-якій кримінальній справі, навіть якщо санкцією статті чинного Кодексу її не передбачено. В таких випадках суд керується []{4_23_102}ст. 81 КПК України.
16. Конфіскація знарядь і предметів злочину допускається при звільненні винної особи від відбування покарання з випробуванням, у той час як додаткове покарання у вигляді конфіскації майна при застосуванні []{1_75}ст. 75 не може мати місце.
17. Визнавши підсудного винним у вчиненні кількох злочинів, відповідальність за які передбачена різними статтями (частинами, пунктами) чинного Кодексу, суд повинен призначити додаткове покарання, зокрема конфіскацію майна, за наявності для цього підстав, окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити його за сукупністю злочинів. Призначення додаткового покарання лише за сукупністю злочинів є не припустимим. Це стосується і призначення покарання за кількома вироками ([]{1_71}ст. 71): додаткове покарання у вигляді конфіскації майна може бути призначене за кількома вироками лише тоді, коли воно не відбуте за попереднім вироком або призначене за новий злочин.
18. Конфіскація майна як додатковий вид покарання, не може бути замінена іншим покаранням. Звільнення від відбування такого покарання можливе лише при умовно-достроковому звільненні ([]{1_81}ст. 81), звільненні від відбування покарання з випробуванням вагітних жінок та таких, що мають дітей до семи років ([]{1_79}ч. 1 ст. 79), а також на підставі закону України про амністію ([]{1_86}ст. 86), якщо на день звільнення або видання закону про амністію майно, що підлягає конфіскації, не було вилучене.
19. Порядок задоволення претензій за рахунок конфіскованого майна та перелік майна, що не підлягає конфіскації, передбачаються законодавством про виконання вироку.
Стаття 60.Арешт
1. Покарання у виді арешту полягає в триманні засудженого в умовах ізоляції і встановлюється на строк від одного до шести місяців.
2. Військовослужбовці відбувають арешт на гауптвахті.
3. Арешт не застосовується до осіб віком до шістнадцяти років, вагітних жінок та до жінок, які мають дітей віком до семи років.
1. Арешт у розумінні []{1_60}ст. 60 є особливою формою державного примусу, що застосовується судом від імені держави з урахуванням принципу необхідності і достатності ([]{1_65}ч. 2 ст. 65) до особи, винної у вчиненні злочину невеликої тяжкості ([]{1_12}ч. 2. ст. 12), і створює внаслідок ізоляції засудженого і застосування певного режиму умови для виправлення засудженого.
Арешт як покарання за вчинений злочин застосовується не тільки для ізоляції винної особи, а й для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами (спеціальна та загальна превенція), і тягне судимість винного.
На відміну від []{4_105_54}ст. 54 сучасної редакції Кримінального кодексу РФ, у []{1_60}ч. 1 ст. 60 чинного Кодексу України не міститься визначення режиму або типу ізоляції (як правило, вони визначаються законом шляхом вибору певного виду виправної установи), але на цей час існують загальні вимоги щодо ізоляції. Наприклад, розміщення чоловіків окремо від жінок; неповнолітніх окремо від дорослих; осіб, що вперше притягнуті до кримінальної відповідальності, окремо від осіб, які вже відбували кримінальне покарання та ін.
Застосування покарання у вигляді арешту вперше передбачається у []{1_51}п. 8 ст. 51, але поняття арешту не є законодавчою новелою у широкому розумінні. Термін “арешт” (від лат. arrestum — судова постанова) використовується:
а) у цивільному та господарському процесі — як засіб забезпечення позову (створення можливості для майбутнього реального виконання рішення суду) у разі, коли відповідач здійснює або може здійснити дії, які перешкодять або зроблять неможливим реальне виконання судового рішення ([]{4_27_154}ст. 152 ЦПК України), або якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду ([]{4_95_74}ст. 66 ГПК України). Наприклад, у []{4_27_154}ст. 152 ЦПК України передбачається накладення арешту на грошові суми, у []{4_27_423}ст. 393 ЦПК України — на будинок; а у []{4_95_75}ч. 1 ст. 67 ГПК України — можливість накладення арешту на все майно або грошові суми, що належать відповідачу;
б) у кримінальному процесі — у розумінні певних слідчих дій, які спрямовані на досягнення задач кримінального судочинства, зазначених у ст. []{4_23_2}2, []{4_23_29}22, []{4_23_30}23 та []{4_23_38}29 КПК України. Зокрема:
— в якості забезпечення цивільного позову або можливої конфіскації майна з додержанням вимог ст.[]{4_23_37} 28, []{4_23_38}29, []{4_23_72}53-1, []{4_23_154}125, []{4_23_155}126 та []{4_23_296}п. 7 ч. 1 ст. 253 КПК України шляхом недопущення здійснення будь-яких операцій з майном (в тому числі з грошовими вкладами) підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які несуть кримінальну відповідальність за їх дії, крім предметів першої необхідності, визначених у Переліку майна, що не підлягає конфіскації за судовим вироком;
— взяття під варту ([]{4_23_179}п. 4 ч. 1 ст. 149 та []{4_23_186}ст. 155 КПК України), тобто утримання під вартою у слідчих ізоляторах (а в окремих випадках, згідно із []{4_23_186}ч. 3 ст. 155 КПК України, — в тюрмі або місцях тримання затриманих), обирається як запобіжний захід тоді, коли ніякий інший не здатен забезпечити досягнення цілей, передбачених []{4_23_178}ч. 1 ст. 148 КПК України;
— затримання кореспонденції (будь-яких відправлень, тобто носіїв інформації, крім засобів масової інформації, що відправляються згідно з підпискою), об’єктом проведення якої є поштово-телеграфні установи ([]{4_23_221}ст. 187 КПК України) та інші канали зв’язку ([]{4_23_222}ст. 187-1 КПК України).
Слід звернути увагу на те, що у тексті []{4_23_0}Кримінально-процесуального кодексу України терміни “арешт кореспонденції” та “затримання кореспонденції” використовуються в якості синонімічних понять, разом з тим поняття “арешт” є більш широким і охоплює затримання кореспонденції як перший елемент єдиної за змістом слідчої дії, спрямованої на порушення вільного обігу інформації.
У таких випадках процесуальний зміст арешту складається з низки елементів:
— безпосередньо затримання;
— огляд;
— виїмка (у разі необхідності).
2. Застосування арешту як дисциплінарного стягнення за порушення військової дисципліни (бездоганного і неухильного додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавчими актами України) було передбачене ще []{4_329_9}ст. 48—51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил, затвердженого Законом України “Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України” від 24 березня 1999 р. № 551-XIV. Його дія поширюється на Прикордонні війська України, Національну гвардію України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України, інші військові формування, створені відповідно до законів України, та на громадян, звільнених з військової служби у відставку чи в запас з правом носіння військової форми під час її носіння. Відповідно до []{1_60}ч. 2 ст. 60 арешт в якості певного виду кримінального покарання військовослужбовці також відбувають на гауптвахті.
3. У відповідності з []{1_60}ч. 3 ст. 60 арешт не застосовується до осіб віком до 16 років, вагітних жінок та до жінок, які мають дітей віком до 7 років.
У першому випадку законодавець врахував, що формування неповнолітнього як особи ще не закінчилося, відсутній належний життєвий досвід і не сформована система соціальних орієнтирів, тобто емоційно-вольова сфера психіки ще не досягла стійкості.
У другому випадку знаходження жінки у стані вагітності супроводжується низкою психологічних і фізіологічних факторів, які в певній мірі понижують здатність жінки контролювати свою поведінку. Таким чином, умови ізоляції здатні в значній мірі негативно вплинути на психічний стан вищезазначених категорій осіб. Тобто у разі застосування до них арешту мета покарання, визначена у []{1_50}ч. 2 ст. 50, не може бути досягнута. Крім того, певною мірою були б порушені положення []{1_50}ч. 3 ст. 50.
Незастосування арешту до жінок, які мають дітей віком до 7 років, пов’язане, по-перше, з очевидною недоцільністю перебування таких засуджених в умовах ізоляції та, по-друге, із можливістю подальшого їх виправлення, а також запобігання вчиненню ними нових злочинів без ізоляції від суспільства.
Як вид покарання за скоєний злочин арешт полягає у триманні засудженої особи в умовах ізоляції протягом призначеного судом строку — від одного до шести місяців.
Якщо жінка, яка має таку дитину (дітей), позбавлена при цьому в установленому законом порядку батьківських прав, питання про можливість застосування до неї арешту в якості заходу кримінального покарання розглядається на загальних підставах.
4. Відповідно до []{1_52}ч. 1 ст. 52 арешт відноситься до основних видів покарання і, відповідно, застосовуватися в якості додаткового покарання не може. Арешт може бути призначений судом як покарання лише у випадках, коли це безпосередньо передбачене санкціями статей Особливої частини Кодексу, зокрема: []{1_124}ст. 124; []{1_125}ч. 2 ст. 125; []{1_129}ст. 129; []{1_130}ч. 1 ст. 130; []{1_133}ч. 1 ст. 133 та ін.
5. Згідно зі []{1_72}ст. 72 один день арешту прирівнюється до одного дня позбавлення волі і особа, засуджена до цього виду покарання, повинна відбувати арешт в умовах визначеного судом режиму аж до тюремного.
6. Такі питання, як місце відбування арешту, порядок і умови його виконання, залучення до праці засуджених до арешту, їх матеріальне, побутове та медичне забезпечення вимагають конкретизації у кримінально-виконавчому законодавстві.
Це дасть змогу відрізнити арешт від інших видів покарання, зокрема від позбавлення волі на певний строк шляхом ізоляції засудженого та поміщення його до кримінально-виконавчої установи ([]{1_51}п. 11 ст. 51 та []{1_63}ст. 63). На даний час можна констатувати, що арешт відрізняється від позбавлення волі за строком, на який до засудженого за Кримінальним кодексом можливо застосовувати умови ізоляції (у випадку призначення покарання за []{1_60}ст. 60 — від 1 до 6 місяців, а за []{1_63}ст. 63 — від 1 до 15 років).
Стаття 61.Обмеження волі
1. Покарання у виді обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов’язковим залученням засудженого до праці.
2. Обмеження волі встановлюється на строк від одного до п’яти років.
3. Обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.
1. Обмеження волі — нова міра кримінального покарання, раніше невідома нашому кримінальному праву.
Відповідно до []{1_52}ст. 52 обмеження волі може застосовуватися тільки як основна міра покарання.
2. Суть обмеження волі як міри кримінального покарання полягає в триманні за вироком суду засудженої особи у спеціалізованих кримінально-виправних установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов’язковим залученням до праці.
Можливий строк обмеження волі — від одного до п’яти років.
3. У зв’язку з тим, що даний вид покарання пов’язаний з обов’язковим залученням засудженого до праці, до обмеження волі, згідно з []{1_61}ч. 3 ст. 61 не можуть бути засуджені неповнолітні, тобто особи, які не досягли на момент винесення вироку 18-річного віку; вагітні жінки і жінки, які мають дітей віком до 14 років; особи, які досягли пенсійного віку; інваліди першої і другої груп.
Крім того, обмеження волі не може застосовуватися до військовослужбовців.
4. У разі заміни покарання у вигляді обмеження волі позбавленням волі згідно зі []{1_72}ст. 72 до одного дня позбавлення волі прирівнюються два дні обмеження волі.
Стаття 62.Тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців
1. Покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні призначається військовослужбовцям строкової служби на строк від шести місяців до двох років у випадках, передбачених цим Кодексом, а також якщо суд, враховуючи обставини справи та особу засудженого, вважатиме за можливе замінити позбавлення волі на строк не більше двох років триманням у дисциплінарному батальйоні на той самий строк.
2. Тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців замість позбавлення волі не може застосовуватися до осіб, які раніше відбували покарання у виді позбавлення волі.
1. Дисциплінарний батальйон (дисциплінарна частина) — особлива військова частина, призначена для відбуття покарання засудженими військовослужбовцями.
Утримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовця за скоєний ним злочин, як і будь-яке інше кримінальне покарання в Україні, відповідно до []{1_50}ст. 50, має за мету не тільки покарання, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Покарання не має на меті завдання фізичних страждань або приниження людської гідності.
Виходячи з цих положень закону і повинен будуватися режим відбування покарання військовослужбовцями у дисциплінарному батальйоні.
2. Утримання в дисциплінарному батальйоні є основним видом покарання і може призначатися на строк від шести місяців до двох років.
Направлення до дисциплінарного батальйону характеризується обмеженням волі, виправно-трудовим впливом на засуджених. Воно застосовується до військовослужбовців строкової служби і прирівняних до них осіб у мирний час за вчинення злочинів. Наприклад, це покарання може бути застосоване до курсантів військових училищ, шкіл прапорщиків і мічманів та інших військово-навчальних закладів за злочини, вчинені в період навчання, якщо до зарахування на навчання вони відслужили дійсну строкову військову службу.
Воно не може застосовуватись до військовослужбовців надстрокової служби, прапорщиків, мічманів, офіцерів, а також військовозобов’язаних, які вчинили злочини у період проходження учбових чи перевірочних зборів.
3. Порядок і умови утримання в дисциплінарному батальйоні встановлені []{4_188_0}Законом України “Про Положення про дисциплінарний батальйон у Збройних Силах України” від 5 квітня 1994 р.
Основними засобами виправлення і перевиховання засуджених є встановлений для дисциплінарного батальйону порядок і режим відбування покарання, суспільно корисна праця, виховна робота, бойова підготовка.
4. Направлення до дисциплінарного батальйону може бути призначене:
— коли воно вказане в санкції статті чинного Кодексу, за якою засуджується військовослужбовець ([]{1_407}ч. 1 ст. 407 — самовільне залишення військової частини або місця служби; []{1_411}ч. 1 ст. 411 — умисне знищення або пошкодження військового майна та ін.);
— якщо суд, враховуючи обставини справи та особу засудженого, вважатиме за можливе замінити позбавлення волі на строк не більше двох років триманням у дисциплінарному батальйоні на той же самий строк. Така заміна можлива при засудженні військовослужбовця за вчинення не обов’язково військового злочину.
5. Засудженні до утримання в дисциплінарному батальйоні залишаються військовослужбовцями строкової служби, але час відбування покарання в дисциплінарному батальйоні до строку дійсної військової служби не зараховується, в чому і полягає одна з каральних властивостей цієї міри покарання.
Якщо особа раніше відбувала покарання у вигляді позбавлення волі за будь-який злочин, до неї при вчиненні нового злочину і вирішенні питання про обрання міри покарання не може бути застосовано положення про утримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців замість позбавлення волі.
Стаття 63.Позбавлення волі на певний строк
1. Покарання у виді позбавлення волі полягає в ізоляції засудженого та поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи.
2. Позбавлення волі встановлюється на строк від одного до п’ятнадцяти років.
1. Позбавлення волі на певний строк — одне з найсуворіших видів покарань, що призначається за вчинення злочинів, які становлять підвищену суспільну небезпеку. Це вид основного покарання, що полягає у примусовій ізоляції засудженого на визначений строк у спеціально призначених для цього виправно-трудових установах, і поєднаний з обмеженням прав (свободи пересування, вибору роботи та роду діяльності, спілкування з сім’єю, знайомими тощо) та з жорсткою реґламентацією часу роботи та відпочинку. Відбування покарання в таких умовах характеризується виправно-трудовим впливом на осіб, які вчинили злочини, та проведенням з ними виховної роботи. Варто підкреслити, що відповідно до []{4_255_43}ст. 43 Конституції України, що взагалі забороняє примусову працю, праця за вироком чи іншим рішенням суду примусовою не вважається.
2. Позбавлення волі на певний строк є строковим видом покарання, чим відрізняється від довічного позбавлення волі.
3. Даний вид покарання застосовується як основний, і лише у випадках, передбачених статтями Особливої частини чинного Кодексу. Питома вага цього виду покарання у всіх санкціях становить близько 72 відсотків. У значній частині санкцій, що його передбачають, позбавлення волі на певний строк визначено як альтернативне покарання (майже 41 відсоток), але більша частина таких санкцій (біля 59 відсотків) передбачають його як безальтернативне. Застосовується це покарання до будь-якої особи як самостійно, так і разом з додатковими.
4. Позбавлення волі на певний строк з огляду на суворість покарання застосовується лише тоді, коли досягнення цілей покарання, зокрема виправлення засудженого, шляхом застосування інших видів покарання неможливе. Якщо санкція статті, за якою засуджується винний, передбачає позбавлення волі на певний строк альтернативно з іншими, більш м’якими видами покарань, суд у вироку має мотивувати, чому саме призначається або не призначається вказаний вид покарання.
5. []{1_63}Ст. 63 встановлює єдині для всіх злочинів межі визначення строку позбавлення волі: від 1 до 15 років. Таким чином, законодавцем встановлено більш жорсткі строки позбавлення волі, а нижня межа визначена в один рік на відміну від []{4_24_0}Кримінального кодексу 1960 р. вона складала 3 місяці. Конкретні межі строків позбавлення волі вказані в санкціях статей Особливої частини чинного Кодексу.
6. Нижня межа строку позбавлення волі в ряді статей чинного Кодексу може бути не вказана. Наприклад, відповідно до []{1_122}ч. 1 ст. 122 за умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачене позбавлення волі на строк до трьох років (тільки у деяких статтях — []{1_159}ст. 159, []{1_160}ч. 3 ст. 160, []{1_303}ч. 2 ст. 303 — вказані строки від одного до трьох чи від одного до п’яти років позбавленні волі). Якщо нижня межа позбавлення волі не вказана, мінімальним строком позбавлення волі є передбачений у []{1_63}ст. 63 один рік.
Треба мати на увазі, що за злочини, вчинені неповнолітніми, позбавлення волі на певний строк встановлюється у залежності від ступеня тяжкості ([]{1_102}ст. 102). Але загальні межі призначення цього виду покарання, вказані у []{1_63}ст. 63, поширюються і на ці випадки.
7. Закон надає можливість суду призначити винній особі позбавлення волі на строк, нижчий від найнижчої межі, що вказана у санкції статті, за якою вона обвинувачується, при наявності умов, викладених у []{1_69}ст. 69 та з посиланням на цю статтю у резолютивній частині вироку. Але такий строк не повинен бути меншим, ніж вказаний у []{1_63}ст. 63 — один рік позбавлення волі. За умовами []{1_69}ст. 69 можливе також призначення більш м’якого покарання, ніж позбавлення волі, якщо тільки цей вид покарання вказаний у санкції відповідної статті. Що стосується верхньої межі строку позбавлення волі, то за загальним правилом вона не може бути вищою ніж та, що вказана в санкції статті. Єдиний виняток з правила виникає при складенні покарань за сукупністю вироків ([]{1_71}ст. 71). Але й при цьому остаточно визначений строк не повинен перевищувати максимальну межу позбавлення волі, передбачену []{1_63}ст. 63, тобто 15 років.
8. Чинний Кодекс не передбачає заміну інших покарань (штрафу, виправних робіт тощо) на позбавлення волі. Між тим допускається можливість заміни позбавлення волі строком не більше двох років, враховуючи обставини справи та особу засудженого, на службове обмеження для військовослужбовців ([]{1_58}ст. 58) та тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців ([]{1_62}ст. 62) на той же строк.
Крім того, []{1_75}ст. 75 визначає можливість звільнення судом від покарання з випробуванням при призначені позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Якщо такий засуджений упродовж іспитового строку не виконує покладені на нього обов’язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє його для відбування призначеного покарання ([]{1_78}ч. 2 ст. 78). У разі вчинення ним нового злочину протягом не відбутої частини покарання суд призначає покарання за правилами, вказаними у []{1_71}ст. 71 та []{1_72}72.
Законом також передбачена можливість при певних умовах звільнення судом від подальшого відбування позбавлення волі, або в окремих випадках заміна його на більш м’яке покарання у випадках, передбачених []{1_79}ст. 79, []{1_81}81—85.
9. Чинний Кодекс на відміну від попереднього не передбачає видів режиму відбування покарання у вигляді позбавлення волі та необхідності визначення їх судом. Ці обов’язки покладені на відповідні служби виконання судових рішень на підставі та в порядку, передбачених []{4_39_0}Виправно-трудовим кодексом України.
Стаття 64.Довічне позбавлення волі
1. Довічне позбавлення волі встановлюється за вчинення особливо тяжких злочинів і застосовується лише у випадках, спеціально передбачених цим Кодексом, якщо суд не вважає за можливе застосовувати позбавлення волі на певний строк.
2. Довічне позбавлення волі не застосовується до осіб, що вчинили злочини у віці до 18 років і до осіб у віці понад 65 років, а також до жінок, що були в стані вагітності під час вчинення злочину або на момент постановлення вироку.
1. Довічне позбавлення волі як міра покарання було введено до []{4_24_0}Кримінального кодексу 1960 року після скасування смертної кари []{4_369_1}Законом України від 22 лютого 2000 р. На відміну від смертної кари, що не включалась у перелік видів покарань і носила винятковий характер, довічне позбавлення волі у чинному Кодексі завершує перелік видів покарання та чітко визначає межі його застосування.
2. Цей найсуворіший вид покарання встановлюється за вчинення особливо тяжких злочинів і застосовується лише у випадках, спеціально передбачених статтями Особливої частини Кодексу. Сюди відносяться: посягання на життя державного або громадського діяча ([]{1_112}ст. 112), умисне вбивство при обтяжуючих обставинах ([]{1_115}ч. 2 ст. 115), посягання на працівника правоохоронного органу, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця ([]{1_348}ст. 348), на життя судді, народного засідателя чи присяжного у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя ([]{1_379}ст. 379), посягання на життя захисника чи представника особи у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової допомоги ([]{1_400}ст. 400), опір начальникові або примушування його до порушення службових обов’язків, якщо вони були пов’язані з умисним вбивством начальника у зв’язку з виконанням ним обов’язків з військової служби ([]{1_404}ч. 2 ст. 404), а також злочини проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку ([]{1_438}ст. 438, []{1_439}439, []{1_442}442 та []{1_443}443).
3. Санкції вказаних статей крім довічного позбавлення волі передбачають і позбавлення волі на певний строк. Довічне ж позбавлення волі суд визначає лише у випадках, коли вважає неможливим застосування позбавлення волі на певний строк. Мотиви такого рішення обов’язково викладаються у мотивувальній частині вироку.
4. Довічне позбавлення волі не застосовується:
— до осіб, що вчинили злочин у віці до 18 років (навіть якщо при судовому розгляді справи особа досягла повноліття);
— до винних осіб у віці понад 65 років;
— до жінок, що були в стані вагітності під час вчинення злочину або на момент постановлення вироку.
5. Якщо сплив строк притягнення до відповідальності за злочин, що передбачає довічне позбавлення волі, суду надається право вирішувати питання про застосування строку давності щодо цієї особи. При визнанні неможливим застосувати давність до засудженої особи, суд не може призначити їй довічне позбавлення волі та вправі визначити лише позбавлення волі на певний строк ([]{1_49}ст. 49).
6. Оскільки строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти миру та безпеки людства не застосовується, суд має право призначити довічне позбавлення волі особам, які вчинили такі злочини, через будь- який час після їх вчинення.
7. До засуджених до довічного позбавлення волі не застосовується умовно-дострокове звільнення від відбування покарання або заміна його судом на будь-яке інше. Призначене судом покарання у виді довічного позбавлення волі може бути замінено на позбавлення волі строком не менше 25 років лише за актом про помилування ([]{1_87}ст. 87).
Розділ XI ПРИЗНАЧЕННЯ ПОКАРАННЯ
Стаття 65.Загальні засади призначення покарання
1. Суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання.
2. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
3. Підстави для призначення більш м’якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються []{1_69}статтею 69 цього Кодексу.
4. Більш суворе покарання, ніж передбачене відповідними статтями Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, може бути призначене за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків згідно зі []{1_70}статтями 70 та []{1_71}71 цього Кодексу.
1. Розділ про призначення покарання як самостійний не був передбачений в раніше діючому кодексі. Виділення цих питань в самостійний розділ підкреслює їх виключну важливість і актуальність. Особливості призначення покарання неповнолітніх виділені окремо і містяться в розд. ХV чинного Кодексу. У порівнянні з раніше діючим законодавством окремі норми викладені більш стисло і конкретно. Це торкається вирішення питання про призначення покарання за наявністю деяких пом’якшуючих обставин, за незакінчений злочин, за злочин, вчинений в співучасті.
2. Термін “загальні засади призначення покарання” визначає критерії, якими повинен користуватися суд при призначенні покарання підсудному. В цьому знаходить свій прояв індивідуалізація покарання.
У []{1_65}ст. 65 перелічуються конкретні обставини, які суд повинен враховувати при обранні покарання.
3. Першою з таких обставин є необхідність обрання міри покарання в межах санкції конкретної статті Особливої частини Кодексу. Це означає, що суд повинен обирати покарання лише згідно з встановленими санкціями статті. Як відомо, санкції можуть бути різними: відносно визначеними, альтернативними. В окремих санкціях поряд з основними передбачаються додаткові покарання. Все це повинен враховувати суд при призначенні покарання. Наприклад, у відносно визначеній санкції передбачено один основний вид покарання. Цей вид покарання і повинен призначити суд. Але проблема виникає з визначенням строків покарання, особливо тоді, коли різниця між мінімальною і максимальною межею велика.
Наприклад, винна особа засуджується за умисне вбивство без обтяжуючих і пом’якшуючих обставин ([]{1_115}ч. 1 ст. 115). Строк позбавлення волі за цей злочин встановлено від 7 до 15 років. Суду в межах даної санкції потрібно визначити строк покарання. Вірному вирішенню цього питання слугують наступні пункти []{1_65}ст. 65 та положення []{1_66}ст. 66 та []{1_67}67.
Інколи в санкції статті вказується лише верхня межа покарання. В таких випадках потрібно керуватися відповідними статтями Кодексу, які характеризують кожний вид покарання, встановлюючи його верхню та нижню межу. З цього визначається і нижня межа в тих випадках, коли в конкретній статті вона не вказана. Наприклад, санкція []{1_296}ч. 2 ст. 296 передбачає обмеження волі на строк до п’яти років або позбавлення волі на строк до чотирьох років. Для визначення нижньої межі цих покарань звертаємося до []{1_61}ст. 61 та []{1_63}63. Згідно зі []{1_61}ст. 61 нижній строк обмеження волі встановлено в один рік, позбавлення волі згідно зі []{1_63}ст. 63 — теж один рік. Отож суд при засудженні винного за []{1_296}ч. 2 ст. 296 може обрати йому покарання — обмеження волі на строк від одного до п’яти років, позбавлення волі — в межах від одного до чотирьох років. Ці строки і будуть такими, які встановлені відповідною статтею чинного Кодексу.
При альтернативній санкції суд повинен перш за все обрати вид покарання, а вже потім визначати його строки. Крім основного покарання суд повинен у межах санкції обрати і додаткове покарання. При цьому необхідно пам’ятати, що додаткові покарання можуть бути обов’язковими (наприклад, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та конфіскація майна згідно з []{1_368}ч. 3 ст. 368) і факультативними. В останньому випадку застосування додаткової міри покарання залежить від погляду суду, оскільки вона не є обов’язковою ([]{1_363}ч. 2 ст. 363).
Коментуючи []{1_65}п. 1 ч. 1 ст. 65 ще раз підкреслимо, що суд повинен обирати міру покарання винному в межах санкції відповідної статті. Це загальне правило. Між тим, з цього правила є певні винятки, передбачені в законі. Наприклад, згідно зі []{1_69}ст. 69 суд за певних підстав може обрати винному покарання більш м’яке, ніж передбачено в законі, тобто вийти за межі санкції. При інших умовах суд може обрати і більш суворе покарання, ніж передбачене санкціями статей, коли мова йде про обрання покарання за сукупністю злочинів або вироків ([]{1_70}ст. 70 та []{1_71}71). Але в цьому випадку покарання за кожний вчинений злочин обирається в межах санкцій. А при визначенні остаточного покарання можливе його підвищення за встановленими в законі правилами. Детально це питання розглядатиметься в коментарі до названих статей.
Є ще одна підстава, коли суд може посилити покарання у порівнянні з санкціями конкретних статей. Мається на увазі застосування до винних деяких додаткових покарань, які згідно з законом можуть застосовуватися тоді, коли вони вказані в санкціях статей, або коли санкції їх не передбачають, але закон дозволяє їх застосовувати. Наприклад, в []{1_55}ч. 2 ст. 55 передбачено, що позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання може бути призначено й у випадку, коли воно не передбачене в санкції статті Особливої частини Кодексу за умови, що з урахуванням характеру злочину, вчиненого за посадою або у зв’язку із заняттям певною діяльністю, особи засудженого та інших обставин справи суд визнає за неможливе збереження за ним права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. А така додаткова міра покарання, як позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу взагалі не передбачається санкціями конкретних статей, а застосовується на підставі []{1_54}ст. 54.
4. []{1_65}П. 2 ч. 1 ст. 65 реґламентує, що покарання повинне обиратись у відповідності з положеннями Загальної частини Кодексу. При цьому повинні враховуватися майже всі інститути Загальної частини. Назвемо деякі з них, які спеціально не перелічуються в пунктах []{1_65}ст. 65. Це завдання Кримінального кодексу України, підстави кримінальної відповідальності, форми вини, мотив і мета, система та види покарань, особливості кримінальної відповідальності і покарання неповнолітніх тощо.
5. У []{1_65}п. 3 ч. 1 ст. 65 передбачено, що при обранні покарання враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом’якшують або обтяжують покарання. Слід звернути увагу на те, що на відміну від раніше діючого законодавства в п. 3 []{1_65}ч. 1 ст. 65 відсутнє посилання на те, що суд повинен враховувати також і характер суспільної небезпеки вчиненого злочину. З цим слід погодитись. Оскільки характер суспільної небезпеки визначається значущістю об’єкта, на який посягає злочин, а також співставленням у межах одного і того ж об’єкта окремих складів злочину між собою, то санкція кожної статті Особливої частини Кодексу відображає характер суспільної небезпеки того чи іншого злочину. Оскільки кожний злочин індивідуальний, то в межах санкцій потрібно поглиблено дослідити ступінь його суспільної небезпеки. Як відомо, ступінь суспільної небезпеки — це кількісна характеристика небезпечності злочинних діянь. В межах конкретного складу злочину на неї впливають різні обставини: розмір спричиненої шкоди, форма вини, мотив, мета, способи вчинення злочину, наявність співучасників тощо. Але слід мати на увазі, що вказані обставини враховуються при обранні міри покарання лише тоді, коли вони не входять до конструкції складу злочину.
6. При обранні покарання обов’язково повинні враховуватись як пом’якшуючі, так і обтяжуючі покарання обставини. Їх перелік даний в []{1_66}ст. 66 та []{1_67}67.
7. []{1_65}Ч. 2 ст. 65 встановлює, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено таке покарання, яке необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це нове законодавче положення, якого не було в Кримінальному кодексі 1960 року.
Під терміном “необхідне покарання” слід розуміти таке покарання, яке повністю відповідає злочину і особі, яка його вчинила. Таке покарання повинно бути достатнім, тобто не меншим, але і не перевищувати необхідність.
8. Положення []{1_65}ч. 3 та 4 ст. 65 будуть розглянуті в коментарях до []{1_69}ст. 69—71.
Стаття 66.Обставини, які пом’якшують покарання
1. При призначенні покарання обставинами, які його пом’якшують, визнаються:
1) з’явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину;
2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди;
3) вчинення злочину неповнолітнім;
4) вчинення злочину жінкою в стані вагітності;
5) вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин;
6) вчинення злочину під впливом погрози, примусу або через матеріальну, службову чи іншу залежність;
7) вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними або аморальними діями потерпілого;
8) вчинення злочину з перевищенням меж крайньої необхідності;
9) виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, поєднане з вчиненням злочину у випадках, передбачених цим Кодексом.
2. При призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом’якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
3. Якщо будь-яка з обставин, що пом’якшує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його пом’якшує.
1. Суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції Особливої частини Кодексу з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом’якшують або обтяжують відповідальність. Згідно з вимогами []{4_233_1}п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про практику призначення судами кримінального покарання” від 22 грудня 1995 р. № 22, суди, призначаючи покарання, повинні в кожному конкретному випадку враховувати разом із характером, ступенем суспільної небезпечності вчиненого злочину також дані про особу винного та обставини справи, що пом’якшують відповідальність.
[]{1_66}Ч. 1 ст. 66 встановлює перелік обставин, які пом’якшують призначене покарання. При цьому відповідно до ч. 2 коментованої статті крім зазначених в []{1_66}ч. 1 ст. 66 суд може визнати такими, що пом’якшують відповідальність, і будь-які інші обставини.
Обставини, що пом’якшують покарання, дають можливість суду в межах санкції статті закону призначити менш суворе покарання в порівнянні з розміром покарання, яке могло бути призначене, якби обставини, вказані в першій частині цієї статті, були відсутніми. Крім того, за альтернативною санкцією суд може призначити менш тяжке покарання. Тільки за наяності обставин, що пом’якшують покарання, суд вправі призначити винному покарання більш м’яке, ніж передбачено законом ([]{1_69}ст. 69).
Вибір судом конкретного розміру покарання залежить від характеру тієї чи іншої обставини, що пом’якшує відповідальність.
2. []{1_66}П. 1 ч. 1 ст. 66 передбачає випадки, коли винна особа до кінця визнає свою вину, щиро жалкує, що скоїла злочин, засуджує свою поведінку і в процесі попереднього слідства, судового розгляду справи дає правдиві показання, які сприяють органам правосуддя встановити істину по справі. Щире каяття відрізняється від простого визнання обвинуваченим своєї вини, яке дається під тиском здобутих доказів. З’явлення із зізнанням означає добровільний прихід особи, яка скоїла злочин, в органи досудового слідства із заявою про це, а також з певно вираженим наміром понести відповідальність за скоєне. При цьому мотиви, які спонукали особу до явки з повинною, значення не мають.
Сприяння розкриттю злочину має місце тоді, коли сама особа, що скоїла злочин, активно допомагає правоохоронним органам розкрити злочин до кінця, встановити всіх осіб винних у скоєнні злочину, сліди злочину або предмети, здобуті злочинним шляхом.
3. Передбачене []{1_66}п. 2 ч. 1 ст. 66 добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди може реалізовуватися як у формі матеріальній (наприклад, відшкодування вартості майна, яке пошкоджено), так і моральній. Воно може існувати тільки на добровільному ґрунті і мати місце як до, так і після притягнення особи до кримінальної відповідальності.
4. За п. 3 ч. 1 цієї статті обставиною, що пом’якшує відповідальність особи, є її неповноліття на час скоєння злочину. Як правило, у неповнолітніх відсутній необхідний життєвий досвід, натомість має місце схильність піддаватися впливу з боку іншої особи. Неповнолітні можуть скоріше стати на шлях виправлення, що може бути підставою для призначення їм менш суворого покарання.
5. Скоєння злочину жінкою в стані вагітності (п. 4 ч. 1 цієї статті) розглядається як обставина, що пом’якшує її відповідальність в силу фізіологічних і психічних особливостей, які притаманні вагітним жінкам, можуть сприяти в деякій мірі скоєнню злочину.
6. Вчинення злочину внаслідок тяжких особистих, сімейних та інших обставин (п. 5) визнається обставиною, яка пом’якшує відповідальність особи, якщо саме ці обставини підштовхнули її до скоєння злочину. Це може бути, наприклад, хвороба близьких осіб, складний мікроклімат в сім’ї, тривале безробіття тощо.
7. Вчинення злочину під впливом погрози, примусу або через матеріальну, службову чи іншу залежність (п. 6 ч. 1 цієї статті) пом’якшує відповідальність особи, тому що вона при цьому піддається фізичному або психічному впливу з боку іншої особи, яка примушує її скоїти злочин. Слід мати на увазі, що за []{1_40}ст. 40 фізичний примус віднесений до обставин, що виключають злочинність діяння. Питання про відповідальність особи, яка вчинила злочин внаслідок застосування до неї фізичного або психічного примусу, вирішується відповідно до вимог []{1_39}ст. 39. У разі матеріальної, службової чи іншої залежності особа, що скоює злочин, побоюється погіршити свій матеріальний або службовий стан. Це є своєрідною формою психічного примусу.
8. Вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними або аморальними діями потерпілого (п. 7 ч. 1 цієї статті), також є обставиною, що пом’якшує відповідальність особи. Наявність неправомірної або аморальної поведінки потерпілого безпосередньо перед скоєнням особою злочину є обов’язковою умовою. Саме неправомірна або аморальна поведінка потерпілого виступає причиною вчинення злочину і є підставою визнання того, що людина, яка його вчинила, діяла в стані сильного душевного хвилювання.
9. П. 8 ч. 1 цієї статті визнає обставиною, що пом’якшує відповідальність особи, вчинення злочину з перевищенням меж крайньої необхідності. Мається на увазі умисне заподіяння шкоди інтересам, що охороняються, якщо така шкода є більш значною, ніж відвернена ([]{1_39}ст. 39). Особа не підлягає кримінальній відповідальності за перевищення меж крайньої необхідності, якщо внаслідок сильного душевного хвилювання, викликаного небезпекою, що загрожувала, вона не могла оцінити відповідність заподіяної шкоди цій небезпеці.
10. Настання кримінальної відповідальності особи, що виконує спеціальне завдання, передбачається за вчинення умисно у складі організованої групи чи злочинної організації особливо тяжкого злочину, поєднаного з насильством над потерпілим, або тяжкого злочину, вчиненого умисно і пов’язаного із спричиненням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому або настанням інших тяжких наслідків ([]{1_43}ч. 2 ст. 43).
Особа, що вчинила такий злочин, не може бути засуджена до довічного позбавлення волі, а покарання у вигляді позбавлення волі не може бути призначене їй на строк більший, ніж половина максимального строку позбавлення волі, передбаченого законом за цей злочин.
11. У ч. 3 коментованої статті законодавець окремо підкреслив: якщо будь-яка з обставин, пом’якшуючих покарання, вже передбачена в статті Особливої частини Кодексу як ознака злочину, яка впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його пом’якшує.
Це означає, що слідчий або прокурор, складаючи обвинувальний висновок у справі, не вправі посилатися на обставину, що пом’якшує покарання, якщо ця обставина вже передбачена як така ознака у відповідній статті Особливої частини Кодексу, за якою кваліфіковано дії обвинуваченого.
Наприклад, у разі кваліфікації дій обвинуваченого за []{1_116}ст. 116 як умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, слідчий, прокурор в обвинувальному висновку, а так само і суд при призначенні покарання не можуть посилатися на наявність обставини, що пом’якшує покарання і передбачена в []{1_66}п. 7 ч. 1 ст. 66, — вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними або аморальними діями потерпілого.
Стаття 67.Обставини, які обтяжують покарання
1. При призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються:
1) вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів;
2) вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою (частина друга або третя статті 28);
3) вчинення злочину на грунті расової, національної чи релігійної ворожнечі або розбрату;
4) вчинення злочину у зв’язку з виконанням потерпілим службового або громадського обов’язку;
5) тяжкі наслідки, завдані злочином;
6) вчинення злочину щодо малолітнього, особи похилого віку або особи, що перебуває в безпорадному стані;
7) вчинення злочину щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності;
8) вчинення злочину щодо особи, яка перебуває в матеріальній, службовій чи іншій залежності від винного;
9) вчинення злочину з використанням малолітнього або особи, що страждає психічним захворюванням чи недоумством;
10) вчинення злочину з особливою жорстокістю;
11) вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій;
12) вчинення злочину загальнонебезпечним способом;
13) вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп’яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів.
2. Суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 7, 9, 10, 12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.
3. При призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
4. Якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
1. []{1_67}Ст. 67 чинного Кодексу у порівнянні зі []{4_24_45}ст. 41 Кримінального кодексу 1960 року має суттєві відмінності. Вони торкаються факту виключення деяких обставин, які раніше вважались обтяжуючими (наприклад, вчинення злочину з корисливих або інших низьких мотивів, уточнення окремих обтяжуючих обставин за рахунок їх звуження або розширення), а також включення нових обтяжуючих обставин, які раніше не передбачались (вчинення злочину на ґрунті расової, національної чи релігійної ворожнечі або розбрату тощо).
2. У []{1_67}п. 1 ч. 1 ст. 67 передбачено, по суті, дві різні обставини, які обтяжують покарання. Це вчинення злочину повторно та рецидив злочинів.
Під повторним слід розуміти вчинення двох або більше злочинів ([]{1_32}ст. 32). У теорії така повторність має назву повторності тотожних злочинів. Стосовно повторності однорідних злочинів, то вона має місце лише тоді, коли це передбачено відповідними статтями в Особливій частині Кодексу. Повторність відсутня в тому разі, коли за раніше вчинений злочин особа була звільнена від кримінальної відповідальності, пройшли строки давності притягнення до кримінальної відповідальності або судимість за цей злочин було знято чи погашено. Більш детально поняття повторності викладено в коментарі до []{1_32}ст. 32.
Рецидив злочину — це вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Рецидив торкається лише випадків попереднього засудження особи за умисні злочини. При цьому судимість не повинна бути знятою чи погашеною.
Вказані обставини свідчать не тільки про підвищену суспільну небезпеку особи винного, набуття ним злочинного досвіду, але й про більшу суспільну небезпеку самого злочину. Тому ці обставини, як правило, обтяжують покарання і суди визнають їх такими.
3. У []{1_67}п. 2 ч. 1 ст. 67 в якості обтяжуючих обставин названо вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою та організованою групою. Визначення цих понять давалось в коментарі до []{1_288}ч. 2 та 3 ст. 288. Дані обставини за будь-яких умов повинні визнаватись обтяжуючими, оскільки їх наявність значно підвищує суспільну небезпеку вчиненого.
4. У []{1_67}п. 3 ч. 1 ст. 67 розглядається така обтяжуюча обставина, як вчинення злочину на ґрунті расової, національної чи релігійної ворожнечі або розбрату. В []{4_24_0}Кримінальному кодексі 1960 року такої обтяжуючої обставини не передбачалось. Частіше за все вказані мотиви мають місце в насильницьких злочинах проти особи, групових порушеннях громадського порядку, масових заворушеннях, терористичних актах тощо. Вчинення названих та інших злочинів за вказаними мотивами є проявом ворожнечі до інших рас, національностей, релігій, а інколи і шовінізму. Підвищена суспільна небезпека перелічених мотивів пояснюється тим, що вони порушують основні права людини, проголошені []{4_438_1}Декларацією прав людини від 19 грудня 1966 р. та []{4_31_0}Міжнародним пактом про громадянські і політичні права, прийнятим 16 грудня 1966 р. Генеральною асамблеєю ООН, та суперечать Конституції України, яка ґарантує рівноправ’я громадян, свободу совісті.
5. У []{1_67}п. 4 ч. 1 ст. 67 передбачається така обтяжуюча обставина, як вчинення злочину у зв’язку з виконанням потерпілим службового або громадського обов’язку. Такої обтяжуючої обставини не передбачалось в []{4_24_45}ст. 41 Кримінального кодексу 1960 року.
Сутність цієї обтяжуючої обставини полягає в тому, що злочин вчинюється саме у зв’язку з діяльністю потерпілого, щоб перешкодити діям або помститись за них. Специфічним при наявності цієї обтяжуючої обставини є потерпілий. Перш за все це можуть бути особи, які виконують службові обов’язки, що входять в коло їх повноважень. До осіб слід відносити і рядових працівників підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності. Слід мати на увазі, що ознака, яка розглядається, обов’язково пов’язується з законною діяльністю потерпілого.
Виконання потерпілим громадського обов’язку має місце в тих випадках, коли потерпілий здійснював спеціально покладені на нього громадські обов’язки або виконував їх в інтересах держави, підприємства, установи.
6. []{1_67}П. 5 ч. 1 ст. 67 передбачає в якості обтяжуючої обставини настання тяжких наслідків від злочину. Ця обтяжуюча обставина не нова, вона передбачалась і раніше. Поняття тяжких наслідків є оціночним. У кожному випадку з урахуванням всіх обставин справи суд повинен прийти до висновку стосовно настання тяжких наслідків. При цьому обтяжуючі обставини, не повинні входити як кваліфікуюча ознака складу злочину. Необхідно також, щоб тяжкі наслідки, які наступили, знаходились в причинному зв’язку з діянням винної особи. Судово-слідча практика свідчить, що в якості тяжких наслідків визнаються: загибель людей, спричинення тяжкої шкоди здоров’ю людини, великих матеріальних збитків, порушення основних конституційних прав громадян, дезорганізація роботи підприємств, установ тощо.
7. Вчинення злочину щодо малолітнього, особи похилого віку або особи, що перебуває в безпорадному стані, як обтяжуюча обставина передбачена []{1_67}п. 6 ч. 1 ст. 67. Ця обставина теж не є новою, вона передбачалась в законодавстві і раніше. Включення її як обтяжуючої пояснюється наступним. Вчинення злочину стосовно осіб, що, по суті, є беззахисними і не можуть дати відсіч злочинцю через малолітство, похилість віку, знаходження в безпорадному стані, свідчить про відсутність у злочинця будь- яких моральних принципів, про його жорстокість. Малолітніми особами визнаються діти до 14 років. До осіб похилого віку відносяться ті, хто отримує пенсію за віком. Між тим, слід враховувати індивідуальні особливості кожного потерпілого, оскільки за законодавством України пенсійний вік визначається по- різному стосовно певних категорій осіб. За загальними правилами для чоловіків — це 60 років, для жінок — 55. До осіб, які знаходяться в безпорадному стані, слід відносити хворих, сплячих тощо.
8. Вчинення злочину щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала в стані вагітності, передбачено в якості обтяжуючої обставини в []{1_67}п. 7 ч. 1 ст. 67. Така обставина в []{4_24_45}ст. 41 Кримінального кодексу 1960 року не передбачалась. Включення її в перелік обтяжуючих обставин пояснюється тим, що стан вагітності жінки потребує особливого ставлення до неї. Вчинення будь-якого злочину в такий період є небезпечним не тільки для жінки, а й для її ще ненародженої дитини, що значно підвищує суспільну небезпеку злочинних дій. Але для визнання вказаної обставини обтяжуючою необхідно, щоб винний достовірно знав про стан вагітності потерпілої.
9. У []{1_67}п. 8 ч. 1 ст. 67 в якості обтяжуючої обставини передбачено вчинення злочину щодо особи, яка перебуває в матеріальній, службовій чи іншій залежності від винного. Включення цієї обставини до обтяжуючих пояснюється тим, що у випадках, коли потерпілими є особи, які залежать матеріально, по службі чи іншим чином від винної особи, значно підвищується суспільна небезпека вчинених щодо них злочинних дій.
Під матеріальною залежністю розуміють випадки, коли потерпілий знаходився на повному чи частковому матеріальному утриманні винної особи (батько, мати, донька, син, тітка, родичка та інші особи, що можуть бути на утриманні).
Службова залежність має місце тоді, коли потерпілий був підлеглим по роботі. Наприклад, директор установи і підлеглі йому завідуючі відділами, секретар тощо. Інша залежність може мати місце в разі виконання професійних функцій (наприклад, відносини між тренером і спортсменом).
10. Вчинення злочину з використанням малолітнього або особи, що страждає психічним захворюванням чи недоумством, передбачено в якості обтяжуючої обставини в []{1_67}п. 9 ч. 1 ст. 67. Вказана обтяжуюча обставина суттєво змінена у порівнянні з раніше діючим законодавством, коли мова йшла про підмовлення неповнолітніх до вчинення злочину або залучення їх до вчинення злочину. В чинному Кодексі йдеться про використання малолітнього при вчинені злочину.
Крім того, по-перше, вказана обтяжуюча обставина обмежена лише малолітніми особами, тобто тими, хто не досяг 14-річного віку.
По-друге, з []{1_67}п. 9 ч. 1 ст. 67 випливає, що не є обтяжуючою обставиною підмовництво малолітнього до вчинення злочину, а обтяжуючим кваліфікується тільки вчинення злочину з використанням малолітнього.
Новою обставиною, яка раніше не передбачалась законодавством, є вчинення злочину з залученням особи, яка страждає психічним захворюванням чи недоумством.
Проаналізуємо зазначені обставини. Перш за все, слід погодитись з невключенням в обтяжуючі обставини підмовництва малолітнього. За будь-яких обставин дії винної особи, яка підмовляє малолітнього вчинити суспільно небезпечні дії, охоплюються складом злочину, передбаченого []{1_304}ст. 304 (втягнення неповнолітніх в злочинну діяльність). За таких умов ця обставина практично не може бути обтяжуючою. Вчинення злочину з використанням малолітнього потребує осмислення. Потрібно чітко розмежувати злочинні дії, які являють собою втягнення малолітнього в таку діяльність. Тут передбачається активна роль дорослого.
В юридичній літературі стосовно цього в раніше діючому законодавстві давався такий коментар. У зв’язку з тим, що дії дорослої особи інколи не носять активного характеру, а неповнолітній сам пропонує дорослому вчинити злочин, на що той погоджується, то в такому разі відсутній склад злочину втягнення неповнолітнього в злочинну діяльність. Тому спільне вчинення злочину дорослим і неповнолітнім не буде містити складу злочину втягнення неповнолітнього в злочинну діяльність, а при обранні міри покарання дорослій особі повинна враховуватись вищеназвана обставина як обтяжуюча.
11. У []{1_67}п. 10 ч. 1 ст. 67 передбачена така обтяжуюча обставина, як вчинення злочину з особливою жорстокістю. Ця обставина передбачалась і в раніше діючому законодавстві. Її характеристика давалась стосовно умисних вбивств, оскільки така ознака є кваліфікуючою для складу злочину. Сутність даної ознаки перш за все пов’язана зі способом вчинення злочину, але при цьому можуть враховуватись і інші обставини. Стосовно способу вчинення злочину, то в літературі і судовій практиці посилаються на спричинення потерпілому особливих болісних відчуттів. Це можуть бути тортури, знущання, що завдають страждання жертві, нанесення великої кількості тілесних ушкоджень, застосування отрути, яка призводить до особливих страждань, позбавлення води, їжі.
Особлива жорстокість може мати місце і тоді, коли потерпілому спричиняються тяжкі моральні або психічні страждання. Наприклад, в присутності батьків ґвалтують чи вбивають їх дитину тощо.
У кожному випадку визнання дій винної особи вчиненими з особливою жорстокістю судово-слідчі органи повинні мотивувати, чому такі дії визнаються вчиненими з особливою жорстокістю.
12. Вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій раніше як обтяжуюча обставина не передбачалось. По суті, тут мова йде про три самостійні умови. Перша — це воєнний стан. Він має місце в період перебування України в стані війни з іншою державою. Початком воєнних дій є оголошення стану війни або початком воєнних дій. Тут чітко визначається день і навіть час початку такого стану. Кінцем воєнного часу є оголошений день і час припинення воєнних дій.
У відповідності з []{4_374_0}Законом України “Про правовий режим надзвичайного стану” від 16 березня 2000 р. надзвичайний стан визначається як особливий правовий режим, який може тимчасово вводитись в Україні чи в окремих її місцях при виникненні надзвичайних ситуацій техногенного або природного характеру не нижче загальнодержавного рівня, що призвели чи можуть призвести до людських жертв і матеріальних витрат, створюють загрозу життю і здоров’ю громадян. Надзвичайний стан вводиться Указом Президента, який затверджується Верховною Радою.
До інших надзвичайних подій можуть бути віднесені стихійні лиха, наприклад землетрус, повінь, пожежі тощо. Як свідчить практика, злочинці використовують такі стани в державі для вчинення злочинів. Наприклад, під час подій в Чорнобилі за умов відселення з Чорнобильської зони населення там вчинювались крадіжки майна. Під час повені в Західній Україні теж почастішали крадіжки майна громадян. При вчиненні злочинів за перелічених надзвичайно тяжких умов для держави в цілому чи окремих її регіонів значно підвищується їх суспільна небезпека. Це і викликало появу в законі таких обтяжуючих покарання обставин.
13. У []{1_67}п. 12 ч. 1 ст. 67 в якості обтяжуючої обставини передбачено вчинення злочину загальнонебезпечним способом. Ця обтяжуюча обставина передбачалась і в законодавстві, яке діяло раніше. Вона полягає в тому, що при вчиненні злочину небезпека загрожує життю чи здоров’ю кількох осіб (наприклад, постріл в натовп). Дана обставина може мати місце і тоді, коли вчинення злочину загрожує спричиненням значної матеріальної шкоди декільком фізичним або юридичним особам.
14. Вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп’яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів, передбачено в []{1_67}п. 13 ч. 1 ст. 67. Вказана обтяжуюча обставина передбачалась і раніше. В чинному Кодексі уточнена редакція за рахунок включення не тільки стану алкогольного сп’яніння, але й стану, викликаного вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів.
15. Стан сп’яніння виникає внаслідок вживання особою алкогольних напоїв. Як свідчить статистика, в Україні значна кількість злочинів вчинюється в стані алкогольного сп’яніння. Так, в 1999 р. такі злочини складали 13,9%, а в 2000 р. — 11,5% від кількості розкритих злочинів.
Слід мати на увазі, що в даному випадку мова йде про фізіологічне сп’яніння (при патологічному сп’янінні особа визнається неосудною і не несе за свої дії відповідальності). До такого стану особа доводить себе сама. Знаходячись під впливом алкоголю, людина нерідко стає агресивною, схильною до нападів, бійок тощо.
Вживання наркотиків призводить до одурманювання, що також негативно впливає на поведінку людини. []{4_209_1}Закон України “Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів” в ст. 1 так визначає наркотичні засоби: це рослини, сировина і речовини, природні або синтетичні, класифіковані як такі в міжнародних конвенціях, а також інші рослини, сировина і речовини, які становлять небезпеку для здоров’я населення у разі зловживання ними і віднесені до зазначеної категорії. Перелік цих речовин дається в наказах Комітету по контролю за наркотиками при МОЗ України, які періодично переглядаються.
Певний негативний стан особи викликається також психотропними речовинами.
До одурманюючих засобів можуть бути віднесені сильнодіючі ліки, які приймаються у великих дозах, аерозолі, газоподібні речовини, лаки, фарби тощо.
Включення алкогольного сп’яніння, а також стану, викликаного вживанням наркотичних або одурманюючих засобів, до обставин, які обтяжують покарання, пояснюється тим, що особи, знаходячись під впливом алкоголю чи наркотиків, являють собою підвищену суспільну небезпеку в разі вчинення ними злочину.
16. У []{1_67}ч. 2 ст. 67 реґламентовано, що суд у залежності від характеру вчиненого злочину може не визнати зазначені в ч. 1 обставини обтяжуючими. Але вказане положення не відноситься до обставин, перелічених в п. 2 (вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою ([]{1_28}ч. 2 або 3 ст. 28), п. 6 (вчинення злочину щодо малолітнього, особи похилого віку або особи, що перебуває в безпорадному стані), п. 7 (вчинення злочину щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала в стані вагітності), п. 9 (вчинення злочину з використанням малолітнього або особи, що страждає психічним захворюванням чи недоумством), п. 10 (вчинення злочину з особливою жорстокістю), п. 12 (вчинення злочину загальнонебезпечним способом).
У кожному випадку визнання в якості обтяжуючої однієї з перелічених у []{1_67}п. 1 ст. 67 обставин суд повинен мотивувати. Якщо певні обставини, перелічені в []{1_67}пп. 1, 3—5, 8, 11, 13 ч. 1 ст. 67, суд не вважає обтяжуючими обставинами, він повинен навести мотиви такого рішення. Слід підкреслити, що []{1_67}ст. 67 у порівнянні з раніше діючим законом значно розширила перелік обставин, які суд за власним розсудом може визнати або не визнати обтяжуючими.
17. Принципово важливим положенням, яке міститься в []{1_67}ч. 3 ст. 67, є положення про те, що перелік обтяжуючих обставин, передбачених у ч. 1 вказаної статті, є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.
18. []{1_67}Ч. 4 ст. 67 встановлює: будь-яка з обставин, що обтяжує покарання і передбачена в статті Особливої частини Кодексу як ознака злочину, яка впливає на його кваліфікацію, не може ще раз враховуватись судом при призначенні покарання.
Вказане положення раніше законом не реґламентувалось, а з цього приводу давалось роз’яснення Пленумом Верховного Суду України. Сутність положення полягає в тому, що законодавець, конструюючи певний склад злочину, враховує ту чи іншу обтяжуючу обставину і це відбивається на санкції за даний склад злочину. Тому не можна ще раз враховувати цю ж саму обставину і при призначенні покарання. Наприклад, у []{1_115}п. 4 ч. 2 ст. 115 передбачено вчинення вбивства з особливою жорстокістю. Ця обтяжуюча обставина дає підстави кваліфікувати вчинене вбивством за обтяжуючих обставин. Тому при призначенні покарання винній особі не може враховуватись та ж сама обтяжуюча обставина, передбачена []{1_67}п. 10 ч. 1 ст. 67.
19. Наявність тих чи інших обтяжуючих обставин впливає на призначення покарання винному в бік його підвищення.
Цей вплив може виражатись в наступному:
— за наявності в законі альтернативної санкції обирається більш суворий вид покарання;
— при відносно визначеній санкції обирається покарання ближче до максимальної межі або таке, що дорівнює їй;
— при наявності в санкції факультативних додаткових покарань вони застосовуються до винного;
— за наявності обтяжуючих обставин не повинна застосовуватись []{1_69}ст. 69.
Стаття 68.Призначення покарання за незакінчений злочин та за злочин, вчинений у співучасті
1. При призначенні покарання за незакінчений злочин суд, керуючись положеннями []{1_65}статей 65—67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця.
2. При призначенні покарання співучасникам злочину суд, керуючись положеннями []{1_65}статей 65—67 цього Кодексу, враховує характер та ступінь участі кожного з них у вчиненні злочину.
1. Положення, передбачені в []{1_68}ст. 68 чинного Кодексу, діяли і в []{4_24_0}Кримінальному кодексі 1960 року. Але вони не виділялись в окрему статтю, а були передбачені в тих статтях, де визначалось поняття стадій вчинення злочину та співучасті. Крім того, окремі моменти в новому законодавстві уточнені.
2. Призначення покарання за незакінчений злочин визначається правилами, викладеними в []{1_65}ст. 65, з урахуванням як пом’якшуючих, так і обтяжуючих обставин, передбачених []{1_66}ст. 66 та []{1_67}67, в межах санкції статті Особливої частини, по якій кваліфіковано злочин.
Специфічною обставиною для призначення покарання за незакінчений злочин є врахування судом ступеню здійснення злочинного наміру та причин, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця. Очевидно, що стадія готування до злочину за будь-яких підстав являє собою меншу суспільну небезпеку, ніж замах на злочин. І це повинно відбиватись на визначенні конкретного виду і строку покарань. Замах теж може бути по- різному оцінений в залежності від того, закінчений він, чи незакінчений, і які наступили наслідки. Дані обставини обов’язково повинні враховуватись при обранні міри покарання винному. При цьому мають також значення причини, за яких злочин не було доведено до кінця. В одному випадку це може бути пов’язано з присіченням дій винної особи, а в іншому — відмова особи довести злочин до кінця (маються на увазі випадки, що не розглядаються в якості добровільної відмови). За загальним правилом, незакінчений злочин тягне менше покарання, ніж закінчений.
Законодавство України не передбачає будь-яких обмежень в обранні покарання за незакінчений злочин.
Між тим, у законодавстві деяких інших країн такі обмеження існують. Наведемо положення []{4_105_66}ст. 66 Кримінального кодексу Російської Федерації. Ч. 2 цієї статті встановлює, що строк та розмір покарання за готування до злочину не можуть перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною статтею Особливої частини Кодексу за закінчений злочин. У []{4_105_66}ч. 3 ст. 66 реґламентується, що строк та розмір покарання за замах на злочин не може перевищувати трьох четвертих максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за закінчений злочин. У відповідності з []{4_105_66}ч. 4 ст. 66 довічне позбавлення волі за готування до злочину і замах на злочин не застосовуються. Цей законодавчий досвід є достатньо цікавим.
3. При призначенні покарання співучасникам перш за все враховуються загальні засади призначення покарання, викладені в []{1_65}ст. 65—67. Але тут є теж специфічна обставина, яка полягає у визначенні ролі конкретного співучасника у вчиненні злочину. За загальними правилами більшу суспільну небезпеку становлять організатори та підмовники злочинів, меншу — пособники. Але кожний конкретний злочин характеризується особливостями ступеня і характеру участі співучасників. Тому суд повинен враховувати ці обставини стосовно кожного конкретного співучасника.
Стаття 69.Призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом
1. За наявності декількох обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м’якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
2. На підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті Особливої частини цього Кодексу як обов’язкове.
1. Положення []{1_69}ст. 69 чинного Кодексу не є новими. []{4_24_48}Кримінальний кодекс 1960 року в ст. 44 передбачав можливість при виняткових обставинах призначити покарання винному нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перейти до іншого, більш м’якого покарання. Але реґламентування положення в []{1_69}ст. 69 отримало більш конкретний вираз. У ній передбачені деякі нові підстави для обрання покарання винному нижче від найнижчої межі чи більше м’якого покарання, ніж передбачено відповідною статтею.
2. У []{1_69}ст. 69 вказується на наявність декількох пом’якшуючих обставин. У конкретній справі їх повинно бути не менше двох. Перелік пом’якшуючих обставин дається в []{1_66}ст. 66. Крім того, суду надано право визначати і інші обставини як пом’якшуючі. Вони можуть бути враховані для прийняття рішення про призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено в законі. Наявність декількох пом’якшуючих обставин обумовлює меншу суспільну небезпеку вчиненого злочину, а окремі з них свідчать про те, що особа, яка вчинила злочин, не являє собою великої суспільної небезпеки. Отже, це є необхідною умовою призначення покарання нижче від найнижчої межі.
3. Таке покарання може бути обрано лише за вчинення винним особливо тяжкого, тяжкого і середньої тяжкості злочину. Тобто, воно не застосовується за вчинення злочинів невеликої тяжкості. Це зрозуміло, оскільки покарання за ці злочини не є суворими. В межах санкції статті можливо в кожному випадку обрати справедливе покарання (необхідне і достатнє для конкретної особи).
4. Обрання покарання нижче від найнижчої межі стосується основних покарань. Наприклад, санкція []{1_115}ч. 1 ст. 115 (умисне вбивство без обтяжуючих і пом’якшуючих обставин) передбачає позбавлення волі на строк від 7 до 15 років. При наявності декількох пом’якшуючих обставин винному у вбивстві може бути обрано покарання нижче ніж 7 років.
5. За тих же умов, що аналізувались раніше, особі може бути визначено судом інше більш м’яке покарання, ніж передбачено в законі. Мова йде про обрання іншого виду покарання, більш м’якого у порівнянні з покаранням, передбаченим санкцією конкретної статті. Питання про те, яке з видів покарань є більш м’яким, вирішується при аналізі []{1_51}ст. 51, що містить систему покарань. Найменш суворим покаранням є штраф, а за ним у чіткій послідовності вказуються інші більш тяжкі покарання.
6. []{1_69}Ч. 1 ст. 69 містить ще одне принципове положення про те, що суд не має права призначати покарання нижче від найнижчої межі, встановленої для даного виду покарання в Загальній частині Кодексу. Це означає, що виправні роботи не можуть призначатись нижче ніж на строк 6 місяців ([]{1_57}ч. 1 ст. 57), обмеження волі — на строк менше одного року ([]{1_61}ч. 2 ст. 61), позбавлення волі — на строк менше ніж один рік ([]{1_63}ч. 2 ст. 63) тощо.
7. У []{1_69}ч. 2 ст. 69 передбачено, що за тих же підстав, які вказані в []{1_69}ч. 1 ст. 69, суд може не призначати додаткового покарання, передбаченого в санкції конкретної статі як обов’язкове.
8. Рішення суду з названих вище питань потребують ґрунтовної аргументації.
Стаття 70.Призначення покарання за сукупністю злочинів
1. При сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
2. При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Якщо хоча б за один із вчинених злочинів призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається шляхом поглинення будь- яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі.
3. До основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною.
4. За правилами, передбаченими в частинах першій— третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в []{1_72}статті 72 цього Кодексу.
1. Призначення покарання за сукупністю злочинів має свою специфіку. У порівнянні з раніше діючим законодавством інститут призначення покарання за сукупністю злочинів дещо змінився в бік можливості призначення більш суворих покарань, ніж було раніше.
2. Для того, щоб визначитись з правилами призначення покарання за сукупністю злочинів, потрібно перш за все знати, як визначається сукупність злочинів. Це поняття дається в []{1_33}ст. 33. Згідно з ч. 1 цієї статті сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статями або різними частинами однієї статті Особливої частини Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. Тобто, мова йде про різні злочини.
У теорії кримінального права виділяють ідеальну і реальну сукупність.
Ідеальна сукупність має місце тоді, коли особа одним діянням вчинює два злочини чи більше, що утворюють самостійні склади злочинів. Наприклад, зґвалтування ([]{1_152}ст. 152) і зараження венеричною хворобою ([]{1_133}ст. 133).
Реальна сукупність має місце тоді, коли особа вчинює кілька самостійних діянь, які охоплюються різними статтями чи частинами статей і містять окремі склади злочинів. Наприклад, крадіжка і хуліганство.
В юридичній літературі виділяють і третій вид сукупності — реально-ідеальну. Цей вид сукупності має місце тоді, коли особа вчиняє кілька діянь, з яких принаймні одне одночасно входить до кількох складів різних злочинів, а інші діяння (одне чи кілька) входять до відповідного складу злочину кожен окремо.
При наявності всіх перелічених видів сукупності покарання обирається за правилами []{1_70}ст. 70.
3. []{1_70}Ч. 1 ст. 70 визначає основне правило призначення покарань за сукупністю злочинів. Воно полягає в тому, що за кожний злочин, який входить в сукупність, суд обирає покарання окремо. При цьому належить керуватись положеннями, що містяться в []{1_65}ст. 65—67. Потім обирається остаточне покарання.
Стаття реґламентує можливість застосування одного з трьох існуючих принципів призначення покарання:
— поглинання менш суворого покарання більш суворим;
— повне складання покарань;
— часткове складання покарань.
4. Принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим полягає в тому, що в разі призначення одного виду покарання або різнорідних покарань більш суворе поглинає менш суворе. Наприклад, особі за вчинення вбивства, передбаченого []{1_115}ч. 1 ст. 115 (без обтяжуючих і пом’якшуючих обставин), суд призначив покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років. За []{1_185}ч. 2 ст. 185 (крадіжка вчинена повторно або за попередньою змовою) цій особі обрано покарання 5 років позбавлення волі. При застосуванні принципу поглинання покарання строком 7 років позбавлення волі поглине строк покарання за другий злочин в 5 років. Остаточне основне покарання за таких умов складатиме 7 років позбавлення волі.
5. Принцип повного складання покарань полягає в тому, що обрані за кожний вчинений злочин покарання повністю складаються. Цей принцип застосовується в разі обрання покарань одного виду та різних видів у відповідності зі []{1_72}ст. 72. Наприклад, за вчинення крадіжки особа за []{1_185}ч. 1 ст. 185 засуджена до 2 років позбавлення волі, а за хуліганство, яке підпадає під []{1_296}ч. 3 ст. 296, — до 3 років позбавлення волі. При повному складанні покарань остаточний строк основного покарання складатиме 5 років.
6. При частковому складанні покарань до одного обраного строку частково додається строк покарання за другий злочин. Повернемося до прикладу, який наводився раніше, але змінимо строки засудження особи. Наприклад, за крадіжку за []{1_185}ч. 1 ст. 185 особа засуджена до 3 років позбавлення волі, а за хуліганські дії, передбачені []{1_296}ч. 3 ст. 296, — до 4 років позбавлення волі. За цих умов не можна застосовувати повне складання, оскільки в даному випадку верхня межа покарання у вигляді позбавлення волі не може перевищувати 5 років. Тому до 3 років позбавлення волі, визначених за перший злочин, можна додати не більше 2 років. Якщо вони додаються до строку 3 роки, то це і буде часткове складання покарань.
Закон не обмежує, як правило, суди стосовно принципів, які вони мають застосувати в кожному конкретному випадку призначення покарання за сукупністю злочинів. Суд за власним розсудом, з урахуванням всіх обставин справи вирішує це питання.
7. []{1_70}Ч. 2 ст. 70 визначає верхню межу, яку не повинно перевищувати основне покарання, що обирається за сукупністю злочинів. Загальним правилом є положення про те, що така межа не повинна перевищувати верхню межу найбільш суворого покарання, передбаченого за злочин, що входить до сукупності. В раніше наведеному прикладі такою верхньою межею є вища межа покарання, передбачена []{1_296}ч. 3 ст. 296, — 5 років позбавлення волі. Винятком із загального правила є випадки, коли винна особа засуджується за злочини, хоча б один з яких був умисним тяжким або особливо тяжким. У такому випадку верхня межа покарання, яке обирається за сукупністю вчинених злочинів, може становити максимальний строк, встановлений для даного виду покарання. Наприклад, для позбавлення волі — це 15 років. Вказане положення є новим. У Кримінальному кодексі 1960 року воно не передбачалось.
8. У []{1_70}ч. 2 ст. 70 міститься ще одне важливе положення. Мова йде про те, що в разі засудження особи до довічного позбавлення волі остаточне покарання за сукупністю злочинів повинно обиратись шляхом поглинання межі суворих покарань — довічним позбавленням волі.
9. У []{1_70}ч. 3 ст. 70 говориться про правила призначення додаткових покарань при призначенні покарання за сукупністю злочинів. Так як і основні покарання при наявності сукупності злочинів, додаткові покарання обираються за кожний вчинений злочин. При визначенні основного покарання вони можуть бути приєднані до нього.
10. []{1_70}Ч. 4 ст. 70 передбачає правила призначення покарання за сукупністю злочинів, яку деякі вчені називають “розірваною” сукупністю. Маються на увазі випадки, коли особа засуджується за злочин, а після цього з’ясовується, що вона до винесення вироку вчинила ще один або декілька злочинів. Цей чи ці злочини можуть бути вчинені до чи після того злочину, за який вона засуджена. Головне, щоб цей чи ці злочини були вчинені до винесення вироку, тобто до того, як до особи були застосовані заходи кримінального закону. В []{1_70}ч. 4 ст. 70 вказується, що в такому випадку остаточне покарання обирається за правилами, передбаченими []{1_70}пп. 1—3 ст. 70. Але, звичайно, тут є і своя специфіка, оскільки перший вирок вже винесений судом і в ньому визначені конкретні строки покарання. Суд, розглядаючи справу, з’ясовує обставини вчинення цією особою злочину чи злочинів і обирає покарання за вчинене. Після цього виникає питання про визначення покарання за сукупністю злочинів. У []{1_70}ч. 4 ст. 70 вказується, що в таких випадках у строк остаточно призначеного за сукупністю злочинів покарання зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в []{1_72}ст. 72. Мається на увазі, що суд враховує весь строк призначеного покарання за першим вироком, незалежно від того, яку його частину особа вже відбула при визначенні остаточного покарання — як основного, так і додаткового. Після цього визначається строк, який особа реально повинна відбувати за сукупністю злочинів. Для цього від призначеного покарання віднімається його відбута частина. Такий строк особа і повинна відбути в разі обрання їй покарання за сукупністю злочинів при так званій розірваній сукупності.
11. В юридичній літературі і постановах Пленуму Верховного Суду України звертається увага на необхідність дотримання певних правил, крім розглянутих вище, при обранні міри покарання за сукупністю злочинів. Це зокрема:
— остаточна міра покарання, обрана за сукупністю злочинів, не може бути меншою, ніж покарання, обране за конкретний злочин. При застосуванні принципу поглинання вона може дорівнювати більш суворому покаранню, обраному за один із злочинів. У разі повного чи часткового складання вона обов’язково є більшою, ніж строки покарання, обрані за конкретні злочини, що входять в сукупність;
— коли складаються різні за видами покарання необхідно дотримуватись положень, передбачених у []{1_72}ст. 72;
— якщо окремі види покарань не можуть складатись (наприклад, штраф і позбавлення волі), то вони виконуються самостійно або застосовується принцип поглинання більш суворим покаранням менш суворого;
— при призначенні обов’язкових додаткових покарань за конкретні злочини вони призначаються і при визначенні остаточного покарання;
— непризначення обов’язкового додаткового покарання за сукупністю злочинів може мати місце лише тоді, коли воно не призначалось за окремий злочин;
— однорідні додаткові покарання, призначені за окремі злочини, складаються;
— різнорідні додаткові покарання в остаточному покаранні визначаються окремо і виконуються самостійно.
Стаття 71.Призначення покарання за сукупністю вироків
1. Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
2. При складанні покарань за сукупністю вироків загальний строк покарання не може перевищувати максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. При складанні покарань у виді позбавлення волі загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, не повинен перевищувати п’ятнадцяти років, а у випадку, якщо хоча б один із злочинів є особливо тяжким, загальний строк позбавлення волі може бути більшим п’ятнадцяти років, але не повинен перевищувати двадцяти п’яти років. При складанні покарань у виді довічного позбавлення волі та будь-яких менш суворих покарань загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, визначається шляхом поглинення менш суворих покарань довічним позбавленням волі.
3. Призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.
4. Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
5. Якщо засуджений після винесення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими у []{1_70}статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.
1. Призначення покарання за сукупністю вироків має більш жорсткі правила у порівнянні з інститутом призначення покарання за сукупністю злочинів. Це пояснюється тим, що за наявності сукупності вироків особа, яка вчинює злочин, відзначається значною суспільною небезпекою. За вчинений нею перший чи перші злочини вона піддана засудженню. До неї вже застосовано кримінальне покарання. Це повинно було стримувати таку особу від подальшої злочинної поведінки. В даному випадку засуджена особа нехтує винесеним вироком, не робить належних висновків і вчинює новий злочин чи злочини. За таких умов вона повинна нести більш сувору відповідальність, ніж особи, в діях яких має місце сукупність злочинів, бо вони ще не піддавались кримінальному покаранню. Такий самий підхід мав місце і в законодавстві, яке діяло раніше. Але чинний Кодекс підвищив верхню межу покарань, які можуть застосовуватись до винних осіб у таких випадках.
2. У []{1_71}ч. 1 ст. 71 передбачено, що призначення покарання за сукупністю вироків має місце за таких умов:
— особа вчинює новий злочин після постановлення вироку, яким вона засуджена за вчинений нею раніше злочин;
— ця особа ще не відбула покарання, винесеного першим вироком.
Оскільки в законі застосований термін “постановлення” вироку, з цього слід зробити висновок, що час, який нас цікавить, наступає з моменту проголошення судом вироку. Для цього не є обов’язковим, щоб вирок вступив у законну силу.
3. Специфічним для призначення покарання за сукупністю вироків є те, що до покарання, призначеного за новим вироком, суд повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. З наведеного випливає, що в такому разі, як правило, не застосовується принцип поглинання покарань, а покарання складаються повністю або частково.
4. У кожному конкретному випадку важливо встановити невідбуту частину покарання. Вона визначається в залежності від виду покарання, а також від того, реально особа відбувала покарання, чи вона звільнялась від відбування покарань з випробуванням ([]{1_75}ст. 75—79), до неї було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання ([]{1_81}ст. 81 та []{1_83}83), відбувалась заміна невідбутої частини покарання більш м’яким ([]{1_82}ст. 82), застосовувалось звільнення від покарання за хворобою ([]{1_84}ст. 84), застосована амністія, за якою засуджений частково звільнений від покарання або йому замінена невідбута частина покарання більш м’яким покарання тощо. В усіх наведених випадках по- різному буде визначатись невідбута частина покарання. Якщо особа звільняється від відбування покарання з випробуванням і під час іспитового строку вчинює злочин, то невідбутою частиною покарання буде вважатись те покарання, до якого її було засуджено за вироком суду. В тому разі, коли ця особа була під вартою у зв’язку з обранням їй такого запобіжного заходу, цей період виключається з покарання, яке призначив їй суд.
Якщо до особи було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, то невідбутою частиною буде вважатись той строк, від якого вона була умовно-достроково звільнена. Якщо особа, відбуваючи покарання у вигляді позбавлення волі, вчинить новий злочин, невідбутою частиною покарання вважається період з моменту винесення постанови про обрання запобіжного заходу в зв’язку з вчиненням нового злочину.
Наведені та інші положення, що стосуються обчислення невідбутої частини покарання, були реґламентовані в []{4_233_19}абз. 6—8 п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про практику призначення судами кримінальних покарань” від 22 грудня 1995 р. № 22 з наступними змінами. Вони є вірними і в умовах дії чинного Кодексу, звичайно, з відповідним врахуванням нових статей, які торкаються підстав звільнення осіб від відбування покарання тощо.
5. При засудженні особи за новий злочин, який вона вчинила після засудження за перший злочин, їй обирається покарання на загальних підставах, викладених в []{1_65}ст. 65—67.
6. Специфічним при призначенні покарання за сукупністю вироків є призначення максимального строку основного покарання, яке обирається за сукупністю. При визначенні цього строку суд має в своєму розпорядженні визначене покарання за новий злочин і невідбуту частину покарання за попереднім вироком. За загальним правилом верхньою межею є максимальний строк для даного виду покарання, передбачений Загальною частиною Кодексу. Наприклад, для позбавлення волі — це 15 років, для обмеження волі — 5 років, для виправних робіт — 2 роки. Такий порядок визначення верхньої межі покарання застосовується, коли особою вчинені злочини невеликої тяжкості, середньої тяжкості і тяжкі. Якщо до складу вчинених особою злочинів входить хоча б один особливо тяжкий злочин, то верхня межа остаточного покарання може бути і більше 15 років позбавлення волі. Але цей строк не повинен перевищувати 25 років.
7. У []{1_71}ч. 2 ст. 71 передбачено положення, згідно з яким при засудженні особи за один із злочинів до довічного позбавлення волі менш тяжкі покарання, обрані за інші злочини, поглинаються цією мірою покарання при обранні остаточного покарання за сукупністю вироків. Таким чином, лише в цьому випадку закон передбачає застосування принципу поглинання покарань.
8. У []{1_71}ч. 3 ст. 71 передбачено, що призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягають приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.
9. У []{1_71}ч. 4 ст. 71 реґламентуються загальні положення про правила визначення остаточного покарання. Так, воно не може бути меншим від покарання, призначеного за новий злочин, а також меншим невідбутої частини покарання.
10. У []{1_71}ч. 5 ст. 71 передбачаються особливості призначення покарання за сукупністю вироків у тому разі, коли особа після першого вироку вчинює не один, а два чи більше злочинів. У законі передбачено, що за ці два чи більше злочинів покарання обирається за правилами призначення покарання за сукупністю злочинів ([]{1_70}ст. 70). Після цього до остаточного покарання, обраного за сукупністю злочинів, додається невідбута частина покарання за першим вироком. При цьому діють правила, передбачені []{1_71}ч. 1—3 ст. 71.
Стаття 72.Правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув’язнення
1. При складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення:
1) одному дню позбавлення волі відповідають:
а) один день тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або арешту;
б) два дні обмеження волі;
в) три дні службового обмеження для військовослужбовців або три дні виправних робіт;
г) вісім годин громадських робіт;
2) одному дню тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або арешту відповідають:
а) два дні обмеження волі;
б) три дні службового обмеження для військовослужбовців або три дні виправних робіт;
3) одному дню обмеження волі відповідають три дні службового обмеження для військовослужбовців або три дні виправних робіт;
4) одному дню обмеження волі або арешту відповідають вісім годин громадських робіт.
2. При призначенні покарання за сукупністю злочинів або вироків у виді виправних робіт або службових обмежень для військовослужбовців складанню підлягають лише строки цих покарань. Розміри відрахувань із заробітку засудженого складанню не підлягають і обчислюються за кожним вироком самостійно.
3. Основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
4. Додаткові покарання різних видів у всіх випадках виконуються самостійно.
5. Попереднє ув’язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених в частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув’язнення, може пом’якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
1. Положення []{1_72}ст. 72 детально реґламентують правила складання покарань в тих випадках, коли особа засуджується за окремі злочини до різних видів покарань і виникає необхідність їх скласти для визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів або сукупністю вироків. Вони є спільними для обох видів визначення покарань за сукупністю. В раніше діючому законодавстві визначались лише окремі аспекти складання покарань.
У []{1_72}ст. 72 з урахуванням введення нових видів покарань створена, по суті, система взаємозалежності окремих видів покарань. Наприклад, позбавлення волі співставляється з такими видами покарань, як тримання в дисциплінарному батальйоні, арештом, обмеженням волі, службовим обмеженням для військовослужбовців, виправними роботами. Відповідні співвідношення встановлені і для інших видів покарань. При цьому вказуються конкретні виміри такого співвідношення. Ними повинні керуватись судові органи.
2. Важливим положенням, яке міститься в []{1_72}ч. 1 ст. 72, є положення, згідно з яким при визначенні остаточного покарання в разі засудження винного за окремі злочини до різних видів покарання менш суворе покарання переводиться в більш суворий вид. Отже, остаточно особа засуджується до більш суворого покарання з числа тих, які їй призначались за окремий злочин.
3. У []{1_72}ч. 2 ст. 72 започатковане правило складання таких покарань, як виправні роботи або службові обмеження для військовослужбовців. У разі необхідності складаються лише строки цих покарань. Розміри ж відрахувань із заробітку складанню не підлягають, а обчислюються за кожним вироком самостійно. Наприклад, особа за порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки засуджена за []{1_270}ч. 2 ст. 270 до одного року виправних робіт з відрахуванням у доход держави 10% її заробітку. А за самовільне без нагальної потреби зупинення поїзда ця особа засуджена за []{1_283}ч. 1 ст. 283 теж до одного року виправних робіт з відрахуванням у доход держави 20% заробітку. За правилами, викладеними в []{1_72}ч. 2 ст. 72, остаточне покарання за сукупністю злочинів такій особі може бути обрано у вигляді виправних робіт на строк два роки (повне складення покарання) з відрахуванням на протязі першого року 10% заробітку і на протязі другого року 20% заробітку.
4. За правилами []{1_72}ч. 3 ст. 72 такі основні покарання, як штраф та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю в разі призначення їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків не підлягають складанню з іншими покараннями і виконуються самостійно.
5. Додаткові покарання різних видів завжди виконуються самостійно. В законодавстві не передбачається взагалі можливість складання різнорідних додаткових покарань.
6. []{1_72}Ч. 5 ст. 72 передбачає правила зарахування попереднього ув’язнення в строк покарання. Цей час зараховується із такого розрахунку. У разі засудження особи до позбавлення волі, тримання в дисциплінарному батальйоні, арешту — день за день. При засудженні до службового обмеження для військовослужбовців, виправних робіт — один день за три дні; до обмеження волі — один день за два дні; до громадських робіт — один день за 8 годин. Коли судом обираються інші основні покарання, не перелічені в []{1_72}ч. 1 ст. 72, суд з урахуванням попереднього ув’язнення може пом’якшити покарання або повністю звільнити від його відбування.
Зрозуміло, що утримання особи під вартою, як запобіжний захід, не є покаранням і переслідує зовсім іншу мету. Між тим, знаходження особи в умовах фактичного позбавлення волі спричиняє їй серйозні обмеження, страждання. Саме через це закон і передбачає зарахування цього строку в строк покарання.
Стаття 73.Обчислення строків покарання
Строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув’язнення допускається обчислення строків покарання у днях.
Питання про обчислення строків покарання на законодавчому рівні раніше не розглядалось. Між тим, це питання має значення, особливо тоді, коли мова йде про обрання покарання за сукупністю злочинів та вироків.
Строки таких покарань, як позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю, обмеження волі, позбавлення волі визначені в роках. Такі види покарань, як виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, тримання в дисциплінарному батальйоні вираховуються в місяцях і роках, арешт вираховується в місяцях, а громадські роботи — в годинах. Але ці строки стосовно конкретних покарань можуть мати і інше вимірювання, особливо коли мова йде про заміну покарань, складання покарань чи зарахування попереднього ув’язнення в строк покарання. Наприклад, позбавлення волі може за певних умов вираховуватись не тільки в роках, але й в місяцях і навіть днях.
Між тим, при обранні покарання суду належить враховувати одиниці вимірювання строків покарання, які вказані в законі стосовно кожної конкретної міри покарання.
Розділ ХІІ ЗВІЛЬНЕННЯ ВІД ПОКАРАННЯ ТА ЙОГО ВІДБУВАННЯ
Стаття 74.Звільнення від покарання та його відбування
1. Звільнення засудженого від покарання або подальшого його відбування, заміна більш м’яким, а також пом’якшення призначеного покарання, крім звільнення від покарання або пом’якшення покарання на підставі закону України про амністію чи акта про помилування, може застосовуватися тільки судом у випадках, передбачених цим Кодексом.
2. Особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання.
3. Призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону.
4. Особа, яка вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути за вироком суду звільнена від покарання, якщо буде визнано, що з урахуванням бездоганної поведінки і сумлінного ставлення до праці цю особу на час розгляду справи в суді не можна вважати суспільно небезпечною.
5. Особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених []{1_49}статтею 49 цього Кодексу.
1. На відміну від []{4_24_0}Кримінального кодексу 1960 року, в якому звільнення від покарання розглядалося в одному розділі з призначенням покарання, у чинному Кодексі законодавець передбачив самостійний розділ про звільнення засудженого від покарання та його відбування.
2. []{1_74}Ст. 74 визначає загальні підстави звільнення особи від покарання або його подальшого відбування, заміни покарання більш м’яким, а також пом’якшення призначеного покарання.
3. Виключенням із вказаного порядку є звільнення особи від покарання або його пом’якшення на підставі []{4_419_0}Закону України “Про амністію” від 5 липня 2001 р.
4. Особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від покарання. Рішення про звільнення особи від покарання в цьому випадку приймає суд.
5. Ч. 4 цієї статті передбачає звільнення особи від покарання за вчинення злочинів невеликої або середньої тяжкості з урахуванням її бездоганної поведінки і сумлінного ставлення до праці, які в сукупності дають суду тверде переконання у тому, що цю особу не можна вважати суспільно небезпечною. Тому за наявності обвинувального вироку особу може бути звільнено від покарання судом в силу тої обставини, що вона перестала бути суспільно небезпечною. Визнання особи суспільно небезпечною або навпаки є виключною прерогативою суду і залежить від врахування вказаних у законі обставин.
6. Законом передбачено звільнення особи від покарання за вироком суду в зв’язку із закінченням строків давності (див. коментар до []{1_49}ст. 49).
7. Підставою для пом’якшення покарання є введення законодавцем нової, м’якшої санкції чинного Кодексу. Міра покарання засудженому знижується до максимальної міри покарання, передбаченої новою санкцією.
8. Інші випадки звільнення від покарання ([]{1_80}ст. 80 та []{1_83}83), заміна покарання більш м’яким ([]{1_82}ст. 82 та []{1_84}84), а також пом’якшення покарання за []{1_75}ст. 75 та []{1_79}79 встановлені іншими статтями цього розділу.
9. []{1_85}Ст. 85—87 визначають підстави і порядок звільнення особи згідно з []{4_419_0}Законом України “Про амністію” від 5 липня 2001 р. № 2593-ІІІ.
Стаття 75.Звільнення від відбування покарання з випробуванням
1. Якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п’яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
2. У цьому разі суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов’язки.
3. Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.
1. Звільнення від покарання з випробуванням можливе при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі та позбавлення волі на строк не більше п’яти років. Умовою звільнення від покарання з випробуванням є сукупність ряду обставин, які мають досліджуватися судом: тяжкість злочину, особистість винного та ін.
Тяжкість злочину визначається характером та ступенем його суспільної небезпечності та можливістю призначення за такий злочин позбавлення волі на строк до п’яти років.
2. Особистість винного — це усі фактичні дані, які характеризують його у соціально-побутовому плані: характеристика з місця проживання, роботи, навчання — до і після вчинення злочину; відношення до праці або навчання; обставини, що пом’якшують відповідальність.
Іншими обставинами, які суд може враховувати при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням можуть бути будь-які фактичні матеріали, що тим чи іншим способом характеризують відношення особи до скоєного, до потерпілого, заподіяної шкоди тощо.
3. Рішення про звільнення особи від покарання з випробуванням суд має прийняти за умови, якщо визнає, що таким чином буде досягнута мета покарання, встановлена []{1_50}ч. 2 ст. 50, — виправлення засудженого без застосування реального покарання та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
4. При призначенні покарання з випробуванням обов’язково призначається іспитовий строк тривалістю від одного до трьох років.
5. Підставою звільнення від покарання з випробуванням є те, що протягом визначеного судом іспитового строку особа не вчинила нового злочину і виконує покладені на неї обов’язки. При цьому законодавець не визначає, що новим злочином може бути тільки умисний злочин.
Обов’язковою умовою звільнення особи від покарання з випробуванням є також виконання покладених на неї обов’язків, передбачених []{1_76}ст. 76.
Стаття 76.Обов’язки, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням
1. У разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може покласти на засудженого такі обов’язки:
1) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого;
2) не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи;
3) повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання;
4) періодично з’являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи;
5) пройти курс лікування від алкоголізму, наркоманії або захворювання, що становить небезпеку для здоров’я інших осіб.
2. Контроль за поведінкою таких засуджених здійснюється органами виконання покарань за місцем проживання засудженого, а щодо засуджених військовослужбовців — командирами військових частин.
1. Перелік обов’язків, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, встановлюється []{1_76}ст. 76 і є вичерпним. Ці обов’язки суд не може ні звужувати, ні розширювати.
2. Обов’язок просити пробачення у потерпілого покладається на засуджену особу. Вона може це зробити в публічній або іншій формі — письмовій чи усній. Тобто, пробачення може бути викладене засудженим усно (через радіо, телебачення, зал судового засідання та ін.) і письмово (через газету, журнал, лист).
3. На відміну від []{4_24_0}Кримінального кодексу 1960 року в чинному Кодексі на засудженого покладається обов’язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої системи. Термін дії цього зобов’язання поширюється на весь іспитовий строк.
4. На засудженого покладається і обов’язок про обов’язкове повідомлення органів кримінально-виконавчої системи про зміну місця свого проживання, роботи або навчання. Термін цього зобов’язання також не може бути меншим призначеного судом іспитового строку.
5. До обов’язку, який покладається на засуджену особу, відноситься і періодична явка для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи. Законодавець не визначає періодичності явки засудженого для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи. Таку періодичність не може встановлювати і суд. Це питання має бути вирішено у новому кримінально-виконавчому законодавстві.
6. Зобов’язання про проходження курсу лікування від алкоголізму, наркоманії або захворювання, що становить небезпеку для здоров’я інших осіб, може бути призначене судом при умові, що особа страждає на вказані захворювання і потребує лікування від них. Підставою для лікування від алкоголізму і наркоманії має бути відповідний висновок медичної комісії. Підставою для призначення лікування інших захворювань є документ відповідної лікувальної установи. Такими хворобами можуть бути венеричні захворювання, вірус імунодефіциту людини, туберкульоз та ін. При цьому законодавець не вимагає, щоб злочин було вчинено на ґрунті вказаних захворювань.
7. Контроль за поведінкою засудженого з випробуванням щодо виконання призначених судом зобов’язань покладається на органи виконання покарань за місцем проживання засудженого, а щодо засудженого військовослужбовця — на командира військової частини.
Стаття 77.Застосування додаткових покарань у разі звільнення від відбування основного покарання з випробуванням
У разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
1. Мета кримінального покарання — виправлення засудженої особи та запобігання вчиненню нею нових злочинів — досягається не тільки встановленням іспитового строку, протягом якого поведінка особи повинна знаходитись під пильним наглядом органів кримінально-виконавчої системи, а й можливістю реального застосування додаткових мір покарання при звільненні від відбування покарання з випробуванням.
2. Різноманітність видів додаткових покарань, що передбачені у []{1_77}ст. 77 і можуть бути призначені судом при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням, дає можливість застосовування судом одночасно декількох. Наприклад, штраф і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю; позбавлення військового спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
3. Треба мати на увазі, що звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, призначення іспитового строку і наступне остаточне звільнення від відбування покарання стосується лише основного покарання і не поширюється на додаткові.
4. Призначаючи штраф як додаткове покарання, суд визначає його розмір у відповідності до []{1_53}ч. 2 ст. 53, тобто залежно від тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
5. Строк позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю призначається судом у межах, передбачених []{1_55}ст. 55, як для додаткового покарання, тобто від одного до трьох років.
6. Додаткове покарання у вигляді позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу може бути призначене судом за []{1_77}ст. 77 лише у випадках, коли особа засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин ([]{1_12}пп. 4, 5 ст. 12).
7. Звільняючи особу від відбування покарання з випробуванням, суд повинен у вироку привести мотиви призначення того чи іншого додаткового покарання або мотивувати їх незастосування. При цьому суд в резолютивній частині вироку спочатку призначає основне покарання, звільняє від його відбування з випробуванням, встановлює іспитовий строк, а потім, при наявності відповідних підстав, в порядку []{1_77}ст. 77 застосовує додаткове покарання.
8. Звільнення від відбування додаткового покарання, призначеного у відповідності до []{1_77}ст. 77, можливе лише на підставі []{4_419_0}Закону України “Про амністію” від 5 липня 2001 р.
Стаття 78.Правові наслідки звільнення від відбування покарання з випробуванням
1. Після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов’язки та не вчинив нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання.
2. Якщо засуджений не виконує покладені на нього обов’язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.
3. У разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
1. Випробування осіб, звільнених від покарання, відбувається протягом встановленого судом іспитового строку. Контроль за виконанням обов’язків, які за []{1_76}ст. 76 суд покладає на звільнену особу, здійснюють органи кримінально-виконавчої системи або командири військових частин.
За наслідками контролю ці органи:
— або після закінчення іспитового строку звертаються до суду за місцем проживання засудженого з проханням звільнити засудженого від призначеного покарання;
— або упродовж іспитового строку направляють до цього ж суду відповідні матеріали з проханням винести рішення про відбування засудженим призначеного покарання.
Згідно зі []{4_23_468}ст. 408-1 КПК України суд розглядає такі справи не тільки за поданням органу, що відає відбуванням покарань, а й за заявою засудженого або поданням прокурора, а щодо неповнолітнього — за спільним поданням органу, який відає відбуванням покарання, та служби у справах неповнолітніх. Ця процесуальна норма потребує змін відповідно до вимог чинного Кодексу.
2. Рішення суду про остаточне звільнення особи від покарання виноситься, якщо протягом іспитового строку вона виконувала всі покладені на неї згідно зі []{1_76}ст. 76 обов’язки та не вчинила нового злочину, а також відбула повністю додаткове покарання або додержується умови його відбування. Звільнення особи від відбування основного покарання не звільняє її від відбування додаткового покарання. Якщо суд впевниться, що засуджена особа не бажає стати на шлях виправлення, він направляє її для відбування призначеного покарання.
За законом свідченнями такої впевненості є:
— невиконання засудженим покладених на нього у відповідності до []{1_76}ст. 76 обов’язків;
— систематичне, тобто три і більше разів, вчинення правопорушень, що потягли за собою адміністративні стягнення.
Вбачається, що несплата штрафу, призначеного судом як додаткове покарання, може свідчити про невиконання засудженим умов випробування і неможливість остаточного звільнення.
3. Якщо засудженому із звільненням від відбування покарання з випробуванням призначене також додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк більший, ніж іспитовий, відбування додаткового покарання починається з дня вступу вироку у законну силу і продовжується після звільнення засудженого у порядку, передбаченому []{1_78}ч. 1 ст. 78, аж до закінчення строку додаткового покарання.
4. Якщо засуджений був направлений судом для відбування покарання у вигляді обмеження або позбавлення волі, строк заборони обіймати певні посади або займатися певною діяльністю переривається, але поширюється на весь час відбування основного покарання, а перебіг строку поновлюється після звільнення засудженого від основного покарання та продовжується до повного спливу. Наприклад, особа була засуджена до позбавлення волі на три роки, звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік. Одночасно їй було призначене додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк три роки. Через рік після вступу вироку суду в законну силу ця особа на підставі []{1_78}ч. 2 ст. 78 була направлена для відбування строку покарання. Зазначене додаткове покарання поширювалось на всі три роки, доки засуджений знаходився у виправно-трудовій установі. Після звільнення засуджений ще два роки позбавлений права займати ті посади або займатися тією діяльністю, що вказані у вироку.
5. У разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину будь-якої тяжкості суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими у []{1_71}ст. 71 та []{1_72}72.
6. Порядок скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням передбачений []{4_23_469}ст. 408-2 КПК України.
Стаття 79.Звільнення від відбування покарання з випробуванням вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років
1. У разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п’яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв’язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку.
2. У разі звільнення від відбування покарання з випробуванням вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років, суд може покласти на засуджену обов’язки, передбачені у []{1_76}статті 76 цього Кодексу.
3. Контроль за поведінкою засуджених здійснюється органами кримінально-виконавчої системи.
4. Після закінчення іспитового строку суд, залежно від поведінки засудженої, звільняє її від покарання або направляє для відбування покарання, призначеного вироком.
5. У разі, коли звільнена від відбування покарання з випробуванням жінка відмовилася від дитини, передала її в дитячий будинок, зникла з місця проживання, ухиляється від виховання дитини, догляду за нею, не виконує покладених на неї судом обов’язків або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про її небажання стати на шлях виправлення, суд за поданням контролюючого органу направляє засуджену для відбування покарання згідно з вироком суду.
6. Якщо засуджена вчинила в період іспитового строку новий злочин, суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими у статтях []{1_71}71 і []{1_72}72 цього Кодексу.
1. Положення []{1_79}ст. 79 можуть застосовуватися до вагітних жінок (такими є жінки, що були вагітними на час постановлення вироку або стали вагітними під час відбування покарання) та жінок, які на момент застосування даної норми чинного Кодексу мають дітей віком до семи років (раніше йшла мова про максимально можливий трирічний вік дитини). Слід звернути увагу на те, що застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням до зазначеної в []{1_79}ст. 79 категорії засуджених жінок є правом (“суд може звільнити”), а не обов’язком (“суд зобов’язаний звільнити”) суду.
2. Суд може вирішити питання про звільнення від відбування покарання вагітних жінок або жінок, які мають дітей віком до семи років, тільки при призначенні покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі — відповідно за вироком суду.
Порядок застосування покарання і скасування відстрочки відбування покарання вагітним жінкам та жінкам, які мають дітей віком до трьох років, регулюється кримінально-процесуальним законодавством.
3. Законом прямо передбачене певне обмеження застосування вимог []{1_79}ст. 79. Звільнення від відбування покарання з випробуванням не допускається щодо жінок, засуджених до позбавлення волі на строк більше п’яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини. Інших обмежень закон не зазначає, проте, на нашу думку, цей інститут не повинен, як правило, застосовуватись і до осіб, засуджених за вчинення злочину невеликої чи середньої тяжкості, якщо вони раніше неодноразово вчиняли умисні злочини. Також недоцільно звільняти від відбування покарання з випробуванням жінок, до яких уже застосовувалась відстрочка виконання вироку або умовне засудження, або яких було раніше звільнено від відбування покарання з випробуванням.
4. []{1_79}Ст. 79 застосовується не тільки для виправлення і перевиховання засуджених жінок без ізоляції від суспільства в умовах постійного контролю за їх поведінкою, а також з метою створення нормальних умов для утримання і виховання дітей таких засуджених.
За умови досягнення вказаних цілей закон уможливлює наступне звільнення від покарання цих осіб або, за негативних наслідків, — передбачає направлення їх для відбування призначеного судом строку позбавлення волі.
5. Закон прямо не пов’язує можливість застосування до осіб жіночої статі звільнення від відбування покарання з випробуванням з наявністю певних умов. Оскільки цей інститут є особливою формою реалізації кримінальної відповідальності, то для його застосування необхідно брати до уваги характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, дані про особистість винної.
6. Згідно з вимогами []{1_79}ст. 79 суд повинен встановити особі жіночої статі, щодо якої прийнято рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, іспитовий строк. Його термін законодавець визначив у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв’язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку.
7. Нове кримінально-виконавче законодавство має визначити орган або органи, які здійснюватимуть контроль за поведінкою жінок, звільнених від покарання з випробуванням. Відповідно до вимог []{1_76}ст. 76 це органи за місцем проживання засуджених.
8. []{1_79}Ч. 5 ст. 79 змушує засуджену виконати ряд вимог: не відмовлятись від дитини, не передавати її в дитячий будинок, не зникати з місця проживання, не ухилятись від виховання дитини і догляду за нею, виконувати покладені на неї судом обов’язки (див. коментар до []{1_76}ст. 76), не допускати порушень громадського порядку, не вчинювати нового злочину.
У випадку порушення будь-якої з названих вимог суд за поданням органу, який контролюватиме поведінку засудженої, зобов’язаний направити засуджену для відбування покарання, призначеного за вироком суду.
Отже, часто негативним наслідком застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням є недостовірність виправлення засудженої, про що можуть свідчити численні факти антигромадської поведінки; невиконання материнських обов’язків, які дають суду право для прийняття рішення про направлення засудженої для відбування покарання, призначеного за вироком суду.
9. Суд і тільки суд може прийняти й інше рішення: звільнити цю категорію осіб від відбування покарання з урахуванням їх зразкової поведінки, належного виконання ними своїх материнських обов’язків.
Прийняття кожного з цих рішень обумовлене поведінкою засудженої і досягненням в кожному разі позитивних чи негативних наслідків застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням.
10. Слід зазначити, що []{1_79}ст. 79 не передбачає зарахування у строк відбування покарання, призначеного вироком, повністю або частково іспитового строку, протягом якого засуджена виконувала покладені судом на неї обов’язки. Тому в постанові про направлення засудженої для відбування покарання за вироком суду слід зазначити повністю строк і вид покарання, призначеного вироком.
11. Якщо засуджена в період іспитового строку вчинить новий злочин, суд призначає їй покарання за []{1_71}ст. 71 та []{1_72}72 (див. коментар до цих статей).
Стаття 80.Звільнення від відбування покарання у зв’язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку
1. Особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в такі строки:
1) два роки — у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі;
2) три роки — у разі засудження до покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі за злочин невеликої тяжкості;
3) п’ять років — у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, а також при засудженні до позбавлення волі на строк не більше п’яти років за тяжкий злочин;
4) десять років — у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі на строк понад п’ять років за тяжкий злочин, а також при засудженні до позбавлення волі на строк не більше десяти років за особливо тяжкий злочин;
5) п’ятнадцять років — у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років за особливо тяжкий злочин.
2. Строки давності щодо додаткових покарань визначаються основним покаранням, призначеним за вироком суду.
3. Перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з’явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання. У цьому разі строки давності, передбачені пунктами 1—3 частини першої цієї статті, подвоюються.
4. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.
5. Питання про застосування давності до особи, засудженої до довічного позбавлення волі, вирішується судом. Якщо суд не визнає за можливе застосувати давність, довічне позбавлення волі заміняється позбавленням волі.
6. Давність не застосовується у разі засудження за злочини проти миру та безпеки людства, передбачені статтями []{1_437}437—439 та частиною першою статті []{1_442}442 цього Кодексу.
1. Інтересами невідворотності покарання обумовлена необхідність фактичної реалізації кримінальної відповідальності негайно після скоєння злочину. Саме цим, у першу чергу, зумовлюється ефективність покарання. Практика свідчить, що з плином часу переривається зв’язок між злочином і покаранням в очах як самого винного, так і його оточення, в результаті чого втрачається така необхідна властивість кримінального покарання, як загальнопопереджувальне значення.
Факт нескоєння особою протягом тривалого часу нових злочинів може свідчити не тільки про менший ступінь його суспільної небезпеки, але й взагалі про її втрату.
Саме виходячи з цих причин, кримінальний закон встановлює строки, по закінченні яких притягнення до кримінальної відповідальності особи, яка скоїла злочин і засуджена за нього до певної міри покарання, є недоцільним. Ці строки тим триваліші, чим небезпечніший скоєний злочин і чим більший строк покарання визначено судом конкретній особі за його скоєння.
На деякі злочини, що мають виключний характер суспільної небезпеки, строки давності не розповсюджуються.
2. Під звільненням від відбування покарання у зв’язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку слід розуміти закінчення встановлених у законі строків з дня набрання обвинувальним вироком законної сили, в зв’язку з чим засуджений звільняється від виконання призначеної судом міри покарання.
Обвинувальний вирок — це рішення суду про визначення особи винною у вчиненні злочину і про застосування відносно неї в зв’язку з цим певної міри покарання.
У []{1_80}ст. 80 зазначено про обвинувальний вирок, який набрав законної сили ([]{4_23_458}ст. 401 КПК України), але при цьому не направлений для виконання, або звернений до виконання, але не реалізований при цьому цілком або частково.
3. Чинний Кодекс, як і попередній, встановлює три умови звільнення від відбування покарання у зв’язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку (у попередньому Кодексі — “давність виконання обвинувального вироку”), а саме:
— закінчення зазначених у законі строків;
— відсутність факту ухилення засудженого від відбування покарання;
— нескоєння протягом встановлених законом строків нового злочину (середньої тяжкості; тяжкого або особливо тяжкого злочину).
4. У []{1_80}ст. 80 встановлено п’ять строків давності: два роки, три роки, п’ять років, десять років, п’ятнадцять років.
Тривалість строків звільнення від відбування покарання у зв’язку із закінченням строків давності обвинувального вироку встановлюється в залежності від тяжкості покарання, встановленого судом конкретній особі за конкретне, здійснене нею суспільно небезпечне діяння, а не в залежності від максимального покарання, передбаченого санкцією статті чинного Кодексу.
5. Виходячи зі змісту []{1_80}ст. 80, строк звільнення від відбування покарання у зв’язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку в разі призначення основної міри покарання, у виді службового обмеження військовослужбовців, штрафу або позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю становить два роки, оскільки це покарання є менш суворим, ніж позбавлення волі.
Такий висновок випливає з положення []{1_80}п. 1 ч. 1 ст. 80.
Встановлені []{1_80}ч. 1 ст. 80 (пп. 1—5) строки давності пов’язані як з класифікаційною характеристикою злочину, що міститься в []{1_12}ст. 12, так і з покаранням, призначеним конкретній особі за конкретний скоєний нею злочин.
Наприклад, десятирічний строк звільнення від відбування покарання у зв’язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку застосовується у разі засудження до покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад п’ять років за тяжкий злочин, а також при засудженні до позбавлення волі на строк не більше десяти років за особливо тяжкий злочин.
П’ятнадцятирічний строк давності застосовується у випадках засудження до покарання у вигляді позбавлення волі на строк більше десяти років за особливо тяжкий злочин, тобто за злочин, за який відповідно до []{1_12}ч. 5 ст. 12 передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк більше десяти років або довічне позбавлення волі.
Строк давності виконання обвинувального вироку починається з дня набрання законної сили вироком суду.
Строки давності відносно додаткових покарань визначаються основним покаранням, призначеним за вироком суду.
6. Відповідно до []{1_80}ч. 3 ст. 80 перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання.
Ухиленням від відбування покарання є дії засудженого, спрямовані на те, щоб запобігти приведенню обвинувального вироку до виконання (виїзд з місця проживання у невідомому напрямку; проживання за фіктивними документами та ін.). Не можна відносити до ухилення від відбування покарання випадки, коли вирок не був приведений у виконання з причин, що не залежать від волі і поведінки засудженого (втрата документів внаслідок стихійного лиха; відсрочка виконання вироку та ін.).
У випадках ухилення засудженого від відбування покарання строк давності поновлюється з дня явки засудженого для відбування покарання або з дня його затримання. У цих випадках строки давності, передбачені []{1_80}пп. 1—3 ч. 1 ст. 80, подвоюються.
7. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених в []{1_80}ч. 1—3 ст. 80, засуджений вчинив новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин.
Дане положення означає, що з моменту скоєння нового злочину (його закінчення або присікання) строк давності по першому злочину починається ніби-то спочатку.
За іншим вироком строк давності обчислюється в загальному порядку.
Питання про застосування строків давності до особи, засудженої до довічного позбавлення волі, як зазначено в []{1_80}ч. 5 ст. 80, вирішується судом.
З логічного аналізу положень, що містяться в []{1_80}ст. 80, мова йде про випадки, коли строк, що минув після винесення вироку про довічне позбавлення волі, перевищує п’ятнадцять років.
У такому разі, якщо суд не визнає за можливе застосувати давність, довічне позбавлення волі замінюється позбавленням волі.
Оскільки відповідно до []{1_63}ч. 2 ст. 63 позбавлення волі встановлюється на строк від одного до п’ятнадцяти років, строк, що визначається судом в таких випадках не може перевищувати п’ятнадцяти років.
8. Давність не застосовується у разі засудження за злочини проти миру та безпеки людства, передбачені []{1_437}ст. 437—439 (планування, підготовка, розв’язування та ведення агресивної війни; порушення законів та звичаїв війни; застосування зброї масового знищення) та []{1_442}ч. 1 ст. 442 (геноцид).
Стаття 81.Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання
1. До осіб, що відбувають покарання у виді виправних робіт, службових обмежень для військовослужбовців, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або позбавлення волі, може бути застосоване умовно-дострокове звільнення від відбування покарання. Особу може бути умовно-достроково звільнено повністю або частково і від відбування додаткового покарання.
2. Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосоване, якщо засуджений сумлінною поведінкою і ставленням до праці довів своє виправлення.
3. Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосоване після фактичного відбуття засудженим:
1) не менше половини строку покарання, призначеного судом за злочин невеликої або середньої тяжкості, а також за необережний тяжкий злочин;
2) не менше двох третин строку покарання, призначеного судом за умисний тяжкий злочин чи необережний особливо тяжкий злочин, а також у разі, якщо особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення або зняття судимості знову вчинила умисний злочин, за який вона засуджена до позбавлення волі;
3) не менше трьох чвертей строку покарання, призначеного судом за умисний особливо тяжкий злочин, а також покарання, призначеного особі, яка раніше звільнялася умовно-достроково і знову вчинила умисний злочин протягом невідбутої частини покарання.
4. У разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями []{1_71}71 і []{1_72}72 цього Кодексу.
1. З огляду на принцип гуманізму, закон надає суду право умовно-достроково звільняти від подальшого відбування покарання осіб, які показали, що для їх виправлення не має потреби у повному відбуванні ними покарання. Юридична природа умовно-дострокового звільнення полягає у звільненні засудженого від подальшого відбування покарання, якщо встановлено, що за період фактичного відбуття строку призначеного судом покарання він довів своє виправлення.
2. Умовно-дострокове звільнення — найпоширеніший вид звільнення від покарання, що може застосовуватися за чинним Кодексом до більшості основних видів покарання при вчиненні будь-яких злочинів і до всіх категорій засуджених.
Що стосується видів покарань, умовно-дострокове звільнення від відбування покарання поширюється на засуджених до строкових видів покарань, за виключенням позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та арешту.
3. Згідно зі []{1_81}ст. 81 умовно-дострокове звільнення застосовується до відбуваючих покарання у вигляді:
— виправних робіт;
— службового обмеження для військовослужбовців;
— обмеження волі;
— тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців;
— позбавлення волі на певний строк.
Одночасно особа повністю або частково може бути звільнена і від додаткового покарання.
4. Основними умовами умовно-дострокового звільнення від покарання є:
— доведення засудженим свого виправлення сумлінною поведінкою і ставленням до праці;
— фактичне відбуття засудженим певної частини покарання, передбаченої даною статтею.
5. Критерієм сумлінної поведінки є неухильне дотримання всіх вимог режиму місця відбування покарання та всіх покладених на засудженого судом обов’язків, дотримання правил громадського порядку, правил людського співжиття, етичних норм тощо.
Чесним ставленням до праці є постійна старанність у роботі, прагнення до якомога кращого виконання дорученої роботи, до підвищення професійної кваліфікації, бережливе використання обладнання, матеріалів тощо.
Висновок про виправлення засудженого має ґрунтуватися на аналізі даних про його поведінку за весь період відбування покарання, а не за час, що безпосередньо передує розгляду питання про можливість застосування умовно-дострокового звільнення від покарання.
6. Обов’язковою умовою є фактичне відбуття певної частини призначеного судом покарання.
Обсяг цієї частини жорстко пов’язаний з категоріями злочинів, визначених []{1_12}ст. 12:
а) не менше половини строку призначеного судом покарання за:
— злочин невеликої або середньої тяжкості;
— необережний тяжкий;
б) не менше двох третин призначеного судом покарання за злочин:
— умисний тяжкий;
— необережний особливо тяжкий;
в) не менше трьох чвертей призначеного судом покарання:
— за умисний особливо тяжкий злочин.
За законом фактично відбута частина покарання, призначеного судом, пов’язується з особою засудженого у двох випадках;
— за умисний злочин із засудженням до позбавлення волі, вчинений особою до погашення або зняття судимості за попередній умисний злочин, за який вона відбувала покарання у вигляді позбавлення волі. Право на умовно-дострокове звільнення для такої особи настає після відбуття не менше двох третин призначеного судом строку покарання;
— щодо особи, яка раніше звільнялась умовно-достроково і протягом невідбутої частини покарання знову вчинила умисний злочин. Право на умовно-дострокове звільнення для такої особи настає після відбуття не менше трьох чвертей призначеного судом покарання.
Необережним тяжким злочином є, наприклад, вбивство двох і більше осіб, вчинене через необережність ([]{1_119}ч. 2 ст. 119), що передбачає позбавлення волі від п’яти до восьми років.
Необережним особливо тяжким злочином є, наприклад, порушення правил ядерної або радіаційної безпеки із спричиненням загибелі людей або інших тяжких наслідків ([]{1_274}ч. 2 ст. 274), що передбачає позбавлення волі від трьох до дванадцяти років.
7. Якщо особа відбуває покарання за вчинення двох або більше злочинів, умовно-дострокове звільнення по яких передбачає фактичне відбуття різних частин призначеного строку покарання, необхідно виходити із найбільшої з таких частин від загального строку покарання, призначеного за сукупністю злочинів або вироків. Наприклад, згідно з вироком засуджений до 10 років позбавлення волі за сукупністю вчинених злочинів, передбачених []{1_187}ч. 3 ст. 187 (розбій) та []{1_185}ч. 3 ст. 185 (крадіжка), буде мати право на умовно-дострокове звільнення після відбуття трьох чвертей від 10 років, тобто після відбуття строку 7 років 6 місяців позбавлення волі.
8. При вирішенні питання про умовно-дострокове звільнення засудженого від відбуття частини основного покарання суд повинен розглянути можливість частково або повністю звільнити його і від додаткового покарання, якщо воно було призначене. “У тих випадках, коли питання про умовно-дострокове звільнення від додаткового покарання засудженого, який повністю відбув основне покарання, виникло під час відбування ним додаткового покарання, суд може звільнити його і від цього покарання після фактичного відбуття встановленої законом частини додаткового покарання і за наявності інших умов, що вказані в законі” (див. []{4_49_5}п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 1975 р. № 10 “Про практику застосування судами України законодавства про умовно-дострокове звільнення від покарання і заміну покарання більш м’яким” із змінами від 4 червня 1993 р. № 3).
9. Якщо призначене судом покарання засудженому було пом’якшене на підставі рішення суду, закону про амністію або акту про помилування, при обчисленні фактично відбутого строку покарання для застосування умовно-дострокового звільнення необхідно виходити з покарання, що встановлене останнім рішенням суду, внаслідок застосування закону про амністію або на підставі акту про помилування.
10. Якщо умовно-достроково звільнена особа упродовж частини невідбутого покарання не вчинить нового злочину, то з моменту закінчення строку невідбутої частини починається перебіг строку погашення судимості, який буде обчислюватися з урахуванням фактично відбутого строку покарання. У разі якщо засуджений не був звільнений або був лише частково звільнений від відбування додаткового покарання, такий строк обчислюється з моменту відбуття додаткового покарання.
11. Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання є безумовним. Закон не ставить в залежність будь-яку поведінку звільненого з поверненням його до відбування невідбутої частини покарання. Якщо особа, до якої застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання вчинить новий злочин, суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими []{1_71}ст. 71 і []{1_72}72.
12. Умовно-дострокове звільнення від відбування частини покарання за злочин, вчинений неповнолітнім, реґламентується []{1_107}ст. 107.
13. Порядок умовно-дострокового звільнення від відбування покарання передбачений []{4_23_465}ст. 407 КПК України.
Стаття 82.Заміна невідбутої частини покарання більш м’яким
1. Особам, що відбувають покарання у виді обмеження або позбавлення волі, невідбута частина покарання може бути замінена судом більш м’яким покаранням. У цих випадках більш м’яке покарання призначається в межах строків, установлених у Загальній частині цього Кодексу для даного виду покарання, і не повинне перевищувати невідбутого строку покарання, призначеного вироком.
2. У разі заміни невідбутої частини основного покарання більш м’яким засудженого може бути звільнено також і від додаткового покарання у виді позбавлення права займати певні посади чи займатися певною діяльністю.
3. Заміна невідбутої частини покарання більш м’яким може бути застосована, якщо засуджений став на шлях виправлення.
4. Заміна невідбутої частини покарання більш м’яким можлива після фактичного відбуття засудженим:
1) не менше третини строку покарання, призначеного судом за злочин невеликої або середньої тяжкості, а також за необережний тяжкий злочин;
2) не менше половини строку покарання, призначеного судом за умисний тяжкий злочин чи необережний особливо тяжкий злочин, а також у разі, коли особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення або зняття судимості знову вчинила умисний злочин, за який вона була засуджена до позбавлення волі;
3) не менше двох третин строку покарання, призначеного судом за умисний особливо тяжкий злочин, а також покарання, призначеного особі, яка раніше звільнялася умовно-достроково і вчинила новий умисний злочин протягом невідбутої частини покарання.
5. До осіб, яким покарання замінене більш м’яким, може бути застосоване умовно-дострокове звільнення за правилами, передбаченими статтею []{1_81}81 цього Кодексу.
6. Якщо особа, відбуваючи більш м’яке покарання, вчинить новий злочин, суд до покарання за знову вчинений злочин приєднує невідбуту частину більш м’якого покарання за правилами, передбаченими у статтях []{1_71}71 і []{1_72}72 цього Кодексу.
1. Підставою для заміни невідбутої частини покарання більш м’яким є такий ступінь виправлення засудженого, при якому подальше його виправлення стає можливим при застосуванні більш м’якого виду покарання ніж те, яке йому призначене судом. Така можливість зумовлюється тим, що особистість засудженого, його відношення до виконання обов’язків свідчать про успішний перебіг процесу виправлення, який може продовжуватися і в умовах відбування покарання з меншим змістом караного елементу. Можна сказати, що виправлення засудженого як мета покарання ще не досягнута, але її досягнення можливе при застосуванні карано-виховного впливу меншої інтенсивності, ніж зазначено у вироку.
2. На відміну від умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, заміна невідбутої частини покарання більш м’яким може застосовуватись до осіб, що відбувають два види покарання — обмеження та позбавлення волі.
Заміна невідбутої частини покарання більш м’яким не застосовується до неповнолітніх ([]{1_107}ч. 4 ст. 107).
3. []{1_82}Ст. 82 передбачає також можливість одночасного з заміною невідбутої частини покарання більш м’яким звільнення засудженого від додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
4. Закон передбачає дві умови, необхідні для заміни невідбутої частини покарання більш м’яким: впевненість, що засуджений став на шлях виправлення, та фактичне відбуття ним певної частини строку покарання, передбаченого цією статтею.
5. На відміну від умовно-дострокового звільнення, заміна невідбутого покарання більш м’яким передбачає менші частини фактично відбутого покарання (від третини до двох третин), але так само як і умовно-дострокове звільнення, ставить їх у залежність від класифікації злочинів та особистості засудженого:
— не менше третини призначеного судом строку покарання за злочин невеликої або середньої тяжкості, а також необережний тяжкий злочин;
— не менше половини строку покарання, призначеного судом за умисний тяжкий чи необережний особливо тяжкий злочин, а також у разі коли особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення або зняття судимості знову вчинила умисний злочин, за який засуджена до позбавлення волі;
— не менше двох третин призначеного судом покарання за умисний особливо тяжкий злочин, а також призначеного покарання особі, яка раніше звільнялась умовно-достроково і вчинила новий умисний злочин протягом невідбутої частини покарання.
6. Вибір більш м’якого покарання здійснюється відповідно до системи покарань, передбачених []{1_51}ст. 51. Для відбуваючих покарання у вигляді обмеження волі це можуть бути громадські або виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців або арешт. Для засуджених до позбавлення волі крім перелічених, також обмеження волі та тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців.
7. При заміні невідбутого покарання більш м’яким є останнє призначення на строк, рівний невідбутій частині покарання, призначеного за вироком суду. Однак цей строк не може перебільшувати верхню межу, встановлену законом для відповідного виду покарання. Так, тривалість виправних робіт та тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців не може перевищувати двох років ([]{1_57}ч. 1 ст. 57 та []{1_62}ч. 1 ст. 62), громадських робіт — не більше 240 годин ([]{1_56}ч. 2 ст. 56), арешту — не більше 6 місяців ([]{1_60}ч. 1 ст. 60), обмеження волі — не більше 5 років ([]{1_61}ч. 2 ст. 61). Навіть якщо невідбута частина обмеження або позбавлення волі за вироком перевищує ці строки, їх збільшення є недопустимим.
8. Заміна невідбутої частини покарання більш м’яким, як і умовно-дострокове звільнення, є факультативним видом звільнення від відбування частини покарання. Це не обов’язок, а право суду. Звільнення у вигляді заміни покарання більш м’яким є безумовним та остаточним, воно не може бути скасоване на підставі неналежної поведінки звільненого. У випадку якщо особа, якій замінена частина покарання більш м’яким, під час його відбування вчинить новий злочин, до призначення за нього покарання суд на підставі []{1_71}ст. 71 і []{1_72}72 приєднує невідбуту частину більш м’якого покарання, а не того, що було призначене вироком.
9. Особи, котрим призначене вироком суду обмеження або позбавлення волі було замінене на більш м’який вид покарання, в подальшому на підставі та за умов, передбачених []{1_81}ст. 81, можуть бути звільнені умовно-достроково від відбування частини цього нового покарання ([]{1_82}ч. 5 ст. 82).
10. Строк погашення судимості особам, яким невідбута частина покарання замінена більш м’яким, обчислюється з дня відбуття м’якого покарання (основного і додаткового), виходячи з розміру фактично відбутої частини основного покарання.
11. Порядок заміни невідбутої частини покарання більш м’яким аналогічний порядку умовно-дострокового звільнення від відбування покарання і передбачений []{4_23_465}ст. 407 КПК Укарїни.
Стаття 83.Звільнення від відбування покарання вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років
1. Засуджених до обмеження волі або до позбавлення волі жінок, які стали вагітними або народили дітей під час відбування покарання, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п’яти років за умисні тяжкі та особливо тяжкі злочини, суд може звільнити від відбування покарання в межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв’язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною трирічного віку.
2. Звільнення від відбування покарання застосовується до засудженої, яка має сім’ю або родичів, що дали згоду на спільне з нею проживання, або яка має можливість самостійно забезпечити належні умови для виховання дитини.
3. Контроль за поведінкою таких жінок здійснюється органом кримінально-виконавчої системи за місцем проживання.
4. Після досягнення дитиною трирічного віку або в разі її смерті суд залежно від поведінки засудженої може звільнити її від покарання або замінити його більш м’яким покаранням чи направити засуджену для відбування покарання, призначеного за вироком. У цьому разі суд може повністю або частково зарахувати у строк відбування покарання час, протягом якого засуджена не відбувала покарання.
5. Якщо засуджена, яка була звільнена від відбування покарання, відмовляється від дитини, передала її у дитячий будинок, зникла з місця проживання або ухиляється від виховання дитини, догляду за нею, або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про небажання стати на шлях виправлення, суд може за поданням контролюючого органу направити засуджену для відбування покарання, призначеного за вироком.
6. Якщо в період звільнення від відбування покарання засуджена вчинила новий злочин, суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими у статтях []{1_71}71 і []{1_72}72 цього Кодексу.
1. У []{4_24_52}Кримінальному кодексі 1960 року ст. 46-2 регулювала питання відстрочки відбування покарання вагітним жінкам та жінкам, які мають дітей віком до трьох років. З урахуванням того, що відстрочка відбування покарання такими жінками є їх умовним звільненням від подальшого відбування покарання у вигляді позбавлення волі, основні положення цієї норми відтворені у статті чинного Кодексу.
2. За змістом []{1_83}ст. 83, звільнення від відбування покарання зазначених категорій жінок може застосовуватися судом лише після вступу вироку, щодо жінки, в законну силу і з моменту фактичного початку відбування жінкою покарання.
3. Вимоги []{1_83}ст. 83 можуть бути застосовані судом тільки до жінок, які стали вагітними або народили дітей під час відбування покарання. Пряма заборона застосування []{1_83}ст. 83 — засудження жінки на строк більше п’яти років за умисні тяжкі та особливо тяжкі злочини. Проте, як і у випадках розгляду питання щодо застосування вимог []{1_79}ст. 79, застосовуючи []{1_83}ст. 83, суд зобов’язаний враховувати не тільки ступінь суспільної небезпеки злочину, за вчинення якого було засуджено жінку, а й дані про її особистість.
4. []{1_83}Ст. 83 передбачає кілька умов звільнення засудженої жінки від відбування покарання:
— наявність сім’ї або родичів, що дали згоду на спільне з нею проживання;
— наявність можливості самостійно забезпечити належні умови для виховання дитини.
Для застосування статті достатньо наявності хоча б однієї з умов.
Наявність умов, зазначених у []{1_83}ч. 2 ст. 83, обов’язково підтверджується відповідними документами, достовірність яких суд зобов’язаний перевірити в судовому засіданні, зокрема шляхом допиту свідків.
5. На відміну від звільнення від покарання з випробуванням ([]{1_79}ст. 79), при звільненні від покарання вагітних жінок та жінок, які мають дітей віком до трьох років ([]{1_83}ст. 83) суд не покладає на жінку жодних обов’язків, передбачених []{1_76}ст. 76.
6. За законом вагітні жінки та жінки, які мають дітей, що не досягли трирічного віку, можуть бути звільнені від відбування покарання лише в межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв’язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною трирічного віку.
На відміну від умов []{1_79}ст. 79, після виповнення дитині трьох років або в разі смерті дитини суд може прийняти одне з таких рішень:
— звільнити засуджену від відбування покарання;
— замінити призначене вироком суду покарання більш м’яким;
— направити засуджену до відповідної установи для відбування покарання, призначеного за вироком.
7. Рішення про звільнення засудженої від відбування покарання або про заміну призначеного вироком суду покарання більш м’яким суд приймає, виходячи з сукупності обставин, які характеризують засуджену за час, коли вона не відбувала покарання.
8. Рішення про направлення засудженої для відбування призначеного вироком суду покарання суд може прийняти в разі невиконання засудженою умов, зазначених в ч. 5 коментованої статті.
При цьому, направляючи засуджену для відбування покарання, суд може (знову ж таки на відміну від вимог []{1_79}ст. 79) повністю або частково зарахувати у строк відбування покарання час, протягом якого засуджена не відбувала покарання.
9. Питання щодо органу кримінально-виконавчої системи за місцем проживання засудженої та порядку розгляду судом справ про застосування звільнення від покарання на підставі []{1_83}ст. 83 мають бути вирішені додатково шляхом прийняття нового кримінально-виконавчого законодавства та нової редакції (принаймні) []{4_23_470}ст. 408-3 КПК України, що регулює порядок застосування і скасування відстрочки відбування покарання вагітним жінкам та жінкам, які мають дітей віком до трьох років.
10. У разі вчинення нового злочину засудженою, до якої застосовано вимоги []{1_83}ст. 83, покарання призначається за сукупністю вироків з урахуванням вимог []{1_71}ст. 71 і []{1_72}72.
Стаття 84.Звільнення від покарання за хворобою
1. Звільняється від покарання особа, яка під час його відбування захворіла на психічну хворобу, що позбавляє її можливості усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними. До такої особи можуть застосовуватися примусові заходи медичного характеру відповідно до статей []{1_92}92—95 цього Кодексу.
2. Особа, яка після вчинення злочину або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування. При вирішенні цього питання суд враховує тяжкість вчиненого злочину, характер захворювання, особу засудженого та інші обставини справи.
3. Військовослужбовці, засуджені до службового обмеження, арешту або тримання в дисциплінарному батальйоні, в разі визнання їх непридатними до військової служби за станом здоров’я звільняються від покарання.
4. У разі одужання осіб, зазначених у частинах першій та другій цієї статті, вони повинні бути направлені для відбування покарання, якщо не закінчилися строки давності, передбачені статтями []{1_49}49 або []{1_80}80 цього Кодексу, або відсутні інші підстави для звільнення від покарання. При цьому час, протягом якого до осіб застосовувалися примусові заходи медичного характеру, зараховується в строк покарання за правилами, передбаченими в частині п’ятій статті 72 цього Кодексу, а один день позбавлення волі дорівнює одному дню застосування примусових заходів медичного характеру.
1. Підставою для звільнення від покарання згідно з []{1_84}ч. 1 ст. 84 є психічна хвороба. Сучасна Міжнародна класифікація хвороб 10-го перегляду (МКХ-10) користується широким поняттям “психічні розлади”, під яким розуміються практично всі можливі види психічної патології з психопатологічними або поведінковими проявами, які у своїй більшості завдають страждань і перешкоджають функціонуванню особистості. Поняття “психічні хвороби” більш вузьке і ним позначаються виражені форми порушень психіки, які супроводжуються розладом самосвідомості і усвідомлення дійсності, дезорганізацією поведінки, порушеннями критики. До таких психічних хвороб, які є підставою для звільнення від покарання, належать хронічні психічні захворювання, які виникли під час відбування покарання і досягають такої глибини, яка перешкоджає особі розуміти мету покарання і позбавляє її можливості усвідомлювати свої дії або керувати ними.
2. Особа, яка під час відбуття покарання захворіла на психічну хворобу, що позбавляє її можливості усвідомлювати свої дії або керувати ними, звільняється від його подальшого відбування.
Звільнення від покарання в зв’язку з розвитком психічної хвороби є обов’язковим і не залежить від розсуду суду. Лише у разі розгляду питання про звільнення від покарання через “іншу тяжку хворобу” ([]{1_86}ч. 2 ст. 86) суд повинен брати до уваги тяжкість вчиненого злочину, особу засудженого та інші обставини справи. Постанову про звільнення такої особи від покарання суд виносить на підставі висновку лікарської комісії у вигляді акту психіатричного обстеження засудженого.
До осіб, які звільняються від покарання через психічну хворобу, можуть застосовуватися примусові заходи медичного характеру ([]{1_93}ч. 3 ст. 93, []{1_94}ч. 1 ст. 94). Обираючи вид примусових заходів медичного характеру, суд повинен враховувати характер та тяжкість психічного стану засудженого, тяжкість вчиненого діяння, потенціальну небезпечність особи. У випадку коли суд не застосовує примусові заходи медичного характеру, він може передати особу на піклування родичам або опікунам з обов’язковим лікарським наглядом.
У разі визнання психічного розладу в особи, яка відбуває покарання, як тимчасового розладу психічної діяльності, її лікування проводиться в психіатричних лікарнях (відділеннях) пенітенціарної системи. Після проведення необхідних терапевтичних заходів і одужання така особа повертається для подальшого відбуття покарання ([]{1_84}ч. 4 ст. 84). Час, проведений у стаціонарі, зараховується в строк покарання.
3. До особи, яка після вчинення злочину або постановлення вироку захворіла не психічною, а іншою тяжкою хворобою, також може бути застосоване звільнення від покарання або від подальшого його відбуття.
[]{4_122_1}Перелік захворювань, які є підставою для звільнення від покарання, затверджено Міністерством охорони здоров’я України 21 квітня 1992 р., Порядок представлення до суду матеріалів про звільнення від подальшого відбуття покарання засуджених, які захворіли на тяжку хворобу, затверджено []{4_122_0}наказом Міністерства внутрішніх справ України від 13 травня 1992 р. № 256.
Медичне обстеження таких засуджених здійснюють спеціальні медичні комісії. Огляд хворого і розгляд матеріалів медичного обстеження здійснюються комісією після його обов’язкового лікування і ретельного обстеження в стаціонарних умовах, після чого комісія робить висновок про відсутність чи наявність у оглянутого захворювання, зазначеного у переліку.
Наявність тяжкої хвороби у засудженого не є обставиною, обов’язковою для звільнення його від покарання. Розглядаючи це питання, суд враховує характер і тяжкість вчиненого злочину, ступінь виправлення засудженого, строк відбутого покарання, дані про поведінку засудженого під час відбуття покарання, ступінь перешкодження хвороби відбуванню призначеного покарання, а також інші обставини.
4. Звільнення від покарання в зв’язку з психічною хворобою або іншою тяжкою хворобою не є остаточним. Згідно з []{1_84}ч. 4 ст. 84 звільнені від покарання особи у разі одужання повинні бути направлені для подальшого відбування покарання, якщо відсутні інші підстави звільнення від покарання. Виключенням є закінчення строків давності ([]{1_49}ст. 49 та []{1_80}80).
5. У []{1_84}п. 4 ст. 84 реґламентується порядок заліку строку застосування примусових заходів медичного характеру до осіб, вказаних у []{1_84}ч. 1, 2 ст. 84, у разі їх одужання і повернення для подальшого відбування покарання. Він ґрунтується на приписах []{1_72}ст. 72, причому один день застосування примусових заходів медичного характеру дорівнює одному дню позбавлення волі.
6. Військовослужбовці у разі захворювань, внаслідок яких вони визнаються непридатними до військової служби, підлягають обов’язковому звільненню від покарання, якщо воно призначено у вигляді службового обмеження, арешту або тримання у дисциплінарному батальйоні. У даному випадку за законом проводиться зв’язок між станом здоров’я військовослужбовця і необхідністю виконання ним військових обов’язків, до яких його визнано непридатним.
Стаття 85.Звільнення від покарання на підставі закону України про амністію або акта про помилування
На підставі закону України про амністію або акта про помилування засуджений може бути повністю або частково звільнений від основного і додаткового покарання, а також засудженому може бути замінено покарання або невідбуту його частину більш м’яким покаранням.
1. Різновидами звільнення від покарання є застосування до засуджених осіб закону України про амністію або акта про помилування, як прояв гуманізму, милосердя і водночас довіри до осіб, до яких вони застосовуються.
2. Амністія і помилування не змінюють кримінальний закон чи судове рішення, але мають кримінально-правове значення. В Україні загальні положення про амністію та помилування знаходять відображення в окремих нормативних актах, зокрема в []{4_263_0}Законі України “Про застосування амністії в Україні” від 1 жовтня 1996 р. та у []{4_104_2}Положенні про порядок здійснення помилування осіб, засуджених судами України, затвердженому Указом Президента України від 31 грудня 1991 р. № 22.
3. Відповідно до []{4_255_92}ч. 3 ст. 92 Конституції України видання акта (закону) про амністію належить до компетенції Верховної Ради України як вищого органу законодавчої влади. []{4_255_106}П. 27 ч. 1 ст. 106 Конституції України надає право помилування президенту держави.
4. Як правило, закони про амністію видаються у зв’язку з відзначенням певних дат у житті держави і суспільства (до дня Конституції, у зв’язку з святкуванням Дня незалежності). Так звана персоніфікована амністія, тобто акт глави держави про помилування, стосується певної конкретної особи.
5. Якщо прийнятий Верховною Радою України закон про амністію кожний раз встановлює межі її застосування у відповідності з терміном призначеного покарання, кваліфікацією вчиненого злочину, характеристикою засуджених або умовами вчиненого злочину, то за актом про помилування коло осіб, до яких може бути застосоване помилування, необмежене.
6. На відміну від застосування закону про амністію, на підставі якого стосовно кожної конкретної особи має бути прийняте рішення про звільнення від покарання, при застосуванні помилування сам Указ є підставою для звільнення, оскільки він проголошений відносно певної особи.
7. Згідно із []{1_85}ст. 85 чинного Кодексу та []{4_263_0}ч. 1 ст. 1, 5 Закону України “Про застосування амністії в Україні” від 1 жовтня 1996 р. особа може бути звільнена:
— повністю або частково від основного покарання;
— повністю або частково від додаткового покарання.
8. Крім повного або часткового звільнення засуджених від призначеного судом основного і додаткового покарання, коментована стаття передбачає можливість заміни невідбутої частини покарання більш м’яким за законом України про амністію або у відповідності з актом про помилування. Якщо при амністії така заміна може застосовуватися тільки у відповідності до []{1_82}ст. 82, то дія акту про помилування поширюється і на осіб, які відбувають покарання у вигляді довічного позбавлення волі, яке може бути замінене на позбавлення волі на строк не більше 25 років.
9. Звільнення від покарання за законом про амністію та актом про помилування необхідно відрізняти від реабілітації, тобто проголошення невинуватості несправедливо репресованих осіб з поновленням їх у правах згідно із []{4_80_0}Законом УРСР “Про реабілітацію жертв політичних репресій на Україні” від 17 квітня 1991 р.
Стаття 86.Амністія
1. Амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб.
2. Законом про амністію особи, які вчинили злочин, можуть бути повністю або частково звільнені від кримінальної відповідальності чи від покарання.
3. Законом про амністію може бути передбачено заміну засудженому покарання або його невідбутої частини більш м’яким покаранням.
1. Амністія — один із видів звільнення від кримінальної відповідальності. Акт амністії не має персоніфікованого характеру.
Видання акта (закону) про амністію відповідно до []{4_255_92}ч. 3 ст. 92 Конституції України належить до компетенції Верховної Ради України.
Відповідно до []{4_263_0}Закону України “Про застосування амністії в Україні” від 1 жовтня 1996 р. з подальшими змінами та доповненнями до нього, амністія оголошується Законом і є звільненням від кримінальної відповідальності і покарання певної категорії осіб, винних у вчиненні злочинів ([]{4_263_0}ст. 1 Закону).
2. Дія закону про амністію поширюється на злочини, вчинені до дня набрання чинності вироку, за яким особу засуджено за ці злочини, і не поширюється на злочини, що тривають або продовжуються, якщо вони закінчені, припинені або перервані після прийняття закону про амністію.
Відповідно до []{4_263_0}Закону України “Про застосування амністії в Україні” у виняткових випадках, з метою припинення суспільно небезпечних групових проявів чинність амністії може бути поширена на діяння, вчинені до певної дати після її оголошення, за умови обов’язкового виконання до цієї дати вимог, передбачених у законі про амністію. Це так звана умовна амністія ([]{4_263_0}див. ст. 4 Закону України “Про застосування амністії в Україні”). Прикладом її може бути, зокрема, застосування амністії до осіб, які злісно ухилялися від сплати податків, за умови повної сплати податкової заборгованості на певну дату.
3. Згідно із []{4_263_0}Законом України “Про застосування амністії в Україні” не допускається застосування амністії:
— до особливо небезпечних рецидивістів, визнаних таким вироком суду, що набрав законної сили;
— до осіб, яким довічне позбавлення волі в порядку помилування замінено на певний строк засудження;
— до осіб, що мають дві і більше судимостей за вчинення тяжких злочинів;
— до осіб, засуджених за злочини проти основ національної безпеки України, бандитизм, умисне вбивство при обтяжуючих обставинах;
— до осіб, які засуджені за вчинення тяжкого і особливо тяжкого злочину і відбули менше половини призначеного вироком суду основного покарання.
Законом про амністію можуть бути визначені також інші категорії осіб, на яких амністія не поширюється ([]{4_263_0}ст. 3 Закону).
4. Відповідно до []{4_23_6}п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК України кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю внаслідок акта амністії, якщо він усуває застосування покарання за вчинене діяння, а також у зв’язку з помилуванням окремих осіб. На підставі акта (закону) про амністію певної категорії осіб, який має нормативний характер, приймається рішення щодо конкретної особи.
Закриття справи внаслідок акта амністії не допускається, якщо обвинувачений проти цього заперечує. Тоді провадження у справі продовжується в звичайному порядку ([]{4_23_6}ч. 4 ст. 6 КПК України) і підлягає судовому розгляду по суті. За доведеності вини особи суд виносить обвинувальний вирок і відповідно до акта про амністію звільняє засудженого від покарання.
Стаття 87.Помилування
1. Помилування здійснюється Президентом України стосовно індивідуально визначеної особи.
2. Актом про помилування може бути здійснена заміна засудженому призначеного судом покарання у виді довічного позбавлення волі на позбавлення волі на строк не менше двадцяти п’яти років.
1. Відповідно до []{4_255_106}п. 27 ст. 106 Конституції України помилування здійснює Президент України.
Помилування здійснюється відповідно до конкретної особи або групи осіб, персонально вказаних в акті про помилування.
Відповідно до []{4_377_0}Положення про порядок здійснення помилування, затвердженого Указом Президента України від 12 квітня 2000 р. № 588/2000 помилування засуджених здійснюється у вигляді:
— заміни довічного позбавлення волі позбавленням волі на певний строк;
— повного або часткового звільнення від відбуття як основного, так і додаткового покарань;
— заміни покарання або його невідбутої частини більш м`яким покаранням;
— зняття судимості.
2. Клопотання про помилування перед Президентом України порушується засудженим, його рідними або адміністрацією установи, в якій особа відбуває покарання.
Помилування не ставиться в залежність ні від ступеня небезпечності, ні від тяжкості вчиненого засудженим злочину або суворості призначеного вироком суду покарання.
Помилуваною може бути будь-яка особа, незалежно від тяжкості скоєного злочину.
Клопотання про помилування засуджених попередньо розглядаються комісією, яка створюється Президентом України на строк його повноважень.
3. Чинним Кодексом ([]{1_87}ч. 2 ст. 87) визначено: якщо акт про помилування змінює засудженому призначене судом покарання у вигляді довічного позбавлення волі на строкове позбавлення волі, цей строк не може бути меншим двадцяти п’яти років.
Розділ ХІІІ СУДИМІСТЬ
Стаття 88.Правові наслідки судимості
1. Особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
2. Судимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України.
3. Особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або звільнені від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом, визнаються такими, що не мають судимості.
4. Особи, які були реабілітовані, визнаються такими, що не мають судимості.
1. Судимість — це особливий правовий стан особи, який виникає у зв’язку з постановленням обвинувального вироку і призначенням покарання та тягне певні, несприятливі для засудженого, правові наслідки, що виходять за межі покарання.
На відміну від []{4_24_64}ст. 55 Кримінального кодексу 1960 року, в []{1_88}ч. 1 ст. 88 чинного Кодексу визначаються межі такого правового стану особи: з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Лише протягом цього періоду, на який засуджений визнається судимим, і лише в передбачених законом випадках діють несприятливі наслідки судимості, які мають як кримінально- правовий, так і загально-правовий характер.
2. Згідно з []{1_88}ч. 2 ст. 88 судимість має правове значення у випадку вчинення судимою особою нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України.
При наявності в особи не погашеної і не знятої судимості та вчиненні нового злочину для неї настають певні кримінально- правові наслідки, які полягають у наступному:
— наявність судимості при призначенні покарання за новий злочин, як правило, визнається обставиною, яка обтяжує покарання ([]{1_67}п. 1 ч. 1 ст. 67);
— у передбачених законом випадках судимість при вчиненні однорідного злочину перетворює основний (простий) його вид у кваліфікований (наприклад, []{1_185}ч. 2 ст. 185, []{1_186}ч. 2 ст. 186, []{1_187}ч. 2 ст. 187, []{1_189}ч. 2 ст. 189).
Таким чином, наявність судимості в разі вчинення особою нового злочину має правове значення для кваліфікації злочинних дій цієї особи, а також може впливати на міру покарання, яку визначає суд за вчинений новий злочин.
3. Судимість має правове значення і в інших випадках, передбачених законом.
Так, наявність попередньої судимості може збільшувати мінімальну частину покарання, що підлягає обов’язковому відбуванню, при вирішенні питань про умовно-дострокове звільнення особи від покарання та заміну невідбутої частини покарання більш м’яким ([]{1_81}п. 2 ч. 3 ст. 81, []{1_82}п. 2 ч. 4 ст. 82).
Судимість також впливає на розмір застави як запобіжного заходу, передбаченого []{4_23_179}п. 31 ст. 149 КПК України. Цей розмір не може бути меншим п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян ([]{4_23_184}ч. 2 ст. 154 КПК України).
4. Крім зазначеного, наявність судимості тягне за собою і такі загально-правові наслідки, як неможливість займатися певними видами професійної діяльності.
Зокрема, особа, яка має судимість, не може бути суддею ([]{4_136_7}ч. 6 ст. 7 Закону України “Про статус суддів” від 15 грудня 1992 р.); адвокатом ([]{4_138_2}ч. 2 ст. 2 Закону України “Про адвокатуру” від 19 грудня 1992 р.); нотаріусом ([]{4_162_3}ч. 1 ст. 3 Закону України “Про нотаріат” від 2 вересня 1993 р.); судовим експертом ([]{4_185_11}ч. 2 ст. 11 Закону України “Про судову експертизу” від 25 лютого 1994 р.).
Особи, які раніше засуджувалися за вчинення злочину, не приймаються і на службу в міліцію ([]{4_74_18}ч. 3 ст. 17 Закону України “Про міліцію” від 20 грудня 1990 р.). Такі особи не можуть бути прийняті на посаду прокурора або слідчого прокуратури ([]{4_94_48}ч. 6 ст. 46 Закону України “Про прокуратури” від 5 листопада 1991 р.); не можуть бути обраними або призначеними на посаду в державному органі або його апараті ([]{4_173_12}ст. 12 Закону України “Про державну службу” від 16 грудня 1993 р.), оскільки судимість “несумісна з заняттям посади”.
Не можуть бути зареєстровані як підприємці, не можуть виступати співзасновниками підприємств незалежно від форми власності, а також займати в підприємницьких товариствах та їх спілках (об’єднаннях) керівні посади і посади, пов’язані з матеріальною відповідальністю, особи, які мають непогашену судимість за крадіжку, хабарництво та інші корисливі злочини. Такі обмеження передбачені []{4_75_2}ч. 5 ст. 2 Закону України “Про підприємництво” від 7 лютого 1991 р. Відповідно до []{4_255_76}ч. 3 ст. 76 Конституції України не може бути обраним до Верховної Ради України громадянин, який має судимість за вчинення умисного злочину, якщо ця судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку.
5. Крім того, наслідком судимості може бути позбавлення засудженої особи певних пільг. Зокрема це передбачено []{4_173_31}ч. 6 ст. 31 Закону України “Про державну службу”.
6. []{1_88}Ч. 3 ст. 88 визначає коло осіб, які вважаються такими, що не мають судимості.
До них відносяться:
а) особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання;
б) особи, звільнені від покарання;
в) особи, що відбули покарання, злочинність і караність якого усунута законом.
7. До зазначених у пункті “а” відносяться особи, які на підставі []{1_49}ст. 49 звільняються від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення ними злочину і до дня набрання вироком законної сили минули строки, наведені у вказаній статті.
8. Такими, що не мають судимості, визнаються і особи, які звільнені від кримінальної відповідальності на підставі: []{1_45}ст. 45 — у зв’язку з дійовим каяттям; []{1_46}ст. 46 — у зв’язку з примиренням винного з потерпілим; []{1_47}ст. 47 — у зв’язку з передачею особи на поруки, але за умови, що вона протягом року з дня передачі її на поруки виправдає довіру, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку; []{1_48}ст. 48 — у зв’язку зі зміною обстановки.
Такими, що не мають судимості, вважаються особи, звільнені від покарання на підставі []{1_80}ст. 80 — у зв’язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку, []{1_84}ст. 84 — за хворобою (пункт “б”).
9. До зазначених у пункті “в” осіб відносяться особи, які звільнені від відбування покарання або ті, що відбули покарання за діяння, караність яких законом усунуто.
Відповідно до []{1_448}Прикінцевих та перехідних положень на підставі []{1_74}ч. 2 ст. 74 звільняються від покарання (основного і додаткового) особи, засуджені за []{4_24_0}Кримінальним кодексом 1960 року за діяння, відповідальність за які не передбачена новим Кодексом.
Такі особи відповідно до []{1_88}ч. 3 ст. 88 визнаються такими, що не мають судимості.
Чинним Кодексом не передбачена кримінальна відповідальність за ряд злочинів, а тому особи, засуджені за []{4_24_137}ст. 108-1, []{4_24_142}110, []{4_24_173}134-1, []{4_24_162}125, []{4_24_163}126, []{4_24_188}147-2, []{4_24_189}147-3, []{4_24_199}149, []{4_24_207}154, []{4_24_212}155-2, []{4_24_213}155-3, []{4_24_215}155-5, []{4_24_216}155-6, []{4_24_227}159, []{4_24_239}169, []{4_24_249}176-3, []{4_24_262}183-2, []{4_24_264}183-4, []{4_24_268}187, []{4_24_275}187-7, []{4_24_276}187-8, []{4_24_279}189, []{4_24_290}189-1, []{4_24_292}193-1, []{4_24_303}199, []{4_24_306}202, []{4_24_311}206 (ч. 1), []{4_24_317}208-1, []{4_24_318}208-2, []{4_24_376}229-8, []{4_24_394}237 Кримінального кодексу 1960 року, підлягають звільненню від покарання на підставі []{1_74}ч. 2 ст. 74 чинного Кодексу і визнаються такими, що не мають судимості.
10. Відповідно до []{1_88}ч 4 ст. 88 такими, що не мають судимості, визнаються особи, що були реабілітовані відповідно до []{4_80_0}Закону України “Про реабілітацію жертв політичних репресій на Україні” від 17 квітня 1991 р.
Стаття 89.Строки погашення судимості
Такими, що не мають судимості, визнаються:
1) особи, засуджені відповідно до []{1_75}ст. 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання;
2) жінки, засуджені відповідно до []{1_79}ст. 79 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо після закінчення цього строку не буде прийняте рішення про направлення для відбування покарання, призначеного вироком суду. Якщо засуджена не була звільнена від додаткового покарання і його строк перевищує тривалість іспитового строку, то жінка визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання;
3) особи, засуджені до позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю після виконання цього покарання;
4) особи, які відбули покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців або тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців чи достроково звільнені від цих покарань, а також військовослужбовці, які відбули покарання на гауптвахті замість арешту;
5) особи, засуджені до штрафу, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину;
6) особи, засуджені до обмеження волі, а також засуджені за злочин невеликої тяжкості до позбавлення волі, якщо вони протягом двох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину;
7) особи, засуджені до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину;
8) особи, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину;
9) особи, засуджені до позбавлення волі за особливо тяжкий злочин, якщо вони протягом восьми років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
1. Стан судимості для особи, засудженої за вчинення злочину, не є довічним. Він має свій початок і свій кінець, коли вичерпуються всі аспекти правових, у тому числі кримінально-правових, відносин.
У пп. []{1_89}1—4 ст. 89 перелічені особи, які визнаються такими, що не мають судимості з моменту відбуття ними призначеного покарання або сприятливого закінчення іспитового строку.
2. Такими, що не мають судимості, визнаються особи:
— засуджені відповідно до []{1_75}ст. 75 за умови, що вони протягом іспитового строку не вчинять нового злочину, або рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням протягом зазначеного строку не буде скасоване з інших, передбачених законом підстав, тобто, якщо суд відповідно до вимог []{1_78}ст. 78 не направить засудженого для відбування призначеного покарання в зв’язку з невиконанням ним покладених на нього обов’язків або систематичним вчиненням правопорушень, що потягли за собою адміністративне стягнення і свідчать про небажання стати на шлях виправлення;
— жінки, засуджені відповідно до []{1_79}ст. 79, за умови, що вони протягом іспитового строку не вчинять нового злочину і що після закінчення цього строку не буде прийняте рішення про направлення для відбування покарання, призначеного вироком суду.
3. Якщо особі, засудженій відповідно до []{1_75}ст. 75, або жінці, засудженій відповідно до []{1_79}ст. 79, було призначене додаткове покарання, від яких вони звільнені не були, а строк цього покарання перевищує тривалість іспитового строку, то зазначені особи визнаються такими, що не мають судимості, лише після відбуття додаткового покарання.
4. З моменту відбуття призначеного покарання такими, що не мають судимості, визнаються також:
— особи, засуджені до позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, — після виконання цього покарання;
— особи, які відбули покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців або тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців чи достроково звільнені від цих покарань, а також військовослужбовці, які відбули покарання на гауптвахті замість арешту.
5. У []{1_89}пп. 5—9 ст. 89 містяться положення, згідно з якими особа вважається такою, що не має судимості, лише за спливом певного часу після відбуття нею покарання, в тому числі і додаткового, тобто після закінчення строку погашення судимості.
Наприклад, особи, засуджені до штрафу, виправних робіт або арешту, визнаються такими, що не мають судимості, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину ([]{1_89}п. 5 ст. 89).
Такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до обмеження волі, а також засуджені за злочин невеликої тяжкості до позбавлення волі, якщо вони протягом двох років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину ([]{1_89}п. 6 ст. 89).
Особи, засуджені до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, визнаються такими, що не мають судимості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину ([]{1_89}п. 7 ст. 89).
Якщо протягом шести років з дня відбуття основного і додаткового покарання, особи, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, не вчинять нового злочину, вони визнаються такими, що не мають судимості ([]{1_89}п. 8 ст. 89).
Особи, засуджені до позбавлення волі за особливо тяжкий злочин, визнаються такими, що не мають судимості, якщо вони протягом восьми років з дня відбуття основного і додаткового покарання не вчинять нового злочину ([]{1_89}п. 9 ст. 89).
6. У зазначених вище випадках судимість погашається автоматично, але за наявності таких умов:
— особа відбула основне і додаткове покарання;
— минув визначений законом строк погашення судимості, диференційований залежно від виду покарання та тяжкості вчиненого злочину;
— до закінчення строку погашення судимості засуджений не вчинив нового злочину.
Стаття 90.Обчислення строків погашення судимості
1. Строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного і додаткового покарання.
2. До строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.
3. Якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та додаткового).
4. Якщо невідбуту частину покарання було замінено більш м’яким покаранням, то строк погашення судимості обчислюється з дня відбуття більш м’якого покарання (основного та додаткового).
5. Якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості, переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.
1. Цією статтею передбачені умови і порядок обчислення строків погашення судимості.
Відповідно до []{1_90}ч. 1 ст. 90 строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного і додаткового покарання.
При цьому слід зазначити, що на відміну від положень []{4_24_64}ст. 55 Кримінального кодексу 1960 року, за якою строк погашення судимості залежав від строку призначеного і фактично відбутого покарання, за []{1_90}ст. 90 чинного Кодексу строк погашення судимості залежить від виду покарання та тяжкості вчиненого особою злочину.
2. Якщо вирок суду певний час не виконувався і при цьому давність виконання вироку не переривалась, то цей час зараховується до строку погашення судимості і в разі, якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку ([]{1_80}ст. 80).
3. Якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від покарання (основного і додаткового). При цьому строк погашення судимості визначається в залежності від тяжкості вчиненого злочину та виду покарання.
4. У разі заміни невідбутої частини покарання більш м’яким покаранням строк погашення судимості обчислюється з дня відбуття більш м’якого покарання (основного та додаткового).
5. Перебіг строку погашення судимості переривається в разі вчинення особою, яка має судимість, нового злочину і обчислюється заново після відбуття основного і додаткового покарання за останній злочин. При цьому строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин.
Наприклад, якщо особа була засуджена до позбавлення волі або до обмеження волі за вчинення злочину невеликої тяжкості, і протягом двох років з дня відбуття покарання вчинила новий злочин, який віднесений до категорії середньої тяжкості, то строк погашення судимості за обидва злочини обчислюється з дня відбуття покарання за останній злочин, тобто два і три роки. Якщо особа в цей період, але до спливу двох років з дня відбуття покарання, вчиняє новий злочин, то перебіг строку погашення судимостей переривається і особа вважається судимою за обидва злочини. Якщо особа вчинила новий злочин після двох років, але до спливу трьох років, то вона вважається судимою лише за другий злочин, за яким не сплинули строки погашення судимості, оскільки дворічний строк не переривався вчиненням нового злочину.
Стаття 91.Зняття судимості
1. Якщо особа після відбуття покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі зразковою поведінкою і сумлінним ставленням до праці довела своє виправлення, то суд може зняти з неї судимість до закінчення строків, зазначених у []{1_89}ст. 89 цього Кодексу.
2. Зняття судимості допускається лише після закінчення не менш як половини строку погашення судимості, зазначеного у []{1_89}ст. 89 цього Кодексу.
3. Порядок зняття судимості встановлюється Кримінально- процесуальним кодексом України.
1. []{1_91}Ст. 91 є новою в чинному Кодексі. В []{4_24_64}ст. 55 Кримінального кодексу 1960 року, якою передбачалося погашення судимості, йшлося також про зняття судимості за клопотанням громадських організацій або трудового колективу.
Зняття судимості є однією з форм припинення судимості до закінчення строків, передбачених у []{1_89}ст. 89, тобто достроково.
Це положення закону (за змістом []{1_91}ч. 1 ст. 91) стосується тільки осіб, які відбували покарання у вигляді обмеження волі або позбавлення волі.
2. Підставами для дострокового зняття судимості є:
— зразкова поведінка особи після відбуття покарання;
— сумлінне ставлення до праці, що доводить її виправлення.
Обов’язковою умовою для вирішення питання про зняття судимості є закінчення не менш як половини строку погашення судимості, зазначеного у []{1_89}ст. 89.
3. Порядок зняття судимості має бути встановлений Кримінально-процесуальним кодексом України.
Розділ XIV ПРИМУСОВІ ЗАХОДИ МЕДИЧНОГО ХАРАКТЕРУ ТА ПРИМУСОВЕ ЛІКУВАННЯ
Стаття 92.Поняття та мета примусових заходів медичного характеру
Примусовими заходами медичного характеру є надання амбулаторної психіатричної допомоги, поміщення особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, в спеціальний лікувальний заклад з метою її обов’язкового лікування, а також запобігання вчиненню нею суспільно небезпечних діянь.
1. Розд. XIV чинного Кодексу реґламентує підстави застосування та порядок здійснення медичного впливу всупереч волі хворого — примусових заходів медичного характеру. Цей вид державних заходів торкається прав та свобод людини, ґарантованих Конституцією України, і тому потребує правової реґуляції. Застосування інституту примусових заходів медичного характеру створює ґарантії від необґрунтованого призначення кримінального покарання особі, яка внаслідок психічного захворювання не може усвідомлювати свої дії і керувати ними, відповідати за свої вчинки. Мета примусових заходів медичного характеру — попередження вчинення нових суспільно небезпечних діянь або виправлення засуджених у разі застосування до них примусових заходів медичного характеру.
2. Примусові заходи медичного характеру — це міри державного примусу у вигляді різних лікувально-реабілітаційних заходів, що призначаються судом у рамках кримінального процесу відносно осіб з різними психічними розладами, які вчинили суспільно небезпечні діяння, спрямовані на лікування цих осіб та запобігання скоєнню ними нових суспільно небезпечних дій і суворе дотримання непорушності їх прав і законних інтересів.
Примусові заходи медичного характеру мають подвійний характер. З одного боку — це міри примусу, тобто юридичні, з іншого — це міри медичні, оскільки зміст їх зводиться до діагностичного обстеження, лікування, клінічного нагляду, проведення реабілітаційних заходів.
Примусові заходи медичного характеру не можна розцінювати як покарання, оскільки вони принципово відрізняються від нього своєю метою і методами, але вони є мірою примусу, бо призначаються і припиняються тільки судом, незалежно від згоди хворого або його законних представників.
Примусові заходи медичного характеру застосовуються до психічно хворих, які становлять суспільну небезпеку внаслідок психічного розладу і скоєння суспільно небезпечних дій. Заходи медичного характеру не мають каральних ознак, не вважаються як судимість і не переслідують цілі виправлення.
Особа, направлена судом на примусове лікування, не може бути амністована або помилувана.
3. Застосування примусових заходів медичного характеру є правом, а не обов’язком суду.
Призначення примусових заходів медичного характеру можливе у разі встановлення судом сукупності умов:
— доведено вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке має ознаки конкретного злочину;
— встановлено, що особа в момент його вчинення знаходилась у стані неосудності чи обмеженої осудності або після вчинення злочину захворіла на психічну хворобу, яка виключає можливість призначення або виконання покарання;
— особа знаходиться у такому психічному стані, що складає небезпеку для себе або інших осіб.
Не можуть застосовуватись примусові заходи медичного характеру до особи, яка вчинила суспільно небезпечні діяння у стані неосудності або захворіла на психічну хворобу після вчинення злочину, але до винесення вироку одужала або її психічний стан змінився настільки, що вона перестала бути суспільно небезпечною (див. []{4_56_10}п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику по застосуванню примусових заходів медичного характеру” від 19 березня 1982 р. № 2).
4. Застосовуючи примусові заходи медичного характеру, суд не має підстав до визначення строку примусового лікування, бо сенс питання тут складає не термін лікування, а стан здоров’я. Слід також зауважити, що постановка питання про залежність тривалості примусового лікування від характеру та тяжкості вчиненого діяння є неправомірною.
Єдине, від чого залежить тривалість примусового лікування, — це особливості психічного стану особи і обумовлення цим її небезпеки для себе та інших осіб. Тому можливі випадки, коли психічно хворий, який вчинив незначні за тяжкістю дії, може довгий час знаходитись на примусовому лікуванні, а до іншої особи це лікування може зовсім не застосовуватись, не дивлячись на те, що вона скоїла тяжкий злочин.
5. Висновок судово-психіатричної експертизи про характер і тяжкість захворювання та вибір виду примусового лікування психічно хворому має для суду рекомендаційний характер, оскільки експертиза не враховує тяжкість вчиненого діяння, що є компетенцією суду (див. []{4_56_9}п. 9 вказаної вище постанови Пленуму Верховного Суду України).
6. Застосування примусових заходів медичного характеру в психіатричних закладах реґламентується []{4_370_0}Законом України “Про психіатричну допомогу” та відповідними інструкціями МОЗ України.
Стаття 93.Особи, до яких застосовуються примусові заходи медичного характеру
Примусові заходи медичного характеру можуть бути застосовані судом до осіб:
1) які вчинили у стані неосудності суспільно небезпечні діяння;
2) які вчинили у стані обмеженої осудності злочини;
3) які вчинили злочин у стані осудності, але захворіли на психічну хворобу до постановлення вироку або під час відбування покарання.
1. У []{1_93}ст. 93 чітко окреслене коло осіб, яким суд може призначити примусові заходи медичного характеру. Перелік відкривають особи, які вчинили суспільно небезпечні діяння у стані неосудності і на підставі []{1_19}ч. 2 ст. 19 звільняються від кримінальної відповідальності. До цієї категорії належать особи з наявністю у них під час вчинення суспільно небезпечних діянь широкого спектру психічних розладів (хронічні психічні захворювання, тимчасові розлади психічної діяльності, недоумство, інші хворобливі стани психіки), які позбавляли їх можливості усвідомлювати свої дії або керувати ними.
2. Застосування примусових заходів медичного характеру можливе до осіб, які страждають на психічний розлад, через який вони були не здатні повною мірою усвідомлювати свої дії і керувати ними під час вчинення злочину, і тому, підпадаючи під дію []{1_20}ст. 20, судом були визнані обмежено осудними. Дії таких осіб чітко визнаються злочином, який тягне за собою покарання. Виконання останнього може поєднуватись із застосуванням примусових заходів медичного характеру, в чому їх принципова відмінність від застосування таких заходів до осіб, вказаних у []{1_93}пп. 1 і 3 ст. 93.
Примусові заходи медичного характеру згідно з []{1_20}ч. 2 ст. 20 не повинні застосовуватись до всіх осіб, визнаних судом обмежено осудними, а лише в тих випадках, коли психічний розлад може бути небезпечним “для себе або інших осіб”.
До осіб, які вчинили злочин у стані обмеженої осудності, може бути застосований лише один вид примусових заходів медичного характеру — надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку (відповідно до []{1_94}ч. 3, 4, 5 ст. 94 інші види примусових заходів медичного характеру застосовуються до психічно хворих, у категорію яких не входять особи з обмеженою осудністю). Своєрідність надання примусової амбулаторної психіатричної допомоги особам з обмеженою осудністю полягає в тому, що вона надається одночасно з відбуванням ними покарання. Якщо покарання пов’язане з позбавленням волі, то здійснення примусових заходів медичного характеру покладається на медичну службу кримінально-виконавчих установ. Якщо покарання не пов’язане з позбавленням волі, то проведення примусового амбулаторного лікування покладається на психіатричні заклади охорони здоров’я.
3. Групу осіб, які вказані у п. 3 даної статті, об’єднує та обставина, що вони вчинили злочин у стані осудності і визнаються винними відносно нього, а психічні хвороби у одних розвивались до постановлення вироку, а у інших — після винесення вироку під час відбування покарання. В перших випадках психічна хвороба перешкоджає можливості усвідомлювати зміст пред’явленого обвинувачення, свідчити, здійснювати свій захист, усвідомлювати значення покарання, тобто такі особи не можуть через психічний стан брати участь у процесуальних діях. В інших випадках психічна хвороба перешкоджає можливості усвідомлювати суспільну небезпеку вчиненого та значення призначеного покарання і, таким чином, не може бути досягнута мета покарання, що робить його виконання беззмістовним. Примусові заходи медичного характеру можуть застосовуватись після відбуття частини покарання і можуть змінитися покаранням, якщо відбулося одужання і не сплинули строки давності.
Стаття 94.Види примусових заходів медичного характеру
1. Залежно від характеру та тяжкості захворювання, тяжкості вчиненого діяння, з урахуванням ступеня небезпечності психічно хворого для себе або інших осіб, суд може застосувати такі примусові заходи медичного характеру:
1) надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку;
2) госпіталізація до психіатричного закладу із звичайним наглядом;
3) госпіталізація до психіатричного закладу з посиленим наглядом;
4) госпіталізація до психіатричного закладу із суворим наглядом.
2. Надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку може бути застосоване судом стосовно особи, яка страждає на психічні розлади і вчинила суспільно небезпечне діяння, якщо особа за станом свого психічного здоров’я не потребує госпіталізації до психіатричного закладу.
3. Госпіталізація до психіатричного закладу із звичайним наглядом може бути застосована судом щодо психічно хворого, який за своїм психічним станом і характером вчиненого суспільно небезпечного діяння потребує тримання у психіатричному закладі і лікування у примусовому порядку.
4. Госпіталізація до психіатричного закладу з посиленим наглядом може бути застосована судом щодо психічно хворого, який вчинив суспільно небезпечне діяння, не пов’язане з посяганням на життя інших осіб, і за своїм психічним станом не становить загрози для суспільства, але потребує тримання у психіатричному закладі та лікування в умовах посиленого нагляду.
5. Госпіталізація до психіатричного закладу із суворим наглядом може бути застосована судом щодо психічно хворого, який вчинив суспільно небезпечне діяння, пов’язане з посяганням на життя інших осіб, а також щодо психічно хворого, який за своїм психічним станом і характером вчиненого суспільно небезпечного діяння становить особливу небезпеку для суспільства і потребує тримання у психіатричному закладі та лікування в умовах суворого нагляду.
6. Якщо не буде визнано за необхідне застосування до психічно хворого примусових заходів медичного характеру, а також у разі припинення застосування таких заходів, суд може передати його на піклування родичам або опікунам з обов’язковим лікарським наглядом.
1. У []{1_94}ст. 94 дається перелік видів примусових заходів медичного характеру та типів психіатричних закладів, в яких вони проводяться. Різниця між ними полягає у характері обмежень прав і свобод особи та специфіці нагляду: мінімальні обмеження при наданні амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку та більш значні при примусовому лікуванні у психіатричних стаціонарах, яке надається з організацією звичайного, посиленого та суворого видів нагляду. Встановлення диференційованих режимів утримування психічно хворих, які скоїли суспільно небезпечні діяння, спрямоване на виключення можливості здійснення ними нових суспільно небезпечних діянь.
2. Критерії вибору судом виду примусових заходів медичного характеру, викладені у ч. 1 даної статті, залежать від характеру та тяжкості захворювання, тяжкості вчиненого діяння, з урахуванням небезпеки психічно хворого для себе та інших осіб.
У кожному окремому випадку при виборі виду примусових заходів медичного характеру суду необхідно оцінювати суспільну небезпеку хворого, яка визначається як ризик скоєння хворим повторного суспільно небезпечного діяння. Ступінь суспільної небезпеки психічно хворого визначається на підставі аналізу тяжкості вчиненого діяння і типу його суспільної небезпеки (активного чи пасивного), з урахуванням можливості повторення суспільно небезпечних діянь.
3. Надання амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку — новий для вітчизняного законодавства вид примусових заходів медичного характеру. Стаття не вказує на конкретні ознаки психічного розладу як підстави для призначення примусової амбулаторної психіатричної допомоги.
Підкреслюється, що головною засадою є такий психічний стан особи, який не потребує госпіталізації до психіатричного стаціонару, тобто при якому можливе проведення обов’язкового систематичного нагляду і необхідних лікувально-реабілітаційних заходів в амбулаторному порядку. Такий вид примусового лікування може застосовуватись до осіб з соціальною цілісністю, здатних усвідомлювати зміст примусової міри і організувати свою поведінку в амбулаторних умовах згідно з приписами лікаря.
4. Психіатричний заклад із звичайним наглядом призначений для психічно хворих, які за своїм психічним станом і характером вчиненого суспільно небезпечного діяння потребують примусового лікування, але без значних обмежень чи посиленого нагляду.
Психіатричний заклад із посиленим наглядом призначений для психічно хворих, стан яких потребує тримання і лікування в умовах посиленого нагляду, хоча вони не скоїли суспільно небезпечних дій проти життя інших осіб і не складають загрози для суспільства.
Психіатричний заклад із суворим наглядом призначений для психічно хворих, які за своїм психічним станом і характером діянь складають особливу небезпеку для суспільства, враховуючи великий ризик скоєння агресивних дій проти життя інших осіб.
5. []{1_94}Ст. 94 не розкриває ті чи інші ознаки психічного стану осіб, яким призначаються примусові заходи медичного характеру, оскільки це компетенція судово-психіатричних експертів. Висновок судово-психіатричної експертизи про психічний стан особи є юридичною підставою для застосування примусових заходів медичного характеру, але він потребує, як всякий експертний висновок, оцінки судом. Рекомендації експертів не є обов’язковими для суду. Суд, керуючись положеннями Кримінального і Кримінально-процесуального кодексів, виносить своє рішення. Суд не вказує назву конкретного психіатричного закладу, де повинно проводитись лікування. В ухвалі суду вказується вид примусових заходів медичного характеру. Вибір конкретного психіатричного закладу здійснюється органами охорони здоров’я з урахуванням виду примусових заходів медичного характеру, місця проживання особи, якій вони призначені. Надання амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку обмежено осудним особам, яким обране покарання з позбавленням волі, і проводиться за місцем відбуття покарання. Суд також не вказує строків лікування.
6. Якщо суд встановлює, що психічний стан особи не складає небезпеки ні для себе, ні для інших осіб, він може передати хворого на піклування родичам або опікунам з обов’язковим лікарським наглядом. Такий лікарський нагляд належить до непримусових заходів медичного характеру. Непримусові заходи призначаються судом, але на відміну від примусових, за яких призначення, припинення і контроль за проведенням здійснюються судом, ці заходи медичного характеру забезпечуються і контролюються тільки органами охорони здоров’я.
Стаття 95.Продовження, зміна або припинення застосування примусових заходів медичного характеру
1. Продовження, зміна або припинення застосування примусових заходів медичного характеру здійснюється судом за заявою представника психіатричного закладу (лікаря-психіатра), який надає особі таку психіатричну допомогу, до якої додається висновок комісії лікарів-психіатрів, який обгрунтовує необхідність продовження, зміни або припинення застосування таких примусових заходів.
2. Особи, до яких застосовані примусові заходи медичного характеру, підлягають огляду комісією лікарів-психіатрів не рідше одного разу на 6 місяців для вирішення питання про наявність підстав для звернення до суду із заявою про припинення або про зміну застосування такого заходу. У разі відсутності підстав для припинення або зміни застосування примусового заходу медичного характеру представник психіатричного закладу (лікар-психіатр), який надає особі таку психіатричну допомогу, направляє до суду заяву, до якої додається висновок комісії лікарів-психіатрів, який містить обгрунтування про необхідність продовження застосування примусового заходу медичного характеру. У разі необхідності продовження застосування примусового заходу медичного характеру понад 6 місяців представник психіатричного закладу (лікар-психіатр), який надає особі таку психіатричну допомогу, повинен направити до суду за місцем знаходження психіатричного закладу заяву про продовження застосування примусового заходу. До заяви додається висновок комісії лікарів-психіатрів, який містить обгрунтування про необхідність продовження надання особі такої психіатричної допомоги. В подальшому продовження застосовування примусового заходу медичного характеру проводиться кожного разу на строк, який не може перевищувати 6 місяців.
3. У разі припинення застосування примусових заходів медичного характеру через змінення психічного стану особи на краще, суд може передати її на піклування родичам або опікунам з обов’язковим лікарським наглядом.
4. У разі припинення застосування примусових заходів медичного характеру через видужання особи, які вчинили злочини у стані осудності, але захворіли на психічну хворобу до постановлення вироку, підлягають покаранню на загальних засадах, а особи, які захворіли на психічну хворобу під час відбування покарання, можуть підлягати подальшому відбуванню покарання.
1. Строки застосування до психічно хворого примусових заходів медичного характеру визначаються особливостями психічного стану, тяжкістю захворювання і його перебігом.
Основним критерієм для перегляду застосування примусових заходів медичного характеру є усунення суспільної небезпеки хворого, обумовленої психічними розладами.
2. Примусові заходи медичного характеру припиняються у разі повного одужання особи, стійкого покращення її психічного стану або такої зміни психічного стану, за якої попередня небезпека для себе або інших осіб повністю зникає або суттєво змінюється. Слід пам’ятати, що зникнення або зниження суспільної небезпеки може наступати не тільки у разі покращення психічного стану, але і в результаті його погіршення. Наприклад, при поглибленні деменції (слабоумства), при значному погіршенні соматичного стану (інсульт з паралічем тощо), коли зникає активність хворого.
3. Заміна одного виду примусових заходів медичного характеру іншим здійснюється, коли загальна підстава для їх застосування зберігається, але вид, обраний раніш, не є оптимальним для хворого з урахуванням динаміки його психічного стану.
Поступове скасування примусових заходів медичного характеру через заміну більш суворого його виду на менш суворий не є обов’язковим.
4. Застосування обраного судом виду примусових заходів продовжується у випадках відсутності стійкого покращення психічного стану хворого, відсутності позитивної динаміки тих психопатологічних феноменів, з якими було пов’язане суспільно небезпечне діяння.
5. Порядок розгляду обставин, що свідчать про необхідність припинення застосування примусових заходів медичного характеру або зміни їх виду, детально описаний у []{1_95}ч. 2 ст. 95. Встановленням максимального строку періодичного огляду хворого комісією лікарів-психіатрів “не рідше одного разу на шість місяців” вводиться принципово нова правова норма — продовження застосування примусових заходів медичного характеру кожного разу на строк, який не може перевищувати шести місяців.
Регулювання процедури прийняття судом рішення про продовження, зміну або припинення примусових заходів медичного характеру правовими нормами чинного Кодексу ґарантує захист прав осіб, що страждають на психічні розлади.
6. Застосування примусових заходів медичного характеру у психіатричних закладах охорони здоров’я регламентується відповідною []{4_423_18}інструкцією МОЗ України “Про порядок застосування заходів медичного характеру до осіб з психічними розладами, які скоїли суспільно небезпечні діяння”.
7. Зазначений у []{1_95}ч. 2 ст. 95 порядок продовження або зміни примусових заходів медичного характеру застосовується також до осіб, які вчинили злочин у стані осудності, але захворіли на психічну хворобу до постановлення вироку, і до осіб, які захворіли на психічну хворобу під час відбування покарання. Але у разі видужання від психічної хвороби після припинення примусових заходів медичного характеру такі особи відповідно підлягають покаранню на загальних підставах або можуть підлягати подальшому відбуванню покарання. При цьому час, протягом якого до осіб застосовувались примусові заходи медичного характеру, зараховується в строк призначеного або відновленого покарання ([]{1_84}ч. 4 ст. 84).
Стаття 96.Примусове лікування
1. Примусове лікування може бути застосоване судом, незалежно від призначеного покарання, до осіб, які вчинили злочини та мають хворобу, що становить небезпеку для здоров’я інших осіб.
2. У разі призначення покарання у вигляді позбавлення волі або обмеження волі примусове лікування здійснюється за місцем відбування покарання. У разі призначення інших видів покарань примусове лікування здійснюється у спеціальних лікувальних закладах.
1. У статті йде мова про особливості застосування примусового лікування до осіб, які вчинили злочин і мають хворобу, що становить небезпеку для здоров’я інших осіб. Термін “примусове лікування” на відміну від терміну “примусові заходи медичного характеру” вказує на те, що особи, до яких воно застосовується, можуть усвідомлювати значення примусового лікування, розуміти, до чого їх примушують, і на них може бути покладений обов’язок належного його виконання.
2. До хвороб, що становлять небезпеку для здоров’я інших людей, належать тяжкі інфекційні хвороби, наприклад проказа, холера, чума, туберкульоз легенів у фазі розпаду тощо. Вказані хвороби мають різні форми перебігу, заразливості, тому у кожному конкретному випадку суд повинен приймати рішення про застосування примусового лікування на підставі висновку судово- медичної експертизи.
3. Місце проведення примусового лікування залежить від виду призначеного покарання. У разі покарання у вигляді позбавлення або обмеження волі примусове лікування проводять заклади медичної служби кримінально-виконавчих установ, при інших видах покарання — спеціальні лікувальні заклади.
Розділ XV ОСОБЛИВОСТІ КРИМІНАЛЬНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ ТА ПОКАРАННЯ НЕПОВНОЛІТНІХ
Загальні положення до статей 97—108
Виділення у чинному Кодексі окремого розділу, присвяченого кримінальній відповідальності неповнолітніх, зумовлено особливостями вікового і соціально-психологічного розвитку осіб, що вчиняють злочини у віці від 14 до 18 років. Ці особливості визначають специфічні, допустимі лише по відношенню до неповнолітніх кримінально-правові заходи, при єдиних з дорослими підставах і принципах кримінальної відповідальності, що реґламентуються []{4_255_129}Конституцією України (ст. 129) та ст.[]{1_2} 2—21,[]{1_23} 23, []{1_29}29, []{1_31}31, []{1_35}35, []{1_36}36—49 чинного Кодексу.
Маються на увазі види кримінальної відповідальності, перелічені в []{1_98}ст. 98. Лише шість із дванадцяти покарань, передбачених для дорослих ([]{1_51}ст. 51), законодавець визнав можливим включити до цієї статті.
До []{1_98}ст. 98 не ввійшли покарання які недоцільно призначати неповнолітнім у зв’язку з їх соціальним, правовим і фактичним станом (позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу, а також покарання, зазначені у []{1_51}пп. 6, 7, 9, 10 ст. 51).
Крім того, не застосовуються покарання які обумовлені положеннями []{4_66_38}п. “а” ст. 37 Конвенції про права дитини, прийнятої Генеральною Асамблеєю ООН 20 листопада 1989 р., у відповідності з якими жодна дитина не може бути піддана катуванню та іншим жорстоким нелюдським, принижуючим гідність формам поводження чи покарання.
Довічне позбавлення волі, можливість звільнення через яке виключається, не може бути призначено особам молодше 18 років, незважаючи на тяжкість вчинених ними діянь (див. коментар до []{1_64}ст. 64).
Із видів покарань, які можна застосовувати до неповнолітніх, лише два не пов’язані із залученням їх до праці (штраф і позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю). Таким чином, праця визнається найбільш ефективним критерієм становлення винного на шлях виправлення. Відтак органи, уповноважені державою забезпечувати контроль і нагляд за умовами відбування покарань засудженими, зобов’язані звертати пріоритетну увагу на організацію процесу трудової діяльності неповнолітніх.
З метою забезпечення індивідуалізації кримінальної відповідальності неповнолітніх, зважаючи на їх вікові особливості, в коментованому розділі встановлені обмеження меж покарань щодо осіб у віці від 14 до 18 років.
Штраф ([]{1_99}ст. 99) застосовується лише до тих неповнолітніх, які мають самостійний доход, власні кошти або майно, на яке може бути звернено стягнення.
Громадські роботи ([]{1_100}ст. 100) можуть бути призначені неповнолітнім у віці від 16 до 18 років на строк від тридцяти до ста двадцяти годин, або наполовину меншою тривалістю, ніж дорослим.
На строк від п’ятнадцяти до сорока п’яти діб дозволяється тримання під арештом неповнолітніх у віці від 16 до 18 років ([]{1_101}ст. 101). Граничний термін позбавлення неповнолітніх волі ([]{1_102}ст. 102) встановлений на рівні п’ятнадцяти років.
Пільги щодо кримінальної відповідальності та покарання неповнолітніх містяться не лише в зазначених, але й у інших статтях чинного Кодексу. Наприклад, норми []{1_61}ст. 61 виключають можливість застосування до осіб, яким не виповнилось 18 років, покарання у вигляді обмеження волі. На підставі []{1_57}ст. 57 забороняється призначати особам, які не досягли 16-річного віку, виправні роботи.
[]{1_66}Ч. 1. ст. 66 вчинення злочину неповнолітнім відносить до обставин, що пом’якшують покарання.
Особливістю відповідальності неповнолітніх за вчинені ними злочини є зафіксована в розд. ХV чинного Кодексу можливість реалізації її у формі звільнення від кримінальної відповідальності і покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру ([]{1_97}ст. 97, []{1_105}105), а також у формі, індивідуалізація якої може виявлятись:
— у звільненні від відбування покарання з випробуванням ([]{1_104}ст. 104);
— у застосуванні покарання в межах, спеціально встановлених []{1_98}ст. 98;
— в умовно-достроковому звільненні від відбування покарання ([]{1_107}ст. 107).
Процедурні питання звільнення неповнолітніх від кримінальної відповідальності, відбування покарань, погашення і зняття судимості врегульовано []{1_97}ст. 97, []{1_102}102—108, а також кримінально-процесуальним законодавством.
Поняття “неповнолітній” та “особа, яка не досягла 18-річного віку”, що вживаються в []{1_22}ст. 22, []{1_57}57, []{1_60}60, []{1_61}61, []{1_64}64, []{1_97}97—108 та ряді інших, є ідентичними, оскільки неповнолітніми вважаються особи, яким не виповнилось 18 років. Аналогічними їм є поняття “підліток” та “особа у віці від 14 до 18 років”.
Порядок встановлення віку кримінальної відповідальності як обов’язкової ознаки суб’єкта злочину регулюється []{1_22}ст. 22 (див. відповідний коментар). Необхідно, між тим, уточнити, що досягнення особою певного віку вважається не в день її народження, а починаючи з наступної доби. У випадках, коли вік встановлюється за допомогою судово-медичної експертизи ([]{4_23_97}пп. 4, 5 ст. 76 КПК України), датою народження конкретної особи визнається останній день року, на який вказано експертами у відповідному висновку.
Стаття 97.Звільнення від кримінальної відповідальності із застосуванням примусових заходів виховного характеру
1. Неповнолітнього, який вперше вчинив злочин невеликої тяжкості, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо його виправлення можливе без застосування покарання. У цих випадках суд застосовує до неповнолітнього примусові заходи виховного характеру, передбачені частиною другою статті []{1_105}105 цього Кодексу.
2. Примусові заходи виховного характеру, передбачені частиною другою статті []{1_105}105 цього Кодексу, суд застосовує і до особи, яка до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, вчинила суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу.
3. У разі ухилення неповнолітнього, що вчинив злочин, від застосування до нього примусових заходів виховного характеру ці заходи скасовуються і він притягується до кримінальної відповідальності.
1. Примусові заходи виховного характеру, які ч. 1 коментованої статті розглядає в якості підстав звільнення від кримінальної відповідальності, а []{1_105}ч. 1 ст. 105 — звільнення від покарання, є особливою формою державного впливу на неповнолітніх за вчинені ними суспільно небезпечні діяння.
Їх застосування — це право, а не обов’язок суду і може мати місце згідно з положеннями []{1_97}ч. 1 ст. 97 за наявності таких умов у сукупності:
— вчинення злочину вперше;
— вчинення злочину невисокого ступеня тяжкості ([]{1_12}ч. 2 ст. 12);
— можливості виправлення неповнолітнього без заходів кримінального примусу.
Норми []{1_97}ч. 2 ст. 97 зумовлюють застосування примусових заходів виховного характеру і у випадках вчинення суспільно небезпечного діяння особою, що не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність.
Таким чином, всупереч спільній юридичній природі, примусові заходи виховного характеру мають певні відмінності, пов’язані з підставами їх застосування, передбаченими []{1_97}ч. 1 та 2 ст. 97.
Якщо в першому випадку йдеться про реагування в такий спосіб на злочинну поведінку неповнолітнього, яка не являє собою значної суспільної небезпеки, то в другому — про реагування на злочин, який може бути як невеликого, так і значного ступеня тяжкості ([]{1_12}ч. 3—5 ст. 12).
2. Порядок провадження досудового слідства у справах вказаної категорії регулюється нормами кримінально-процесуального законодавства і є обов’язковою передумовою процедури призначення судом примусових заходів виховного характеру.
3. Якщо при розгляді кримінальної справи щодо неповнолітнього, яка надійшла до суду з обвинувальним висновком, буде встановлено, що ним вчинено злочин, який не становить великої суспільної небезпеки і підсудний може бути виправлений без застосування кримінального покарання, суд ухвалою, а суддя постановою закривають кримінальну справу і у порядку, передбаченому []{4_23_514}ч. 1 ст. 447 КПК України, вирішують питання про застосування до неповнолітнього одного чи кількох заходів, передбачених []{1_105}ч. 2 ст. 105.
При розгляді судом справи по обвинуваченню групи осіб відповідне рішення може бути прийнято щодо конкретного неповнолітнього одночасно з постановленням обвинувального вироку відносно інших підсудних.
Відмова суду першої інстанції від застосування до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру не є перешкодою для прийняття протилежного рішення в апеляційному чи касаційному судах. У той же час, жоден із суддів не вправі застосувати примусово-виховні заходи до неповнолітніх, які вчинили злочини невеликої тяжкості повторно. І хоча така заборона прямо не зазначена в законі, опосередковане підтвердження її можна знайти в нормах []{1_97}ст. 97 та []{1_105}105.
4. Що стосується суспільно небезпечного діяння, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад 5 років і є вчинено особою, що досягла 11 років, але до виповнення віку, з якого законом передбачена кримінальна відповідальність, то за фактом такого діяння, відповідно до []{4_23_6}ч. 4 ст. 6 КПК України, порушується кримінальна справа. Слідчий, встановивши, що суспільно небезпечне діяння вчинено особою у віці від 11 років і до виповнення віку, з якого можлива кримінальна відповідальність, виносить мотивовану постанову про закриття справи та застосування до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру. Справа разом із постановою надсилається прокурору. Прокурор перевіряє повноту проведеного розслідування, законність постанови, після чого направляє справу до суду для застосування заходів виховного характеру ([]{4_23_268}п. 1 ст. 232-1 КПК України). Розгляд справи в суді провадиться з обов’язковою участю прокурора і захисника.
Під час провадження досудового слідства та розгляду судом справи про застосування примусових заходів виховного характеру, крім обставин, зазначених у []{4_23_84}ст. 64 КПК України, підлягають з’ясуванню:
— вік неповнолітнього — число, місяць і рік народження (з цією метою до справи має бути долучена копія свідоцтва чи актового запису про народження);
— стан здоров’я та рівень загального розвитку неповнолітнього (за наявності даних про його розумову відсталість, не пов’язану з душевним захворюванням, слід з’ясувати, чи здатний він повністю усвідомлювати значення своїх дій і якою мірою може керувати ними, для чого в разі необхідності призначається експертиза за участю спеціалістів у галузі дитячої та підліткової психології, або ж зазначені питання виносяться на вирішення експертів-психіатрів);
— умови життя, виховання і поведінка неповнолітнього;
— обставини, що негативно впливали на виховання неповнолітнього; можливий вплив дорослих, які втягнули його у злочинну діяльність;
— ставлення неповнолітнього до скоєного, до навчання чи праці.
За результатами розгляду справи суддею виноситься постанова, а судом — ухвала. З метою здійснення контролю за виконанням постанови (ухвали) про застосування примусового заходу виховного характеру суд інформує службу у справах неповнолітніх за місцем проживання підлітка.
5. Детальний зміст заходів виховного характеру, вичерпний перелік яких міститься в []{1_105}ч. 2 ст. 105, розкривається в коментарі до названої статті.
6. Принагідно зазначити, що за своєю сутністю примусово-виховні заходи мають педагогічний характер. Вони не містять елемента кари і незалежно від підстав застосування не спричинюють судимості, хоча певною мірою й обмежують волевиявлення неповнолітніх, бо застосовуються, здебільшого, всупереч їх бажанню та згоді їх законних представників. Ухилення неповнолітніх від призначених судом примусових заходів виховного характеру може привести до їх заміни на реальне кримінальне покарання ([]{1_97}ч. 3 ст. 97).
7. Що стосується інших імовірних випадків звільнення неповнолітніх від кримінальної відповідальності, їх підстав — див. коментар до []{1_44}ст. 44—48, []{1_106}106.
8. Не вдаючись до конкретики відносно всіх можливих випадків і підстав звільнення неповнолітніх від кримінальної відповідальності, сутність інституту звільнення від кримінальної відповідальності можна сформулювати як відмову держави від негативної оцінки поведінки особи через обвинувальний вирок. Інакше кажучи, це звільнення особи від обов’язку відповісти перед державою за скоєне.
9. Звільнення від кримінальної відповідальності не слід змішувати з відстороненням від кримінальної відповідальності, тобто з випадками, коли особа взагалі не підлягає кримінальній відповідальності внаслідок відсутності в її діях складу злочину або через наявність обставин, що виключають злочинність діяння ([]{1_11}ч. 2 ст. 11, []{1_36}ст. 36—43).
10. Процесуальний порядок звільнення і відсторонення від кримінальної відповідальності реґламентується нормами []{4_23_7}ст. 7, []{4_23_8}7-1, []{4_23_9}7-2, []{4_23_10}7-3, []{4_23_11}8, []{4_23_12}9, []{4_23_13}10 та []{4_23_15}11-1 КПК України.
Стаття 98.Види покарань
1. До неповнолітніх, визнаних винними у вчиненні злочину, судом можуть бути застосовані такі основні види покарань:
1) штраф;
2) громадські роботи;
3) виправні роботи;
4) арешт;
5) позбавлення волі на певний строк.
2. До неповнолітніх можуть бути застосовані додаткові покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
1. Види покарань, наведені у коментованій статті, певною мірою відрізняються за обсягом і змістом від тих, що утворюють загальну систему покарань, закріплену в []{1_51}ст. 51.
Ці розбіжності пояснюються своєрідністю підходу законодавця до питань покарання осіб, що вчинили злочини до досягнення повноліття. Сутність його полягає в передбачених цим Кодексом і кримінально-виконавчим законодавством менш суворих, ніж для дорослих злочинців, та орієнтованих на педагогічно-виховні заходи втратах і обмеженнях.
2. []{1_98}Ст. 98 містить чіткий перелік видів покарання, які можуть призначатись неповнолітнім. Перелік побудований за принципом послідовного переходу від менш суворих заходів до більш суворих. Існує думка, що саме така побудова системи покарань для неповнолітніх зумовлює рішення органу правосуддя, орієнтуючи його на вибір у першу чергу м’яких видів покарання.
Розширене тлумачення цього переліку не допускається.
3. Розрізняються покарання основні, що застосовуються самостійно, і додаткові, які можуть бути призначені лише разом з основними.
Залежно від порядку призначення закон виділяє покарання:
— що призначаються як основні;
— що застосовуються виключно як додаткові;
— що призначаються або як основні, або як додаткові (змішані).
4. До покарань, що можуть призначатись неповнолітнім в якості основних, належать: штраф, громадські роботи, виправні роботи, арешт, позбавлення волі на певний строк. Інакше кажучи, ці види покарань можуть бути призначені за вироком суду як самостійні.
Наприклад, відповідно до []{1_126}ч. 1 і 2 ст. 126 побої і мордування караються штрафом, громадськими роботами, виправними роботами, позбавленням волі на певний термін. Право суду, враховуючи конкретні обставини та кваліфікацію злочину, обрати одну з названих альтернативних мір покарання.
Призначення декількох основних покарань одночасно може мати місце у випадках, коли за вчинення кількох злочинів або за кількома вироками призначаються покарання різних видів і закон не передбачає можливості їх заміни, а суд не вбачає підстав для поглинання одного покарання іншим, як це визначено в []{1_70}ст. 70, []{1_71}71 (див. []{4_233_18}абз. 9 п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про практику призначення судами кримінального покарання” від 22 грудня 1995 р. № 22).
5. Тільки в якості додаткових у випадках з неповнолітніми можуть призначатись покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю ([]{1_98}ч. 2 ст. 98).
Для застосування даного виду додаткового покарання не обов’язково, щоб його потенційна можливість зазначалась санкцією конкретної статті Особливої частини Кодексу. Це імовірно навіть і за відсутності такої норми, але за наявності умов, на які вказано у []{1_55}ст. 55: якщо, з урахуванням характеру злочину, вчиненого за посадою або у зв’язку із заняттям певною діяльністю, особи підсудного та інших обставин справи, суд визнає за неможливе збереження за нею права обіймати певну посаду або займатись певною діяльністю.
Перешкодою для застосування даного виду покарання до неповнолітніх вважається вік, з якого, за нормами []{4_40_209}КЗпП України (ст. 188), реалізується право громадян на працю та працевлаштування. Варто нагадати, що за трудовою угодою (контрактом) неповнолітні можуть працювати з 16 років, а у виняткових випадках з 15 років, але за умови згоди на те одного із батьків або особи, що його замінює, та наявності постійної роботи.
Відмічена особливість має враховуватись судом при постановленні вироку, що дозволить уникнути судових помилок.
6. Що стосується змісту, розмірів, правил призначення і наслідків невиконання покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади та займатись певною діяльністю, їх детально розкрито у []{1_55}ст. 55 (див. коментар).
7. Штраф відноситься до змішаних видів покарання, які можливі для застосування як в якості основних, так і додаткових.
Слід мати на увазі, що як додаткове покарання штраф призначається лише за наявності прямої вказівки на це у санкціях відповідних статей чинного Кодексу.
8. Призначення більш м’якого основного покарання, ніж передбачено законом за певний злочин, або перехід до іншого більш м’якого виду основного покарання не виключають можливості призначення винному додаткового покарання.
Якщо додаткове покарання є обов’язковим згідно з санкцією статті чинного Кодексу, за якою винна особа засуджується, не застосування цього покарання допускається лише в порядку []{1_69}ст. 69.
9. До неповнолітніх можуть бути застосовані додаткові покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
10. Арешт є новим видом кримінального покарання, можливість призначення якого передбачена чинним Кодексом не лише для неповнолітніх, але й для дорослих ([]{1_60}ч. 3 ст. 60). Його сутність полягає в обов’язковій суворій ізоляції злочинця від суспільства протягом нетривалого часу в спеціально відведених для цього місцях — арештантських будинках.
11. Арешт до неповнолітніх може застосовуватись не раніше як з 16-річного віку. Що стосується терміну імовірного арешту, законодавець встановив його для неповнолітніх на третину меншою тривалістю, ніж для дорослих злочинців, — від 15 до 45 діб.
Стаття 99.Штраф
1. Штраф застосовується лише до неповнолітніх, що мають самостійний доход, власні кошти або майно, на яке може бути звернене стягнення.
2. Розмір штрафу встановлюється судом залежно від тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням майнового стану неповнолітнього в межах до п’ятисот встановлених законодавством неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
1. Правове визначення штрафу міститься в []{1_53}ст. 53, норми якої відносять до даного виду кримінального покарання грошове стягнення, що накладається судом у межах, встановлених в Особливій частині Кодексу.
2. Штраф застосовується до неповнолітніх в якості основного і додаткового видів покарань, однак з певними обмеженнями, які стосуються порядку обчислення штрафу, граничних меж та можливих випадків його призначення.
3. Штраф посідає перше місце в переліку видів покарань як для неповнолітніх, так і дорослих ([]{1_55}ст. 55, []{1_98}98), що наводить на думку, ніби-то законодавець вважає його найбільш ефективним засобом впливу на протиправну поведінку суб’єктів злочинів, який може знайти широке застосування в судовій практиці. Кримінально-процесуальний закон покладає на суд обов’язок розглянути можливість застосування штрафу в тих випадках, коли на це орієнтують санкції відповідних статей Особливої частини чинного Кодексу.
4. Як правило, штраф чинить дійовий психологічний вплив на злочинців, підтверджуючи докір з боку держави за скоєне та завдаючи водночас матеріальної шкоди, що робить невигідним майнові та інші види суспільно небезпечних діянь.
5. Штраф застосовується лише до тих неповнолітніх, що мають самостійний доход, власні кошти або інше майно, на яке може бути звернено стягнення. Проте суди рідко призначають цей вид покарання підліткам у віці від 14 до 16 років навіть за наявності у них самостійного заробітку або майна, на яке можливо звернути стягнення. Така практика є своєрідною спробою попередити випадки заміни штрафу більш суворими видами покарань, зважаючи на те, що рівень доходів неповнолітніх у названому віці не забезпечує, як правило, сплату штрафних сум у разі їх присудження.
6. Незалежно від підстав призначення штраф неповнолітнім обчислюється у розмірі, який на половину менший, ніж для дорослих. Крайня вища межа розміру штрафу не може перевищувати 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, встановлених чинним законодавством.
7. Інші вимоги закону щодо призначення, заміни і скасування штрафу, наслідків його несплати реґламентуються нормами ст. []{1_52}52, []{1_53}53, []{1_65}65, []{1_69}69, []{1_74}74, []{1_77}77, []{1_80}80, []{1_82}82, []{1_85}85, []{1_106}106 чинного Кодексу та кримінально-процесуальним законодавством України.
Стаття 100.Громадські та виправні роботи
1. Громадські роботи можуть бути призначені неповнолітньому у віці від 16 до 18 років на строк від тридцяти до ста двадцяти годин і полягають у виконанні неповнолітнім робіт у вільний від навчання чи основної роботи час. Тривалість виконання даного виду покарання не може перевищувати двох годин на день.
2. Виправні роботи можуть бути призначені неповнолітньому в віці від 16 до 18 років за місцем роботи на строк від двох місяців до одного року.
3. Із заробітку неповнолітнього, засудженого до виправних робіт, здійснюється відрахування в доход держави в розмірі, встановленому вироком суду, в межах від п’яти до десяти відсотків.
1. Нормативні накази цієї статті повторюють зміст []{1_56}ст. 56, яка дає визначення поняття громадських робіт як виду кримінального покарання і регулює порядок його призначення особам, що вчинили злочини.
На думку законодавця, громадські роботи забезпечують більш помірний режим покарання порівняно з іншими видами покарань, що так чи інакше обмежують волю злочинців.
2. Сутність громадських робіт полягає в безоплатній праці на користь суспільства (громади), від обсягів, тривалості, характеру та умов виконання якої засуджений не вправі ухилитись.
Якщо ухилення все ж матиме місце і буде підтверджено відповідними доказами, суд може застосувати до такої особи санкції []{1_389}ст. 389, замінивши громадські роботи іншим, більш суворим видом кримінального покарання в порядку і на умовах, встановлених кримінально-процесуальним законодавством.
3. Покарання у вигляді громадських робіт може призначатись підліткам, які досягли 16-річного віку, тривалістю не більше двох годин на день.
Загальний розмір цього покарання встановлено ([]{1_100}ч. 1 ст. 100) в межах від 30 до 120 годин, що вдвічі менше, ніж для дорослих злочинців.
4. Конкретна форма громадських робіт, місце їх відбування повинні визначатись органами місцевого самоврядування. Щодо порядку виконання даного виду покарання і правил поводження із засудженими, їх мають регулювати норми кримінально-виконавчого законодавства.
5. Виправні роботи можуть призначатись неповнолітнім, що мають постійну роботу, яка відповідає вимогам []{4_40_208}глави ХІІІ “Праця молоді” КЗпП України, і мають відбуватися за місцем цієї роботи.
Заборонено призначати даний вид кримінального покарання неповнолітнім у віці від 14 до 16 років.
6. []{1_100}Ч. 2 ст. 100 встановлює обмеження стосовно максимального терміну виправних робіт, який не може перевищувати для неповнолітніх одного року. Мінімальний строк виправних робіт для неповнолітніх складає два місяці, що втричі менше, ніж для дорослих злочинців.
Межі утримань із заробітної плати неповнолітніх, засуджених до покарання даного виду, становлять від 5 до 10%. Це наполовину менше порівняно з межами для дорослих злочинців. ([]{1_57}ч. 1 ст. 57).
7. При визначенні розміру відрахувань із заробітку засудженого суд враховує його соціальний стан та усі обставини справи (мотиви вчиненого злочину; необхідність відшкодування збитків, завданих злочином; наявність на утриманні молодших братів, сестер, батьків похилого віку, інших близьких родичів тощо).
8. Істотний вплив на засуджених до виправних робіт справляють відповідні режимні вимоги, які поєднуються часто з навчанням, а також із заходами виховного примусу.
Порядок і особливості відбування виправних робіт неповнолітніми встановлюються кримінально-виконавчим законодавством.
9. У випадках злісного ухилення неповнолітнього від відбування виправних робіт суд, з урахуванням санкції []{1_389}ст. 389, вправі замінити даний вид покарання більш суворим: виправними роботами на строк до одного року або арештом на строк до 6 місяців в порядку передбаченому кримінально-процесуальним законом. По суті це покарання за новий злочин, а тому фактично відбутий строк при цьому не враховується.
Стаття 101.Арешт
Арешт полягає у триманні неповнолітнього, який на момент постановлення вироку досяг шістнадцяти років, в умовах ізоляції в спеціально пристосованих установах на строк від п’ятнадцяти до сорока п’яти діб.
1. Арешт є новим видом кримінального покарання, можливість призначення якого передбачена чинним Кодексом не лише для неповнолітніх, але й для дорослих ([]{1_60}ч. 3 ст. 60). Його сутність полягає в обов’язковій суворій ізоляції злочинця від суспільства протягом нетривалого часу, в спеціально відведених для цього місцях — арештантських будинках.
2. Арешт до неповнолітніх може застосовуватись не раніше як з 16-річного віку. Що стосується терміну імовірного арешту, законодавець встановив його для неповнолітніх на третину меншим, ніж для дорослих злочинців, — від 15 до 45 діб.
3. До короткострокового позбавлення волі (арешту) неповнолітні можуть бути засуджені переважно за злочини невеликої та середньої тяжкості за умови, що раніше їм призначались покарання, не пов’язані з ізоляцією від суспільства (наприклад, позбавлення волі з випробуванням).
4. Будівництво арештантських будинків в Україні, а так само і приведення у відповідність з чинним Кодексом та правозастосовчою практикою кримінально-виконавчого законодавства є питанням майбутнього. Через це не варто сподіватись, що вже найближчим часом суди почнуть засуджувати неповнолітніх до такого виду кримінального покарання, як арешт.
Стаття 102.Позбавлення волі на певний строк
1. Покарання у виді позбавлення волі особам, які не досягли до вчинення злочину вісімнадцятирічного віку, не може бути призначене на строк більше десяти років, а у випадках, передбачених пунктом 5 частини третьої цієї статті, — більше п’ятнадцяти років. Неповнолітні, засуджені до покарання у виді позбавлення волі, відбувають його у спеціальних виховних установах.
2. Позбавлення волі не може бути призначене неповнолітньому, який вперше вчинив злочин невеликої тяжкості.
3. Покарання у виді позбавлення волі призначається неповнолітньому:
1) за вчинений повторно злочин невеликої тяжкості — на строк не більше двох років;
2) за злочин середньої тяжкості — на строк не більше чотирьох років;
3) за тяжкий злочин — на строк не більше семи років;
4) за особливо тяжкий злочин — на строк не більше десяти років;
5) за особливо тяжкий злочин, поєднаний з умисним позбавленням життя людини, — на строк до п’ятнадцяти років.
1. Зміст позбавлення волі полягає в поміщенні засудженого на певний строк до установи кримінально-виконавчої системи. Призначення виду виправної установи чинним Кодексом, на відміну від []{4_24_0}Кримінального кодексу 1960 року, не реґламентується.
2. Позбавлення волі може застосовуватись до неповнолітніх за злочини всіх ступенів тяжкості: тяжкі та особливо тяжкі, середньої та невеликої тяжкості.
3. Максимальний строк позбавлення волі, до якого можливо засудити неповнолітнього, встановлений законодавцем на рівні 10 років, що на третину менше порівняно з максимальним строком, який передбачено для дорослих злочинців.
Виняток складають особливо тяжкі злочини, які поєднані з умисним позбавленням життя людини і за вчинення яких неповнолітніх може бути засуджено на строк до 15 років.
4. Мінімальний термін позбавлення волі, оскільки коментованою статтею не передбачено іншого, у неповнолітніх і дорослих однаковий — 1 рік ([]{1_63}ч. 2 ст. 63).
5. У випадках призначення неповнолітнім остаточного покарання за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків судам слід виходити з положень []{1_70}ст. 70, []{1_71}71 і []{1_103}ч. 2 ст. 103. При цьому максимальне позбавлення неповнолітніх волі в усіх випадках не може перевищувати 15 років.
6. Відповідно до []{4_39_18}ст. 18 Виправно-трудового кодексу України (у діючій редакції), вироки судів, за якими неповнолітні позбавляються волі, виконуються виховно-трудовими колоніями загального та посиленого режимів.
7. У виховно-трудових колоніях загального режиму відбувають покарання неповнолітні чоловічої та жіночої статі, вперше засуджені до позбавлення волі. Причому засуджених за злочини невеликого ступеня тяжкості тримають окремо від засуджених за тяжкі та особливо тяжкі злочини.
У виховно-трудових колоніях загального режиму можуть відбувати покарання й інші неповнолітні чоловічої статі, яким суд визнав можливим призначити даний вид кримінально-виконавчої установи (при засудженні до позбавлення волі) замість колонії посиленого режиму.
У виховно-трудових колоніях посиленного режиму відбувають покарання неповнолітні чоловічої статі, які раніше відбували покарання у виді позбавлення волі, а також переведені з виховно-трудових колоній загального режиму в порядку дисциплінарного стягнення ([]{4_39_48}ст. 47 ВТК України).
З виховно-трудових колоній посиленного режиму до колоній зі звичайним режимом утримання неповнолітні можуть бути переведені в порядку та на умовах, зафіксованих у []{4_39_47}ст. 46 ВТК України.
Стаття 103.Призначення покарання
1. При призначенні покарання неповнолітньому суд, крім обставин, передбачених у []{1_65}статтях 65—67 цього Кодексу, враховує умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього.
2. При призначенні покарання неповнолітньому за сукупністю злочинів або вироків остаточне покарання у виді позбавлення волі не може перевищувати п’ятнадцяти років.
1. Визначення поняття, мети і сутності кримінального покарання розкриваються у []{1_50}ст. 50, положення якої однаково поширюються на дорослих і неповнолітніх, оскільки ґрунтуються на конституційних нормах, обов’язкових для всіх громадян України ([]{4_255_62}ст. 62 і []{4_255_64}ч. 1 ст. 64 Конституції України).
2. Покарання є своєрідною відповіддю держави на вчинений злочин і реґламентується стосовно неповнолітніх []{1_103}ст. 103 як специфічний кримінально-правовий засіб реагування на суспільно небезпечні діяння, ними скоєні. Законодавець відмежовує покарання від інших заходів впливу, зокрема примусових заходів виховного характеру, які застосовуються до неповнолітніх в особливих випадках, передбачених []{1_97}ст. 97, []{1_105}105, а також від примусових заходів медичного характеру ([]{1_92}ст. 92—96).
3. Змістом покарання є позбавлення або обмеження прав і свобод особи. Категорично неприпустимим є позбавлення чи обмеження прав і свобод особи без правового обґрунтування та з порушенням вимог закону.
Зважаючи на це, слід визнати такими, що суперечать закону: позбавлення неповнолітнього права на побачення з адвокатом, що зумовлює порушення його прав на отримання правової допомоги та захист; відмову засудженому в наданні медичної допомоги, що може завдати серйозної чи непоправної шкоди його здоров’ю та спричинити розповсюдження епідемії; позбавлення засудженого державного захисту від посягань або інших форм негативного впливу з боку третіх осіб.
4. Покарання може бути призначено лише за вироком суду і по відношенню до тієї особи, яку визнано винною у вчиненні злочину.
Не вважаються покаранням і, відповідно, не можуть застосовуватись на практиці, незалежно від мотивів, будь-які заходи, не призначені судом і не передбачені чинним Кодексом. Інакше кажучи, застосування до громадянина, у тому числі у неповнолітньому віці, квазіпокарань, тобто тих, що не передбачені кримінальним законом, категорично неприпустимо, оскільки не ґрунтується на нормах Конституції України і чинного Кодексу.
5. Згідно з принципом законності ([]{4_255_129}п. 1 ч. 1 ст. 129 Конституції України) не допускається також застосування кримінального закону по аналогії. Це виключає кримінальну відповідальність неповнолітніх (а так само і дорослих) за злочини, суб’єктами яких чинний Кодекс їх не визнає. Так, особи у віці від 14 до 16 років не можуть нести відповідальність за організацію злочинних формувань та участь в них ([]{1_255}ч. 1 ст. 255). Проте з цього не виходить, що суд позбавлений можливості в залежності від характеру вчинених неповнолітнім дій призначити йому покарання або за готування до злочину, відповідальність за який встановлена з 14 років (наприклад, умисне вбивство, розбій чи вимагання), пославшись в якості підстав на []{1_14}ч. 1 ст. 14, []{1_68}ч. 1 ст. 68, або за закінчений злочин, у тому числі й вчинений у співучасті ([]{1_68}ч. 2 ст. 68, []{1_115}ст. 115, []{1_187}187, []{1_189}189).
6. При призначенні неповнолітнім покарань і визначенні порядку їх виконання (реального чи умовного) суди мають виходити із загальних засад призначення покарань ([]{1_65}ст. 65), приймаючи до уваги також положення []{1_50}ст. 50, []{1_66}66—73, []{1_98}98, []{1_103}103.
Особлива увага при цьому, окрім характеру та ступеня суспільної небезпечності вчинених неповнолітніми злочинів і даних про їх особистість, повинна бути приділена умовам життя, відносинам у сім’ї, з найближчим оточенням, а також впливу покарання на виправлення та подальшу соціальну адаптацію підлітків.
7. Більш суворий вид покарання в межах санкцій, передбачених відповідними статтями Особливої частини Кодексу, допустимо призначати лише тоді, коли менш суворий вид покарання не може забезпечити досягнення цілей покарання.
Свідченням недоцільності вибору покарання незначної суворості може стати інформація стосовно перебування неповнолітнього на обліку в кримінальній міліції, про наявність у нього судимості за раніше вчинений злочин, дані про неодноразове притягнення його до адміністративної відповідальності за численні правопорушення тощо.
8. Варто мати на увазі, що неповноліття само по собі не є обставиною, що зумовлює вибір злочинцю виду та розміру покарання, порядку його виконання ([]{1_66}п. 3 ст. 66). Лише за певних умов (вчинення злочину невисокої тяжкості, вперше, внаслідок випадкового збігу обставин та ін.), це може бути визнано обставиною, яка пом’якшує покарання.
Наявність інших, аналогічних за змістом обставин, пом’якшуючих покарання ([]{1_66}ст. 66), а також рівень психофізичного розвитку неповнолітнього можуть посприяти його звільненню від кримінальної відповідальності та покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру ([]{1_97}ст. 97, []{1_105}105) або звільненню від відбування покарання з випробуванням ([]{1_104}ст. 104). Крім того, це може братись до уваги і у випадках призначення менш суворих покарань, ніж передбачено санкцією відповідної статті Кодексу.
Обставини, що обтяжують покарання ([]{1_67}ст. 67), впливають на вибір найбільш суворого із альтернативних видів покарань, передбачених рядом статей Особливої частини Кодексу.
Це, крім того, вагома причина і для відмови у звільненні неповнолітнього від кримінальної відповідальності та покарання на підставі []{1_97}ст. 97, []{1_104}104, []{1_105}105, []{1_107}107. та ряду інших.
9. Вбачається доцільним у випадках звільнення неповнолітніх судами від відбування покарання з випробуванням покладати на них, окрім перелічених у []{1_76}ст. 76, обов’язки щодо проведення дозвілля переважно в колі сім’ї (за умови, що сім’я по-справжньому благополучна), не перебувати на вулиці у вечірній і нічний час, наприклад в період з 21 до 6 години.
Позитивних результатів можна очікувати і від адресованої неповнолітньому вимоги з боку органу правосуддя з’являтись до суду раз на квартал (або з іншою періодичністю) для співбесід, що дозволить контролювати та коригувати його поведінку.
10. Контроль за поведінкою звільнених від відбування покарання з випробуванням здійснюється упродовж всього терміну дії іспитового строку органами виконання покарань за місцем проживання названих осіб ([]{1_76}ч. 2 ст. 76 ). Це не виключає імовірності покладання судом обов’язку щодо нагляду за засудженим та проведення з ним виховної роботи на особу, яка користується авторитетом у неповнолітнього, позитивно характеризується, за умови її згоди або на її прохання.
Відповідальність за ухилення уповноваженої особи від виконання зазначених громадських обов’язків, як і за неналежне їх виконання, законом не передбачена.
11. При призначенні неповнолітнім покарань за сукупністю злочинів або вироків остаточне покарання не може перевищувати 15 років, встановлених для покарань нормами []{1_98}ст. 98 (детальніше про це див. коментар до ст. []{1_70}ст. 70, []{1_71}71 та []{1_102}102 (п. 5).
Стаття 104.Звільнення від відбування покарання з випробуванням
1. Звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей []{1_75}75—78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.
2. Звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до позбавлення волі.
3. Іспитовий строк установлюється тривалістю від одного до двох років.
4. У разі звільнення неповнолітнього від відбування покарання з випробуванням суд може покласти на окрему особу, за її згодою або на її прохання, обов’язок щодо нагляду за засудженим та проведення з ним виховної роботи.
1. Звільнення від відбування покарання з випробуванням є новим інститутом кримінального права України.
2. За своєю правовою природою це умовний вид звільнення від кримінального покарання, характерною особливістю якого є покладення на засудженого ряду обов’язків, передбачених []{1_76}ст. 76, в тому числі:
— попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого;
— не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи;
— інформувати органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання;
— періодично з’являтись на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої системи;
— пройти курс лікування від алкоголізму, наркоманії або захворювання, що становить небезпеку для здоров’я інших осіб.
3. Звільнення від покарання з випробуванням дещо схоже зі звільненням від покарання у зв’язку із застосуванням примусових заходів виховного характеру ([]{1_105}ст. 105). Разом з тим, між ними очевидна і різниця, яка полягає не лише в підставах звільнення.
Завдяки звільненню від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру, за умови додержання вимог []{1_105}ч. 1 ст. 105, особа вважається несудимою та такою, що злочин не вчиняла.
Звільнення від покарання з випробуванням передбачає засудження особи за вчинений нею злочин до позбавлення волі на певний строк та умовного звільнення її від призначеного судом покарання. Втім від судимості це не звільняє.
4. Підстави звільнення від покарання через випробування сформульовані в []{1_75}ст. 75 і є спільними як для дорослих, так і неповнолітніх. Розбіжності мають місце лише за видом покарань, засудження до яких обертається можливістю застосування випробування, та тривалістю іспитового строку.
Для дорослих злочинців звільнення від відбування покарання з випробуванням може мати місце при засудженні до виправних робіт, службових обмежень по військовій службі, обмеження волі та позбавлення волі на строк не більше 5 років.
Що стосується неповнолітніх — це лише позбавлення волі на строк не більше 5 років.
Тривалість іспитового строку встановлюється: для дорослих — від одного до трьох років, для неповнолітніх — до одного року.
5. За допомогою звільнення від відбування покарання з випробуванням кримінальна відповідальність реалізується в декілька етапів. Після призначення покарання за вчинений злочин і прийняття судом рішення про застосування випробування відбувається умовне звільнення засудженого від обов’язку реального відбуття покарання. Потім настає етап виправлення і перевиховання засудженого, обмежений рамками іспитового строку. І лише після вказаного строку та залежно від досягнення поставленої мети настає один з двох імовірних наслідків — звільнення від покарання або направлення для відбування призначеного вироком покарання.
6. Звільнення від відбування покарання з випробуванням може застосовуватись судами всіх рівнів: першої інстанції, апеляційним, касаційним. Проте фактичне його застосування має бути обумовлене сукупністю обставин, в першу чергу можливістю виправлення і перевиховання засудженого без позбавлення волі, але в умовах обов’язкового контролю за його поведінкою з боку вказаних у чинному Кодексі суб’єктів ([]{1_104}ч. 4 ст. 104).
7. Скасування покарання даного виду судом може мати місце у зв’язку з тим, що засуджений не виконує покладені на нього обов’язки, вчинює правопорушення, які тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання ставати на шлях виправлення ([]{1_78}ч. 2 ст. 78). За поданням органу виконання покарань суд направляє засудженого в одну з установ Державного департаменту України з питань виконання покарань для реального відбування терміну позбавлення волі.
8. У разі вчинення засудженим до випробування протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами []{1_71}ст. 71—73 і []{1_103}ч. 2 ст. 103.
Стаття 105.Звільнення від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру
1. Неповнолітній, який вчинив злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнений судом від покарання, якщо буде визнано, що внаслідок щирого розкаяння та подальшої бездоганної поведінки він на момент постановлення вироку не потребує застосування покарання.
2. У цьому разі суд застосовує до неповнолітнього такі примусові заходи виховного характеру:
1) застереження;
2) обмеження дозвілля і встановлення особливих вимог до поведінки неповнолітнього;
3) передача неповнолітнього під нагляд батьків чи осіб, які їх заміняють, чи під нагляд педагогічного або трудового колективу за його згодою, а також окремих громадян на їхнє прохання;
4) покладення на неповнолітнього, який досяг п’ятнадцятирічного віку і має майно, кошти або заробіток, обов’язку відшкодування заподіяних майнових збитків;
5) направлення неповнолітнього до спеціальної навчально-виховної установи для дітей і підлітків до його виправлення, але на строк, що не перевищує трьох років. Умови перебування в цих установах неповнолітніх та порядок їх залишення визначаються законом.
3. До неповнолітнього може бути застосовано кілька примусових заходів виховного характеру, що передбачені у частині другій цієї статті. Тривалість заходів виховного характеру, передбачених у пунктах 2 та 3 частини другої цієї статті, встановлюється судом, який їх призначає.
4. Суд може також визнати за необхідне призначити неповнолітньому вихователя в порядку, передбаченому законом.
1. Примусові заходи виховного характеру, можливість призначення яких закріплена в ч. 1 цієї статті, є особливою формою реалізації кримінальної відповідальності і полягають у звільненні неповнолітнього судом від покарання, передбаченого за інкримінований йому злочин санкцією відповідної статті чинного Кодексу. Інакше кажучи, неповнолітній, якого засуджено за злочин невеликого чи середнього ступеня тяжкості, може бути звільнений від реального покарання незалежно від того, чи вчинював він раніше подібні або більш тяжкі злочини, але за умови обов’язкового щирого каяття з приводу скоєного та подальшої бездоганної поведінки.
Так реалізується негативна оцінка держави стосовно вчиненого неповнолітнім суспільно небезпечного діяння, що має певну схожість (лише зовні) з інститутом звільнення від відбування покарання з випробуванням (див. коментар до []{1_104}ст. 104).
2. Порядок звільнення регулюється нормами кримінально- процесуального законодавства. Наприклад, якщо суд при дослідженні матералів кримінальної справи, враховуючи об’єктивні фактори, а також дані, які характеризують злочинця, обставини, що пом’якшують або обтяжують провину, дійде висновку про можливість виправлення неповнолітнього за допомогою примусових заходів виховного характеру, він звільняє його від реального покарання, керуючись при цьому []{4_23_515}ст. 448 КПК України.
3. Про юридичну природу і сутність звільнення від кримінальної відповідальності з підстав, зазначених у []{1_97}ст. 97, про відмінності цього інституту від звільнення від покарання у зв’язку із застосуванням примусових заходів виховного характеру — див. пп. 1, 3, 4, абз. 2 п. 6 коментаря до []{1_97}ст. 97.
4. Вичерпний перелік примусових заходів виховного характеру, що міститься в []{1_105}ч. 2 ст. 105, побудований за принципом послідовного переходу від менш суворих заходів до більш суворих.
Розширене тлумачення даного переліку не допускається. Проте, як зазначено в []{1_105}ч. 3 ст. 105, до неповнолітнього можуть бути застосовані одночасно декілька примусових заходів виховного характеру відповідної тривалості, які не поділяються на основні та додаткові.
Обираючи той чи інший захід і встановлюючи термін його дії (у випадках, передбачених []{1_105}пп. 2, 3 ч. 2 ст. 105), суд обґрунтовує своє рішення даними про особистість неповнолітнього та обставинами справи.
5. Суд може визнати за необхідне призначити неповнолітньому, до якого вжито примусових заходів виховного характеру, судового вихователя, пославшись на мотиви такого рішення в постанові або ухвалі. Повноваження судового вихователя визначаються Положенням, що затверджується Верховним Судом, Міністерством юстиції та Міністерством освіти і науки України.
6. Застереження, як захід виховного характеру, реалізує цілі виправлення та превенції шляхом роз’яснення підлітку характеру і ступеня небезпечності вчиненого ним діяння, негативних наслідків заподіяної шкоди та повторного злочину, якщо такий матиме місце.
7. Обмеження дозвілля і встановлення особливих вимог до поведінки неповнолітнього може передбачати заборону на відвідування певних місць, використання певних форм розваг і відпочинку, зокрема пов’язаних з управлінням механічними транспортними засобами, обмеження перебування поза помешканням у певний період доби, виїзду в іншу місцевість без дозволу спеціального державного органу тощо. Неповнолітньому може бути пред’явлена вимога повернутись в заклад освіти або працевлаштуватись при допомозі спеціалізованого державного органу.
8. Призначаючи неповнолітньому примусовий захід виховного характеру у виді передачі його під нагляд батьків чи осіб, які їх замінюють, а також окремих громадян на їх прохання, судам необхідно з’ясовувати можливість здійснення вказаними особами нагляду за неповнолітнім (характер їх роботи, спосіб життя тощо), позитивного впливу в інтересах його виправлення та перевиховання.
Закон не містить рекомендацій щодо необхідності отримання дозволу від батьків або осіб, що їх замінюють, на здійснення нагляду за неповнолітнім окремими громадянами, а також педагогічними і трудовими колективами на їх прохання. Проте отримання такого дозволу від органу, що застосовує цей примусовий захід виховного характеру, вбачається доцільним. Форма дозволу на здійснення нагляду принципового значення не має, однак з процесуальної точки зору краще віддати перевагу письмовій формі.
9. Обов’язок відшкодувати заподіяні майнові збитки покладається на неповнолітнього за наявності у нього відповідних трудових навичок, самостійного заробітку та за умови досягнення 15-річного віку.
Під самостійним заробітком розуміється не лише плата за виконання постійної чи тимчасової роботи, але й доходи від підприємницької діяльності, стипендія та інші виплати.
Трудові навички неповнолітнього використовуються для відшкодування заподіяної шкоди з урахуванням положень []{4_40_64}ст. 51, []{4_40_68}55, []{4_40_76}63, []{4_40_211}190, []{4_40_213}192, []{4_40_214}193 КЗпП України (про скорочення тривалості роботи; про заборону роботи у нічний час і надурочно; про роботи, на яких забороняється використання праці осіб молодше 18 років; про норми виробітку для молодих працівників).
10. У відповідності з []{1_105}п. 5 ч. 2 ст. 105 кримінальне покарання неповнолітньому може бути замінено направленням до спеціальної навчально-виховної установи для дітей і підлітків до його виправлення, але на строк, що не перевищує 3 років.
Це найбільш суворий примусовий захід виховного характеру, пов’язаний з істотними обмеженнями щодо місця перебування, вільного спілкування, встановленням спеціальних вимог режиму навчання, праці тощо. Його призначення виправдано стосовно підлітків, які вийшли з-під контролю батьків (осіб, які їх замінюють), та тих, що потребують ізоляції від негативного впливу середовища, в якому вони постійно знаходились.
11. Перелік типу спеціальних навчально-виховних установ, умови перебування в них неповнолітніх та інші питання, пов’язані з порядком продовження термінів утримання, звільнення, визначаються []{4_204_0}Законом України “Про органи і служби у справах неповнолітніх та спеціальні установи для неповнолітніх” від 24 січня 1995 р.; []{4_164_0}постановою Кабінету Міністрів України “Про організацію діяльності спеціальних навчально-виховних закладів для дітей і підлітків, які потребують особливих умов виховання” від 13 жовтня 1993 р. зі змінами від 11 серпня 1995 р. № 646. Такими установами є загальноосвітні школи та професійні училища соціальної реабілітації.
До загальноосвітніх шкіл соціальної реабілітації направляються за рішенням суду неповнолітні віком від 11 до 14 років включно, а до професійних училищ соціальної реабілітації — віком від 14 до 18 років.
У постанові суд лише вказує тип спеціальної навчальновиховної установи (школа чи профучилище). Зазначати конкретний заклад та місце його знаходження суд не вправі, оскільки вирішення цього питання належить до компетенції органу освіти.
Разом з тим, обов’язком суду є визначення конкретного строку перебування неповнолітнього в названому закладі. На жаль, у судовій практиці ще трапляються непоодинокі помилки при вирішенні цього питання, які не додають авторитету органам правосуддя. Так, замість чіткого визначення термінів утримання в постановах окремих місцевих судів зустрічаються формулювання такого типу: “… на строк, що не перевищує трьох років”, або “… до виправлення”.
Подібні помилки створюють певні труднощі для адміністрації соціальних навчально-виховних установ, оскільки згідно з []{4_164_13}п. 63 Положення про спеціальне професійне училище та []{4_164_6}п. 35 Положення про спеціальну загальноосвітню школу неповнолітні утримуються там у межах встановленого судом строку. Звільнення проводиться після закінчення терміну, а також достроково.
У виняткових випадках, за клопотанням ради школи чи училища, визначений судом термін перебування неповнолітнього в спеціальній виховній установі може бути скорочений у зв’язку з досягненням поставленої мети або продовжений за необхідністю завершення загальноосвітньої та професійної підготовки (див. []{4_204_8}ст. 8 Закону України “Про органи і служби у справах неповнолітніх та спеціальні установи для неповнолітніх”).
12. Невиконання неповнолітнім призначених судом примусових заходів виховного характеру може призвести до санкцій, передбачених []{1_97}ч. 3 ст. 97.
Стаття 106.Звільнення від кримінальної відповідальності та відбування покарання у зв’язку із закінченням строків давності
1. Звільнення від кримінальної відповідальності та відбування покарання у зв’язку із закінченням строків давності до осіб, які вчинили злочин у віці до вісімнадцяти років, застосовується відповідно до статей []{1_49}49 та []{1_80}80 цього Кодексу з урахуванням положень, передбачених цією статтею.
2. Щодо осіб, зазначених у частині першій цієї статті, встановлюються такі строки давності:
1) два роки — у разі вчинення злочину невеликої тяжкості;
2) п’ять років — у разі вчинення злочину середньої тяжкості;
3) сім років — у разі вчинення тяжкого злочину;
4) десять років — у разі вчинення особливо тяжкого злочину.
3. Щодо осіб, зазначених у частині першій цієї статті, встановлюються такі строки виконання обвинувального вироку:
1) два роки — у разі засудження до покарання, не пов’язаного з позбавленням волі, а також при засудженні до покарання у виді позбавлення волі за злочин невеликої тяжкості;
2) п’ять років — у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, а також при засудженні до покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п’яти років за тяжкий злочин;
3) сім років — у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі на строк більше п’яти років за тяжкий злочин;
4) десять років — у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі за особливо тяжкий злочин.
1. Як випливає зі змісту []{1_106}ст. 106, строки давності звільнення від кримінальної відповідальності і відбування покарання особам, які вчинили злочини в неповнолітньому віці, скорочено на третину порівняно зі строками, які законодавець визнав доцільним встановити для подібних випадків дорослим в []{1_49}ст. 49 та []{1_80}80.
Це обумовлено, по-перше, істотним зменшенням суспільної небезпечності діяння за перебігом часу, а по-друге, втратою статусу суспільної небезпечності особою, про що свідчить її правослухняна поведінка після вчинення злочину або набуття вироком чинності.
2. Так, згідно з []{1_106}ч. 2 ст. 106 неповнолітній звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:
— два роки — у разі вчинення злочину невеликої тяжкості;
— п’ять років — у разі вчинення злочину середньої тяжкості;
— сім років — у разі вчинення тяжкого злочину;
— десять років — у разі вчинення особливо тяжкого злочину.
При вчиненні кількох злочинів, різних за ступенем тяжкості, строки давності для кожного із них збігають окремо: спочатку спливає термін за менш тяжкий злочин, а згодом — за більш тяжкий.
3. Порядок обчислення строків давності див. у пп. 6—10 коментаря до []{1_49}ст. 49.
4. Згідно з []{1_106}ч. 3 ст. 106 неповнолітній підлягає звільненню від покарання, якщо з часу набрання вироком законної сили його не було виконано в такі строки:
— два роки — у разі засудження до покарання, не пов’язаного з позбавленням волі, а також при засудженні до покарання у виді позбавлення волі за злочин невеликої тяжкості;
— п’ять років — у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі за злочини середньої тяжкості, а також при засудженні до покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п’яти років за тяжкий злочин;
— сім років — у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі на строк більше п’яти років за тяжкий злочин;
— десять років — у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі за особливо тяжкий злочин.
Строки давності щодо додаткових покарань в усіх вищевказаних випадках визначаються основним покаранням, призначеним за вироком суду.
5. Що стосується підстав звільнення від кримінальної відповідальності та відбування покарання, положення []{1_49}ч. 2 і 3 ст. 49, []{1_80}ч. 3 і 4 ст. 80 поширюються без винятку на всіх неповнолітніх.
Натомість []{1_49}ч. 4 ст. 49 і []{1_80}ч. 5 ст. 80 не поширюються щодо неповнолітніх, зважаючи на пряму заборону в законі засуджувати їх до довічного ув’язнення ([]{1_64}ч. 2 ст. 64). Не є чинними щодо осіб, які не досягли 18-річного віку, положення []{1_49}ч. 5 ст. 49 та []{1_80}ч. 6 ст. 80, оскільки на практиці до кримінальної відповідальності за злочини проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку ([]{1_437}ст. 437—439 і []{1_442}ч. 1 ст. 442) притягуються лише спеціальні суб’єкти, що з поняттям “неповнолітній” аж ніяк не сумісно.
6. Що стосується інших питань порядку звільнення неповнолітніх (а так само і дорослих) від кримінальної відповідальності і відбування покарань див. коментар до []{1_49}ст. 49, []{1_80}80.
Процедурні питання порядку звільнення врегульовані нормами кримінально-процесуального закону.
Стаття 107.Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання
1. До осіб, які відбувають покарання у виді позбавлення волі за злочин, вчинений у віці до вісімнадцяти років, може бути застосоване умовно-дострокове звільнення від відбування покарання незалежно від тяжкості вчиненого злочину.
2. Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосоване, якщо засуджений сумлінною поведінкою та ставленням до праці та навчання довів своє виправлення.
3. Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосоване до засуджених за злочин, вчинений у віці до вісімнадцяти років, після фактичного відбуття:
1) не менше третини призначеного строку покарання у виді позбавлення волі за злочин невеликої або середньої тяжкості і за необережний тяжкий злочин;
2) не менше половини строку покарання у виді позбавлення волі, призначеного судом за умисний тяжкий злочин чи необережний особливо тяжкий злочин, а також, якщо особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення або зняття судимості знову вчинила у віці до вісімнадцяти років новий умисний злочин, за який вона засуджена до позбавлення волі;
3) не менше двох третин строку покарання у виді позбавлення волі, призначеного судом за умисний особливо тяжкий злочин, а також, якщо особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі і була умовно- достроково звільнена від відбування покарання, але до закінчення невідбутої частини покарання та до досягнення вісімнадцятирічного віку знову вчинила умисний злочин, за який вона засуджена до позбавлення волі.
4. До неповнолітніх заміна невідбутої частини покарання більш м’яким покаранням не застосовується.
5. У разі вчинення особою, щодо якої застосоване умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими у статтях []{1_71}71 і []{1_72}72 цього Кодексу.
1. Виконання призначеного судом покарання є необхідним і корисним лише до того часу, поки з його допомогою досягаються цілі, визначені в Конституції України та конкретизовані в нормах кримінально-виконавчого законодавства: відновлення соціальної справедливості, виправлення засуджених і попередження нових злочинів.
Якщо досягнено виправлення засудженого до закінчення встановленого судом терміну покарання, подальше виконання заходів кримінального примусу стає марним, а через це й недоцільним. На такий випадок законодавець і передбачив у чинному Кодексі інститут умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, єдиний за своїми правовими підставами для неповнолітніх і дорослих злочинців (див. коментар до []{1_81}ст. 81).
2. Відмінності стосуються виключно виду покарань, які обумовлюють можливі випадки дострокового звільнення засуджених з місць, що визначаються органами виконання покарань.
Для неповнолітніх — це позбавлення волі на певний строк незалежно від того, до якої категорії тяжкості належать вчинені ними суспільно небезпечні діяння.
3. Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосовано, якщо неповнолітній сумлінною поведінкою, ставленням до праці та навчання довів своє виправлення.
4. Факт неповноліття засудженого є підставою для суттєвого скорочення строків фактичного відбування покарання і органи системи Державного департаменту України з питань виконання покарань вправі звернутись до суду з клопотанням про умовно- дострокове звільнення.
Строки фактичного відбування покарання встановлені диференційовано до категорій злочинів. Так, за злочин, вчинений у неповнолітньому віці, умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може мати місце за умови фактичного відбуття:
— не менше третини призначеного строку покарання у виді позбавлення волі за злочин невеликої або середньої тяжкості і за необережний тяжкий злочин;
— не менше половини строку покарання у виді позбавлення волі, призначеного судом за умисний тяжкий злочин чи необережний особливо тяжкий злочин, а також, якщо особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення або зняття судимості знову вчинила у віці до 18 років новий умисний злочин, за який її засуджено до позбавлення волі;
— не менше двох третин строку покарання у виді позбавлення волі, призначеного судом за умисний особливо тяжкий злочин, а також якщо особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі і була умовно-достроково звільнена від відбування покарання, але до закінчення невідбутої частини покарання та досягнення 18 років знову вчинила умисний злочин, за який її засуджено до позбавлення волі.
На підставі вищезазначеного не важко дійти висновку, що умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може застосовуватись по відношенню до будь-кого. Необхідно лише, щоб суд визнав, зважаючи на умови []{1_107}ч. 3 ст. 107, не потрібним подальше перебування засудженого за злочин, вчинений у неповнолітньому віці, в місцях позбавлення волі.
5. До неповнолітніх не застосовується заміна невідбутої частини покарання більш м’яким покаранням.
Детальніше про це див. коментар до []{1_82}ст. 82.
Стаття 108.Погашення та зняття судимості
1. Погашення та зняття судимості щодо осіб, які вчинили злочин до досягнення ними вісімнадцятирічного віку, здійснюється відповідно до статей 88—91 цього Кодексу з урахуванням положень, передбачених цією статтею.
2. Такими, що не мають судимості, визнаються неповнолітні:
1) засуджені до покарання, не пов’язаного з позбавленням волі, після виконання цього покарання;
2) засуджені до позбавлення волі за злочин невеликої або середньої тяжкості, якщо вони протягом одного року з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину;
3) засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину;
4) засуджені до позбавлення волі за особливо тяжкий злочин, якщо вони протягом п’яти років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.
3. Дострокове зняття судимості допускається лише щодо особи, яка відбула покарання у виді позбавлення волі за тяжкий або особливо тяжкий злочин, вчинений у віці до вісімнадцяти років, за підставами, передбаченими в частині першій статті []{1_91}91 цього Кодексу, після закінчення не менш як половини строку погашення судимості, зазначеного в частині другій цієї статті.
1. Юридична природа, сутність, кримінально-правові наслідки судимості, початкові і кінцеві моменти визнання особи судимою, визначені в []{1_88}ст. 88, повною мірою поширюються на осіб, що вчинили злочини у неповнолітньому віці.
2. Визнання особи судимою зумовлює для неї відповідні кримінально-правові наслідки, які впливають, зокрема, на кваліфікацію вчинених злочинів, практику призначення покарань, приймаються до уваги компетентними органами при вирішенні питань щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених кримінальним законом. Позбутися цих негативних для особи кримінально-правових наслідків імовірно за умов погашення чи зняття судимості.
3. Для погашення судимості неповнолітньому (як і дорослому) не потрібно ні спеціального рішення суду, ні іншого документа, який би підтверджував даний факт. Погашення судимості відбувається автоматично, після фактичного відбуття неповнолітнім призначеного судом покарання, за умови, що сплили строки, встановлені у []{1_108}ч. 2 ст. 108.
4. Порівняно з строками для дорослих ці строки мають пільговий режим. Так, приміром, вони вдвічі нижче у випадках відбуття покарань за нетяжкі злочини та втричі — за злочини середньої тяжкості; в два рази нижче за тяжкі злочини та в 2,5 рази — за особливо тяжкі злочини.
Що стосується покарань без позбавлення волі, незалежно від їхньої видової належності, строки погашення судимості в осіб, засуджених до покарань цього виду, співпадають з моментом завершення їх реального виконання.
5. []{1_108}Ст. 108 чітко реґламентує правила погашення судимості. Що ж до правил зняття судимості, бланкетна норма ч. 3 цієї статті відсилає до []{1_91}ст. 91. Зі змісту останньої випливає, що зняття судимості допускається, якщо зацікавлена особа доведе своє виправлення зразковою поведінкою і сумлінним ставленням до праці й навчання, за умови закінчення не менше половини строку погашення судимості.
6. На відміну від погашення судимості факт зняття судимості має бути посвідчений відповідним судовим рішенням.
7. Погашення і зняття судимості не можна змішувати з реабілітацією. Якщо у випадках погашення і зняття судимості йдеться про особу, яка була справедливо і обґрунтовано засуджена, то реабілітація означає, перш за все, заперечення факту вчинення злочину, що зумовлює повне відновлення доброго імені, репутації незаконно звинуваченої і ославленої людини одночасно з поновленням її в усіх попередніх правах.
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
Розділ І ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ОСНОВ НАЦІОНАЛЬНОЇ БЕЗПЕКИ УКРАЇНИ
У []{1_109}ст. 109—114 чинного Кодексу передбачена кримінальна відповідальність за посягання на національні інтереси, без захисту яких неможливі існування, самозбереження і прогресивний розвиток України. Згідно з []{4_269_0}Концепцією (основами державної політики) національної безпеки України, схваленою Верховною Радою України 16 січня 1997 р., національна безпека України як стан захищеності життєво важливих інтересів особи, суспільства та держави від внутрішніх і зовнішніх загроз є необхідною умовою збереження та примноження духовних і матеріальних цінностей.
Національні інтереси України відображають фундаментальні цінності та прагнення Українського народу, його потребу в гідних умовах життєдіяльності, а також цивілізовані шляхи їх створення і способи задоволення.
Пріоритетними національними інтересами України в Концепції національної безпеки України визнані:
— створення громадянського суспільства, підвищення ефективності органів державної влади та місцевого самоврядування, розвиток демократичних інститутів для забезпечення прав і свобод людини;
— досягнення національної злагоди, політичної і соціальної стабільності; гарантування прав української нації та національних меншин України;
— забезпечення державного суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності кордонів;
— створення самодостатньої соціально орієнтованої ринкової економіки;
— забезпечення екологічно та технологічно безпечних умов життєдіяльності суспільства тощо.
Згідно зі []{4_255_17}ст. 17 Конституції України: захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України. Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави.
Кримінально-правовий захист саме цих пріоритетних національних інтересів України передбачений []{1_109}ст. 109—114, об’єднаних в розд. І Особливої частини Кодексу “Злочини проти основ національної безпеки України”. Розміщення цієї групи злочинів на початку Особливої частини Кодексу свідчить про їх особливу небезпечність для суспільства.
Об’єкт зазначених злочинів — основи національної безпеки України, головними складовими якої є пріоритетні національні інтереси.
Стаття 109.Дії, спрямовані на насильницьку зміну чи повалення конституційного ладу або на захоплення державної влади
1. Дії, вчинені з метою насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або захоплення державної влади, а також змова про вчинення таких дій, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
2. Публічні заклики до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або до захоплення державної влади, а також розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій, —
караються обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Дії, передбачені частиною другою цієї статті, вчинені особою, яка є представником влади, або повторно, або організованою групою, або з використанням засобів масової інформації, —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
Конституція України містить норми і ґарантії, виконання яких створює умови безпечного функціонування сучасного конституційного ладу та організації в Україні певного державного устрою. Вона визначає статус державних і недержавних інститутів, які виступають ґарантами виконання конституційних норм, зокрема про державний устрій України, і встановлює жорсткі умови і порядок внесення змін та доповнень щодо конституційного ладу України.
Згідно зі []{4_255_5}ст. 5 Конституції України: Україна є республікою. Носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ. Народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Право визначати і змінювати конституційний лад в Україні належить виключно народові і не може бути узурповане державою, її органами або посадовими особами.
Рішення щодо зміни конституційного ладу приймаються лише шляхом проведення всеукраїнського референдуму. Саме так можуть бути внесені зміни до розд. І, III, XIII Конституції України, зміст яких становить і визначає сутність конституційного ладу в Україні. Основним ґарантом конституційного ладу, виступає держава. Згідно зі []{4_255_3}ст. 3 Конституції України права і свободи людини та їх ґарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави.
У Конституції викладено застереження щодо заборони утворення і діяльності політичних партій та громадських організацій, програмні цілі або дії яких спрямовані, зокрема, на зміну конституційного ладу насильницьким шляхом, незаконне захоплення державної влади.
1. Безпосереднім об’єктом злочину є політична безпека (як складова національної безпеки) України в найбільш важливих сферах: існування конституційного ладу і функціонування державної влади.
Конституційний лад — це засновані на Конституції України: повновладдя Українського народу, суверенітет держави, її територіальна цілісність і недоторканність, демократизм, республіканська форма правління, принципи і форми організації і діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування, рівність всіх націй і народностей, права і свободи громадян, взаємовідносини громадян і держави.
Державна влада — це система сформованих у порядку, передбаченому Конституцією та законами України, органів, які уособлюють законодавчу, виконавчу і судову владу: парламент — Верховна Рада України, глава держави — Президент України, вищі, центральні та місцеві органи виконавчої влади, органи судової влади, а також контрольно-наглядові органи (Прокуратура, Рахункова палата України тощо).
Державна влада в Україні ґрунтується на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову ([]{4_255_6}ст. 6 Конституції України). Таким чином, існуюча в Україні державна влада є частиною її конституційного ладу.
Невід’ємними ознаками державної влади є суверенність (суверенітет), тобто верховенство, повнота, неподільність, самостійність, незалежність від будь-якої організації (або особи) як у даній країні, так і за її межами.
2. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого []{1_109}ч. 1 ст. 109, може виражатися в трьох формах, а саме:
— дії, вчинені з метою насильницької зміни чи повалення конституційного ладу;
— дії, вчинені з метою захоплення державної влади;
— змова про вчинення таких дій.
З урахуванням положень Конституції України дії, вчинені з метою насильницької зміни конституційного ладу, можуть полягати: в насильницькій зміні республіканської форми правління держави, системи формування органів державної влади (законодавчої та виконавчої), системи судових органів; обмеженні суверенітету держави; порушенні територіальної цілісності і недоторканності, — тобто зміні конституційного ладу України як у цілому, так і його окремих ланок всупереч встановленому чинним законодавством порядку, без участі або без урахування волі Українського народу.
Дії, вчинені з метою насильницької зміни конституційного ладу, — це позбавлення влади органів державної влади, а також органів місцевого самоврядування шляхом їх насильницького, у тому числі збройного, відсторонення від виконання законних повноважень або за допомогою погрози застосування такого насильства. Ці дії можуть бути спрямовані на повалення — повну ліквідацію, знищення конституційного ладу України.
Дії, вчинені з метою насильницького захоплення державної влади, можуть бути у формі конкретних дій, спрямованих на насильницьке оволодіння будь-якою із гілок влади як у центрі (Києві), так і на місцях (областях, районах, населених пунктах).
Це може бути усунення законно обраної влади або призначеної місцевої державної адміністрації, формування неконституційним шляхом будь-яких органів влади замість існуючих або паралельних з ними. Таке захоплення може бути із застосуванням зброї, фізичної сили, психологічного тиску та інших форм насильства.
Змова про вчинення таких дій — це таємна угода двох або більше осіб щодо вчинення конкретних, визначених планами змовників акцій, спрямованих на насильницьку зміну конституційного ладу України, чи на насильницьке повалення конституційного ладу України, чи на насильницьке захоплення державної влади.
Об’єктивна сторона змови полягає в досягненні згоди про вчинення дій, спрямованих на насильницьку зміну чи повалення конституційного ладу або захоплення державної влади. Сам насильницький спосіб захоплення влади, так само як і ступінь здійснення злочинного плану, на кваліфікацію злочину не впливає.
Під насильницьким способом захоплення влади слід розуміти вчинення військового перевороту, організацію повстання, позбавлення із застосуванням фізичної сили, погроз реальної можливості виконувати свої повноваження посадовим особам органів державної влади, державним діячам тощо. Не впливає на кваліфікацію і ступінь реальності здійснення змовниками злочинних намірів.
Для складу злочину, передбаченого []{1_109}ст. 109, необхідна наявність не лише спільної волі кількох осіб діяти разом, а й погодження окремих дій. Це може бути розроблення хоча б у загальних рисах плану захоплення приміщень органів державної влади, важливих державних об’єктів або визначення способів чи строків захоплення влади, пошук чи вербування осіб для вчинення збройного нападу на державні органи влади тощо.
3. Суб’єктивна сторона злочину включає наявність прямого умислу і спеціальної мети — насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або захоплення державної влади. Особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій та бажає їх вчинення, переслідуючи при цьому згадану вище мету. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення дій, спрямованих на досягнення такої мети. Мотиви вчинення вказаного злочину на кваліфікацію злочину не впливають, але враховуються при встановленні мети злочинців, а також при призначенні покарання. Такими мотивами можуть бути: незадоволеність існуючим конституційним ладом або діями представників державної влади, політичний авантюризм, кар’єризм, помста, корисливість.
4. Суб’єкт злочину — фізична осудна особа (громадянин України, громадянин іншої держави або особа без громадянства), якій до вчинення злочину виповнилося 16 років.
У випадку, коли громадянин України вчиняє зазначені дії за завданням іноземної держави, іноземної організації, їх представників або разом з ними, він буде відповідати за сукупністю злочинів, передбачених []{1_109}ст. 109 та []{1_111}111 (державна зрада у формі надання допомоги вказаному іноземному адресату).
5. У []{1_109}ч. 2 ст. 109 передбачена відповідальність за публічні заклики до вказаних в ч. 1 цієї статті дій, а також за розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій.
Заклик, про який говориться в []{1_109}ч. 2 ст. 109, — це активний вплив (усно чи письмово, з використанням магнітофона, радіо, телебачення, інших технічних засобів тощо) на невизначену кількість людей (слухачів, читачів, глядачів) або на членів певної партії, організації чи інше угрупування, пов’язане зі схиленням їх до насильницької зміни чи насильницького повалення конституційного ладу або до насильницького захоплення державної влади. Такий заклик має бути публічним. Це означає, що він повинен бути відкрито звернений до багатьох осіб (не менше двох), що реально сприймають або, на думку розповсюджувача, можуть сприймати ці заклики. Тому заклик до вчинення цього злочину, звернений до окремих конкретних осіб повинен розглядатися як підбурювання до злочину ([]{1_27}ч. 4 ст. 27 і []{1_109}109 або []{1_14}ч. 1 ст. 14 і []{1_109}109 — при невдалому підбурюванні).
Заклики можуть бути розраховані на невизначене коло громадян, можуть бути цілеспрямовано звернені до тих або інших прошарків населення, етнічних груп; до членів тих чи інших рухів, партій, інших громадських організацій, але в будь-якому випадку вони мусять бути пов’язані з цілеспрямованим схиленням невизначеного числа осіб до вчинення будь-якої з дій, згаданих у []{1_109}ст. 109.
6. Розповсюдження матеріалів (звернень, листівок, гасел, листів, магнітофонних касет, комп’ютерних компактдисків, дискет тощо) полягає в доведенні їх змісту — заклику до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або до насильницького захоплення державної влади — до відома невизначеної кількості або певної групи людей. Розповсюдження таких матеріалів може здійснюватися шляхом розсилки поштою, передачі через комп’ютерні мережі, розклеювання їх на стінах будинків, вітринах, підкидання в приміщення державних органів чи установ, підприємств чи організацій тощо.
Сам факт розповсюдження матеріалів з такими закликами є закінченим злочином, незалежно від наслідків вчиненого заклику.
Виготовлення вказаних матеріалів із метою наступного їх поширення слід розцінювати як готування до злочину.
7. Обставинами, що обтяжують злочин, передбачений []{1_109}ч. 2 ст. 109 (згідно з ч. 3 цієї статті), є вчинення його:
— особою, яка є представником влади;
— повторно;
— організованою групою;
— з використанням засобів масової інформації.
8. Представник влади повинен розглядатися в якості особливої категорії службових осіб, наділених у межах своїх повноважень правом віддавати обов’язкові для виконання іншими особами (як фізичними, так і юридичними) накази, розпорядження, вказівки, приймати рішення не тільки в рамках відомства, представником якого він є, але і поза ним, тобто по відношенню до громадян з приводу їх поведінки, вчинків, діянь громадян, не підпорядкованих їм по службі або роботі.
Загальнообов’язкове виконання вказівок і вимог представника влади забезпечується можливістю застосування мір примусового характеру (затримання фізичної особи, штраф, припинення або заборона діяльності юридичної чи фізичної особи та ін.).
До представників влади відносяться: народні депутати України, депутати Автономної республіки Крим, представники органів місцевого самоврядування (депутати сільських, селищних, міських та обласних рад, співробітники виконавчих органів цих рад, місцевих державних адміністрацій); співробітники правоохоронних і адміністративних органів, органів виконавчої влади (судді, судові виконавці, слідчі й оперативні робітники органів МВС і СБУ, прокурори, їхні помічники, а також слідчі прокуратури, співробітники міліції, пожежні інспектори, інспектори лісоохорони, рибного нагляду, мисливські і податкові інспектори та ін.).
Не можуть бути віднесені до представників влади технічні співробітники адміністративних органів (водії транспортних засобів, друкарки, консультанти та ін.), оскільки вони не наділені розпорядчими, організаційно-розпорядчими функціями.
9. Повторним треба вважати злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила такий злочин, незалежно від того, була вона засуджена за нього чи ні. Повторності не буде, якщо винний в один проміжок часу, в одному і тому ж місці декілька або багато разів звертався з такими закликами до присутніх, тобто здійснив тотожні діяння, об’єднані єдиним злочинним наміром (див. []{1_32}ст. 32).
10. []{1_109}Ч. 3 ст. 109 передбачає відповідальність за дії, вчинені організованою групою. Відповідно до []{1_28}ч. 3 ст. 28 злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об’єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, охоплених єдиним планом, з розподілом функцій, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.
11. Засобами масової інформації (ЗМІ) є матеріальні та інші носії інформації, органи та організації (юридичні особи), які зареєстровані у встановленому законом порядку, забезпечують публічне поширення друкованої та аудіовізуальної інформації. До ЗМІ відповідно до Закону України “Про інформацію” (1992 р.) належать друковані засоби масової інформації ([]{4_131_20}ст. 20) — періодичні і такі, що продовжуються, видання (преса) — газети, журнали, бюлетені тощо, які виходять під постійною назвою з періодичністю один і більше номерів (випусків) протягом року, разові видання з визначеним тиражем.
Згідно із []{4_134_0}Законом України “Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні” (1992 р.) до друкованих видань, окремих періодичних і таких, що продовжуються, відносяться також додатки до друкованих ЗМІ у вигляді видань газет та видань журнального типу. Зазначені видання можуть включати до свого складу інші носії інформації (платівки, дискети, магнітофонні та відеокасети тощо), розповсюдження яких не заборонено чинним законодавством України.
Аудіовізуальними ЗМІ є радіомовлення, телебачення (кабельне, супутникове), кіно-, звукозапис тощо.
12. Злочин вважається закінченим з моменту змови двох чи більше осіб про вчинення дій з метою насильницької зміни чи повалення конституційного ладу України або захоплення державної влади. Розробка планів змови, підбір засобів та створення інших умов забезпечення наміченої злочинної діяльності, залучення можливих співучасників змови повинні кваліфікуватися як готування до цього злочину. Переговори з метою досягнення згоди про насильницьке повалення конституційного ладу України або захоплення державної влади, коли вони не привели до бажаних наслідків до взаємної згоди сторін, слід розглядати як замах на цей злочин.
Стаття 110.Посягання на територіальну цілісність і недоторканність України
1. Умисні дії, вчинені з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, а також публічні заклики чи розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій, —
караються обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, якщо вони вчинені особою, яка є представником влади, або повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або поєднані з розпалюванням національної чи релігійної ворожнечі, —
караються обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, які призвели до загибелі людей або інших тяжких наслідків, —
караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.
Суспільна небезпечність злочину полягає в тому, що він посягає на пріоритетні національні інтереси України: державний суверенітет, територіальну цілісність та недоторканність кордонів, які є головними складовими (основами) національної безпеки України.
Згідно зі []{4_255_2}ст. 2 Конституції України суверенітет України поширюється на всю її територію. Територія України в межах існуючого кордону є цілісною і недоторканною.
Територіальний устрій України реґулюється розд. ІX Конституції України. []{4_255_132}Ст. 132 Конституції України проголошує: територіальний устрій України ґрунтується на засадах єдності та цілісності державної території, поєднання централізації і децентралізації у здійсненні державної влади, збалансованості соціально-економічного розвитку регіонів з урахуванням їх історичних, економічних, екологічних, географічних і демографічних особливостей, етнічних і культурних традицій.
1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є безпека держави в політичній і воєнній сферах у частині забезпечення суверенітету території, захисту територіальної цілісності і недоторканності України.
Коли злочин поєднаний з розпалюванням національної або релігійної ворожнечі (ч. 2), додатковим безпосереднім об’єктом будуть інтереси нашої держави в сфері сприяння консолідації і розвитку української нації, її історичної свідомості, традицій і культури, а також розвитку етнічної, культурної, мовної та релігійної самобутності всіх корінних народів і національних меншин України, що відповідає []{4_255_11}ст. 11 Конституції України.
Якщо злочинні дії призвели до загибелі людей або інших тяжких наслідків ([]{1_110}ч. 3 ст. 110), додатковим безпосереднім об’єктом даного злочину потрібно вважати інтереси суспільства і держави в сфері захисту життя людини.
У випадку настання інших тяжких наслідків питання про додатковий безпосередній об’єкт злочину варто вирішувати виходячи з характеру цих наслідків.
Територіальна недоторканність України є необхідною умовою життєдіяльності нашого суспільства. Вона є частиною державного суверенітету, необхідною умовою верховенства і незалежності державної влади.
Відповідно до []{4_7_1}п. 4 ст. 2 Статуту ООН усяке зазіхання на територію держави або окремої її частини є не тільки протиправним, але і злочинним, тому що є зазіханням на суверенність держави. Принцип цілісності України означає, що відділення яких-небудь частин її території суперечило б волі Українського народу, закріпленій в Основному Законі. Територіальна цілісність держав також являє собою найважливіший принцип міждержавних взаємовідносин відповідно до []{4_47_0}Заключного акта Наради по безпеці і співробітництву в Європі (НБСЄ, 1975 р.”).
Державна територія України — суша, води, надра і повітряний простір, на які поширюється державний суверенітет України. Межі державної території визначаються її кордонами із сусідніми державами.
Статус державної території визначають Конституція і закони України. Земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси у межах території України, природні ресурси її континентального шельфу та виключної (морської) економічної зони є об’єктами права власності Українського народу ([]{4_255_13}ст. 13 Конституції). Державна територія є сферою дії нормативно-правових актів України.
Найважливіші положення, що стосуються території, державного кордону України, сформульовані в []{4_93_0}Законі України “Про державний кордон””, що вступив в дію 18 грудня 1992 р.
Державний кордон України є лінія і вертикальна поверхня, що йде по цій лінії й визначає межі території України — суші, вод, надр, повітряного простору.
У відповідності зі []{4_93_2}ст. 2 Закону України “Про державний кордон України” у редакції []{4_253_0}Закону України “Про внесення змін і доповнень у деякі законодавчі акти України по прикордонних питаннях” від 18 червня 1996 р. охорона державного кордону України є невід’ємною частиною загальнодержавної системи забезпечення національної безпеки і полягає в здійсненні політичних, правових, організаційних, економічних, екологічних, санітарно-карантинних, військових, оперативних, технічних і інших заходів.
Під територією України варто розуміти:
— сухопутну територію України;
— водну територію;
— повітряний простір України;
— надра України;
— невоєнні кораблі під прапором України при перебуванні їх у відкритому морі, а також цивільні повітряні судна й інші літальні апарати, що знаходяться у відкритому повітряному просторі, тобто не над територією іноземної держави;
— військові кораблі або шлюпки під прапором України, військові повітряні судна та інші літальні апарати незалежно від місця перебування.
Відповідно до []{4_93_4}ст. 4 Закону України “Про державний кордон України” державний кордон України на місцевості позначається чітко видимими прикордонними знаками, форма, розмір і порядок установлення яких визначаються законодавством України і міжнародними договорами України.
Відповідно до []{4_88_5}ст. 5 Закону України “Про правонаступництво України” державний кордон СРСР, що відмежовував територію України від інших держав, та кордон між УРСР і БРСР, РРФСР, Республікою Молдова станом на 16 липня 1990 р. є державним кордоном України.
Державний кордон України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, встановлюється:
— на суші — по характерних точках і лініях рельєфу або ясно видимих орієнтирах;
— на морі — по зовнішній межі територіального моря України;
— на судноплавних річках — по середині головного фарватеру або тальвегу (лінії, що сполучає найнижчі точки дна річкової долини, яру, балки) річки; на несудноплавних річках (ручаях) — по їх середині або по середині головного рукава річки; на озерах та інших водоймах — по прямій лінії, що з’єднує державний кордон, до берегів озера або інших водойомів;
— на водосховищах гідровузлів та інших штучних водоймах — відповідно по лінії державного кордону, яка проходила по місцевості до їх заповнення;
— на залізничних і автодорожніх мостах, греблях та інших спорудах, що проходять через прикордонні ділянки судноплавних і несудноплавних річок (ручаїв), — по середині цих споруд або по їх технологічній осі, незалежно від проходження кордону на воді.
Державний кордон на місцевості позначається ясно видимими прикордонними знаками, форма, розмір і порядок встановлення яких визначаються законодавством України та міжнародними договорами України. Існують загальновизнані способи і порядок визначення кордону.
Делімітація кордону — договірне визначення державного кордону на картах, як правило великомасштабних, з докладним відображенням на них рельєфу, гідрографії, населених пунктів та інших фізико-географічних об’єктів. Під час делімітації договірні сторони проведену на карті лінію кордону супроводжують її описом.
Демаркація кордону — точне визначення на місцевості лінії державного кордону за договорами про делімітацію і доданими до них картами та описами й договорами про позначення цієї лінії прикордонними знаками.
Редемаркація — відновлення лінії державного кордону на місцевості та позначення її прикордонними знаками на підставі діючих договорів, документів. Редемаркація передбачає також відновлення пошкоджених або зруйнованих (ремонт) прикордонних знаків, установлення додаткових знаків, складання нового протоколу — опису, карт і протоколів прикордонних знаків.
2. Об’єктивна сторона злочину може бути у наступних формах:
— дії, вчинені з метою зміни меж території України;
— дії, вчинені з метою зміни державного кордону України;
— публічні заклики до вчинення таких дій;
— розповсюдження матеріалів із закликами до таких дій.
Перші дві форми дій можуть проявлятися у вчиненні насильницьких дій, спрямованих на відокремлення частини території України, на насильницьку антиконституційну зміну її державного кордону. Це може бути збройне вторгнення на територію України, напад на прикордонні застави тощо. Взагалі це насильницькі дії, які полягають у прагненні змінити територію України на користь іншої (суміжної) держави, або у спробі відокремити від України той чи інший регіон, проголосивши його незалежною державою.
Публічні заклики до вчинення зазначених у []{1_110}ст. 110 дій полягають у активному впливі (усно чи письмово, з використанням магнітофона, радіо, телебачення, інших технічних засобів тощо) на невизначену кількість людей (слухачів, читачів, глядачів) або на членів певної партії, організації чи інше угрупування, пов’язане з схиленням їх до вчинення дій, спрямованих на насильницьку зміну меж території або державного кордону України, на порушення порядку, встановленого Конституцією. Це вплив на свідомість і волю інших людей з метою їх схилення до бажаної для винного поведінки, активне нав’язування своїх ідей іншим особам, де обов’язково вказується, як варто поводитись, що робити, щоб досягти конкретного результату, на який націлена особа, що висловлює публічно такі заклики, — зміни меж території України або зміни її державного кордону. Такого роду заклики виступають, за своєю суттю, вимогами розподілу держави, відділення якоїсь її частини як самостійного територіального утворення або на користь якоїсь іншої держави.
Заклик має бути публічним. Це означає, що він відкрито звернений до багатьох осіб (не менше двох), що реально сприймають або, на думку розповсюджувача, можуть сприймати його заклики. Тому заклик, звернений до окремих, конкретних осіб, до вчинення злочину, повинен розглядатися як підбурювання до злочину ([]{1_27}ч. 4 ст. 27 і []{1_110}110 або []{1_14}ч. 1 ст. 14 і []{1_110}110 — невдале підбурювання).
Заклики можуть бути розраховані взагалі на невизначене коло громадян, можуть бути цілеспрямовано звернені до тих або інших прошарків населення, етнічних груп; членів тих або інших рухів, партій, інших громадських організацій, але в будь-якому випадку вони мусять бути пов’язані з цілеспрямованим схиленням невизначеного числа осіб до вчинення любої з дій, згаданих у []{1_110}ст. 110.
Розповсюдження матеріалів (звернень, листівок, гасел, листів, магнітофонних касет, комп’ютерних компакт-дисків, дискет тощо) полягає в доведенні їх змісту — заклик до вчинення дій, спрямованих на насильницьку зміну меж території або державного кордону України, до порушення порядку, встановленого Конституцією — до відома невизначеної або певної групи людей. Розповсюдження таких матеріалів може здійснюватися шляхом розсилки поштою, передачі через комп’ютерні мережі, розклеювання на стінах будинків, вітринах, підкидання в приміщення державних органів чи установ, підприємств чи організацій тощо.
Сам факт розповсюдження матеріалів з такими закликами є закінченим злочином, незалежно від наслідків вчиненого заклику. Як злочин, передбачений []{1_110}ст. 110, варто розглядати і випадки відправлення поштою або іншим шляхом матеріалів із зазначеними закликами на адресу організацій, установ або окремих осіб.
Якщо зазначені заклики поширюються за завданням іноземної держави, іноземної організації або їхніх представників, має місце сукупність злочинів із державною зрадою у формі надання іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України.
Виготовлення таких матеріалів з метою наступного їх поширення слід кваліфікувати як готування до злочину.
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується виною у формі прямого умислу. Обов’язковою ознакою злочину є наявність спеціальної мети — змінити межі території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України. Особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій (спрямованість на зміну меж території або державного кордону України) і бажає їх скоєння.
4. Суб’єктом злочину може бути фізична осудна особа (громадянин України, громадянин іншої держави, а також особа без громадянства), якій до вчинення злочину виповнилося 16 років.
[]{1_110}Ч. 2 ст. 110 передбачає відповідальність за посягання на територіальну цілісність і недоторканність України, вчинені представником влади, або за попередньою змовою групою осіб, або поєднані з розпалюванням національної чи релігійної ворожнечі.
5. Відповідно до []{4_255_6}ч. 1 ст. 6 Конституції України тільки представники законодавчої, виконавчої, судової гілок державної влади можуть бути представниками влади і при відповідних обставинах відповідати за злочин, передбачений []{1_110}ч. 2 ст. 110.
6. Про представника влади див. п. 8 коментаря до []{1_109}ст. 109.
7. Згідно з []{1_28}ч. 2 ст. 28 злочин (умисні дії, вчинені з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, а також публічні заклики чи розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій) визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
8. Під розпалюванням національної або релігійної ворожнечі слід розуміти явно виражене (усно, письмово, за допомогою технічних засобів) неприязне (вороже) відношення до тієї або іншої нації, до тієї або іншої релігії з метою викликати серед людей національну або релігійну ворожнечу, зародити в багатьох осіб почуття ворожості до способу життя, побуту, культури, звичаїв тієї або іншої національності або до представників тієї або іншої релігії. При цьому необхідно встановити, що такого роду висловлення й інші дії були спрямовані не проти особистих якостей якоїсь конкретної особи, а проти якостей, що пов’язані з її расовою, національною приналежністю. Такі ідеї можуть поширюватися усно (у бесідах, виступах, доповідях та ін.), шляхом розповсюдження відповідних матеріалів (листівок, книг, брошур, плакатів), а також із використанням радіо, телебачення, інших засобів масової інформації, технічних засобів.
9. []{1_110}Ч. 3 ст. 110 в якості ознаки цього злочину передбачає дії, зазначені в ч. 1 і 2 цієї статті, які призвели до загибелі людей або інших тяжких наслідків.
Загибель людей — це заподіяння смерті хоча б одній людині.
Під іншими тяжкими наслідками варто розуміти ушкодження транспортних засобів і транспортних комунікацій, виникнення масових безпорядків, заподіяння хоча б одній особі тяжких або двом і більше особам середньої тяжкості тілесних ушкоджень, а також ушкодження споруд.
10. Склад злочину, передбаченого []{1_110}ч. 1 і 2 ст. 110 є формальним. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення самої дії щодо зміни меж території або державного кордону на порушення порядку, встановленого Конституцією України, публічних закликів до такої дії, незалежно від наслідків.
11. Якщо умисні дії з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, а також публічні заклики чи розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій, вчинені за завданням іноземної держави, іноземної організації або їх представників, має місце сукупність державної зради у формі надання іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України ([]{1_111}ч. 1 ст. 111) і посягання на територіальну цілісність і недоторканність України ([]{1_110}ст. 110).
Стаття 111.Державна зрада
1. Державна зрада, тобто діяння, умисно вчинене громадянином України на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній, економічній чи інформаційній безпеці України: перехід на бік ворога в умовах воєнного стану або в період збройного конфлікту, шпигунство, надання іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України, —
карається позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років.
2. Звільняється від кримінальної відповідальності громадянин України, якщо він на виконання злочинного завдання іноземної держави, іноземної організації або їх представників ніяких дій не вчинив і добровільно заявив органам державної влади про свій зв’язок з ними та про отримане завдання.
Державна зрада є найтяжчим злочином, що зумовлено його винятковою суспільною небезпечністю. Кожний випадок державної зради з боку громадянина України є свідомим порушенням конституційного обов’язку щодо захисту Вітчизни, її незалежності та територіальної цілісності ([]{4_255_65}ст. 65 Конституції України). Небезпечність державної зради полягає в тому, що злочинець своїми діями спричиняє шкоду основам національної безпеки України або створює умови для спричинення такої шкоди. Найбільшу небезпечність державна зрада може становити в умовах воєнного стану або збройного конфлікту.
1. Безпосереднім об’єктом при державній зраді є суверенітет, територіальна цілісність та недоторканність, обороноздатність, державна, економічна чи інформаційна безпека України.
Перераховані групи суспільних відносин за своїм характером самостійні об’єкти злочинів. Тому для наявності складу злочину (державної зради) достатньо встановити наявність посягання хоч би на одну з названих груп.
Особлива увага держави до охорони цих важливих складових національної безпеки пояснюється тим, що кожна з них служить неодмінною умовою існування, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності України, запорукою успішного розвитку незалежної України.
2. Суверенітет України — це невід’ємне право держави Україна самостійно вирішувати всі питання внутрішньої та зовнішньої політики, без будь-якого втручання ззовні. Це повна незалежність нашої держави в її внутрішніх справах та в провадженні нею зовнішньої політики. Державний суверенітет властивий всім без винятку державам незалежно від рівня економічного розвитку, політичної самостійності, участі в міжнародних організаціях та в міжнародному спілкуванні. Суверенітет України є одним із конституційних принципів існування держави. []{4_255_5}Ст. 5 Конституції України проголошує, що носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ. Народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування.
Право визначати і змінювати конституційний лад в Україні належить виключно народові і не може бути узурповане державою, її органами або посадовими особами. Ніхто не може узурпувати державну владу.
Суверенітет нашої держави знаходить своє відображення і в тому, що всі органи державної влади та державного управління в центрі й на місцях вирішують усі питання господарського, культурного та політичного розвитку в межах компетенції без якого б то не було іноземного втручання.
3. Обороноздатність України — це ступінь підготовленості держави до захисту від агресії інших держав. Обороноздатність є сукупністю військового, економічного, науково-технічного, соціального і морального потенціалів.
Оборона України відповідно до []{4_255_17}ч. 2 ст. 17 Конституції України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.
Боєздатність Збройних Сил України, кількість і якість озброєння, інше постачання армії залежать від економічних можливостей держави (промисловості, сільського господарства, транспорту, науки та ін.).
Важливою складовою національної безпеки є державна безпека. Одночасно вона є також засобом забезпечення національної безпеки. Державна безпека України — це стан захищеності корінних підвалин суспільства, державних інститутів, необхідних для виконання державою своїх функцій по управлінню загальнозначущими справами суспільства.
До таких інститутів, без яких не може існувати і ефективно функціонувати будь-яка держава, перш за все відносять: державний суверенітет, державний кордон, територіальну цілісність, конституційний лад, економічний, науково-технічний і оборонний потенціал, відповідно організовану державну владу, яка проводить незалежну внутрішню і зовнішню політику, захищає своїх громадян за кордоном.
4. Економічна безпека — це стан системи економічних відносин між суб’єктами господарювання (виробниками і споживачами), індивідами, державними інститутами як у рамках національної економіки, так і в сфері зовнішньоекономічної діяльності, що забезпечує можливість повної їх реалізації і захищеність життєво важливих економічних інтересів від зовнішніх і внутрішніх загроз через досягнення збалансованості інтересів кожного з учасників відносин шляхом оптимального співвідношення з інтересами інших суб’єктів господарювання.
5. Інформаційна безпека України — одна із складових національної безпеки. Інформаційна безпека України включає: законодавче формування державної інформаційної політики; створення відповідно до законів України можливостей досягнення інформаційної достатності для ухвалення рішень органами державної влади, громадянами та об’єднанням громадян, іншими суб’єктами права в Україні; ґарантування свободи інформаційної діяльності та права доступу до інформації у національному інформаційному просторі України; всебічний розвиток інформаційної структури; підтримку розвитку національних інформаційних ресурсів України з урахуванням досягнень науки і техніки та особливостей духовно-культурного життя народу України; створення і впровадження безпечних інформаційних технологій; захист права власності всіх учасників інформаційної діяльності в національному просторі України; збереження права власності держави на стратегічні об’єкти інформаційної інфраструктури України; охорону державної таємниці, а також інформації з обмеженим доступом, що є об’єктом права власності або об’єктом лише володіння, користування чи розпорядження державою; створення загальної системи охорони інформації, зокрема охорони державної таємниці, а також інформації з обмеженим доступом; захист національного інформаційного простору України від розповсюдження спотвореної або забороненої для поширення законодавством України інформаційної продукції; встановлення законодавством режиму доступу іноземних держав або їх представників до національних інформаційних ресурсів України та порядку використання цих ресурсів на основі договорів з іноземними державами; законодавче визначення порядку поширення інформаційної продукції зарубіжного виробництва на території України.
6. Воєнний стан — особливий стан, порядок управління, що запроваджується на всій території держави чи в окремих її місцевостях у разі оголошення війни, збройної агресії або загрози воєнного нападу. Метою введення воєнного стану є: створення умов для забезпечення функціонування органів державної влади та місцевого самоврядування, об’єднань громадян і громадських організацій, військового командування; здійснення заходів щодо локалізації та нейтралізації загрози національній безпеці країни, захист її національних інтересів; забезпечення обороноздатності країни, прав і свобод людини та громадянина в умовах особливого періоду ([]{4_255_85}ст. 85, []{4_255_92}92, []{4_255_106}106 Конституції України).
Воєнний стан запроваджується Указом Президента України, який має бути затверджений Верховною Радою України протягом двох днів після його подання. Воєнний стан скасовується Президентом України за умови зникнення загрози збройної агресії або припинення стану війни після укладення миру з протилежною воюючою стороною. Скасування воєнного стану і укладення миру оголошуються Верховною Радою за поданням Президента, про що негайно повідомляється через ЗМІ. Режим воєнного стану визначається відповідними законодавчими актами.
У разі запровадження воєнного стану Президент України відповідно до Міжнародного пакту про громадянські і політичні права впродовж перших трьох днів повідомляє про це Генерального секретаря ООН.
7. Збройний конфлікт за своїм характером може бути міжнародним і внутрішнім (неміжнародним).
Збройний конфлікт міжнародного характеру — зіткнення між збройними силами держав усупереч міжнародно-правовій забороні війни як засобу вирішення спорів. Такі конфлікти звичайно характеризуються інтенсивністю ведення бойових дій, обмеженістю театру цих дій та відносною нетривалістю у часі (так звані локальні війни). Збройний конфлікт міжнародного характеру є наслідком фактичного ведення бойових дій Збройними Силами держав без будь-якого попередження та оголошення війни, що є спробою обійти принцип заборони війни і уникнути відповідальності за агресію.
Збройний конфлікт неміжнародного характеру — зіткнення на території держави збройних сил уряду з антиурядовими організованими збройними загонами. До збройних конфліктів неміжнародного характеру належать такі ситуації, коли:
— у межах території однієї держави починаються явні й чітко визначувані воєнні зіткнення між її Збройними Силами та іншими організованими збройними угрупуваннями;
— антиурядові збройні загони, організовані під керівництвом відповідного командування, здійснюють контроль над частиною території, який дає їм можливість вести безперервні та узгоджені воєнні дії (напружені бої).
Державна зрада у формі переходу на бік ворога можлива лише при збройних конфліктах міжнародного характеру.
Під ворогом слід розуміти збройні сили (їх формування і підрозділи), а також представників держави, з якою Україна вимушена бути в стані війни чи збройного конфлікту.
8. Перехід на бік ворога в умовах воєнного стану або в період збройного конфлікту — це вступ громадянина України в контакт з її військовим противником для сприяння йому в спричиненні шкоди суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній, економічній чи інформаційній безпеці України.
З об’єктивної сторони державна зрада може полягати в таких діях: перехід на бік ворога в умовах воєнного стану або в період збройного конфлікту, шпигунство, надання іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України.
Перехід на бік ворога передбачає перехід до ворога через лінію фронту, вступ на службу до ворожої армії або участь у бойових діях на боці ворога і вступ на територію ворога або в стан розташування його військ. Ця форма державної зради передбачає наявність воєнного стану — перебування нашої держави у війні з іноземною державою або наявність збройного конфлікту (зіткнення між збройними силами держав).
Можна виділити три види об’єктивної сторони державної зради у формі переходу на сторону ворога в умовах воєнного стану або в період збройного конфлікту:
— вступ громадянина України в контакт із військовим супротивником України, тобто з державою, що знаходиться в стані війни з Україною, її організаціями або її представниками з метою надання допомоги в проведенні підривної діяльності проти України;
— проведення підривної діяльності проти України після встановлення такого контакту;
— вступ у контакт із військовими підрозділами, організаціями і представниками іноземної держави, що вступили у збройний конфлікт з Україною, з метою надання допомоги цій державі в її бойових діях проти України (її військових підрозділів, населених пунктів, мирного населення та ін.) в період збройного конфлікту, в зв’язку з цим конфліктом або в його районі чи надання такої допомоги після виникнення зазначеного конфлікту.
Кваліфікувати дії громадянина України як державну зраду у формі переходу на сторону ворога в умовах воєнного стану або в період збройного конфлікту можна лише при наявності у особи (суб’єкта злочину) контакту з представниками (органами) ворога. Відсутність такого контакту навіть при вчиненні злочинних дій, при наявності у особи бажання зробити військовому супротивнику фактичну допомогу у його ворожих діях проти України не може кваліфікуватися як перехід на бік ворога. У залежності від конкретних обставин такі дії повинні кваліфікуватися за іншими статтями чинного Кодексу (диверсія, посягання на життя державного чи громадського діяча тощо).
Перехід на бік ворога може полягати у вчиненні різних злочинних діянь, зокрема:
— добровільного вступу на службу до військових формувань супротивника;
— роботі в розвідувальних, поліцейських та різних каральних органах ворога на тимчасово окупованій частині території чи за її межами;
— навчанні в розвідувально-диверсійних ворожих школах, а також виконанні шпигунських, диверсійних, терористичних та інших підривних завдань;
— наданні допомоги розвідувально-диверсійним загонам ворога, а також іншим підрозділам ворожих військ при їх ворожих діях у тилу українських військ.
Перехід на бік ворога у воєнний час або в бойовій обстановці характеризується зумовленою діяльністю на користь ворога. Однак злочинець крім державної зради іноді може вчинити такі дії, які є самостійними злочинами — диверсією, вбивством, зґвалтуванням та ін. У цих випадках дії винного за загальними правилами слід кваліфікувати за сукупністю злочинів.
Перехід на бік ворога визнається закінченим злочином з моменту встановлення контакту громадянином України з органами чи представниками військового противника незалежно від настання суспільно небезпечних наслідків та їх обсягу.
Дії громадянина України, спрямовані на підготовку до вчинення зради у формі переходу на бік ворога в умовах воєнного стану або в період збройного конфлікту (придбання відповідних документів, складання маршруту переходу лінії фронту чи сам її перехід), але до встановлення контакту з ворогом (військовим супротивником), є готуванням до державної зради чи замахом на неї ([]{1_14}ст. 14 та []{1_111}ч. 1 ст. 111; []{1_15}ч. 2 ст. 15 та []{1_111}ч. 1 ст. 111).
За суб’єктивною стороною державна зрада в згаданій формі характеризується прямим умислом. Винний усвідомлює, що встановлює злочинний зв’язок із ворогом (військовим супротивником) України, причиняючи при цьому шкоду її суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній, економічній чи інформаційній безпеці, та бажає вчинення цих діянь.
Мотиви злочинної поведінки можуть бути різноманітні (боягузтво, корисливість, ненависть до України та її народу, бажання збагатитися, зберегти життя та інше, що на кваліфікацію злочину не впливає).
Від переходу на бік ворога слід відрізняти такі військові злочини, як здача або залишення ворогові засобів ведення війни ([]{1_427}ст. 427), добровільна здача в полон ([]{1_430}ст. 430), злочинні дії військовослужбовця, який перебуває в полоні ([]{1_431}ст. 431).
Відмінність цих злочинів від переходу на бік ворога полягає в змісті суб’єктивної сторони. Вчиняючи перехід на бік ворога в умовах воєнного стану або в період збройного конфлікту, суб’єкт діє на шкоду національним інтересам України, її народу, що зумовлює допомогу ворогові в його діях проти нашої держави. Суб’єктивна сторона військових злочинів не має таких ознак.
9. Шпигунство як форма державної зради полягає в передачі громадянином України або збиранні з метою передачі іноземній державі, іноземній організації або їх представникам відомостей, що містять державну таємницю (див. коментар до []{1_114}ст. 114).
10. Надання іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України полягає в тому, що громадянин України, увійшовши в контакт з іноземною державою, іноземною організацією або їх представником, надає їм допомогу в проведенні різного роду підривних акцій проти України.
Підривна діяльність іноземної держави, іноземної організації чи їх представників, яким надає допомогу винна особа, може полягати в різних діях (розрив дипломатичних відносин або зрив переговорів між Україною та іншою державою; вербування аґентури для ведення шпигунства, для вчинення диверсії або посягання на життя державного діяча, ведення збройних локальних конфліктів тощо).
Іноземна держава при здійсненні даного злочину виступає в особі його офіційних органів — і насамперед спецслужб.
Під іноземною організацією розуміється будь-яка організація іноземної держави, незалежно від її професійної і творчої спрямованості, яка проводить підривну діяльність проти України (іноземні політичні партії, газети, що друкують підривні матеріали проти України тощо).
Представниками іноземної держави й іноземної організації є:
— офіційні особи (члени урядових делегацій, співробітники дипломатичного корпусу, співробітники іноземних спецслужб, члени іноземних недержавних організацій та ін.), а також інші (неофіційні) особи, що діють за їх дорученням;
— особи, які працюють у посольствах, генеральних консульствах, розвідувальних органах, що проводять проти України підривну діяльність.
Підривна діяльність — це різновид боротьби, яка здійснюється недружніми Україні державами, їх розвідувальними та іншими спеціальними службами, партіями, закордонними антиукраїнськими організаціями, злочинними елементами, що умисно діють на території України на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній, економічній чи інформаційній безпеці України.
Наданням допомоги іноземній державі, іноземній організації або їх представникам в проведенні підривної діяльності проти України можуть бути: вербування агентури для іноземної спецслужби, підбір для неї явочних і конспіративних квартир, вступ громадянина України в аґентурні відносини з закордонною спецслужбою, сприяння іноземним емісарам і кадровим розвідникам у придбанні документів прикриття, влаштуванні на роботу, пов’язану з доступом до державних секретів та ін. Надання допомоги може бути як у мирний, так і у воєнний час.
Злочин вважається закінченим з моменту фактичного надання допомоги. Можуть мати місце стадії здійснення злочину. Готування до злочину: розробка плану надання допомоги, створення умов для встановлення контакту з адресатами. Як замах кваліфікуються: невдала спроба установити контакт із представниками іноземної держави, іноземною організацією, здійснення дій, спрямованих на надання допомоги, якою іноземна розвідка за якихось причин не змогла скористатися.
Дії громадянина України, які об’єктивно сприяють тим чи іншим ворожим акціям іноземної держави, іноземної організації або їх представників, але вчинені без попередньої домовленості з їх представниками, не мають складу злочину — державної зради. За наявністю конкретних ознак вони можуть мати склад інших злочинів.
Дії, що спричиняють державну зраду, умовно можна розділити на дві групи:
— дії, які не потребують додаткової кваліфікації за іншими статтями чинного Кодексу. Сюди може бути віднесено встановлення аґентурних стосунків з іноземною розвідкою, навчання в розвідувальній школі, підбір кандидатів на вербовку та сама вербовка, придбання відповідних українських документів тощо;
— дії, які є наданням допомоги іноземній державі, іноземній організації або їх представникам, але які при відсутності злочинних зв’язків з ними розцінювалися б як окремі злочини, не є державною зрадою. До них можуть бути віднесені вчинені за завданням іноземних держав (іноземних розвідок), іноземних організацій або їх представників злочини проти основ національної безпеки України: посягання на життя державного діяча, диверсія та ін.
У зв’язку з тим, що ці дії посягають на різні окремі об’єкти і зумовлюють об’єктивну сторону інших злочинів, то дії зрадника, пов’язані з допомогою іноземній державі, іноземній організації або їх представникам, в подібних випадках слід кваліфікувати за сукупністю злочинів.
Згадана вище форма державної зради є закінченим злочином із часу встановлення злочинного зв’язку з представниками іноземної держави, іноземної організації, котрі проводять щодо України підривну діяльність, якщо при цьому обумовлені конкретні зрадницькі дії, які не підпадають під ознаки інших форм державної зради. Цей зв’язок, як правило, може бути у формі вербування громадянина України представником іноземної держави або іноземної організації для підривної діяльності проти України та одержання від нього підписки про співробітництво. Далі злочинна діяльність здійснюється при наявності закінченого складу державної зради і залежно від конкретних дій зрадника кваліфікується або за []{1_111}ч. 1 ст. 111, або за сукупністю злочинів.
Державна зрада в аналізованій формі може відбуватися шляхом як активних дій, так і шляхом бездіяльності, коли, приміром, громадянин України, будучи посадовою особою, вступивши в злочинну змову з представником іноземної держави, умисно діючи на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній, економічній чи інформаційній безпеці України, не вживає заходів по припиненню фактів підривної діяльності проти України, по притягненню до кримінальної відповідальності винних осіб.
При вчиненні даної форми державної зради допомога надається державі, з якою Україна не знаходиться ні в воєнному стані, ні у періоді збройного конфлікту. Якщо ця допомога надається в умовах воєнного стану іноземній державі, що проводить проти України військові дії, то відповідальність наступає за державну зраду у формі переходу на бік ворога.
Мотиви злочинної поведінки при цьому не впливають на кваліфікацію злочину. Але їх встановлення дає можливість правильно кваліфікувати діяння, відмежувати державну зраду від інших подібних за об’єктивною стороною злочинів, виявити ступінь суспільної небезпечності вчиненого та обрати винному справедливу міру покарання. Найчастіше цими мотивами є ненависть до української держави та її народу, вороже до них відношення.
11. Суб’єктом державної зради може бути лише громадянин України, якому виповнилося 16 років. Іноземці та особи без громадянства можуть бути співучасниками державної зради (організаторами, підмовниками, посібниками). У цих випадках їх діяння слід кваліфікувати за []{1_111}ч. 1 ст. 111, та []{1_27}ст. 27 та []{1_29}29 залежно від того, у чому конкретно полягала співучасть цієї особи.
12. У []{1_111}ч. 2 ст. 111 передбачені підстави звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка отримала злочинне завдання іноземної держави, іноземної організації або їх представників.
Для такого звільнення потрібна наявність двох умов у їх сукупності:
— щоб така особа не вчинила ніяких дій щодо виконання злочинного завдання іноземної держави, іноземної організації або їх представників;
— добровільно заявила органам державної влади про свій зв’язок з ними та про отримане завдання.
Добровільність означає, що особа мала можливість виконати отримане завдання, але сама відмовилась від його виконання, незалежно від мотивів такої відмови. Заява про відмову усно чи письмово може бути подана у будь-які органи державної влади (суд, прокуратуру, органи служби безпеки, органи місцевого самоврядування тощо).
Склад злочину державної зради відноситься до числа формальних складів, тому фактична шкода об’єктам не є обов’язковою ознакою і на кваліфікацію не впливає. Для визнання злочину закінченим достатньо встановити, що винним вчинено хоча б одне з перелічених у законі діянь. У випадку, коли діяння особи підпадають одночасно під ознаки декількох форм державної зради, всіх їх слід кваліфікувати за відповідними формами державної зради ([]{1_111}ч. 1 ст. 111).
Стаття 112.Посягання на життя державного чи громадського діяча
Посягання на життя Президента України, Голови Верховної Ради України, народного депутата України, Прем’єр-міністра України, члена Кабінету Міністрів України, Голови чи судді Конституційного Суду України або Верховного Суду України, або вищих спеціалізованих судів України, Генерального прокурора України, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, Голови Рахункової палати, Голови Національного банку України, керівника політичної партії, вчинене у зв’язку з їх державною чи громадською діяльністю, —
карається позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.
Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що він не тільки перешкоджає нормальній ефективній діяльності державного чи громадського діяча, заважає органам влади виконувати свої функції, а й посягає на одне із найбільш цінних, невід’ємних прав людини — право на життя.
1. Основним безпосереднім об’єктом злочину, передбаченого []{1_112}ст. 112, є безпека держави в політичній сфері (в сфері здійснення державної влади). Крім того, цей злочин має й обов’язковий додатковий безпосередній об’єкт — життя та здоров’я державних чи громадських діячів.
2. Об’єктивна сторона даного злочину полягає в діянні, спрямованому на позбавлення життя державного чи громадського діяча України.
Склад злочину — формальний. Злочин вважається закінченим із моменту вчинення акту посягання на життя конкретного державного чи громадського діяча, згаданого в []{1_112}ст. 112, незалежно від наслідків, що наступили.
Під посяганням на життя державного чи громадського діяча слід розуміти як вбивство цього діяча, так і замах на вбивство. Згідно з []{4_187_34}підпунктом “а” п. 28 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я людини” від 1 квітня 1994 р. № 1 посягання на життя державного діяча, вчинене у зв’язку з його державною діяльністю є злочином проти держави і повністю охоплюється []{1_58}ст. 58 (посягання на державного діяча) чи []{1_59}ст. 59 і додаткової кваліфікації за []{1_93}п. “в” ст. 93 (умисне вбивство при обтяжуючих обставинах) не потребує. Під терміном “посяганням на життя державного діяча” слід розуміти його умисне вбивство або замах на умисне вбивство. Посягання на життя або вбивство членів сім’ї чи родичів державного діяча утворює злочин проти життя особи. Якщо для цього винний використовує вогнепальну чи холодну зброю, якою він незаконно володів, то відповідальність настає за сукупністю []{1_112}ст. 112 та []{1_263}263. Якщо ця зброя була ввезена в Україну незаконно з-за кордону, відповідальність настає також і за []{1_201}ст. 201 (контрабанда).
Посягаючи на життя будь-кого з перерахованих у диспозиції []{1_112}ст. 112 осіб, суб’єкт вчиняє ці дії у зв’язку з їх державною чи громадською діяльністю з тією метою, щоб перешкодити її нормальному здійсненню. При цьому посягання на життя згаданих осіб може бути скоєно як під час безпосереднього здійснення державної чи громадської діяльності, так і поза межами його, але обов’язково у зв’язку з цією діяльністю. Посягання на життя державного чи громадського діяча, що не пов’язане з його державною чи громадською діяльністю, а з особистих спонукань (ревнощі, зведення особистих рахунків, помста тощо), не може кваліфікуватися за []{1_112}ст. 112. У таких випадках вчинене слід кваліфікувати як злочин проти життя та здоров’я особи.
Придбання зброї, вибухових або отруюючих речовин, вивчення маршруту руху державного чи громадського діяча з метою вчинення посягання на його життя або інші дії, які створюють реальні умови для вчинення цього злочину, слід розглядати як готування до нього.
3. Суб’єктивна сторона. Посягання на життя державного чи громадського діяча вчиняється з прямим умислом. Винний усвідомлює, що він вчиняє посягання на життя будь-кого з осіб, перерахованих у []{1_112}ст. 112 у зв’язку з їх державною чи громадською діяльністю, і бажає цього.
Мотиви злочинної поведінки при цьому можуть бути різноманітними: ненависть до конституційного ладу України, політична помста будь-кому з перерахованих у даній статті державних чи громадських діячів за те, що вони ретельно здійснюють свою державну чи громадську діяльність, бажання змінити напрям діяльності органу, який очолював або в якому працював державний діяч.
Хоча мета не зазначена в якості ознаки злочину, передбаченого []{1_112}ч. 1 ст. 112, вона обов’язково пов’язана з мотивом злочинного діяння. Мета злочинця — припинити державну або громадську діяльність потерпілого або помститися за її здійснення.
В окремих випадках не слід виключати можливість вчинення посягань на життя державного чи громадського діяча найманим вбивцею з корисливих спонукань, за гроші. У таких випадках виконавець, щоб нести відповідальність за []{1_112}ст. 112, повинен усвідомлювати причину замовлення такого посягання з боку підмовника чи організатора у зв’язку з державною чи громадською діяльністю потерпілого.
Коли безпосередній виконавець злочину не знає, кого саме і за яких мотивів замовника він убиває, його дії не можуть кваліфікуватися за []{1_112}ст. 112. У цьому разі замовник сам визнається виконавцем зазначеного злочину. Оскільки безпосередній виконавець не усвідомлював справжнього значення вчинюваних ним дій, але враховуючи, що його наміром було вбивство на замовлення, він повинен нести відповідальність за []{1_115}п. 8 ч. 1 ст. 115. Коли безпосередній виконавець злочину усвідомлює, що убиває державного чи громадського діяча в зв’язку з його державною чи громадською діяльністю, його дії треба кваліфікувати за []{1_112}ст. 112, а дії замовника як організатора чи підбурювача до вчинення злочину — за []{1_27}ст. 27 і []{1_112}112).
Якщо такі дії вчиняються громадянином України за завданням іноземної держави, іноземної організації або їх представника, відповідальність настає за сукупністю вчиненого за []{1_111}ч. 1 ст. 111 та за []{1_112}ст. 112.
Коли винний, бажаючи вбити потерпілого у зв’язку з його державною чи громадською діяльністю, помилково позбавив життя іншу людину, яка такої діяльності не здійснювала (скажімо, охоронця чи водія), його дії необхідно кваліфікувати за []{1_15}ст. 15 і []{1_112}112 як замах на злочин, котрий він намагався вчинити, та за []{1_115}ст. 115.
Коли особа водночас вчинила посягання на життя державного діяча і вбивство інших людей шляхом вибуху, підпалу чи іншим загальнонебезпечним способом, відповідальність настає за сукупністю злочинів, передбачених []{1_112}ст. 112 і []{1_113}113.
4. Суб’єктом злочину є фізична осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилося 14 років.
Стаття 113.Диверсія
Вчинення з метою ослаблення держави вибухів, підпалів або інших дій, спрямованих на масове знищення людей, заподіяння тілесних ушкоджень чи іншої шкоди їхньому здоров’ю, на зруйнування або пошкодження об’єктів, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення, а також вчинення з тією самою метою дій, спрямованих на радіоактивне забруднення, масове отруєння, поширення епідемій, епізоотій чи епіфітотій, —
карається позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років.
1. Безпосереднім об’єктом диверсії є безпека держави.
Предметом злочину можуть бути:
— життя і здоров’я людей;
— важливі споруди та комунікації народногосподарського чи оборонного значення (фабрики, заводи, мости, греблі, вокзали, електростанції, газопроводи, склади тощо);
— стада тварин (коні, корови, свині, вівці), пташина ферма;
— рослини (посіви на корню).
2. Об’єктивна сторона диверсії характеризується вчиненням злочинних дій:
— вибухів, підпалів або інших дій, спрямованих на масове знищення людей, заподіяння тілесних ушкоджень або іншої шкоди їхньому здоров’ю;
— вибухів, підпалів або інших дій, спрямованих на зруйнування або пошкодження об’єктів, що мають важливе народногосподарське або оборонне значення;
— дій, спрямованих на радіоактивне забруднення; на масові отруєння; на поширення епідемій, епізоотій, епіфітотій.
Вибух провадиться з використанням вибухових речовин — хімічних сполук або сумішей, спроможних під впливом зовнішнього імпульсу (удару, тепла) викликати саморозповсюдження з великою швидкістю хімічної реакції окислювання з утворенням газоподібних продуктів і виділенням тепла.
Підпал — це навмисне вчинення пожежі, тобто сильного полум’я, що охоплює і знищує усе, що може горіти.
Іншими діями, спрямованими на заподіяння наслідків, зазначених у []{1_113}статті 113, можуть бути організація аварій і катастроф транспорту, пошкодження житлових будинків, установ, підприємств та ін.
Диверсія є злочином із формальним складом. Тому з моменту вчинення дій, спрямованих на масове знищення людей, заподіяння тілесних ушкоджень або іншої шкоди їхньому здоров’ю, на зруйнування або пошкодження об’єктів, що мають важливе народногосподарське чи оборонне значення, на радіоактивне забруднення, масове отруєння, поширення епідемій, епізоотій, епіфітотій, злочин вважається закінченим.
Якщо при цьому заподіюється смерть або тілесні ушкодження, якщо руйнуються або пошкоджуються об’єкти, що мають важливе народногосподарське або оборонне значення, відповідальність наступає по сукупності вчиненого за диверсію і відповідно за злочин проти особистості або за знищення або пошкодження майна ([]{1_115}ст. 115, []{1_121}121, []{1_122}122, []{1_125}125, []{1_194}194).
Масові отруєння — це злочинна діяльність, що полягає в заподіянні шкоди життю і здоров’ю великої кількості людей шляхом внесення отруйних високотоксичних речовин у продукти харчування, джерела питної води, повітря. Під отруєнням розуміється хворобливий стан організму людини внаслідок попадання в нього отруйних речовин. Особлива суспільна небезпека отруєнь полягає в тому, що при цьому може наступити смерть.
Під епідемією розуміється значне поширення інфекційних захворювань серед людей у тому або іншому населеному пункті, в тій або іншій місцевості або в регіоні.
Діяння, спрямовані на поширення епідемій, можуть носити різноманітний характер, але в будь-якому випадку вони спрямовані на заподіяння смерті або розладу стану здоров’я великої кількості людей.
При оцінці поширення того або іншого захворювання як епідемії варто враховувати як характер захворювання, так і кількість осіб, що заразилися. Основним при цьому виступає не кількість захворювань, а їх характер.
Зараження навіть невеличкої кількості людей тяжким захворюванням (СНІДом, віспою, холерою, чумою) слід розцінювати як поширення епідемії. Зараження такої ж кількості людей менш небезпечними хворобами, приміром, грипом, не може розглядатися як епідемія.
Поширення менш серйозного захворювання може розцінюватися як епідемія, якщо воно спостерігається на значній території при захворюванні великої кількості людей.
Поширення інфекційних захворювань може здійснюватись шляхом розповсюдження хвороботворних бактерій і вірусів, що викликали епідемію (через воду, їжу, повітряно-краплинним шляхом, розпиленням аерозолів, зараженням медикаментів і медичних приладів), а також шляхом порушення правил по боротьбі з поширенням епідемій.
Поширення епізоотій — це вчинення дій, спрямованих на те, щоб викликати захворювання великої кількості тварин на значній території заразним захворюванням (сап, сибірська виразка, свиняча чума, ящур та ін.). Епізоотія — це безперервний процес поширення заразних захворювань, пов’язаний із передачею збудника від заражених тварин здоровим. Епізоотія характеризується широким поширенням інфекційного захворювання, що охоплює регіон (область, район).
Заразні захворювання тварин варто вважати епізоотією в залежності від характеру захворювання, його наслідків і площі території, що охоплена цим захворюванням. Засоби поширення епізоотій, як і засоби поширення епідемій, можуть бути різноманітними. Суспільна небезпечність поширення епізоотій полягає в тому, що окремі види захворювань тварин небезпечні і для людини при контакті з ними, при вжитку або використанні продуктів тваринництва. Це можуть бути як домашні, так і дикі тварини, птиця і риба, незалежно від форми власності на них.
Поширення епіфітотій — це поширення масових заразних захворювань рослин, коли вони охоплюють великі площі. При поширенні епіфітотій посягання відбувається на невизначене велике коло рослин.
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом та метою ослаблення держави. Суб’єкт усвідомлює суспільно-небезпечний характер своїх дій, їх спрямованість на масове знищення людей, заподіяння тілесних ушкоджень чи іншої шкоди їхньому здоров’ю, на зруйнування або пошкодження об’єктів, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення, на радіоактивне забруднення, масове отруєння, поширення епідемій, епізоотій чи епіфітотій, і бажає їх вчинення. При цьому обов’язково необхідно встановити, що особа, яка вчиняла такі дії, мала за мету ослаблення держави.
Під ослабленням держави слід розуміти будь-які негативні зміни, незалежно від масштабів та розмірів, у суверенній правовій державі — Україні ([]{4_255_1}ст. 1 Конституції України) як “організації політичної влади” з усіма владними повноваженнями у внутрішніх і зовнішніх стосунках, так і як “основного суб’єкта міжнародного права” — “країни”.
Мотивами цього злочину можуть бути внутрішні спонукання особи, якими вона керувалася при вчинені злочину політичного характеру: вороже ставлення до України, до її конституційного ладу, політичної системи, незадоволеність діями органів державної влади, державних чи громадських діячів. При цьому не виключаються користь, заздрість тощо. Мотиви на кваліфікацію злочину не впливають, але враховуються при встановленні мети злочину, а також при визначенні небезпечності злочинного діяння та покарання за нього.
4. Суб’єкт злочину — фізична осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилося 14 років.
Стаття 114.Шпигунство
1. Передача або збирання з метою передачі іноземній державі, іноземній організації або їх представникам відомостей, що становлять державну таємницю, якщо ці дії вчинені іноземцем або особою без громадянства, —
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років.
2. Звільняється від кримінальної відповідальності особа, яка припинила діяльність, передбачену частиною першою цієї статті, та добровільно повідомила органи державної влади про вчинене, якщо внаслідок цього і вжитих заходів було відвернено заподіяння шкоди інтересам України.
1. Безпосередніми об’єктами злочину є суверенітет, територіальна цілісність та недоторканність, обороноздатність, державна, економічна, інформаційна безпека, які виступають основними складовим національної безпеки України.
Особливість шпигунства полягає в тому, що шкода об’єкту спричиняється не безпосередньо, а шляхом посягання на відомості, які становлять державну таємницю. При відповідних умовах ці відомості можуть бути використані іноземними державами, іноземними організаціями в підривній діяльності проти України, на шкоду пріоритетним національним інтересам.
Предмет шпигунства — відомості, що становлять державну таємницю.
Відповідно до []{4_182_1}ст. 1 Закону України “Про державну таємницю” від 21 січня 1994 р., № 3855-ХІІ: державна таємниця — вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки і охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому цим Законом, державною таємницею і підлягають охороні з боку держави.
До державної таємниці відноситься інформація:
1) у сфері оборони:
— зміст стратегічних і оперативних планів та інших документів бойового управління, підготовку та проведення військових операцій, стратегічне та мобілізаційне розгортання військ, а також про інші найважливіші показники, які характеризують організацію, чисельність, дислокацію, бойову і мобілізаційну готовність, бойову та іншу військову підготовку, озброєння та матеріально-технічне забезпечення Збройних Сил України та інших військових формувань;
— напрями розвитку окремих видів озброєння, військової техніки, їх кількість, тактико-технічні характеристики, організацію і технологію виробництва, наукові, науково-дослідні та дослідно-конструкторські роботи, пов’язані з розробленням нових зразків озброєння, військової і спеціальної техніки, або їх модернізацією, а також про інші роботи, що плануються або здійснюються в інтересах оборони країни;
— про сили і засоби Цивільної оборони України, можливості населених пунктів, регіонів і окремих об’єктів для захисту, евакуації і розосередження населення, забезпечення його життєдіяльності та виробничої діяльності об’єктів народного господарства у воєнний час або в умовах інших надзвичайних ситуацій;
— про геодезичні, гравіметричні, картографічні та гідрометеорологічні дані і характеристики, які мають значення для оборони країни;
2) у сфері економіки, науки і техніки:
— про мобілізаційні плани і мобілізаційні потужності народного господарства, запаси та обсяги постачання стратегічних видів сировини і матеріалів, а також зведені відомості про номенклатуру та рівні накопичення, про загальні обсяги поставок, відпуску, закладання, освіження, розміщення і фактичні запаси державного резерву;
— про використання транспорту, зв’язку, інших галузей та об’єктів інфраструктури держави в інтересах забезпечення її безпеки;
— про плани, зміст, обсяг, фінансування та виконання державного замовлення для забезпечення потреб оборони та безпеки;
— про плани, обсяги та інші найважливіші характеристики добування, виробництва та реалізації окремих стратегічних видів сировини і продукції;
— про державні запаси дорогоцінних металів монетарної групи, коштовного каміння, валюти та інших цінностей, операції, пов’язані з виготовленням грошових знаків і цінних паперів, їх зберіганням, охороною і захистом від підроблення, обігом, обміном або вилученням з обігу, а також про інші особливі заходи фінансової діяльності держави;
— про наукові, науково-дослідні, конструкторські та проектні роботи, на базі яких можуть бути створені прогресивні технології, нові види виробництва, продукції та технологічних процесів, що мають важливе оборонне чи економічне значення або суттєво впливають на зовнішньоекономічну діяльність та національну безпеку України;
3) у сфері зовнішніх відносин:
— про директиви, плани, вказівки делегаціям і посадовим особам з питань зовнішньополітичної і зовнішньоекономічної діяльності України, спрямовані на забезпечення її національної безпеки;
— про військове, науково-технічне та інше співробітництво України з іноземними державами, якщо розголошення відомостей про це завдаватиме шкоди інтересам України;
— про експорт та імпорт озброєння, військової техніки, окремих стратегічних видів сировини і продукції;
4) у сфері державної безпеки та охорони правопорядку:
— про особовий склад органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність;
— про засоби, зміст, плани, організацію, фінансування та матеріально-технічне забезпечення, форми, методи і результати оперативно-розшукової діяльності;
— про осіб, які співпрацюють або раніше співпрацювали на конфіденційній основі з органами, що проводять таку діяльність;
— про склад і конкретних осіб, що є негласними штатними працівниками органів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність;
— про організацію та порядок здійснення охорони адміністративних будинків та інших державних об’єктів, посадових та інших осіб, охорона яких здійснюється відповідно до []{4_307_0}Закону України “Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб”;
— про систему урядового та спеціального зв’язку;
— про організацію, зміст, стан і плани розвитку криптографічного захисту секретної інформації, зміст і результати наукових досліджень у сфері криптографії;
— про системи та засоби криптографічного захисту секретної інформації, їх розроблення, виробництво, технологію виготовлення та використання;
— про державні шифри, їх розроблення, виробництво, технологію виготовлення та використання;
— про організацію режиму секретності в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, державні програми, плани та інші заходи у сфері охорони державної таємниці;
— про організацію, зміст, стан і плани розвитку технічного захисту секретної інформації;
— про результати перевірок, здійснюваних згідно з законом прокурором у порядку відповідного нагляду за додержанням законів, та про зміст матеріалів дізнання, досудового слідства та судочинства з питань зазначених у цій статті сфер;
— про інші засоби, форми і методи охорони державної таємниці.
Конкретні відомості можуть бути віднесені до державної таємниці за ступенями секретності “особливої важливості”, “цілком таємно” та “таємно” лише за умови, що вони належать до категорій, зазначених у частині першій цієї статті, і їх розголошення завдаватиме шкоди інтересам національної безпеки України.
Забороняється віднесення до державної таємниці будь-яких відомостей, якщо цим будуть звужуватися зміст і обсяг конституційних прав та свобод людини і громадянина, завдаватиметься шкода здоров’ю та безпеці населення.
Не відноситься до державної таємниці інформація:
— про стан довкілля, про якість харчових продуктів і предметів побуту;
— про аварії, катастрофи, небезпечні природні явища та інші надзвичайні події, які сталися або можуть статися і загрожують безпеці громадян;
— про стан здоров’я населення, його життєвий рівень, включаючи харчування, одяг, житло, медичне обслуговування та соціальне забезпечення, а також про соціально-демографічні показники, стан правопорядку, освіти і культури населення;
— про факти порушень прав і свобод людини і громадянина;
— про незаконні дії органів державної влади, органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб;
— інша інформація, яка відповідно до законів та міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, не може бути засекречена.
Гриф секретності є обов’язковим реквізитом кожного матеріального носія інформації, яка віднесена до державної таємниці. Він має містити відомості про ступінь секретності цієї інформації (“особливої важливості”, “цілком таємно”, “таємно”), строк засекречування інформації та посадову особу (державного експерта), яка надала зазначений гриф. Якщо гриф секретності неможливо нанести безпосередньо на носій інформації, він має бути зазначений у супровідних документах.
Під передачею згаданих відомостей слід розуміти їхнє повідомлення будь-яким засобом, зазначеним у []{1_114}ст. 114, адресатам. Це може бути: усне або письмове повідомлення; довірення документів; кіно- або фотоматеріали, відеозаписи, креслення; предмети, відомості про які становлять державну таємницю. Передача зазначених відомостей може здійснюватися будь-яким способом (усно, письмово, через посередників, із використанням комп’ютерних мереж, схованок, радіо, за допомогою птахів, тварин). Для кваліфікації дій спосіб передачі значення не має.
Іноземна держава — це будь-яка держава, що проводить розвідувальну діяльність проти України, в особі її відповідних органів і організацій.
Представниками іноземної держави є її розвідники, дипломати та інші громадяни. Природно, у цілому іноземна держава розвідувальною діяльністю не займається. Її здійснюють державні спецслужби, іноземні організації і формування.
Іноземна організація — це будь-яка недержавна організація, що знаходиться як за межами України, так і в Україні і проводить розвідувальну діяльність проти нашої держави. До таких організацій варто віднести іноземні політичні партії, трести, фірми, приватні видавництва, міжнародні організації, що проводять розвідувальну (шпигунську) діяльність проти України.
Під представниками іноземної держави або іноземної організації варто розуміти різноманітних осіб, що по своєму завданню (повноваженню) займаються шпигунською діяльністю проти України.
У поняття шпигунська діяльність входить передача відомостей як отриманих від якоїсь особи, так і зібраних, викрадених або отриманих іншим шляхом, у тому числі і за допомогою приладів, механізмів і інших технічних засобів безпосередньо особою, що передає ці зведення. Отже, в діях особи є й інша об’єктивна ознака шпигунства — збирання відомостей.
Збирання відомостей, що складають державну таємницю, припускає їх добування, придбання будь-яким шляхом, засобом (викрадення, підслуховування, вивідування, особисті спостереження, фотографування текстів, креслень, секретних військових і промислових об’єктів та ін.) та із застосуванням спеціальних технічних засобів (оптичних приладів, електронних апаратів та ін.).
Шпигунство у формі передачі іноземній державі, іноземній організації або їх представникам відомостей, що складають державну таємницю, є закінченим злочином із моменту їх передачі зазначеним адресатам, незалежно від того, чи був сприйнятий ними зміст цих відомостей, а також незалежно від настання будь-яких наслідків для держави. Передача іноземній державі, іноземній організації або їх представникам (іноземному розвіднику) секретних документів з відомостями, що становлять державну таємницю, є закінченим злочином.
Шпигунство у формі збирання з метою передачі згаданим адресатам відомостей, що становлять державну таємницю, є закінченим злочином із моменту оволодіння будь-яким засобом збирання і будь-яким обсягом таких відомостей.
Якщо зазначені в []{1_114}ст. 114 відомості збираються без мети їх передачі іноземній державі, іноземній організації або їх представникам, склад шпигунства (або державної зради у формі шпигунства) відсутній.
Навмисні дії, безпосередньо спрямовані на передачу або збирання з метою передачі відомостей, що становлять державну таємницю, якщо при цьому передача або збір таких відомостей не відбулися по причинах, що не залежить від волі винного, є замахом на злочин.
Підготовчими до шпигунства діями, при наявності мети збирання відомостей, що становлять державну таємницю, можуть бути: спроба влаштуватися на роботу на режимний об’єкт, спроба встановлення контакту з представником іноземної держави або іноземної організації, придбання фото-, кіно- або відеокамери, призначених для фіксації шпигунської інформації.
Замах на шпигунство може мати місце при спробі викрадення або фотографування документів, що містять державну таємницю, коли злочинний результат не настав з причин, що не залежать від волі винного (сейф розкритий, але суб’єкт злочину затриманий до того, як він встиг заволодіти таємними документами; суб’єкт злочину намагається сфотографувати таємні документи, але фотоапарат несправний або фотоплівка неякісна).
При шпигунстві може мати місце замах на негідний предмет, коли особа збирає або викрадає документи, які містять на його думку відомості, що становлять державну таємницю, де насправді її немає.
Передача таких документів іноземній державі, іноземній організації або їх представникам буде замахом на шпигунство з негідними засобами. При замаху на негідний предмет і при замаху з негідними засобами винний підлягає відповідальності за замах на шпигунство ([]{1_15}ст. 15 і []{1_114}ч. 1 ст. 114).
2. Об’єктивна сторона шпигунства, як злочину з формальним складом, є закінченим злочином з моменту збирання з метою передачі іноземній державі, іноземній організації або їх представникам відомостей, що становлять державну таємницю.
З об’єктивної сторони передача або збирання з метою передачі іноземній державі, іноземній організації або їх представникам відомостей, що становлять державну таємницю, характеризуються такими діями: усне або письмове повідомлення відомостей, що становлять державну таємницю, представникам іноземної держави; передача документів, які містять відомості, що становлять таку таємницю; передача предметів, що мають в собі відомості, що становлять державну таємницю.
Збирання відомостей полягає в їх розшукуванні, викраданні або придбанні (за гроші чи шляхом шантажу), в розпитуванні, підслуховуванні, в особистих спостереженнях, фотографуванні військових і промислових об’єктів, документів, звітів, карт тощо. Збір відомостей можливий із застосуванням спеціальних технічних засобів (оптичних приладів, електронних апаратів тощо). Передача може здійснюватись особисто, через інших осіб, з використанням тайників, комп’ютерних мереж, радіо-, телефонного зв’язку та іншими способами, що на кваліфікацію злочину не впливає.
3. З суб’єктивної сторони шпигунство вчинюється з прямим умислом. При вчиненні злочину, передбаченого []{1_114}ч. 1 ст. 114, особа усвідомлює, що вона збирає з метою передачі або передає іноземній державі, іноземній організації або їх представникам за своєю або їх ініціативою відомості, що становлять державну таємницю, і бажає цього.
Мотиви і мета можуть бути різними: недоброзичливе, вороже ставлення до України, корисливі спонукання при наявності мети збагатитися протиправним способом. Якщо шпигунство здійснюється кадровими розвідниками іноземної спецслужби, то мотиви і мета визначаються виконанням ними службових обов’язків.
4. Суб’єктом шпигунства відповідно до []{1_114}ст. 114 може бути іноземний громадянин або особа без громадянства. Це фізичні осудні особи, які досягли до моменту вчинення злочину 16-річного віку.
Якщо дії, що складають об’єктивну сторону даного злочину (шпигунства), вчинені громадянином України, то він несе відповідальність за державну зраду у формі шпигунства ([]{1_111}ст. 111).
Співучасниками шпигунства є організатори, підбурювачі або посібники, якими можуть виступати і громадяни України при відсутності в їх діях ознак державної зради у формі надання допомоги в проведенні підривної діяльності проти України.
5. Особа, яка вчинила шпигунство, звільняється від кримінальної відповідальності відповідно до []{1_114}ч. 2 ст. 114, якщо вона:
— припинила злочинну діяльність;
— добровільно повідомила органи державної влади про вчинене;
— якщо внаслідок вжитих заходів було відвернено заподіяння шкоди інтересам України.
Звільнення особи від кримінальної відповідальності настає при наявності всіх трьох умов у сукупності.
Добровільність повідомлення особою в органи державної влади про здійснення нею шпигунських акцій має місце тоді, коли вона усвідомлює можливість продовження злочину. Це не повинно бути змушеною відмовою від подальшої злочинної діяльності в умовах, коли особа зробила висновок і впевнена, що її діяльність стала відомою відповідним правоохоронним органам і буде припинена ними.
Розділ II ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ЖИТТЯ ТА ЗДОРОВ’Я ОСОБИ
Стаття 115.Умисне вбивство
1. Вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, —
карається позбавленням волі на строк від семи до п’ятнадцяти років.
2. Умисне вбивство:
1) двох або більше осіб;
2) малолітньої дитини або жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності;
3) заручника;
4) вчинене з особливою жорстокістю;
5) вчинене способом, небезпечним для життя багатьох осіб;
6) з корисливих мотивів;
7) з хуліганських мотивів;
8) особи чи її близького родича у зв’язку з виконанням цією особою службового або громадського обов’язку;
9) з метою приховати інший злочин або полегшити його вчинення;
10) поєднане із згвалтуванням або насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом;
11) вчинене на замовлення;
12) вчинене за попередньою змовою групою осіб;
13) вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, за винятком вбивства, передбаченого статтями []{1_116}116— 118 цього Кодексу, —
карається позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі, з конфіскацією майна у випадку, передбаченому пунктом 6 частини другої цієї статті.
1. Відповідно до []{4_255_3}ст. 3 і []{4_255_27}27 Конституції України людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю. Кожна людина має невід’ємне право на життя. Обов’язок держави — захищати життя людини.
[]{4_31_0}Міжнародний пакт про громадянські і політичні права, ратифікований []{4_44_0}Указом Президії Верховної Ради УРСР від 19 жовтня 1973 р. № 2148-VIII, у []{4_31_6}ст. 6 проголошує, що право на життя є невід’ємне право кожної людини. Це право охороняється законом. Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя.
Вбивство є найтяжчим злочином проти особи. Суспільна небезпека вбивства полягає в тому, що заподіянням смерті іншій людині грубо ігнорується її природне, а тому невідторгнуване право на одне з найцінніших благ — на життя. Внаслідок вбивства життя втрачається безповоротно, що унеможливлює відшкодування заподіяної потерпілому шкоди або компенсування її якимось замінником.
2. Визначення вбивства має принципове методологічне значення для юридичної кваліфікації. Під вбивством розуміють передбачене кримінальним законом умисне суспільно небезпечне діяння, яке посягає на життя іншої людини і спричиняє їй смерть. За іншим визначенням вбивство трактується як протиправне, умисне чи необережне позбавлення життя іншої людини.
В практичній діяльності по здійсненню правосуддя можна користуватися обома визначеннями. Кожне з них відбиває суттєві ознаки вбивства, врахування яких слугуватиме підставою для безпомилкової кваліфікації цього діяння.
3. Безпосереднім об’єктом вбивства є життя іншої людини. Вживання слова “іншої” є обов’язковим, бо цим стверджується відсутність вбивства там, де нормальна людина свідомо позбавляє себе життя — чинить самогубство. Важливим є визначення життя як періоду від народження до смерті. Початковим моментом життя є початок фізіологічних пологів, в тому числі передчасних чи штучних. Кінцевим моментом життя є біологічна смерть — такий стан організму людини, коли зупиняється робота серця, внаслідок чого відбувається безповоротний процес розпаду клітин центральної нервової системи. Правда, в умовах зупинки роботи серця і дихання можливе збереження життєздатності людського організму і людину за певних зусиль можна врятувати від смерті. Тому теоретично є можливим заподіяння біологічної смерті (вбивства) людині, яка знаходиться в стані клінічної смерті.
Кримінальний закон передбачає відповідальність за вбивство будь-якої людини незалежно від її громадянства, стану здоров’я, віку, становища, яке вона займає в суспільстві, етичних якостей, моралі, поведінки тощо.
4. Об’єктивна сторона вбивства характеризується наявністю трьох обов’язкових ознак:
— діяння, яке полягає в посяганні на життя іншої людини;
— наслідку у вигляді біологічної смерті потерпілого;
— причинного зв’язку між діянням та наслідком.
Посягання на життя може бути вчинено і шляхом дії, і шляхом бездіяльності. Дія є активним елементом діяльності, проявляючись у поведінці людини, і може відбуватись у вигляді безпосереднього фізичного впливу на організм людини (нанесення ударів, вогнепальних ушкоджень в життєво важливі органи, скидання з висоти, утримання під водою, удавлення шиї та ін.), психічного впливу, навіювання (провокація раптового і сильного афекту у хворої на серце людини і схиляння особи, яка не розуміє значення і наслідків своїх дій, до спричинення собі смерті; гіпнотичне навіювання тощо), створення смертельно небезпечної ситуації або використання деяких факторів зовнішнього середовища та речей (дія високої чи низької температури, електроструму, отрути, вибухових речовин, радіоактивних матеріалів та ін.).
Вбивство шляхом бездіяльності трапляється тоді, коли винний не виконав дій, які б відвернули настання смерті потерпілого, хоча в даній конкретній ситуації він міг і повинен був такі дії виконати, він не бажав настання смерті, але ставився байдуже до можливості її настання (відмова від годування дитини з боку матері, ухилення від лікування хворого медичним працівником тощо).
5. Наслідки у вигляді біологічної смерті потерпілого — обов’язкова ознака вбивства, коли мова йде про склад закінченого злочину. У всіх інших випадках можна говорити тільки про замах на вбивство (за наявністю умислу на вбивство). Протиправне посягання, яке призвело до клінічної смерті потерпілого, але останній врешті-решт залишився живим, за відповідних умов може розцінюватись лише як замах на умисне вбивство або як спричинення умисного чи необережного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.
6. Однією з необхідних умов визнання особи винною у скоєнні вбивства є встановлення причинного зв’язку між її діянням і наслідком — настанням смерті потерпілого. При цьому за наявності такого зв’язку не має принципового значення, який проміжок часу минув між посяганням на життя і настанням смерті потерпілого (див. []{4_187_29}п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я людини” від 1 квітня 1994 р. № 1). Інакше кажучи, у зв’язку діяння — наслідок визначальним є не час, а категорія необхідності, неминучості. В цьому сенсі слід звернути увагу на хрестоматійний приклад із судової практики: хоча смерть і настала на 37 добу після нанесення поранень, суд, виходячи з того, що засуджений з великою силою наносив удари ножем в місця розташування життєво важливих органів, а також з урахуванням висновків експертизи про те, що смерть потерпілого знаходиться в безпосередньому причинному зв’язку із заподіяними йому ушкодженнями, дійшов правильного висновку про наявність у засудженого прямого умислу на позбавлення життя потерпілого. Таким чином, довід адвоката про те, що значний проміжок часу між умисним спричиненням поранень і смертю потерпілого сам по собі свідчить про відсутність умислу на вбивство, є неспроможним.
Разом з тим не можна не звернути увагу на неточність, яку допускають автори одного з коментарів, стверджуючи, що не обов’язковим “є безпосередній характер причинного зв’язку між діянням і наслідком. На настання смерті, крім діяння винної особи, можуть впливати й інші фактори, в тому числі дії третіх осіб чи поведінка самого потерпілого” (Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. — К., 1997 р., стор. 331). Керуючись цим твердженням, можна зробити помилку в кваліфікації, бо для визнання діяння вбивством неодмінною умовою є незаперечне встановлення неминучості смерті від дій винного, а “дії третіх осіб чи поведінка самого потерпілого” можуть виконувати лише факультативну роль і опосередковано впливати на прискорення чи уповільнення настання наслідку. Не слід плутати безпосередність причинного зв’язку в юридичному тлумаченні вбивства і безпосередність (опосередкованість) дій (способів), що привели до настання смерті.
7. Злочин вважається закінченим, коли в результаті діяння винного настає біологічна смерть потерпілого.
8. []{1_115}Ст. 115 передбачає відповідальність за умисне вбивство, тобто таке, коли особа розуміє, що здійснює посягання на життя іншої людини, передбачає, що наслідком її діяння буде (може бути) смерть потерпілого, і бажає (прямий умисел) чи свідомо допускає (непрямий умисел) настання таких наслідків.
Питання про наявність чи відсутність у винного умислу на вбивство слід вирішувати виходячи з сукупності всіх обставин вчиненого злочину, зокрема брати до уваги ті з них, які можуть свідчити про бажання чи свідоме допущення винним смерті потерпілого. При цьому, насамперед, слід враховувати спосіб, знаряддя і засоби вчинення злочину, кількість, характер і локалізацію спричинених тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій з боку винної особи, його взаємовідносини з потерпілим, поведінка обох, що передувала події злочину. Про намір на позбавлення життя свідчить умисне спричинення ушкоджень в життєво важливі органи потерпілого, в результаті чого настає його смерть. Визначальним при цьому все ж таки є суб’єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
Відповідальність за умисне вбивство з невизначеним умислом, тобто коли винний передбачає можливість спричинення будь-якої шкоди потерпілому, в тому числі і смерті, і бажає чи свідомо допускає такий наслідок, настає на загальних підставах, бо наявність прямого чи непрямого умислу на кваліфікацію не впливає, але для визначення ступеня вини слід максимально ретельно вивчити суб’єктивні моменти заподіяного.
Суб’єктивне ставлення винного до наслідків свого діяння є визначальним для відмежування умисного вбивства від тяжкого тілесного ушкодження, через яке настала смерть потерпілого. При умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, у випадку умисного спричинення тяжких тілесних ушкоджень, в результаті якого сталася смерть потерпілого, ставлення до настання смерті потерпілого проявляється в необережності і містить склад злочину, передбаченого []{1_121}ч. 3 ст. 121.
Необхідно враховувати, що замах на вбивство може бути вчинено лише з прямим умислом, коли винний передбачав настання смерті потерпілого і бажав цього, але такі наслідки не настали з незалежних від його волі обставин. Саме спрямованістю умислу особи, перш за все і ставленням її до наслідків діяння відмежовується замах на вбивство від умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.
Під час вчинення умисних вбивств може статися так звана фактична помилка, тобто невірне сприйняття винною особою окремих обставин, що пов’язується з помилкою щодо особи потерпілого, коли злочинець, маючи намір убити певну людину, вбиває іншу. За загальним правилом, така помилка на кваліфікацію не впливає — винний притягується до відповідальності за []{1_115}ст. 115.
Можлива ситуація, коли склад умисного вбивства передбачає точно визначені ознаки, що характеризують потерпілого як обов’язкові, а зловмисник помилково позбавляє життя іншу людину, у якої відсутні ці ознаки. Таке діяння слід кваліфікувати за сукупністю злочинів: як замах на вбивство тієї людини, на яку винна особа спрямувала злочинний умисел на позбавлення життя, і як умисне вбивство фактично позбавленої життя людини, тобто за []{1_15}ч. 2 ст. 15 і відповідною частиною []{1_115}ст. 115.
9. Вирішуючи питання про відповідальність за умисне вбивство, необхідно обов’язково встановлювати мотив та мету діяння винної особи. В деяких умисних вбивствах мотив або мета є обов’язковими ознаками складу злочину (корисливі, хуліганські мотиви, бажання приховати інші злочини), в інших — виступають як обставини, що пом’якшують чи обтяжують відповідальність (ревнощі, помста), але у всіх випадках без встановлення цих обставин, які часто є кваліфікуючими ознаками і показниками ступеня суспільної небезпеки вчиненого умисного вбивства, свідчать про зміст, характер і спрямованість умислу винної особи, справа не може остаточно вирішуватись по суті.
Вбивство з помсти, якщо мотив виник на ґрунті особистих неприязних стосунків між зловмисником і потерпілим, кваліфікується за []{1_115}ч. 1 ст. 115, але коли мета помститися з’явилася як реакція на виконання потерпілим службового або громадського обов’язку, кваліфікація встановлюється за []{1_115}п. 8 ч. 2 ст. 115.
Обґрунтованою є кваліфікація за []{1_115}ч. 1 ст. 115, коли вбивство було спровоковане неправомірними або аморальними діями потерпілого (якщо не було ситуації необхідної оборони або стану фізіологічного афекту), а також коли почуття роздратування, злості, бажання помсти у відповідь на правомірні дії потерпілого (зауваження, неприємна інтимна інформація тощо) викликали явну неадекватну реакцію, яка вилилася у вбивство.
У нашій літературі затвердилась думка, підтримана сучасним законодавством, що ревнощі не є низьким мотивом і кваліфікуючою ознакою вбивства, а тому вбивство з ревнощів, незалежно від їх обґрунтованості, охоплюється []{1_115}ч. 1 ст. 115.
10. Суб’єктом вбивства є осудна особа, яка досягла 14 років.
Якщо вбивство вчинено у співучасті, обов’язково слід з’ясувати характер участі кожного із співучасників і ступінь їхньої вини. Співучасть може виражатись у формі співвиконавства і з розподілом ролей.
У першому випадку всі співучасники безпосередньо беруть участь у позбавленні життя потерпілого, причому немає значення, хто з них завдав першого смертельного удару (пошкодження, впливу), бо всі вони намагалися і прагнули здійснити саме таку дію. Тому їх дії кваліфікуються за відповідною частиною []{1_115}ст. 115 без додаткового посилання на []{1_27}ст. 27.
У другому випадку ролі між співучасниками розподіляються і тому дії організаторів, підбурювачів і пособників кваліфікуються за відповідною частиною []{1_27}ст. 27 та відповідною частиною []{1_115}ст. 115.
Питання кваліфікації умисних вбивств з пом’якшуючими обставинами розглядаються в коментарях безпосередньо до []{1_116}ст. 116—118. Велику зручність для розв’язання практичних задач кваліфікації вбивств за відсутності обтяжуючих і пом’якшуючих обставин має схема типових різновидів умисного вбивства, передбаченого []{1_115}ч. 1 ст. 115 (так звані прості вбивства).
11. Застосовуючи норми закону, які передбачають відповідальність за вбивства, необхідно їх класифікувати на вбивства без кваліфікуючих ознак, вбивства з обтяжуючими ознаками та вбивства з пом’якшуючими обставинами, а також посягання на життя людей, передбачені статтями з інших розділів чинного Кодексу як специфічні обставини і ознаки описаних в них злочинів (наприклад, посягання на життя державного чи громадського діяча).
До таких вбивств, зокрема, належать:
— умисне вбивство, вчинене на ґрунті особистих неприязних стосунків, у тому числі й умисне вбивство з помсти на ґрунті таких стосунків;
— умисне вбивство під час бійки чи сварки, якщо винний не діяв при цьому з хуліганських мотивів;
— умисне вбивство, вчинене особою, що охороняє своє майно чи майно іншої особи;
— умисне вбивство, вчинене з мотивів співчуття до потерпілого або з метою полегшити його страждання;
— умисне вбивство, вчинене на прохання самого потерпілого.
Якщо до цього додати різновиди умисного вбивства, викладені у п. 9 коментаря до цієї статті, то ситуаційна картина розглядуваної категорії вбивств буде досить повною.
12. Можлива ситуація, коли вчинене вбивство одночасно містить обтяжуючі і пом’якшуючі обставини, наприклад умисне вбивство двох осіб при перевищенні меж необхідної оборони. У даному разі дії винного слід кваліфікувати з урахуванням пом’якшуючої обставини за []{1_118}ст. 118.
13. Практичним працівникам слід неухильно керуватися досить простим правилом кваліфікації вбивств за сукупністю: якщо юридичний склад передбаченого кримінальним законом злочину прямо не передбачає умисного позбавлення життя потерпілого, тобто воно знаходиться за межами диспозиції аналізованої статті, потрібна кваліфікація за сукупністю відповідної статті і []{1_115}ст. 115. Наприклад, захоплення заручників, поєднане з умисним вбивством одного з них, кваліфікується за []{1_115}п. 3 ч. 2 ст. 115 і []{1_147}ч. 2 ст. 147, бо диспозиція []{1_147}ст. 147 не містить ознаки посягання на життя, а лише погрозу знищення людей або настання тяжких наслідків. В той же час діяння викладені []{1_112}ст. 112, []{1_113}113, []{1_348}348, []{1_379}379, []{1_400}400, []{1_443}443, []{1_404}ч. 4 ст. 404, []{1_438}ч. 2 ст. 438, прямо передбачають вчинення умисного вбивства і додаткової кваліфікації за []{1_115}ст. 115 не потребують.
14. Вбивство двох або більше осіб слід кваліфікувати за []{1_115}п. 1 ст. 115, якщо дії винного охоплювались єдиним умислом і були вчинені, як правило, в одному місці, одночасно або з невеликим проміжком у часі. При цьому мотиви вбивства двох або більше осіб можуть бути різними. Якщо інші мотиви належать до обтяжуючих обставин, то дії винного слід кваліфікувати ще і за іншим відповідним пунктом []{1_115}ч. 2 ст. 115.
У той же час, не дивлячись на те, що вбивство двох осіб було вчинене практично в одному місці і через незначний проміжок часу, але воно не охоплювалось єдиним умислом заподіяти смерть двом особам, відповідальність повинна наставати не за п. 1, а за []{1_115}п. 13 ч. 2 ст. 115.
Слід звернути увагу, що вбивство однієї людини і закінчений замах на життя іншої, які охоплювалися єдиним умислом позбавити життя двох осіб, не може розглядатися як закінчений злочин, передбачений []{1_115}п. 1 ч. 2 ст. 115, — оскільки злочинний намір вбити двох осіб не було здійснено з причин, що не залежали від волі винного. У цих випадках вчинене слід кваліфікувати за []{1_115}ч. 1 ст. 115 у сукупності з []{1_15}ч. 2 ст. 15 та []{1_115}п. 1 ч. 2 ст. 115, незалежно від послідовності злочинних дій.
Якщо винний, бажаючи вбити більше двох осіб, позбавив життя двох із них, а відносно інших умисел не довів до кінця з незалежних від його волі причин, то вчинене слід кваліфікувати за []{1_115}п. 1 ч. 2 ст. 115 та за []{1_15}ч. 2 ст. 15 і []{1_115}п. 1 ч. 2 ст. 115.
15. Відповідальність за []{1_115}п. 2 ч. 2 ст. 115 настає в разі умисного вбивства малолітньої дитини (віком до 14 років) або жінки, яка завідомо для винного знаходилась у стані вагітності. При цьому не має значення характер стосунків винного і потерпілої (подружжя, коханці, знайомі тощо) і джерело інформації про вагітність жінки. Слід зазначити, що вагітність повинна бути дійсною, причому строк вагітності на кваліфікацію не впливає. Припущення про можливу вагітність жінки, яке винний зробив, не маючи на цей рахунок достовірних даних, знімає питання про відповідальність за []{1_115}п. 2 ч. 2 ст. 115.
У той же час вбивство жінки, яку винний помилково вважав вагітною, підлягає кваліфікації за відповідною частиною []{1_115}ст. 115 та []{1_15}ч. 2 ст. 15 і []{1_115}п. 2 ч. 2 ст. 115.
Якщо злочинець припустився помилки в особі потерпілої і позбавив життя іншу жінку, кваліфікація його діяння залишається класичною — []{1_115}п. 2 ч. 2 ст. 115.
16. У разі вбивства людини, яка була одна чи серед інших захоплена або утримувана як заручник, з метою спонукання родичів, державної або іншої установи, підприємства чи організації, фізичної або службової особи до вчинення чи утримання від вчинення будь-якої дії, як умови звільнення, настає кримінальна відповідальність за []{1_115}п. 3 ч. 2 ст. 115. Якщо винний брав участь у захопленні або утриманні заручника, незалежно від часу виникнення наміру на позбавлення життя, його дії слід кваліфікувати за []{1_147}ч. 2 ст. 147 та []{1_115}п. 3 ч. 2 ст. 115 за сукупністю злочинів.
17. При вирішенні питання про кваліфікацію умисного вбивства за []{1_115}п. 4 ч. 2 ст. 115 необхідно мати на увазі, що, оскільки особлива жорстокість є оціночною категорією, вона повинна пов’язуватись не лише зі способом позбавлення людини життя, але й з іншими обставинами, які свідчили б про проявлення винним усвідомленої і бажаної особливої жорстокості. З об’єктивної сторони особлива жорстокість проявляється в спричиненні потерпілому особливих фізичних страждань, а з суб’єктивної — у навмисному спричиненні потерпілому таких страждань або в усвідомленні, що в процесі позбавлення життя такі страждання заподіюються.
[]{4_187_13}Пленум Верховного Суду України в п. 13 постанови від 1 квітня 1994 р. № 1 досить обґрунтовано зазначив, що вбивством, вчиненим з особливою жорстокістю, слід вважати ситуацію, коли винний усвідомлював, що завдає потерпілому особливі страждання шляхом глумління, тортур, мордування, мучення, в тому числі з використанням вогню, струму, кислоти, лугу, радіоактивних речовин, отрути, яка завдає нестерпного болю тощо. До особливо жорстокого способу умисного вбивства належить також заподіяння великої кількості тілесних ушкоджень, які завідомо для винного завдавали потерпілому особливих страждань.
Умисне вбивство слід також вважати вчиненим з особливою жорстокістю, якщо воно супроводжувалось глумлінням над трупом, а так само в присутності близьких потерпілому осіб, і винний усвідомлював, що такими діями спричиняє їм особливі страждання.
Слід підкреслити, що велика кількість тілесних ушкоджень сама по собі ще не свідчить про особливу жорстокість (такого характеру ушкодження трапляються і при заподіянні смерті в стані фізіологічного афекту), оскільки неодмінною умовою визнання особливої жорстокості є намір і бажання винного спричинити потерпілому страждання.
Так само глумління над трупом чи вбивство потерпілого в присутності його близьких буде належати до категорії особливої жорстокості, якщо воно завдає близьким жертви особливих психічних чи моральних страждань. Наруга над трупом потерпілого додаткової кваліфікації за сукупністю злочинів за []{1_297}ст. 297 не потребує. Зрозуміло, що знищення або розтин трупа з метою приховання вбивства не можуть вважатися вбивством з особливою жорстокістю.
Умисне вбивство в стані сильного душевного хвилювання, як реакції на протизаконне насильство або тяжку образу з боку потерпілого, хоча б його було вчинено з об’єктивними ознаками особливої жорстокості шляхом спричинення великої кількості тілесних ушкоджень або в присутності близьких потерпілому осіб, необхідно кваліфікувати за []{1_116}ст. 116.
При цьому слід мати на увазі, що визначення особливої жорстокості, мучення, мордування, встановлення фактів нанесення ударів, побоїв або інших насильницьких дій, які завдали фізичного болю, є компетенцією суду, а не експертизи. Судово- медична експертиза вирішує питання тяжкості тілесних ушкоджень, непоправності знівечення обличчя тощо.
18. За []{1_115}п. 5 ч. 2 ст. 115 підлягає кваліфікації умисне вбивство, вчинене способом, небезпечним для життя багатьох осіб, коли винний, здійснюючи умисел на позбавлення життя певної особи, усвідомлював, що застосовує спосіб вбивства, небезпечний для життя не тільки однієї конкретної людини.
Важливою умовою віднесення вбивства до числа небезпечних для життя інших людей має бути об’єктивна реальність небезпеки. Суб’єктивно ж винний повинен усвідомлювати, що застосовує спосіб, який створює небезпеку для життя не лише тієї конкретної людини, яку він хоче вбити, але й для іншої, хоча б однієї людини. Наприклад, передача посилки з вибуховим пристроєм з метою вбивства певної людини, яка знаходиться в багатолюдній квартирі. У іншій ситуації, коли для зловмисника персона жертви не має принципового значення, він повинен усвідомлювати, що застосовує спосіб вбивства, який створює небезпеку для життя щонайменше двох людей, наприклад вибух у людному місці, підпал житлового будинку, серія пострілів у гурт людей тощо.
У випадку, коли під час даного умисного вбивства людини заподіяна смерть або тілесні ушкодження також іншим особам, дії винного належить кваліфікувати за []{1_115}п. 5 ч. 2 ст. 115 та за []{1_115}п. 1 ч. 2 ст. 115 або за відповідними статтями чинного Кодексу, що передбачають відповідальність за умисне спричинення тілесних ушкоджень.
Якщо винний здійснив вбивство двох конкретних осіб способом, небезпечним для життя тільки цих двох осіб, його дії кваліфікуються лише за []{1_115}п. 1 ч. 2 ст. 115.
Якщо вчинення умисного вбивства способом, небезпечним для життя багатьох осіб, супроводжувалось знищенням чи пошкодженням майна, дії зловмисника слід кваліфікувати за сукупністю злочинів за []{1_115}п. 5 ч. 2 ст. 115 та відповідними частинами []{1_194}ст. 194, []{1_378}378, []{1_399}399, []{1_411}411. Практиці відомі випадки, коли для забезпечення охорони своєї власності особи використовують засоби, які можуть спричинити смерть людині, котра опиниться в зоні їх дії (наприклад, влаштування пастки у вигляді ями з ранячими предметами на дні, підключення металевої огорожі до електричної мережі тощо). За таких умов умислом винного не охоплюється заподіяння вбивства небезпечним для життя багатьох людей способом, а тому описане вбивство слід кваліфікувати за []{1_115}ч. 1 ст. 115.
Умисне вбивство, заподіяне способом, небезпечним для життя багатьох осіб, вважається закінченим злочином, коли була позбавлена життя хоча б одна особа, а хоча б ще одній іншій особі у той же час загрожувала смерть, обумовлена способом вбивства.
19. За []{1_115}п. 6 ч. 2 ст. 115 слід кваліфікувати умисне вбивство, вчинене з корисливих мотивів, коли винний, позбавляючи життя потерпілого, бажав одержати у зв’язку з цим для себе або своїх близьких чи інших осіб гроші, майно, коштовності, цінні папери, отримати чи зберегти певні майнові права (наприклад, одержати спадщину), уникнути матеріальних витрат чи обов’язків, (наприклад, позбавитися боргу, звільнитися від платежу) або досягти іншої матеріальної вигоди.
Корисливий мотив повинен бути відображений і у кваліфікації вбивства на замовлення, коли винний, виконуючи волю іншої особи за грошову, майнову винагороду або з іншої матеріальної зацікавленості, позбавляє людину життя, а тому такі дії кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених п. 6 і п. 11 []{1_115}ч. 2 ст. 115.
Дане вбивство передбачає виникнення корисливого мотиву до вчинення вбивства або під час його вчинення, але коли бажання заволодіти майном потерпілого виникло і було реалізовано після заподіяння смерті потерпілому, дії зловмисника кваліфікуються за відповідними частинами і пунктами []{1_115}статті 115 та за відповідними статтями, що передбачають відповідальність за злочини проти власності.
Для умисного вбивства з корисливих мотивів не має значення, чи досяг винний тих матеріальних вигід, які його спонукали до злочину.
У разі вчинення умисного вбивства під час розбійного нападу або зразу ж після нього з метою заволодіння майном або його отримання дії винного слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених []{1_115}п. 6 ч. 2 ст. 115 і []{1_187}ч. 4 ст. 187. Кваліфікуються за сукупністю скоєних корисливих злочинів дії особи, яка вчинила умисне вбивство в процесі вимагання за []{1_115}п. 6 ч. 2 ст. 115 та []{1_189}ч. 4 ст. 189.
Якщо умисне вбивство вчинене після корисливого злочину з метою приховати його скоєння, то дії зловмисника слід кваліфікувати за []{1_187}ч. 4 ст. 187, []{1_262}ч. 3 ст. 262, []{1_308}ч. 3 ст. 308, []{1_312}ч. 3 ст. 312, []{1_313}ч. 3 ст. 313 та []{1_115}п. 9 ч. 2 ст. 115.
Сукупність злочинів передбачається у кваліфікації й у тому випадку, коли умисне вбивство вчиняється з метою заволодіння майном, відповідальність за розкрадання якого передбачена спеціальними нормами: []{1_262}ч. 3 ст. 262, []{1_308}ч. 3 ст. 308, []{1_312}ч. 3 ст. 312, []{1_313}ч. 3 ст. 313 та []{1_115}п. 6 ч. 2 ст. 115.
Вбивство, вчинене в зв’язку з охороною майна, неповерненням боргу, відмовою потерпілого виконати інші обов’язки майнового характеру, якщо такі обов’язки грунтувались на законних підставах, не вважається умисним вбивством з корисливих мотивів і не підлягає кваліфікації за []{1_115}п. 6 ч. 2 ст. 115. Тут має місце, якщо немає інших обставин, кваліфікація за []{1_115}ч. 1 ст. 115. Не повинно кваліфікуватись за []{1_115}п. 6 ч. 2 ст. 115 і вбивство, вчинене з мотивів помсти за заподіяну потерпілим матеріальну шкоду.
20. За []{1_115}п. 7 ч. 2 ст. 115 слід кваліфікувати умисне вбивство з хуліганських мотивів, тобто скоєне без видимих на перший погляд причин на ґрунті явної неповаги до суспільства, нехтування загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, цинічно і зухвало.
Якщо особа крім вбивства з хуліганських мотивів вчинила й інші хуліганські дії, які передували вбивству, вчинене нею слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених []{1_115}п. 7 ч. 2 ст. 115 та відповідною частиною []{1_296}ст. 296. Так само кваліфікуватиметься хуліганство і наступне вбивство особи, яка давала відсіч цим діям. В той же час умисне вбивство особи, що давала відсіч хуліганським діям щодо інших потерпілих, необхідно кваліфікувати за []{1_115}п. 8 ч. 2 ст. 115 без додаткової кваліфікації ще й за []{1_115}п. 7 ч. 2 ст. 115.
Умисне вбивство, що сталося в сварці чи бійці, яку ініціював сам потерпілий, а так само вбивство на ґрунті особистих неприязних стосунків (ревнощі, помста), хоча при цьому і були порушені громадський порядок і норми моралі, не можна кваліфікувати як вчинене з хуліганських мотивів.
21. За []{1_115}п. 8 ч. 2 ст. 115 слід кваліфікувати умисне вбивство, вчинене з метою перешкодити правомірній діяльності потерпілого у зв’язку з виконанням ним свого службового або громадського обов’язку, а так само з мотиву помсти за таку діяльність. Щодо мотиву помсти відповідальність за цією нормою настає незалежно від часу, який минув з моменту виконання потерпілим своїх обов’язків до його умисного вбивства.
Виконання службового обов’язку означає активну діяльність особи в межах наданих їй повноважень. Для застосування []{1_115}п. 8 ч. 2 ст. 115 цього визначення цілком досить. Але не можна не зазначити, що не всяка службова діяльність може бути приводом для посягання на життя службовця чи його близького родича. Очевидно, викликати почуття злості, роздратування, бажання помсти, яке зрештою спонукає злочинця (злочинців) до вбивства, може неупереджена, чесна, непідкупна, законна у всіх проявах суспільно корисна позиція службовця у виконанні своїх обов’язків. Тому умисне вбивство може кваліфікуватись за []{1_115}п. 8 ч. 2 ст. 115 лише тоді, коли діяльність потерпілого була у всіх проявах правомірною. Інакше кваліфікація буде за ознаками []{1_115}ч. 1 ст. 115. Мотиви вбивства слід шукати саме в такому психологічному аналізі.
Те ж саме можна сказати і про виконання громадського обов’язку, який полягає у здійсненні спеціально покладених на особу громадських повноважень, а також інших дій в інтересах особи, суспільства, держави (припинення правопорушення, затримання злочинця тощо).
Як вже зазначалось, у разі умисного вбивства громадянина, який вживав рішучі заходи щодо припинення хуліганства стосовно інших потерпілих, дії винного охоплюються []{1_115}п. 8 ч. 2 ст. 115 і додаткової кваліфікації за п. 7 ч. 2 цієї статті не потребують.
Коли винний, бажаючи вбити особу у зв’язку з виконанням нею службового або громадського обов’язку, помилково позбавив життя іншу людину, яка такого обов’язку не виконувала, його дії необхідно кваліфікувати за []{1_15}ч. 2 ст. 15 і []{1_115}п. 8 ч. 2 ст. 115 як замах на злочин, котрий він намагався вчинити, та за []{1_115}ч. 1 ст. 115 — за відсутності якихось обтяжуючих обставин.
Спеціальними нормами щодо п. 8 ч. 2 ст. 115 є []{1_112}ст. 112, []{1_348}348, []{1_379}379, []{1_400}400, []{1_404}ч. 4 ст. 404, []{1_438}ч. 2 ст. 438, а тому злочини, передбачені цими нормами, додаткової кваліфікації за []{1_115}п. 8 ч. 2 ст. 115 не потребують.
22. Особливістю умисного вбивства, вчиненого з метою приховати інший злочин або полегшити його вчинення, є його зв’язок з якимось іншим злочином. При цьому даний злочин вважається закінченим незалежно від досягнення винним поставленої мети.
Слід також чітко розрізняти поняття іншого злочину, полегшити вчинення якого мав на меті винний, вчиняючи умисне вбивство, і іншого злочину, приховати який мав на меті винний, вчиняючи умисне вбивство. Перший — це будь-який умисний злочин, в тому числі і інше умисне вбивство, другий — будь- який злочин, в тому числі і необережний.
Для кваліфікації умисного вбивства за []{1_115}п. 9 ч. 2 ст. 115, як вчиненого з метою приховати інший злочин, так і полегшити його вчинення, не має значення, чи був винний виконавцем або співучасником іншого злочину, а так само чи приховував він злочин, вчинений ним особисто або іншою особою.
Коли винний особисто вчинив злочин чи замах на нього та умисне вбивство з метою його приховання, то такі дії слід кваліфікувати за []{1_115}п. 9 ч. 2 ст. 115 та за статтями Особливої частини Кодексу, що передбачають відповідальність за злочин чи замах на нього, який винний мав намір приховати. Наприклад, особа вчинила умисне вбивство очевидця розбійного нападу, який ця особа напередодні вчинила.
Якщо вбивство з метою приховання злочину, вчиненого іншою особою, було заздалегідь обіцяно, то відповідальність настає за []{1_115}п. 9 ч. 2 ст. 115 і за []{1_27}ч. 5 ст. 27 та відповідною статтею Особливої частини, яка кваліфікує злочин, що приховувався.
Якщо одна й та ж особа вчинила умисне вбивство напередодні чи під час вчинення іншого злочину з метою полегшити його вчинення і довела обидва злочини до кінця, то її дії кваліфікуються за []{1_115}п. 9 ч. 2 ст. 115 і відповідною статтею Особливої частини Кодексу, яка передбачає відповідальність за інший злочин (наприклад, особа вчинила умисне вбивство з метою полегшити проникнення в квартиру і таке проникнення з наступною крадіжкою майна здійснила).
Якщо ж за аналогічної ситуації умисне вбивство для полегшення вчинення іншого злочину було закінчено, а інший злочин з незалежних від особи причин закінчився лише замахом, то обґрунтованою буде кваліфікація за п. 9 ч. 2 ст. 115 та []{1_15}ч. 2 ст. 15 і відповідною статтею Особливої частини Кодексу, що передбачає відповідальність за інший злочин.
23. Умисне вбивство, поєднане із зґвалтуванням або насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом чи замахом на них, може скоюватись в процесі зґвалтування для подолання опору потерпілої, в процесі зґвалтування або невдовзі після цього як прояв садизму, в процесі зґвалтування або зразу ж після нього з мотивів помсти за вчинений потерпілою опір і кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених []{1_115}п. 10 ч. 2 ст. 115 []{1_152}ч. 4 ст. 152 чи []{1_15}ч. 2 ст. 15 і []{1_152}ч. 4 ст. 152 за ознакою зґвалтування чи замаху на зґвалтування, або за []{1_153}ч. 1 ст. 153 чи []{1_15}ч. 2 ст. 15 і []{1_153}ч. 1 ст. 153 за ознаками задоволення статевої пристрасті неприродним способом чи замаху на нього. Слід мати на увазі, що у випадку вбивства для подолання опору потерпілої дії на позбавлення життя винним можуть спрямовуватись не лише на саму потерпілу, а й на інших осіб, щоб примусити потерпілу припинити опір (наприклад, на її малолітню дитину).
У випадках коли умисне вбивство потерпілої з метою приховати зґвалтування чи замах на нього або насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом чи замах на нього вчинено з відчутним розривом у часі між скоєними злочинами, дії винного належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених []{1_152}ч. 4 ст. 152, чи []{1_153}ч. 1 ст. 153, або []{1_15}ч. 2 ст. 15 і []{1_152}ч. 4 ст. 152, або []{1_153}ч. 1 ст. 153 та []{1_115}п. 9 ч. 2 ст. 115 як умисне вбивство з метою приховати раніше вчинений один із зазначених злочинів чи замах на нього.
Заподіяна при зґвалтуванні необережна смерть кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених []{1_119}ч. 1 ст. 119 та []{1_152}ч. 4 ст. 152.
24. Під умисним вбивством, вчиненим на замовлення, треба розуміти умисне позбавлення життя потерпілого, здійснене особою (виконавцем) за дорученням іншої особи (замовника). Таке доручення може мати форму наказу, розпорядження, а також угоди, відповідно до якої виконавець зобов’язується позбавити потерпілого життя, а замовник — вчинити або не вчинити в інтересах виконавця певні дії матеріального чи нематеріального характеру.
Замовлення умисного вбивства може мати форму угоди. У цьому випадку відповідальність за []{1_115}п. 11 ч. 2 ст. 115 настає незалежно від того, коли були вчинені обіцяні дії матеріального чи нематеріального характеру — до чи після вбивства, виконав чи не виконав їх замовник, збирався він це робити чи ні. До дій матеріального характеру в таких випадках треба відносити, зокрема, сплату виконавцеві винагороди за вчинення вбивства, передачу чи збереження прав на майно, звільнення від майнових зобов’язань тощо. Під діями нематеріального характеру слід розуміти будь-які дії, вчинення чи невчинення яких безпосередньо не пов’язане з матеріальними інтересами виконавця вбивства: допомога у працевлаштуванні, вирішенні певних життєвих проблем, звільнення від кримінальної відповідальності, залучення до вчинення інших злочинів, якщо цього бажає виконавець, тощо. Практика свідчить, що виконавець угоди є одночасно й виконавцем умисного вбивства. Однак поняттям замовленого вбивства охоплюються і ситуації, коли виконавець за угодою і безпосередній виконавець вбивства — різні особи. У ланцюжку домовленостей можуть брати участь і треті особи. Для кваліфікації у таких випадках роль відіграє лише точне визначення виду співучасті у злочині, а основний елемент кваліфікації — []{1_115}п. 11 ч. 2 ст. 115 — залишається незмінним.
Дії виконавця умисного вбивства на замовлення належить кваліфікувати за []{1_115}п. 11 ч. 2 ст. 115, а за наявності ще й інших обтяжуючих обставин, зазначених у []{1_115}ч. 2 ст. 115, додатково за відповідними пунктами ст. 115. Зокрема, у випадках, коли умисне вбивство на замовлення вчиняється з метою одержання від замовника матеріальної винагороди, дії виконавця мають кваліфікуватися за []{1_115}пп. 11 та 6 ч. 2 ст. 115.
Замовник умисного вбивства в залежності від конкретних обставин справи є або підбурювачем, або організатором злочину (правда, він може бути й співвиконавцем) і його дії кваліфікуються за ч. 4 або ч. 3 []{1_27}ст. 27 та []{1_115}п. 11 ч. 2 ст. 115, а за наявності до того підстав — і за іншими пунктами ст. 115 (наприклад, за п. 1, якщо виконавець вчинив убивство двох або більше осіб, за п. 9, якщо вбивство було замовлено з метою приховати інший злочин, тощо).
Якщо замовник умисного вбивства одночасно був співвиконавцем цього злочину, його дії належить кваліфікувати за []{1_115}пп. 11 та 12 ч. 2 ст. 115 як умисне вбивство, вчинене на замовлення та вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Може бути варіант, коли замовник, який не є співвиконавцем убивства, керується корисливими, а виконавець якимись іншими мотивами. Тоді дії замовника слід кваліфікувати за відповідною частиною []{1_27}ст. 27 і []{1_115}пп. 6 та 11 ч. 2 ст. 115.
Дії безпосереднього виконавця вбивств на замовлення у злочинах, передбачених []{1_112}ст. 112, []{1_348}348, []{1_379}379, []{1_400}400, []{1_404}ч. 4 ст. 404, []{1_438}ч. 2 ст. 438, кваліфікуються саме за цими статтями без додаткової кваліфікації за []{1_115}п. 11 ч. 2 ст. 115. Відповідні суттєві ознаки перелічених складів злочинів у кожному випадку повинні усвідомлюватись виконавцем.
Якщо замовник доручив заподіяти потерпілому тілесні ушкодження, а виконавець умисно вбив потерпілого, то у цьому разі замовник повинен нести відповідальність за співучасть у вчиненні того злочину, який він організував чи до вчинення якого схилив виконавця, а останній — за той злочин, який він фактично вчинив, оскільки відповідальність за []{1_115}п. 11 ч. 2 ст. 115 настає лише у випадках, коли замовляється саме умисне вбивство особи, а не якийсь інший насильницький злочин щодо неї.
У ситуації, коли виконавець взяв на себе обов’язок позбавити потерпілого життя, але з не залежних від його волі причин умисел на вбивство до кінця не довів, дії замовника залежно від конкретних обставин справи повинні розглядатись як співучасть у готуванні до умисного вбивства на замовлення чи в замаху на вчинення цього злочину і кваліфікуватися за []{1_14}ч. 1 ст. 14 і відповідною частиною []{1_27}ст. 27 або []{1_15}ч. 2 ст. 15 та []{1_115}п. 11 ч. 2 ст. 115, а дії виконавця — за []{1_15}ч. 2 ст. 15 і []{1_115}п. 11 ч. 2 ст. 115.
Особа, яка сприяла вчиненню умисного вбивства на замовлення (підшуковувала виконавця чи замовника, улаштовувала їхню зустріч, брала участь в складанні чи укладанні угоди тощо), є пособником в умисному вбивстві на замовлення, її дії треба кваліфікувати за []{1_27}ч. 5 ст. 27 і відповідно за []{1_112}ст. 112, []{1_348}348, []{1_379}379, []{1_400}400, []{1_404}ч. 4 ст. 404, []{1_438}ч. 2 ст. 438 або []{1_115}п. 11 ч. 2 ст. 115.
25. Умисне вбивство, вчинене за попередньою змовою групою осіб, характеризується тим, що в позбавленні потерпілого життя беруть участь за попередньою домовленістю як співвиконавці дві і більше особи.
Слід зауважити, що цей злочин може здійснюватись і організованою групою, тобто стійким об’єднанням принаймні двох осіб, які спеціально зорганізувались для спільної злочинної діяльності, розробивши схвалений учасниками групи план злочинної діяльності або вчинення конкретного злочину, розподіливши між собою ролі, визначивши організатора (керівника) групи, забезпечивши прикриття своєї злочинної діяльності як своїми силами, так і за допомогою сторонніх осіб.
Співвиконавцями умисного вбивства повинні визнаватись і ті особи, котрі хоча й не вчинювали дій, якими безпосередньо була заподіяна смерть потерпілому, але, будучи об’єднаними з іншими співвиконавцями вбивства єдиним умислом, спрямованим на позбавлення потерпілого життя, здійснили частину того обсягу дій, який група вважала за необхідне виконати з метою реалізації цього умислу.
З урахуванням конкретних обставин справи та змісту спільного умислу осіб, що вчиняють убивство за попереднім зговором, до таких дій можуть бути віднесені:
— застосування на початку нападу насильства щодо потерпілого з метою приведення його у безпорадний стан з тим, щоб інший співучасник, скориставшись таким станом, заподіяв потерпілому смерть;
— подолання опору потерпілого з метою полегшити заподіяння йому смерті іншим співвиконавцем (застосування до потерпілого фізичного чи психічного насильства, зв’язування його чи утримування під час того, як інший співучасник завдає йому ударів з метою заподіяння смерті тощо);
— усунення певних перешкод, що в конкретній ситуації заважають іншій особі заподіяти потерпілому смерть або істотно ускладнюють це (тримання чи ізоляція особи, яка намагається або може допомогти жертві, відвернення уваги такої особи тощо), а також сприяння доступу іншій особі до жертви;
— надання особі, яка згідно з домовленістю заподіює смерть потерпілому, конкретної допомоги під час вчинення вбивства шляхом передачі зброї, дачі порад тощо;
— ведення спостереження за потерпілим, іншими особами чи обстановкою безпосередньо перед вбивством або під час його вчинення з метою забезпечити реалізацію спільного умислу на вбивство.
Якщо учасники групи діяли узгоджено щодо декількох осіб, хоча кожен із них позбавив життя одного потерпілого, дії кожного із співучасників кваліфікуються як умисне вбивство двох і більше осіб, вчинене за попереднім зговором, за []{1_115}п. 12 та 1 ч. 2 ст. 115.
Відповідальність за умисне вбивство, вчинене організованою групою, настає незалежно від того, була вона створена і функціонувала з метою здійснення саме цього вбивства чи для заняття іншою злочинною діяльністю.
Члени організованої групи, що брали участь у вчиненні умисного вбивства, несуть відповідальність за []{1_115}п. 12 ч. 2 ст. 115 без посилання на []{1_27}ст. 27 незалежно від того, яку роль вони при цьому виконували.
Якщо організована група являє собою банду, відповідальність її членів настає за []{1_257}ст. 257 та []{1_115}п. 12 ч. 2 ст. 115.
26. За []{1_115}п. 13 ч. 2 ст. 115 належить кваліфікувати дії особи, яка раніше вчинила умисне вбивство, за винятком вбивства, передбаченого []{1_116}ст. 116—118, незалежно від того, чи була вона засуджена за перший злочин.
Повторним визнається вбивство, коли:
— злочини вчинені особою не одночасно;
— вчинене не охоплювалось єдиним умислом;
— кожен з вчинених особою злочинів був або закінченим умисним вбивством, або замахом на умисне вбивство, або визначався її співучастю в умисному вбивстві;
— перший із вчинених злочинів (раніше вчинене умисне вбивство) кваліфікувався за ч. 1 чи 2 ст. 115, а також []{1_112}ст. 112, []{1_348}348, []{1_379}379, []{1_400}400, []{1_404}ч. 4 ст. 404, []{1_438}ч. 2 ст. 438;
— на момент вчинення другого чи наступних злочинів не пройшли строки давності за перший злочин або за цей злочин особа має не погашену чи не зняту судимість;
— другий злочин (наступне умисне вбивство) містить склад, передбачений []{1_115}ст. 115.
Відповідальність за повторне умисне вбивство чи замах на нього настає незалежно від того, яку роль відігравав винний у попередньому вбивстві, був він виконавцем чи іншим співучасником цього злочину (організатором, пособником, підбурювачем).
Якщо винний не був засуджений за раніше вчинене вбивство або замах на нього, що охоплюються відповідно []{1_115}ч. 1 ст. 115 або []{1_15}ст. 15 і []{1_115}ч. 1 ст. 115, такі його дії підлягають самостійній кваліфікації за вказаними вище статтями, а повторно вчинене таке діяння, залежно від того, закінчено воно чи ні, слід кваліфікувати в сукупності за п. 13 ч. 2 ст. 115 або за []{1_15}ст. 15 і []{1_115}п. 13 ст. 115.
Подібним чином самостійно повинні кваліфікуватися діяння і у випадках, коли:
— раніше вчинене умисне вбивство і наступне умисне вбивство кваліфікуються за різними статтями (частинами). Наприклад, дії особи, яка спочатку вчинила умисне вбивство з ревнощів, а потім умисне вбивство під час бійки, повинні кваліфікуватися за []{1_115}ч. 1 ст. 115 та за п. 13 ч. 2 ст. 115;
— спочатку вчинюється замах на вбивство при обтяжуючих обставинах, а потім закінчений злочин, умисне вбивство;
— спочатку вчинюється вбивство при обтяжуючих обставинах, а потім замах на вбивство.
Якщо особа була засуджена за раніше вчинене умисне вбивство, кваліфікації за ознакою повторності підлягає лише наступне умисне вбивство.
Якщо винна особа в різний час вчинила два замахи на вбивство при обтяжуючих обставинах і за перший з них не була засуджена, скоєне загалом повинно кваліфікуватися за []{1_15}ст. 15 і відповідними пунктами []{1_115}ч. 2 ст. 115 та за []{1_15}ст. 15 і за []{1_115}п. 13 ч. 2 ст. 115 і відповідними пунктами ст. 115, що передбачають обтяжуючі обставини другого замаху на вбивство.
При вчиненні декількох умисних вбивств при обтяжуючих обставинах, передбачених різними пунктами []{1_115}ч. 2 ст. 115, дії винного належить кваліфікувати за сукупністю цих пунктів та п. 13 ч. 2 ст. 115 з урахуванням повторності.
Стаття 116.Умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання
Умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання або тяжкої образи з боку потерпілого, —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
1. Умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, є одним з різновидів умисного вбивства при пом’якшуючих обставинах і характеризується набагато меншим ступенем суспільної небезпечності порівняно з умисним вбивством, передбаченим []{1_115}ст. 115. Врахувавши це, законодавець встановлює за такий злочин і за інші злочини такого типу ([]{1_117}ст. 117, []{1_118}118) набагато м’якші санкції. А це в свою чергу вимагає від юриста- практика граничної чіткості у встановленні фактичних обставин справи, щоб вина кожного вбивці знайшла своє точне відображення в кваліфікації.
2. Умисне вбивство належить кваліфікувати за ст. 116 за наявності таких умов:
— умисне вбивство повинно бути вчинено винним в стані сильного душевного хвилювання;
— такий стан повинен виникнути раптово;
— цей стан повинен бути викликаний протизаконним насильством, тяжкою образою чи систематичним знущанням з боку потерпілого;
— смерть повинна бути спричинена саме тій особі, яка вчинила протизаконне насильство, тяжку образу чи систематичне знущання.
3. Стан сильного душевного хвилювання (фізіологічний афект) — це такий психічний стан, за якого інтенсивна емоція протягом короткого часу стає домінуючою, значно знижуючи здатність людини усвідомлювати свої дії і керувати ними, майже повністю втрачається функція самоконтролю і самооцінки (інтроспекції), звужується до мінімуму вольова сфера, організм людини значною мірою переходить на інстинктивні механізми керування. В цьому афективному стані людина знаходиться на межі осудності. Оскільки для встановлення факту фізіологічного афекту треба враховувати два критерії — психологічний і юридичний, — необхідно призначення судово-психологічної, а можливо й комплексної психолого-психіатричної експертизи. Це тим більше доцільно, що вирішуються питання не тільки про наявність фізіологічного афекту, але й про його відсутність чи симуляцію.
І слідчий, і суд, і експерти при вирішенні питання про перебування винного в стані фізіологічного афекту повинні враховувати і його індивідуально-психологічні особливості.
4. Раптовість виникнення стану сильного душевного хвилювання означає, що такий стан з’являється одномоментно, вибухово як безпосередня реакція на подразник (подію, слово, жест), яка виникає несподівано, певною мірою приголомшливо для людини. Як правило, людина відчуває вплив цього подразника безпосередньо, але в окремих випадках вона може дізнатися про подію, яка викликала в неї стан сильного душевного хвилювання, і від інших осіб. Наприклад, дружина розповіла своєму чоловіку про брутальну і цинічну поведінку щодо неї з боку п’яного сусіда, продемонструвавши при цьому розірвану одежу та подряпини на обличчі, що призвело до відповідної реакції чоловіка. Отже, необхідно зазначити, що на практиці часто не зовсім точно трактують поняття раптовості виникнення фізіологічного афекту, розуміючи під раптовістю негайне настання афекту після закінчення насильства, образи чи в процесі знущання. В основному так і відбувається, але психологи встановили й інший механізм виникнення фізіологічного афекту у вигляді поступового накопичення негативних сигналів в одній сфері інтересів, що на певному етапі після чергового аналогічного подразника, який може виглядати для стороннього спостерігача навіть як незначний, настає емоційний спалах. Колись видатний російський терапевт С.П.Боткін на лекції студентам медичного факультету Московського університету прокоментував цей психологічний феномен на прикладі шекспірівського Отелло. Дане зауваження є ще одним вагомим аргументом на користь необхідності призначення судово-психологічної експертизи для встановлення стану фізіологічного афекту і індивідуального підходу до кожного такого випадку.
5. Протизаконне насильство може бути як фізичним, так і психічним. Судова практика обґрунтовано стоїть на позиції, що фізичним насильством може бути визнано заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, нанесення побоїв, позбавлення волі чи вчинення інших насильницьких дій. Психічним насильством може бути висловлена погроза застосувати фізичне насильство, заподіяти моральну чи майнову шкоду. Якщо насильство не було протизаконним, наприклад застосовувалось для затримання злочинця, то викликане ним вбивство в стані сильного душевного хвилювання не дає підстав для кваліфікації дій за ст. 116, а охоплюється []{1_115}ст. 115.
6. Визнання образи тяжкою є цілковитою компетенцією слідства і суду, які повинні встановити, що спричинене умисне приниження честі та гідності, виражене в непристойній формі, за змістом з їхньої точки зору і з точки зору самої особи, є особливо образливим.
Оцінюючи ступінь сили образи, необхідно ретельно проаналізувати обстановку, у якій відбувалося нанесення образи, характерологічні особливості винного, причину нанесення образи, місцеві звичаї і традиції. Якщо буде встановлено, що за наявності факту образи стан фізіологічного афекту виник в результаті дії чисто суб’єктивних непересічних якостей винного (хворобливе самолюбство, розбещений егоцентризм тощо), то питання про кваліфікуюче значення факту тяжкої образи стає проблематичним.
7. Систематичне знущання — це тривалий фізичний чи психологічний психотравмуючий вплив аморального змісту і протиправної спрямованості з боку потерпілого, який може викликати стан афекту. Наприклад, постійне цинічне нагадування про інтимні стосунки з донькою винного, відносно тривале глузливе спричинення болю тощо.
8. Протизаконне насильство, тяжка образа, знущання можуть бути юридично значущими, якщо вони вчинялись не лише відносно винного, а й стосовно інших осіб, як привило, його близьких, і викликали афект.
9. Вбивство в стані сильного душевного хвилювання, скоєне за обтяжуючих обставин, перелічених в []{1_115}ч. 2 ст. 115, наприклад двох осіб, повинно кваліфікуватися лише за []{1_116}ст. 116, оскільки і за логікою, і за канонами теорії кримінального права пом’якшуючі обставини мають перевагу перед обтяжуючими.
10. Якщо під час вбивства в стані сильного душевного хвилювання, викликаного тяжкою образою з боку потерпілого, винний заподіяв при цьому іншій особі тяжкі або середньої тяжкості тілесні ушкодження, його дії повинні кваліфікуватись за сукупністю злочинів, передбачених []{1_116}ст. 116 та відповідно []{1_123}ст. 123 чи []{1_122}ст. 122, оскільки диспозиція ст. 116 передбачає лише один наслідок — смерть.
11. Вбивство, скоєне в стані сильного душевного хвилювання, викликаного протизаконним насильством з боку потерпілого, і одночасно при перевищенні меж необхідної оборони кваліфікується за []{1_118}ст. 118, бо її санкція передбачає більш м’яке покарання.
12. Суб’єктивна сторона вбивства, вчиненого в стані сильного душевного хвилювання, характеризується умислом, а також наявністю специфічного емоційного стану винного, який значною мірою знижує його здатність усвідомлювати свої дії та керувати ними.
13. Якщо вбивство заподіяно після того, як стан сильного душевного хвилювання минув, дії винного слід кваліфікувати за []{1_115}ч. 1 ст. 115 (якщо при цьому не встановлено обтяжуючих обставин), тобто як вбивство без пом’якшуючих обставин.
Протиправна поведінка потерпілого в той же час може бути визнана обставиною, що знижує суспільну небезпечність злочину і є пом’якшуючою відповідальність обставиною.
14. Суб’єктом злочину є фізична осудна особа, що досягла 14-річного віку.
Стаття 117.Умисне вбивство матір’ю своєї новонародженої дитини
Умисне вбивство матір’ю своєї новонародженої дитини під час пологів або відразу після пологів —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
1. Жінка під час пологів або відразу після них перебуває в особливому фізичному і психічному стані, який знижує її спроможність цілковито усвідомлювати свої дії. Тому умисне вбивство матір’ю своєї новонародженої дитини розглядається як вбивство, вчинене за пом’якшуючих обставин.
Безпосереднім об’єктом злочину є життя новонародженої дитини.
2. З об’єктивної сторони злочин — це дії жінки-матері, спрямовані на спричинення смерті своєї новонародженої дитини під час пологів або відразу після них.
3. Суб’єктом злочину, передбаченого ст. 117, є тільки жінка- мати, яка вчинила вбивство своєї новонародженої дитини під час пологів або відразу після них і якій виповнилося 14 років.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується не лише умислом, а й знаходженням винної в такому особливому фізичному і психічному стані, пов’язаному з пологами, коли в неї значною мірою послаблена здатність усвідомлювати свої дії і керувати ними.
Наявність або відсутність особливого фізичного і психічного стану, в якому знаходиться жінка під час пологів або відразу після них, визначається психолого-психіатричною експертизою.
Умисне вбивство матір’ю своєї дитини після того, як зазначений особливий стан пройшов, слід кваліфікувати за відповідною частиною []{1_115}ст. 115.
5. Якщо умисне вбивство новонародженої дитини вчиняє інша особа, то її дії кваліфікуються за []{1_115}ст. 115.
Якщо крім матері в умисному вбивстві новонародженої дитини брали участь інші особи, то дії матері кваліфікуються за ст. 117, дії інших осіб — за []{1_115}ст. 115.
Стаття 118.Умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця
Умисне вбивство, вчинене при перевищенні меж необхідної оборони, а також у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, —
карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до двох років.
1. За цією статтею фактично встановлена відповідальність за два самостійні злочини, вчинені за пом’якшуючих обставин і де безпосереднім об’єктом є життя людини: умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони і умисне вбивство в разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця.
2. Об’єктивною стороною вбивства при перевищенні меж необхідної оборони є умисне позбавлення життя того, хто посягає, з метою захисту інтересів чи прав особи, яка захищається, або іншої особи, інтересів суспільства або держави від суспільно небезпечного посягання, коли спричинення такого результату явно не відповідає небезпечності посягання чи обстановці захисту.
Об’єктивною стороною вбивства при перевищенні заходів, необхідних для затримання злочинця, є умисне позбавлення життя особи, що вчинила злочин, під час дій, спрямованих на її затримання і доставлення відповідним органам влади, коли спричинення смерті не відповідає небезпечності посягання або обстановці затримання злочинця.
3. []{4_255_27}Ст. 27 Конституції України передбачає право кожного громадянина захищати своє життя і здоров’я, життя і здоров’я інших людей від противоправних посягань.
Це положення реалізується в []{1_36}ст. 36 чинного Кодексу про необхідну оборону. Перевищення меж необхідної оборони визначається в умисному заподіянні тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (див. коментар до []{1_36}ст. 36).
4. Щоб встановити наявність чи відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, слідство і суд повинні врахувати не лише відповідність чи невідповідність знаряддя захисту і нападу, але і характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил нападаючих і тих, хто захищався, а так само: місце і час, раптовість нападу, неготовність до його відбиття, кількість нападаючих і тих, хто захищається, їх фізичні дані (вік, стать, інвалідність, стан здоров’я) та інші обставини.
Лише при наявності стану необхідної оборони можна зробити висновок, перевищила особа межі необхідної оборони чи ні.
5. Слід також мати на увазі вимоги кваліфікації []{1_36}ч. 4 і 5 ст. 36 про те, що особа не підлягає кримінальній відповідальності, якщо через сильне душевне хвилювання, викликане суспільно небезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту, а також за застосування зброї або будь-яких засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або групи осіб і для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.
Якщо при необхідній обороні випадково вчинено вбивство особи, яка не причетна до нападу, особа, що захищалась, буде нести відповідальність за вбивство через необережність за []{1_119}ст. 119.
Коли при перевищенні меж необхідної оборони потерпілому заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, від яких настала смерть, при відсутності умислу на позбавлення життя дії винного належить кваліфікувати за []{1_124}ст. 124.
Дії осіб, що вчинили вбивство при перевищенні меж необхідної оборони й одночасно перебували в стані сильного душевного хвилювання, що раптом виникло, належить кваліфікувати за ст. 118.
6. Необхідно відрізняти необхідну оборону від уявної оборони, коли реального суспільно небезпечного посягання не було і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання.
Якщо ж особа, перебуваючи в стадії уявної оборони, не усвідомлювала факту відсутності реального посягання, але з урахуванням конкретних обставин повинна була і могла це усвідомлювати і вчинила умисне вбивство потерпілого, перевищивши при цьому межі захисту, допустимого в умовах реального посягання, вона має нести відповідальність за ст. 118 (про уявну оборону див. коментар до []{1_37}ст. 37).
7. До необхідної оборони прирівнюються випадки заподіяння вбивства під час правомірного затримання особи, яка вчинила злочин, або після його вчинення при затриманні і доставленні її відповідним органам влади, якщо при цьому не допущено явної невідповідності засобів затримання характеру і ступеню суспільної небезпечності вчиненого та обставинам затримання.
Затримання відрізняється від необхідної оборони тим, що активно діє не злочинець, а особа, яка вживає заходів для затримання злочинця, якщо при цьому не допущено явної невідповідності засобів затримання характерові і ступеню суспільної небезпечності та обставин затримання.
Згідно із []{4_74_0}Законом України “Про міліцію”, працівники міліції, які у зв’язку з виконанням службових обов’язків заподіяли шкоду нападаючому чи затриманому, не несуть за це кримінальної відповідальності, якщо діяли з додержанням закону.
Дії громадян, які при виконанні громадського обов’язку по підтриманню правопорядку заподіяли шкоду чи вбивство особи у зв’язку із вжиттям заходів по припиненню її суспільно небезпечного посягання, по затриманню з метою передачі чи доставки у відповідні органи, повинні розглядатись як вчинені в стані необхідної оборони, або у стані затримання особи, що вчинила злочин якщо ними не було допущено явної невідповідності засобів затримання характеру і ступеню суспільної небезпечності вчиненого та обставинам затримання (про затримання особи, що вчинила злочин, викладено в коментарі до []{1_38}ст. 38).
Позбавлення життя при затриманні особи, яка вчинила злочин середньої тяжкості і намагається втекти, є неправомірним, тому особа, що його вчинила, повинна нести відповідальність за []{1_118}ст. 118.
8. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною виною (стосовно смерті умисел може бути як прямий, так і не прямий), а також метою — захистом від суспільно небезпечних посягань або затриманням злочинця.
9. Суб’єктом злочину є особа, яка досягла віку 16 років.
Стаття 119.Вбивство через необережність
1. Вбивство, вчинене через необережність, —
карається обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Вбивство двох або більше осіб, вчинене через необережність, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.
1. Вбивство через необережність, як і інші види вбивств, належить до числа злочинів з матеріальним складом. Об’єктивна сторона даного злочину включає діяння, результат у вигляді смерті потерпілого і причинний зв’язок між діянням і результатом. Слід зазначити, що діяння може бути саме по собі злочинним (наприклад, умисне нанесення удару), але у разі настання злочинного результату воно не утворює самостійного злочину, а поглинається складом ст. 119 як момент об’єктивної сторони. Діяння, яке спричиняє вбивство через необережність, як правило, пов’язане з порушенням спеціальних приписів чи загальних норм обережності. Значна кількість статей чинного Кодексу передбачає можливість відповідальності за заподіяння смерті через необережність і практично всі вони пов’язані з порушенням певних норм і приписів, зокрема залишення в небезпеці ([]{1_135}ч. 3 ст. 135), ненадання допомоги хворому медичним працівником ([]{1_139}ч. 2 ст. 139), незаконне поводження з радіоактивними матеріалами ([]{1_265}ч. 2 ст. 265), порушення вимог законодавства про охорону праці ([]{1_271}ч. 2 ст. 271), порушення правил безпеки руху або експлуатації залізничного, водного чи повітряного транспорту ([]{1_276}ч. 3 ст. 276), порушення правил використання повітряного простору ([]{1_282}ч. 3 ст. 282), порушення правил поводження зі зброєю ([]{1_414}ч. 2 і 3 ст. 414) тощо. Такого роду злочини додаткової кваліфікації за ст. 119 не потребують.
Треба також звернути увагу на те, що у причинному зв’язку заподіяння смерті через необережність дії винного можуть не бути безпосередньою причиною смерті потерпілого, а полягають у необережному створенні передумов для цього і тому розглядаються як вбивство з необережності. Така ситуація складається, наприклад, у випадку випуску в експлуатацію завідомо технічно несправних транспортних засобів, що може спричинити потерпілому смерть (не може бути способом умисного вбивства) ([]{1_287}ст. 287).
2. Основну увагу при аналізі вбивства через необережність слід приділити його суб’єктивній стороні: злочин може бути скоєний тільки за необережної форми вини, яка виступає у формі злочинної самовпевненості чи злочинної недбалості.
Вбивство внаслідок злочинної самовпевненості полягає в тому, що винна особа передбачає можливість настання суспільно небезпечного наслідку свого діяння чи бездіяльності — смерті іншої особи, але легковажно розраховує на його відвернення. При цьому вона розраховує на конкретні обставини, які можуть відвернути настання смерті.
Наприклад, особа по дротяній огорожі садової ділянки пропускає електрострум і вивішує табличку “Не підходь — уб’є”, розраховуючи, що це застереження зупинить бажаючих побувати у чужому саду. Однак такий розрахунок з самого початку виявився легковажним — один з підлітків, чи не побачивши табличку, чи не прочитавши застережливого напису, намагався через огорожу пробратися до саду і був смертельно уражений електрострумом. Увага юриста-практика повинна бути прикута у цій ситуації до відмежування від вбивства з непрямим умислом, за якого особа передбачає настання смерті і свідомо її допускає. Для відмежування вирішальну роль відіграє інтелектуальний момент суб’єктивної сторони: при вбивстві з непрямим умислом відсутній розрахунок на будь-які конкретні обставини, які б могли запобігти настанню смерті, а якщо і є розрахунок, то лише на невизначений випадок (“якось там буде”), а взагалі переважаючим є байдуже ставлення до реальної можливості настання смерті.
3. При необережному вбивстві внаслідок злочинної недбалості винна особа не передбачає настання смерті іншої людини, хоча повинна була і могла передбачити настання такого результату своєї дії чи бездіяльності, якби була обачною. Наприклад, господар на межі свого подвір’я викопав колодязь і ввечері, прикривши його дошками, пішов відпочивати. Вночі випадковий перехожий в нетверезому стані на кроці розсунув дошки, послизнувся, впав в недовершений колодязь і загинув від травми хребта.
Вбивство з необережності у вигляді злочинної недбалості слід відрізняти від заподіяння смерті за відсутності вини у ситуації, яка охоплюється поняттям казусу: особа не передбачає настання смерті іншої людини внаслідок своєї дії чи бездіяльності, не повинна була і (або) не могла її передбачити. Яскравим прикладом казусу є заподіяння смерті в ситуації уявної оборони, коли особа з урахуванням конкретних обставин не повинна була чи не могла усвідомлювати відсутність реального посягання, а заподіяна нею шкода не перевищувала ту, яка була б допустимою в умовах реального посягання.
У всіх випадках для кваліфікації діяння за []{1_119}ст. 119 необхідно встановити, чи повинен був і чи міг винний передбачити настання смерті потерпілого. Ці питання слід вирішувати з урахуванням всіх конкретних обставин справи і особистих якостей винного, а саме: його розвитку, освіченості, уважності, акуратності, а також, головним чином, його спеціальних знань у певній галузі, діючих у цій галузі правил і нормативів та знання і розуміння загальноприйнятих правил поведінки (обачливості) в умовах наявності виробничого чи побутового ризику.
4. Необережна вина визначає психічне ставлення лише до наслідків своєї поведінки, а дія чи бездіяльність у випадках вбивства через необережність може мати свідомий і навіть цілеспрямований характер. Ця обставина на практиці призводить до помилкової кваліфікації вбивства через необережність як умисного вбивства, коли усвідомлення винним фактичної сторони своїх дій помилково визнається доказом передбачення смерті потерпілого. Прикладом може слугувати досить розповсюджена ситуація, коли особа б’є або штовхає потерпілого і останній при паданні, вдарившись об тверде покриття чи якийсь гострий виступ, одержує смертельну травму. У даному випадку дії винного підлягають кваліфікації за []{1_119}ст. 119, якщо, звичайно, його умислом не охоплювалось заподіяння смерті потерпілому саме у такий спосіб.
5. Практика рясніє випадками, коли дія чи бездіяльність особи, що призвели до смерті потерпілого, мають свідомий і цілеспрямований характер і передбачають як елемент диспозиції іншого умисного злочину, який проте не включає смерть потерпілого як можливий наслідок. Це може бути заподіяння смерті під час розбійного нападу, в процесі хуліганських дій. Якщо вина особи щодо наслідку була необережною, скоєне треба кваліфікувати як сукупність злочинів за відповідними частинами []{1_187}ст. 187 чи []{1_296}296 та []{1_119}ст. 119.
6. Окремо слід виділити випадок, коли при згвалтуванні чи замаху на цей злочин настала смерть потерпілої (наприклад, якщо вона виплигнула з транспортного засобу під час руху і отримала смертельні ушкодження). Дії винного повністю охоплюються []{1_152}ч. 4 ст. 152 чи []{1_15}ч. 2 ст. 15 і []{1_152}ч. 4 ст. 152 як зґвалтування чи замах на згвалтування, що спричинили особливо тяжкі наслідки, і додаткової кваліфікації за ст. 119 не потребують.
7. []{1_119}Ч. 2 ст. 119 передбачає відповідальність за вбивство через необережність двох або більше осіб.
8. У разі неналежного виконання професійних обов’язків медичним або фармацевтичним працівником, якщо внаслідок цього сталася смерть пацієнта, суб’єктом злочину може бути медичний працівник — лікар, фельдшер, медична сестра, акушер, а також фармацевт, які несуть відповідальність за лікарську помилку, поєднану з необережною виною щодо наслідків, зокрема смерті пацієнта.
9. Суб’єктом злочину, передбаченого ст. 119, є особа, яка досягла 16-річного віку.
Стаття 120.Доведення до самогубства
1. Доведення особи до самогубства або до замаху на самогубство, що є наслідком жорстокого з нею поводження, шантажу, примусу до протиправних дій або систематичного приниження її людської гідності, —
карається обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Те саме діяння, вчинене щодо особи, яка перебувала в матеріальній або іншій залежності від винуватого, або щодо двох або більше осіб, —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Діяння, передбачене частинами першою або другою цієї статті, якщо воно було вчинене щодо неповнолітнього, —
карається позбавленням волі на строк від семи до десяти років.
1. Безпосереднім об’єктом злочину є життя іншої людини.
Диспозиція ст. 120 чинного Кодексу значно відрізняється від диспозиції []{4_24_127}ст. 99 Кримінального кодексу 1960 року. Ст. 120 має три частини, в кожній із них вказано на конкретні дії особи, внаслідок яких наступає відповідальність, коли потерпіла особа покінчила або вирішила покінчити життя самогубством.
2. Об’єктивною стороною злочину є дії чи бездіяльність винної особи, що полягають у жорстокому поводженні з потерпілою особою, у шантажу, примусу до протиправних дій або систематичному приниженні людської гідності.
Під жорстоким поводженням слід розуміти безжалісні, грубі діяння винного, які спричиняють потерпілому фізичні чи психічні страждання (мордування, систематичне нанесення тілесних ушкоджень чи побоїв, позбавлення їжі, води, одягу, житла тощо).
Наприклад, В. було засуджено за доведення дружини до самогубства — вона отруїлась у зв’язку з нестерпними діями чоловіка. Грошей на придбання трьом дітям харчів не давав, в квартиру приводив жінок, вступав з ними в статеві відносини в присутності дружини, виганяв її з квартири, зводив на неї наклепи тощо.
Шантаж — це погроза повідомлення даних, які паплюжать особу або її близьких і розповсюдження яких може спричинити суттєву шкоду правам та законним інтересам потерпілого або його близьких (наприклад, погроза розголошення відомостей про захворювання та ін.). Вони можуть бути як правдиві, так і неправдиві.
Примус до протиправних дій передбачає дії винного, спрямовані на залучення потерпілого, всупереч його волі, до протиправних, у тому числі злочинних, дій (наприклад, на участь у груповому зґвалтуванні, на вчинення злочину в його присутності та ін.).
Систематичним приниженням людської гідності є тривале принизливе ставлення до потерпілого (постійні образи та інші форми глумління над честю і гідністю людини).
3. Об’єктивна сторона кваліфікованого складу цього злочину (ч. 2 ст. 120) передбачає дії ч. 1 ст. 120, вчинені щодо осіб, які перебувають в матеріальній або іншій залежності від винуватого, або щодо двох чи більше осіб.
Матеріальна залежність від суб’єкта злочину означає, що єдиним чи одним із джерел існування потерпілого є матеріальна допомога суб’єкта злочину, зокрема перебування потерпілого на його утриманні.
Інша залежність — це залежність службова, шлюбна, залежність підопічного від опікуна, пацієнта від лікаря, підозрюваного від слідчого чи працівника органу дізнання та ін.
Наприклад, К., начальник цеху термічного заводу, систематично вимагав від підлеглого слюсаря М. подати слідчому заяву про зґвалтування неповнолітньої дівчини, яке фактично вчинив його зять — теж слюсар цеху, що вже знаходився в слідчому ізоляторі. На відмову М. взяти на себе вину в зґвалтуванні К. шантажував М., знижував йому розцінки на виконані роботи, систематично вимагав від М. виконувати роботи, які не входили в його обов’язки, зводив на М. наклепи, принижував його гідність. М. повісився внаслідок таких дій К., а в передсмертній записці вказав, що не може далі витримувати знущання з боку К.
4. Кваліфікація за []{1_120}ч. 3 ст. 120 має місце, коли потерпілим виступає неповнолітня особа (віком до 18 років).
Продавець магазину У. затримала 15-річного Н., якого батьки послали купити продукти, забрала в нього два шоколадних батончики, які він взяв з прилавку вільного доступу. Після затримання У. поставила хлопця на коліна в торговому залі і повідомила покупцям, що він грабіжник. Потім У. разом з робітником магазину В. повела хлопця до школи, де він навчався, і повідомила учнів про вчинену ним крадіжку двох шоколадних батончиків. Далі робітники магазину У. і В. повели Н. додому, але по дорозі він вирвався, втік і повісився на горищі будинку сусіда. Працівники магазину У. і Н. засуджені за доведення до самогубства.
5. Доведення до самогубства має ту особливість, що з зовнішнього боку воно може проявлятись в самих різних по змісту і формі посяганнях проти особи, в тому числі і таких, які є самостійними злочинами. При жорстокому поводженні винний може нанести тяжкі тілесні ушкодження або ушкодження середньої тяжкості і навіть побої.
Кваліфікація за сукупністю злочинів має місце тоді, коли жорстоке поводження було більш тяжким злочином, ніж доведення до самогубства (наприклад, спричинення тяжких тілесних ушкоджень при доведенні до самогубства кваліфікується за відповідними частинами ст. 120 і []{1_121}121).
Якщо самогубство чи спроба вчинити самогубство стали наслідком жорстокого поводження або систематичного приниження людської гідності потерпілого як прояву перевищення влади або службових повноважень службовою особою, вчинене охоплюється []{1_365}ч. 3 ст. 365. Додаткова кваліфікація за []{1_120}ст. 120 при цьому не потрібна.
6. Суб’єктивна сторона характеризується виною у формі умислу або необережності. Якщо потерпілий вчиняє самогубство чи замах на нього у відповідь на правомірні дії (наприклад, при загрозі притягнення до кримінальної відповідальності або викритті злочинної діяльності потерпілого), склад злочину за ст. 120 відсутній (за винятком випадків, коли такі повідомлення зроблені службовою особою в формі, яка систематично принижувала людську гідність).
7. Суб’єктом злочину є особа, яка досягла 16-річного віку (може бути службовою особою).
Стаття 121.Умисне тяжке тілесне ушкодження
1. Умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, чи таке, що спричинило втрату будь-якого органу або його функцій, психічну хворобу або інший розлад здоров’я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину, або переривання вагітності чи непоправне знівечення обличчя, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.
2. Умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене способом, що має характер особливого мучення, або вчинене групою осіб, а також з метою залякування потерпілого або інших осіб, або вчинене на замовлення, або спричинило смерть потерпілого, —
карається позбавленням волі на строк від семи до десяти років.
1. Безпосереднім об’єктом злочину, передбаченого ст. 121, є здоров’я будь-якої людини.
2. Тілесні ушкодження — найбільш розповсюджені злочини проти здоров’я.
Під тілесним ушкодженням розуміють протиправне і винне заподіяння шкоди здоров’ю іншої особи, коли порушена анатомічна цілість та фізіологічні функції тканин чи органів потерпілого під час посягання на його здоров’я.
Характер і тяжкість тілесних ушкоджень визначаються судово-медичною експертизою на підставі []{4_203_38}“Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень”, затверджених наказом Міністерства охорони здоров’я України від 17 січня 1995 р. № 6.
Під тяжкими тілесними ушкодженнями визначаються: небезпечні для життя в момент заподіяння чи такі, що спричинили втрату будь-якого органу або його функцій, психічну хворобу або інший розлад здоров’я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину. До них відносяться також переривання вагітності чи непоправне знівечення обличчя.
3. Небезпечними для життя визначаються ушкодження життєво важливих органів, які в момент заподіяння чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища і які без надання медичної допомоги за звичайним своїм перебігом закінчуються чи можуть закінчитися смертю. Запобігання смерті, обумовлене наданням медичної допомоги, не повинно братися до уваги при оцінюванні загрози для життя при таких ушкодженнях.
До ушкоджень, небезпечних для життя, належать:
— ті, що проникають у черепну порожнину, у тому числі й без ушкодження мозку;
— відкриті й закриті переломи кісток склепіння та основи черепа, за винятком кісток скелету обличчя та ізольованої тріщини тільки зовнішньої пластинки склепіння черепа;
— забій головного мозку тяжкого ступеня як зі здавленням, так і без нього; забій головного мозку середньої тяжкості за наявності симптомів ураження стовбурної ділянки;
— ізольовані внутрішньочерепні крововиливи за наявності загрозливих для життя явищ;
— ті, що проникають у канал хребта, у тому числі й без ушкодження спинного мозку та його оболонок;
— переломо-вивих та переломи тіл чи обох дуг шийних хребців, односторонні переломи дуг одного або двох шийних хребців, а також переломи зубовидного відростка другого шийного хребця, у тому числі без порушення функції спинного мозку;
— підвивихи шийних хребців за наявності загрозливих для життя явищ, а також їх вивихи;
— закриті ушкодження спинного мозку в шийному відділі;
— перелом чи переломо-вивих одного або кількох грудних чи поперекових хребців з порушенням функції спинного мозку або з наявністю клінічно встановленого шоку тяжкого ступеня;
— закриті ушкодження грудних, поперекових і крижових сегментів спинного мозку, що супроводжувались тяжким спинальним шоком чи порушенням функцій тазових органів;
— ушкодження з повним (усіх шарів) порушенням цілості стінки глотки, гортані, трахеї, головних бронхів, стравоходу, незалежно від того, з боку шкіряних покривів чи з боку слизової оболонки (просвіту органа) вони заподіяні;
— закриті переломи під’язичної кістки, закриті й відкриті ушкодження ендокринних залоз ділянок шиї (щитовидної, паращитовидної, вилочкової — у дітей) — все за наявності загрозливих для життя явищ;
— поранення грудної клітки, котрі проникли в плевральну порожнину, порожнину перикарду чи клітковину середостіння, у тому числі і без ушкодження внутрішніх органів;
— ушкодження живота, що проникли в черевну порожнину, у тому числі і без ушкодження внутрішніх органів; відкриті ушкодження внутрішніх органів, розміщених у зачеревному просторі (нирок, наднирників, підшлункової залози) і в порожнині таза (сечовий міхур, матка, яєчники, передміхурова залоза, верхній і середній відділи прямої кишки, перетинкова частина уретри);
— закриті ушкодження органів грудної, черевної порожнини, органів зачеревного простору, порожнини таза — все за наявності загрозливих для життя явищ;
— відкриті переломи діафіза (тіла) плечової, стегневої і великогомілкової кісток (відкриті переломи інших відділів і закриті переломи будь-яких відділів названих кісток, а також відкриті і закриті переломи променевої, ліктьової та малогомілкової кісток можуть бути зараховані до небезпечних для життя за наявності загрозливих для життя явищ);
— переломи кісток таза за наявності загрозливих для життя явищ;
— ушкодження, що спричинили шок тяжкого ступеня, масивну крововтрату, кому, гостру ниркову, печінкову недостатність, гостру недостатність дихання, кровообігу, гормональну дисфункцію, гострі розлади регіонарного і органового кровообігу, жирову чи газову емболію;
— ушкодження великих кровоносних судин, аорти, сонної (загальної, внутрішньої, зовнішньої), підключичної, плечової, підклубової, стегневої, підколінної артерій чи вен, що їх супроводять. Ушкодження інших периферичних судин (голови, обличчя, шиї, передпліччя, кисті, гомілки, стопи) кваліфікуються у кожному випадку залежно від спричинених ними конкретних загрозливих для життя явищ;
— загальна дія високої температури (тепловий і сонячний удари) за наявності загрозливих для життя явищ: термічні опіки III—IV ступеня з площею ураження понад 15% поверхні тіла;
— опіки III ступеня — понад 20% поверхні тіла; опіки II ступеня — понад 30% поверхні тіла, а також опіки меншої площі, що супроводжувались шоком тяжкого ступеня; опіки дихальних шляхів за наявності загрозливих для життя явищ;
— ушкодження від дії низької температури, променеві ушкодження та такі, що були отримані в умовах баротравми, — всі за наявності загрозливих для життя явищ;
— отруєння речовинами будь-якого походження з перевагою як місцевої, так і загальної дії (у тому числі і харчові токсикоінфекції) за умови, що в клінічному перебігу мали місце загрозливі для життя явища;
— усі види механічної асфіксії, що супроводжувалися комплектом розладів функції центральної нервової системи, серцевосудинної системи та органів дихання, котрі загрожували життю, за умови, що це встановлено об’єктивними клінічними даними.
Тяжке тілесне ушкодження буде небезпечним для життя за наявності хоча б однієї із вказаних ознак.
4. Втратою будь-якого органу чи втратою органом його функцій вважаються: втрата зору, слуху, язика, руки, ноги і репродуктивної здатності.
Під втратою зору треба розуміти повну стійку сліпоту на обидва ока чи такий стан, коли наявне зниження зору можливості підрахунку пальців на відстані двох метрів і менше (гострота зору на обидва ока 0,04 і нижче). При цьому ушкодження сліпого ока, що привело до його вилучення, оцінюється залежно від тривалості розладу здоров’я.
Під втратою слуху треба розуміти повну стійку глухоту на обидва вуха або такий необоротний стан, коли потерпілий не чує розмовної мови на відстані три—п’ять сантиметрів від вушної раковини.
Під втратою язика (мовлення) треба розуміти втрату можливості висловлювати свої думки членороздільними звуками, зрозумілими для оточуючих (заїкання не слід розуміти як втрату мовлення).
Під втратою руки, ноги треба розуміти відокремлення їх від тулуба чи втрату ними функцій (параліч або інший стан, що унеможливлює їх діяльність). Під анатомічною втратою руки чи ноги слід розуміти як відокремлення від тулуба всієї руки чи ноги, так і ампутацію на рівні не нижче ліктьового чи колінного суглобів. Всі інші випадки повинні розглядатися як втрата частини кінцівки і оцінюватися за ознакою стійкої втрати працездатності.
Під втратою репродуктивної функції треба розуміти втрату здатності до злягання чи втрату здатності до запліднення, зачаття та дітородіння (розродження).
При ушкодженні якого-небудь органа чи його частини, функція якого була втрачена раніше (до травми), ступінь тяжкості ушкодження встановлюється за ознакою фактично викликаної тривалості розладу здоров’я.
5. Під душевною хворобою слід розуміти психічне захворювання (психічну хворобу). До психічних захворювань не можна відносити пов’язані з ушкодженням реактивні стани (психози, неврози).
Ушкодження кваліфікується як тяжке тільки тоді, коли воно потягло за собою розвиток психічного захворювання, незалежно від його тривалості і ступеня виліковності. Ступінь тяжкості ушкодження, що викликало реактивний стан нервової системи, визначається за ознакою тривалого розладу здоров’я.
Діагноз психічного захворювання і причинно-наслідковий зв’язок між ушкодженням і психічним захворюванням, що розвинулось, встановлюються психіатричною експертизою. Ступінь тяжкості такого тілесного ушкодження визначається судово-медичним експертом з урахуванням висновків експертизи.
6. Ознакою тяжкого тілесного ушкодження визначається розлад здоров’я, пов’язаний зі стійкою втратою працездатності не менше ніж на одну третину (не менше 33%).
Під таким розладом здоров’я належить розуміти безпосередньо пов’язаний з ушкодженням послідовно розвинутий хворобливий процес. Стійкою (постійною) втратою загальної працездатності є така необоротна втрата функції, котра повністю не відновлюється.
Розміри стійкої (постійної) втрати загальної працездатності при ушкодженнях встановлюються після настання наслідку ушкодження, що визначився на підставі об’єктивних даних з урахуванням документів, якими керуються у своїй роботі медико-соціальні експертні комісії.
7. Ушкодження, що призвело до переривання вагітності, незалежно від її строку, належить до тяжких за умов, що між цим ушкодженням і перериванням вагітності є прямий причинний зв’язок.
Кримінальна відповідальність за переривання вагітності настає лише в тих випадках, коли винний знав, що потерпіла була вагітною, та коли воно спричинилося внаслідок дій винного, а не патологічних властивостей організму потерпілої.
8. Тілесне ушкодження визнається тяжким, якщо воно спричинило потерпілому невиправне знівечення обличчя.
Знівеченим обличчя вважається тоді, коли воно має неприємний, огидливий зовнішній вигляд, не властивий нормальному людському обличчю (відсутність носа, губ).
Під виправністю ушкодження вважається значне зменшення вираженості патологічних змін (рубця, деформації, порушення міміки тощо) з часом чи під дією нехірургічних заходів. Коли ж для усунення необхідне оперативне втручання (косметична операція), то ушкодження обличчя вважається невиправним.
Судово-медичний експерт не кваліфікує ушкодження обличчя як знівечення, оскільки це поняття юридичне, а не медичне. Він визначає вид ушкодження, його особливості і механізм утворення, встановлює, чи є це ушкодження виправним або невиправним.
Знівеченими при тілесних ушкодженнях можуть бути тільки обличчя (передня частина голови і верхня частина шиї), а не інші частини тіла.
9. За наявності хоча б однієї із вказаних ознак тілесні ушкодження визнаються тяжкими і кваліфікується за []{1_121}ч. 1 ст. 121. Наявність у скоєному винним кількох із цих ознак на кваліфікацію його дій не впливає (але враховується при визначенні міри покарання).
10. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого []{1_121}ч. 1 ст. 121, характеризується умисною формою вини. Умисел може бути як прямим, так і непрямим.
11. Заподіяння тяжких тілесних ушкоджень в стані сильного душевного хвилювання кваліфікується за []{1_123}ст. 123, а при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, — за []{1_124}ст. 124.
12. []{1_121}Ч. 2 ст. 121 передбачає п’ять кваліфікуючих ознак тяжкого тілесного ушкодження, які є обтяжуючими обставинами:
— вчинене способом, що має характер особливого мучення;
— вчинене групою осіб;
— вчинене на замовлення;
— вчинене з метою залякування потерпілого та інших осіб;
— якщо це спричинило смерть потерпілого.
13. За []{1_121}ч. 2 ст. 121 кваліфікуються дії винного, якщо тяжкі тілесні ушкодження вчинені способом, що має характер особливого мучення.
Заподіяння особливого мучення передбачає, що потерпілому спричиняють тяжкі страждання, для чого спеціально діють таким чином, щоб заподіяти, причинити нестерпну фізичну біль. Це можуть бути дії, спрямовані на тривале позбавлення людини їжі, пиття чи тепла, залишення його в шкідливих для здоров’я умовах та інші подібні дії; дії, що полягають в багаторазовому або тривалому спричиненні болю: щипання, шмагання, нанесення численних, але невеликих ушкоджень тупими чи гостроколючими предметами, діяння термічних факторів та інші аналогічні дії.
Під час судово-медичної експертизи експерт не кваліфікує ушкодження як заподіяння особливого мучення, тому що це не входить до його компетенції. Він лише встановлює наявність, характер, локалізацію, кількість ушкоджень, одночасність чи різночасність утворення, особливості ушкоджуючих предметів, механізм їх дії та ступінь тяжкості.
Питання про те, чи були певні дії мученням, вирішують слідство і суд. Для цього треба довести, що винний умисно діяв таким чином, маючи на меті заподіяти потерпілому особливі страждання, спричинити особливу фізичну біль.
14. За []{1_121}ч. 2 ст. 121 діяння кваліфікується як вчинене групою осіб, коли всі учасники групи без попередньої змови між собою мали намір заподіяти потерпілому тяжкі тілесні ушкодження (див. коментар до []{1_28}ч. 1 ст. 28).
15. Під заподіянням тяжких тілесних ушкоджень на замовлення треба розуміти заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, здійснене особою (виконавцем) за дорученням іншої особи (замовником). Таке доручення може мати форму наказу, розпорядження або угоди, відповідно до якої виконавець зобов’язується заподіяти потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, а замовник — вчинити або не вчинити в інтересах виконавця певні дії матеріального (сплата винагороди та ін.) чи нематеріального характеру (допомога у працевлаштуванні, вирішення певних життєвих проблем та ін.).
16. Умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене з метою залякування потерпілого або інших осіб.
Йдеться про заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілим або іншим учасникам кримінального судочинства (особам, які заявили до правоохоронного органу про злочин або в іншій формі брали участь чи сприяли у виявленні, попередженні, припиненні і розкритті злочинів, а також їх близькі родичі) з метою їх залякування.
Під залякуванням розуміється спричинення потерпілому або іншим особам (близьким родичам) тяжких тілесних ушкоджень з метою створення перешкод для виконання громадянського обов’язку давати свідчення (вчинення таким способом тиску з метою примушення потерпілого до відмови від дачі показань або до дачі неправдивих показань).
17. Тяжке тілесне ушкодження кваліфікується за []{1_121}ч. 2 ст. 121, якщо внаслідок нього була спричинена смерть потерпілого.
З суб’єктивної сторони заподіяння тяжких тілесних ушкоджень характеризується умисною формою вини, а спричинення смерті потерпілого — необережністю. Якщо смерть потерпілого сталася внаслідок необережного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, діяння кваліфікуються як необережне заподіяння смерті ([]{1_119}ст. 119).
18. Заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, за деякими ознаками схоже на умисне вбивство або замах на вбивство. Розмежування цих злочинів проходить за суб’єктивними ознаками: за спрямованістю умислу і за змістом його інтелектуального моменту.
Замах на вбивство може бути вчинений лише за прямим умислом, коли винний передбачав настання смерті потерпілого і бажав цього, але такі наслідки не настали з незалежних від його волі обставин.
Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи з сукупності всіх обставин вчиненого злочину, зокрема слід враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, попередню поведінку винного і потерпілого, їх взаємовідносини.
Визначальним є суб’єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій. Якщо при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, то у випадку заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, внаслідок яких сталася смерть потерпілого, ставлення до настання смерті проявляється в необережності.
При цьому час, у тому числі тривалий, між тілесними ушкодженнями та настанням смерті для кваліфікації злочину як умисного вбивства значення не має.
19. Заподіяння тяжких тілесних ушкоджень кваліфікується за []{1_189}ч. 4 ст. 189 і додаткової кваліфікації за ст. 121 не потребує.
Не потребують додаткової кваліфікації і дії, передбачені []{1_345}ч. 3 ст. 345, — умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень працівникові правоохоронного органу або його близьким родичам у зв’язку із виконанням цим працівником службових обов’язків, а також []{1_346}ч. 3 ст. 346, []{1_350}ч. 3 ст. 350 та ін.
Умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень внаслідок перевищення влади або службових повноважень повинно кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених []{1_121}ст. 121 і []{1_365}365.
Заподіяння тяжких тілесних ушкоджень з хуліганських мотивів утворює сукупність злочинів, передбачених []{1_121}ст. 121 і []{1_296}296.
20. Суб’єктом заподіяння умисних тяжких тілесних ушкоджень є особи, яким до вчинення злочину виповнилося 14 років.
Стаття 122.Умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження
1. Умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у []{1_121}статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров’я або значну стійку втрату працездатності менш як на одну третину, —
карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені з метою залякування потерпілого або його родичів чи примусу до певних дій, —
караються позбавленням волі від трьох до п’яти років.
1. Безпосереднім об’єктом злочину є здоров’я людини.
Умисні середньої тяжкості тілесні ушкодження характеризуються такими ознаками: по-перше, в момент заподіяння вони не є небезпечними для життя потерпілого і не мають наслідків, передбачених []{1_121}ст. 121, а по-друге, спричиняють тривалий розлад здоров’я або значну стійку втрату працездатності менш як на одну третину.
2. Про ушкодження, які не є небезпечними для життя, та про наслідки, передбачені []{1_121}ст. 121 див. у пп. 3—8 коментаря до вказаної статті.
До ушкоджень, які спричиняють тривалий розлад здоров’я, у відповідності із []{4_203_38}Правилами судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затвердженими наказом Міністерства здоров’я України від 17 січня 1995 р. № 6, відносять розлад здоров’я строком понад три тижні (більш як 21 день). При цьому під розладом здоров’я розуміють безпосередньо пов’язаний з ушкодженням послідовно розвинутий хворобливий процес.
Під ушкодженнями, які спричиняють значну стійку втрату працездатності менш як на одну третину, треба розуміти втрату загальної працездатності від 10 до 33% (див. п. 6 коментаря до []{1_121}ст. 121).
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною формою вини. Умисел може бути як прямий, так і непрямий.
4. Умисне заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень з метою залякування потерпілого або його родичів чи з метою примусу їх до певних дій кваліфікується за ч. 2 ст. 122 (див. п. 16 коментаря до []{1_121}ст. 121).
5. Суб’єктом злочину є особа, яка досягла 14 років.
Стаття 123.Умисне тяжке тілесне ушкодження, заподіяне у стані сильного душевного хвилювання
Умисне тяжке тілесне ушкодження, заподіяне у стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства або тяжкої образи з боку потерпілого, —
карається громадськими роботами на строк від ста п’ятдесяти до двохсот сорока годин або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до двох років.
1. Умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у стані сильного душевного хвилювання (фізіологічного афекту), що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства або тяжкої образи з боку потерпілого, визнається як заподіяне при пом’якшуючих обставинах ([]{1_66}п. 7 ст. 66), оскільки винний знаходився у такому емоційному стані, який значною мірою знижував його здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними.
2. Про ознаки тяжких тілесних ушкоджень див. пп. 3—8 коментаря до []{1_121}ст. 121.
3. Про сильне душевне хвилювання див. коментар до []{1_66}ст. 66 і []{1_116}116.
4. Протизаконне насильство може бути як фізичним (нанесення побоїв, заподіяння тілесних ушкоджень, незаконне позбавлення волі тощо), так і психічним (погроза заподіяти фізичну, моральну чи майнову шкоду тощо). Таке насильство має бути реальним, тобто спроможним викликати сильне душевне хвилювання.
При цьому для застосування ст. 123 треба довести, що насильство було протизаконним. Насильство з боку працівників правоохоронних органів стосовно злочинця, який чинить опір, не визнається таким, що може викликати сильне душевне хвилювання незалежно від психічного стану правопорушника.
5. Тяжка образа — це будь-яка явно непристойна поведінка потерпілого, що особливо принижує честь і гідність винного або його близьких (приниження національної гідності, образа релігійного почуття та ін.).
6. Для злочину, передбаченого []{1_123}ст. 123, характерною ознакою є раптове виникнення наміру заподіяти шкоду потерпілому, оскільки стан сильного душевного хвилювання триває короткий час. Тільки в цей час заподіяння тяжких тілесних ушкоджень може бути визнане як заподіяне в стані сильного душевного хвилювання.
Якщо тяжкі тілесні ушкодження заподіяно після того, як стан сильного душевного хвилювання пройшов, дії винного потрібно кваліфікувати за []{1_121}ст. 121, як вчинені без пом’якшуючих обставин.
7. Умисне тяжке тілесне ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, але вчинене в стані сильного душевного хвилювання, підпадає під ознаки ст. 123, а не []{1_121}ч. 2 ст. 121.
8. Якщо тяжкі тілесні ушкодження були заподіяні в стані сильного душевного хвилювання, але з метою захисту від небезпечного нападу і з перевищенням меж необхідної оборони, то вони кваліфікуються не за ст. 123, а за []{1_124}ст. 124, оскільки остання має більш пом’якшуючу відповідальність обставину.
9. Суб’єктивна сторона заподіяння тяжких тілесних ушкоджень характеризується не лише умислом, а й таким емоційним станом винного, який значною мірою знижує його здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними.
10. Суб’єктом злочину є особа, якій виповнилося 16 років.
Стаття 124.Умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця
Умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, —
карається громадськими роботами на строк від ста п’ятдесяти до двохсот сорока годин або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.
1. Про ознаки тяжких тілесних ушкоджень див. пп. 3—8 коментаря до []{1_121}ст. 121.
2. Про перевищення меж необхідної оборони див. коментар до []{1_36}ч. 3 ст. 36.
3. Про перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, див. коментар до []{1_38}ч. 2 ст. 38.
4. Об’єктивна сторона злочину передбачає заподіяння тяжких тілесних ушкоджень лише у випадках, коли винний здійснює свій захист або захист інших громадян від нападу, а також під час затримання злочинця. При цьому передбачається, що дії супроводжувалися перевищенням меж необхідної оборони або перевищенням заходів, необхідних для затримання злочинця.
Для вирішенні питання про наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони повинні враховуватися не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил нападаючих і тих, хто захищався, їх фізичні дані (вік, стать, інвалідність, стан здоров’я), раптовість нападу, неготовність до його відбиття та інші фактори.
Вирішуючи питання про правомірність заподіяної шкоди, належить встановити, чи захищалася особа від реального, вже розпочатого і ще не закінченого суспільно небезпечного посягання.
Аналогічно вирішується питання, чи недопущена явна невідповідність засобів затримання характерові і ступеню суспільної небезпечності вчиненого та обставинам затримання злочинця.
5. Заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження при перевищенні меж необхідної оборони або перевищенні меж заходів, необхідних для затримання злочинця, кваліфікується за ст. 124 і в тих випадках, коли сталася смерть нападаючого.
6. Якщо тяжкі тілесні ушкодження були заподіяні за таких обставин і винний одночасно перебував у стані сильного душевного хвилювання, то його дії належить кваліфікувати за ст. 124, а не за []{1_123}ст. 123.
7. Суб’єктом злочину є особа, якій виповнилося 16 років.
Стаття 125.Умисне легке тілесне ушкодження
1. Умисне легке тілесне ушкодження —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот годин, або виправними роботами на строк до одного року.
2. Умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або незначну втрату працездатності, —
карається громадськими роботами на строк від ста п’ятдесяти до двохсот сорока годин або виправними роботами на строк до одного року, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.
1. Безпосереднім об’єктом злочину є здоров’я людини.
Легкими тілесними ушкодженнями вважаються тілесні ушкодження, які:
— не містять ознак тяжких ушкоджень ([]{1_121}ст. 121) чи ушкоджень середньої тяжкості ([]{1_122}ст. 122);
— викликають короткочасний розлад здоров’я потерпілого чи незначну стійку втрату працездатності (ч. 2 ст. 125) або не спричинюють зазначених наслідків (ч. 1 ст. 125).
2. Про тяжкі та середньої тяжкості тілесні ушкодження див. пп. 3—8 коментаря до []{1_121}ст. 121 та п. 2 коментаря до []{1_122}ст. 122.
3. Легке тілесне ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров’я чи незначної стійкої втрати працездатності, — це ушкодження, що має незначні скороминущі наслідки тривалістю не більш як шість днів.
Спричинення цих тілесних ушкоджень кваліфікується як вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125.
4. Короткочасним належить вважати розлад здоров’я тривалістю понад шість днів, але не більше як три тижні (21 день).
Під незначною стійкою втратою працездатності розуміють втрату загальної працездатності до 10%.
Спричинення тілесних ушкоджень, що викликали такий стан здоров’я, кваліфікується як вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125.
5. Суб’єктом злочину є особа, якій виповнилося 16 років.
6. Заподіяння легких тілесних ушкоджень під час вчинення злочинів, відповідальність за які передбачена іншими статтями чинного Кодексу, — наприклад, розбою ([]{1_187}ст. 187), хуліганства ([]{1_296}ст. 296), — з урахуванням того, що для цих злочинів здоров’я потерпілих є додатковим об’єктом посягання, кваліфікується тільки за статтями, які передбачають відповідальність за посягання на головний об’єкт (відповідно за []{1_187}ст. 187, []{1_296}296).
Стаття 126.Побої і мордування
1. Умисне завдання удару, побоїв або вчинення інших насильницьких дій, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот годин, або виправними роботами на строк до одного року.
2. Ті самі діяння, що мають характер мордування, вчинені групою осіб, або з метою залякування потерпілого чи його близьких, —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
1. Безпосереднім об’єктом злочину є здоров’я людини.
2. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 126, полягає в завданні винним потерпілому ударів, побоїв або вчиненні інших насильницьких дій, які завдали фізичного болю, але не спричинили тілесних ушкоджень (тобто не порушили анатомічної цілісності тканин тіла чи функцій якого-небудь органа).
Про тілесні ушкодження див. п. 2 коментаря до []{1_121}ст. 121.
Ударом називають одноразовий раптовий потужний фізичний вплив на тіло людини будь-яким твердим предметом, що спричиняє фізичну біль.
Побої — це нанесення потерпілому кількох ударів з метою завдання йому фізичного болю.
Іншими насильницькими діями можуть бути: викручування рук, ніг, стискування горла, статевих органів тощо.
3. Ч. 2 ст. 126 передбачає відповідальність за удари, побої та інші насильницькі дії, якщо вони носили характер мордування, вчинені групою осіб або з метою залякування потерпілого чи його близьких.
Під мордуванням розуміються дії, що полягають в багаторазовому або тривалому спричиненні болю: щипання, шмагання, нанесення численних, але невеликих ушкоджень тупими чи гостроколючими предметами, діяння термічних факторів та інші аналогічні дії.
При цьому судово-медичний експерт не кваліфікує ушкодження як заподіяння мордування, тому що це не входить до його компетенції. Він повинен у таких випадках встановити наявність, характер, локалізацію, кількість ушкоджень, одночасність чи різночасність їх утворення, особливості ушкоджуючих предметів, механізм їх дії, а також ступінь тяжкості ушкоджень.
Про вчинення злочину групою осіб див. коментар до []{1_28}ч. 1 ст. 28.
Про вчинення злочину з метою залякування потерпілого чи його близьких — див. п. 16 коментаря до []{1_121}ст. 121.
4. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого []{1_126}ст. 126, характеризується умисною формою вини.
5. Суб’єктом злочину є особи, яким до його вчинення виповнилося 16 років.
Стаття 127.Катування
1. Катування, тобто умисне заподіяння сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення або інших насильницьких дій з метою спонукати потерпілого або іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. []{4_255_28}Ст. 28 Конституції України передбачає, що ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.
У Конституції враховані міжнародні стандарти прав людини. Україна 26 січня 1987 р. ратифікувала []{4_63_0}Конвенцію проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання від 10 грудня 1984 р.
Відповідно до цієї Конвенції Україна визнала, що катування означає будь-яку дію, якою будь-якій особі умисно заподіюються сильний біль або страждання, фізичні чи моральні, щоб отримати від неї або від третьої особи відомості чи зізнання, покарати її за дії, які вчинила вона або третя особа чи у вчиненні яких вона підозрюється, а також залякати чи примусити її або третю особу до чогось чи з будь-якої причини, що ґрунтується на дискримінації будь-якого виду, коли такий біль або страждання заподіюються державними службовими особами чи іншими особами, які виступають як офіційні, чи з їх підбурювання, чи з їх відома, чи за їх мовчазної згоди.
Між тим, диспозиція []{1_127}ст. 127 не передбачає у якості суб’єкта злочину лише державних службових осіб чи інших осіб, які виступають як офіційні.
2. Безпосереднім об’єктом злочину є здоров’я людини.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає в катуванні, тобто в заподіянні потерпілому сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення або інших насильницьких дій з метою спонукати потерпілого або іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі.
Про побої див. п. 2 коментаря до []{1_126}ст. 126.
Про мучення див. п. 13 коментаря до []{1_121}ст. 121.
Про інші насильницькі дії див. п. 2 коментаря до []{1_126}ст. 126.
Всі ці дії спрямовані на заподіяння сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання і вчиняються винним з метою спонукати потерпілого або інших осіб (наприклад, його родичів) до вчинення дій, що суперечать волі та інтересам потерпілого (передати дані, які є комерційною таємницею; підписати документи, передати цінності та ін.).
4. Катування, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб, кваліфікується за []{1_127}ч. 2 ст. 127.
Про вчинення злочину повторно див. коментар до []{1_32}ст. 32.
Про вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. коментар до []{1_28}ч. 2 ст. 28.
5. Суб’єктивна сторона цього злочину характеризується умисною формою вини. Мета злочину — примусити потерпілого виконати вимогу винних, вчинити дії, що суперечать його волі.
6. Заподіяння під час катування тілесних ушкоджень утворює сукупність злочинів, передбачених []{1_121}ст. 121, []{1_122}122 або []{1_125}125, 127. Якщо внаслідок катування настала смерть потерпілого, то вчинене кваліфікується за []{1_115}ст. 115 або за []{1_119}ст. 119 і []{1_127}127.
7. Суб’єктом злочину є особа, яка досягла 16 років.
Заподіяння катування службовою особою при перевищенні влади або службових повноважень кваліфікується за сукупністю []{1_127}ст. 127 та відповідної частини []{1_364}ст. 364.
Стаття 128.Необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження
Необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження —
карається громадськими роботами на строк від ста п’ятдесяти до двохсот сорока годин або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до двох років.
1. Безпосереднім об’єктом злочину є здоров’я людини.
2. Об’єктивна сторона злочину — дії або бездіяльність, які призвели до заподіяння потерпілому тяжких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень (про тяжкі тілесні ушкодження див. пп. 3—8 коментаря до []{1_121}ст. 121; про середньої тяжкості тілесні ушкодження див. п. 2 коментаря до []{1_122}ст. 122).
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережністю. Винна особа, яка заподіяла потерпілому тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення, або ж не передбачала можливість настання таких наслідків, хоча повинна була і могла їх передбачити.
Особа, яка заподіяла тяжкі або середньої тяжкості тілесні ушкодження, але яка не повинна була чи не могла передбачити їх настання, не може бути відповідальною за них, бо відсутня її вина.
4. Відповідальність за спричинення з необережності тяжких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень настає з 16 років.
5. Необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, кваліфікується за []{1_119}ст. 119 як необережне заподіяння смерті.
Стаття 129.Погроза вбивством
1. Погроза вбивством, якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози, —
карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до двох років.
2. Те саме діяння, вчинене членом організованої групи, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
1. Об’єктивна сторона злочину полягає у погрозі вчинити вбивство за наявності реальних підстав побоюватися виконання такої погрози. Вона може бути доведена до потерпілого усно (у тому числі віч-на-віч), письмово (листом, телеграмою), демонстрацією необхідних засобів (наприклад, зброї), жестом — тобто діями, які переконливо вказують на намір винного. Погроза може бути передана і через третіх осіб.
Злочин вважається закінченим в момент сприйняття погрози потерпілим.
2. Обов’язковою ознакою складу злочину є реальність погрози, якою вона буває у випадках, коли потерпілий має підстави боятися її виконання. Якщо сам потерпілий не вірить у реальність погрози, то така погроза складу злочину не має.
3. Погроза визнається реальною, якщо винного характеризують обставини, які дають потерпілому підстави вважати, що ця погроза може бути здійснена (має зброю, раніше був засуджений за насильницькі злочини, його психічний стан та ін.), своєю поведінкою, взаємовідносинами з потерпілим винний переконував, що погроза немарна і вона буде здійснена (систематично переслідував потерпілого тощо).
Реальність погрози встановлюють у кожному окремому випадку, виходячи з обставин конкретної справи.
4. Від погрози вбивством потрібно відрізняти готування до вбивства, що має місце у випадку, коли погроза супроводжується діями, спрямованими на її реалізацію (придбання зброї та ін.).
Погроза вбивством за багатьма ознаками нагадує замах на вбивство. Але при погрозі вбивством винний не має мети негайно заподіяти смерть. Його мета — налякати потерпілого, позбавити його спокою, примусити страждати від страху за своє життя.
5. Суб’єктивна сторона погрози вбивством характеризується умисною виною: винний усвідомлює, що висловлена ним погроза здатна викликати у потерпілого побоювання реалізації погрози, і бажає цього.
Не має значення, які були мотиви погрози і чи мав винний намір привести погрозу у виконання.
6. Погроза вбивством може бути способом вчинення інших злочинів, зокрема кваліфікованих []{1_152}ст. 152, []{1_187}187, []{1_313}313, []{1_345}345, []{1_377}377, []{1_398}398, []{1_405}405. Оскільки в цих статтях передбачені спеціальні випадки погрози, додаткової кваліфікації за ст. 129 непотрібно.
7. Суб’єктом злочину є осудна особа, яка досягла 16 років.
8. Погроза вбивством, вчинена членом організованої групи, кваліфікується за ч. 2 ст. 129 (про вчинення злочину організованою групою див. коментар до []{1_28}ч. 3 ст. 28).
Стаття 130.Зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби
1. Свідоме поставлення іншої особи в небезпеку зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби, що є небезпечною для життя людини, —
карається арештом на строк до трьох місяців або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Зараження іншої особи вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби особою, яка знала про те, що вона є носієм цього вірусу, —
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
3. Дії, передбачені частиною другою цієї статті, вчинені щодо двох чи більше осіб або неповнолітнього, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
4. Умисне зараження іншої особи вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби, що є небезпечною для життя людини, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Безпосереднім об’єктом злочину, передбаченого ст. 130, є здоров’я людини.
2. Синдром набутого імунодефіциту (СНІД) — особливо небезпечна інфекційна хвороба, що викликається вірусом імунодефіциту людини (ВІЛ). Через відсутність ефективних методів лікування хвороба у даний час є невиліковною і призводить до смерті.
ВІЛ-інфіковані — особи, в організмі яких виявлено вірус імунодефіциту людини. До цієї категорії належать як особи без клінічних проявів хвороби (носії ВІЛ), так і хворі на СНІД — особи з різноманітними патологічними проявами, зумовленими глибокими ураженнями імунної системи вірусом імунодефіциту (див. []{4_100_0}Закон України “Про запобігання захворюванню на СНІД та соціальний захист населення” від 12 грудня 1991 р.).
Відповідно до []{4_375_1}ст. 1 Закону України “Про захист населення від інфекційних хвороб” від 6 квітня 2000 р. інфекційні захворювання можуть бути небезпечними та особливо небезпечними. Особливо небезпечні — інфекційні хвороби, що характеризуються важкими та (або) стійкими розладами здоров’я у значної кількості хворих, високим рівнем смертності, швидким поширенням їх серед населення.
До інших невиліковних інфекційних хвороб, що є небезпечними для життя, можна віднести особливо небезпечні інфекційні хвороби, які є невиліковними у зв’язку з відсутністю ефективних методів їх лікування. Це визначається судово-медичною експертизою, яка може зачислити до них (окрім СНІДу) ті чи інші інфекційні хвороби, що є небезпечними для життя людини і на той час невиліковними (лихоманка Ебола, коров’ячий сказ та ін.).
3. Оскільки специфіка зараження інфекційною хворобою полягає у тому, що передається вона лише шляхом попадання вірусу (або інших живих збудників — бактерій, грибків, рикетсій та ін.) в організм людини, об’єктивна сторона злочину може полягати в діях у вигляді таких контактів з хворою людиною, які є способом передачі інфекції (для ВІЛ-інфікованих це, передусім, статеві зносини). Небезпечними для зараження такими хворобами можуть бути, наприклад, дії, пов’язані з переливанням крові або використанням шприців для ін’єкцій (наркотиків чи ліків), якими раніше користувувалися особи — носії ВІЛ-інфекції або невиліковної інфекційної хвороби.
Інакші контакти з інфікованими ВІЛ або хворими інфекційним захворюванням особами, що не є способом передачі інфекції, не можуть кваліфікуватися як дії, спрямовані на поставлення особи в небезпеку зараження хворобою (вважається, наприклад, що СНІД не передається через повітря, білизну, поцілунки та інші не статеві контакти).
4. При свідомому поставленні особи в небезпеку зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби (ч. 1 ст. 130) злочин вважається закінченим з моменту реального поставлення такої особи в небезпеку зараження, а зараження такою хворобою (ч. 2 ст. 130) — з моменту контакту з хворим після встановлення факту захворювання потерпілого (стосовно ВІЛ-інфікованих не має значення, захворів потерпілий на СНІД чи його лише інфіковано на ВІЛ).
5. Згода потерпілого на поставлення його в небезпеку зараження такою хворобою не виключає для винного кримінальної відповідальності.
6. Кваліфікованим видом даного злочину визнаються зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншою невиліковною інфекційною хворобою двох чи більше осіб або неповнолітнього (ч. 3 ст. 130), а також умисне зараження іншої особи цими хворобами (ч. 4 ст. 130).
7. Для кваліфікації дій згідно з ч. 3 ст. 130 за ознаками зараження неповнолітнього необхідно встановити, що винний знав або допускав, що потерпілий є неповнолітнім, а так само коли він повинен був і міг це передбачити.
8. Суб’єктивна сторона злочину, кваліфікованого ч. 1 ст. 130, — поставлення в небезпеку зараження; дії, охоплені ч. 4 ст. 130, характеризуються прямим або непрямим умислом; ч. 2, 3 ст. 130 передбачають відповідальність за необережне зараження (злочинна самовпевненість).
9. Суб’єктом злочину є як носії ВІЛ, хворі на СНІД або іншу невиліковну інфекційну хворобу, небезпечну для життя, так і особи, що не страждають на ці захворювання (ч. 1, 4 ст. 130 — наприклад, людина, яка використовує для ін’єкцій кільком особам один шприц, а серед них є заражений збудником інфекційної хвороби). До вчинення злочину суб’єкту повинно виповнитися 16 років.
10. Якщо зараження хворобами сталося внаслідок скоєння якогось іншого злочину, то все вчинене утворює сукупність злочинів. Наприклад, зараження при зґвалтуванні ([]{1_152}ст. 152, 130) або при насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприродним способом ([]{1_153}ст. 153, 130).
Стаття 131.Неналежне виконання професійних обов’язків, що спричинило зараження особи вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби
1. Неналежне виконання медичним, фармацевтичним або іншим працівником своїх професійних обов’язків внаслідок недбалого чи несумлінного ставлення до них, що спричинило зараження особи вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби, що є небезпечною для життя людини, —
карається обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило зараження двох чи більше осіб, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Об’єктом злочину є встановлений порядок надання медичної допомоги. Додатковим об’єктом виступає життя та здоров’я людини.
Основи законодавства України про охорону здоров’я передбачають право громадян України на кваліфіковану медико-санітарну допомогу і відповідні обов’язки медичних і фармацевтичних працівників надавати своєчасну і кваліфіковану медичну і лікарську допомогу.
2. Про вірус імунодефіциту людини (ВІЛ), СНІД та інші невиліковні інфекційні хвороби, що є небезпечними для життя людини, див. п. 2 коментаря до []{1_130}ст. 130.
3. З моменту виявлення СНІДу у 1981 р. тільки від цього захворювання у світі померло 23 млн людей, при цьому за даними міжнародних експертів у світі 0,5—1% всього населення інфіковано ВІЛ. Значна кількість заражень ВІЛ-інфекцією, у тому числі в Україні, відбувалася з вини медичних працівників.
4. Об’єктивна сторона злочину, полягає в неналежному виконанні медичними, фармацевтичними або іншими працівниками своїх професійних обов’язків внаслідок недбалого чи несумлінного ставлення до них, що спричинило зараження особи вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби, небезпечної для життя людини (ч. 1 ст. 131), чи двох або більше осіб (ч. 2 ст. 131).
Під неналежним виконанням професійних обов’язків розуміють бездіяльність особи, коли вона не виконує деяких дій, які входять в коло її професійних обов’язків, або виконує їх не в повному обсязі чи без додержання певних правил (наприклад, переливання крові людини, інфікованої ВІЛ-інфекцією, без проведення необхідних для цього тестів на наявність такої інфекції та ін.).
5. Обов’язковою ознакою ч. 1 ст. 131 є настання злочинних наслідків — зараження особи вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби, небезпечної для життя людини, а для ч. 2 ст. 131 — зараження двох або більше осіб.
6. Суб’єктивна сторона цього діяння характеризується необережною виною (злочинною недбалістю або злочинною самовпевненістю).
Умисне зараження такою інфекційною хворобою підпадає під ознаки злочину, передбаченого []{1_130}ч. 4 ст. 130.
7. Суб’єктами злочину, передбаченого ст. 131, є фармацевтичні або інші працівники.
Медичною та фармацевтичною діяльністю можуть займатися особи, які мають відповідну спеціальну освіту і відповідають єдиним кваліфікаційним вимогам (див. []{4_135_74}ст. 74 Основ законодавства України про охорону здоров’я від 19 листопада 1992 р. № 2801-ХІІ).
Суб’єктом злочину можуть бути й інші особи: працівники, які роблять лабораторну діагностику таких інфекційних захворювань; проводять лабораторні дослідження на наявність ВІЛ-інфекції в крові, вивчення отриманої від донорів крові та інших біологічних рідин, клітин, тканин та органів людини; здійснюють наукові дослідження з використанням інфікованого матеріалу чи працюють в сфері виробництва біологічних препаратів для діагностики СНІДу, інших захворювань — якщо в результаті неналежного виконання своїх професійних обов’язків помилково діагностують відсутність інфекції у особи, яка є її носієм, що призвело до зараження інших осіб.
До суб’єктів злочину відносяться і працівники дипломатичних та консульських установ України за кордоном, які не виконали вимог []{4_100_2}ст. 11 Закону України “Про запобігання захворювання на СНІД та соціальний захист населення” про видачу візи на в’їзд в Україну на строк понад три місяці, за умови не пред’явлення ними документа на відсутність у них ВІЛ-інфекції; а також працівники місць позбавлення волі, які не забезпечили недопущення контактів між хворими на вказані хвороби та іншими особами, що також відбувають покарання. Це можуть бути й суб’єкти, до кола службових обов’язків яких входить вчинення дій, спрямованих на недопущення зараження такими невиліковними інфекційними хворобами, та профілактика цих захворювань.
Відповідальність за вчинення злочину настає з 16 років.
Стаття 132.Розголошення відомостей про проведення медичного огляду на виявлення зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби
Розголошення службовою особою лікувального закладу, допоміжним працівником, який самочинно здобув інформацію, або медичним працівником відомостей про проведення медичного огляду особи на виявлення зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби, що є небезпечною для життя людини, або захворювання на синдром набутого імунодефіциту (СНІД) та його результатів, що стали їм відомі у зв’язку з виконанням службових або професійних обов’язків, —
карається штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
1. Об’єктом злочину є встановлений порядок надання відомостей щодо проведення та результатів медичних обстежень людини у зв’язку із перевіркою на зараження невиліковними інфекційними хворобами.
Конституція України ґарантує охорону честі та достоїнства особи, недоторканність особистого життя, право на охорону здоров’я. Відповідно до []{4_135_40}ст. 40 Основ законодавства України про охорону здоров’я від 19 листопада 1992 р. № 2801-ХІІ медичні працівники та інші особи, яким у зв’язку з виконанням професійних та службових обов’язків стало відомо про хворобу, медичне обстеження, огляд та їх результати, інтимну і сімейну сторони життя громадянина, не мають права розголошувати ці відомості, крім передбачених законодавчими актами випадків.
2. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які постійно проживають або на законних підставах тимчасово перебувають на території України, мають право на медичний огляд з метою виявлення зараження вірусом імунодефіциту людини, на одержання офіційного висновку про результати такого огляду та кваліфікованих рекомендацій щодо запобігання розповсюдженню СНІДу (див. []{4_100_2}ст. 7 Закону України “Про запобігання захворювання на СНІД та соціальний захист населення”).
Про вірус імунодефіциту людини (ВІЛ), СНІД та інші невиліковні інфекційні хвороби, що є небезпечними для життя людини, див. п. 2 коментаря до []{1_130}ст. 130.
Умови і порядок медичного обстеження, з метою виявлення ВІЛ-інфекції, обліку ВІЛ-інфікованих і хворих на СНІД та медичного нагляду за ними, визначені Правилами медичного огляду, які затверджені []{4_322_0}постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 1998 р.
3. Відомості про факт проведення медичного огляду на зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби та про результати такого огляду є конфіденційними і становлять лікарську таємницю. Передача їх дозволяється тільки особі, якої вони стосуються, або її законним представникам, а також у випадках, передбачених законодавством України, закладам охорони здоров’я, органам прокуратури, слідства, дізнання та суду.
4. Об’єктивну сторону злочину утворюють дії особи, яка була зобов’язана зберігати в таємниці відомості про медичний огляд на виявлення зараження вірусом імунодефіциту чи іншої невиліковної інфекційної хвороби та про його результати, але розголосила їх — тобто незаконно ознайомила інших осіб з вказаними відомостями або створила умови, за яких сторонні особи мали можливість з ними ознайомитись. Це може бути розголошення відомостей стороннім особам під час розмов, на лекціях (у навчальному процесі), у наукових статтях або ознайомлення з ними сторонніх особами внаслідок недбалого зберігання чи втрати документів з такими відомостями.
5. Злочин вважається закінченим з моменту, коли відомості про проведення медичного огляду з виявлення зараження вірусом імунодефіциту чи іншої невиліковної інфекційної хвороби та про його результати сталі відомі сторонній особі, яка не повинна була їх знати.
6. З суб’єктивної сторони розголошення відомостей про факт проведення медичного огляду та його результати може бути вчинено як умисно, так і з необережності.
7. Суб’єктом злочину можуть бути службові особи лікувального закладу (головний лікар, завідуючий відділенням або лабораторією та ін.), медичні працівники (лікар, фельдшер, медсестра та ін.), яким такі відомості стали відомі внаслідок виконання ними своїх службових або професійних обов’язків.
До суб’єктів злочину відносяться і допоміжні працівники, які самочинно здобули інформацію щодо самого факту обстеження або його результатів стосовно конкретних осіб. Йдеться про лаборантів, прибиральниць, технічних працівників реєстратур лікувальних закладів, які отримали такі дані не у зв’язку з виконанням своїх професійних обов’язків, а здобули їх, оскільки мають якесь відношення (працюють як допоміжні працівники) до закладу, де проводились огляди конкретної людини або необхідні дослідження на предмет виявлення зараження інфекційною хворобою (аналізи крові та ін.).
Кримінальній відповідальності за цей злочин підлягають особи, яким виповнилося 16 років.
8. Розголошення відомостей що вказані цією статтею, службовими особами, які не входять у вищевказане коло медичних працівників або службових осіб лікувальних закладів, — наприклад, працівниками органів дізнання, слідства, суду та деякими іншими, яким такі дані стали відомі у зв’язку з виконанням ними своїх професійних чи службових функцій і які зобов’язані були зберігати їх у таємниці, — кваліфікується як зловживання владою або службовим становищем ([]{1_364}ст. 364) або як службова недбалість ([]{1_367}ст. 367).
Стаття 133.Зараження венеричною хворобою
1. Зараження іншої особи венеричною хворобою особою, яка знала про наявність у неї цієї хвороби, —
карається виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк.
2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені особою, раніше судимою за зараження іншої особи венеричною хворобою, а також зараження двох чи більше осіб або неповнолітнього, —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк до трьох років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
1. У чинному Кодексі значно звужена відповідальність хворого за розповсюдження венеричних захворювань. Виключені норми щодо ухилення від лікування венеричною хворобою ([]{4_24_137}ст. 108-1) та щодо завідомого поставлення другої особи через статеві зносини або інші дії в небезпеку зараження венеричними хворобами ([]{4_24_136}ч. 1 ст. 108), які були у []{4_24_0}Кримінальному кодексі 1960 року.
2. Венеричні захворювання відносяться до небезпечних інфекційних захворювань, тому їх носії підлягають обов’язковому лікуванню і профілактичним медичним оглядам, повинні додержуватися в побуті гігієнічних правил, які б виключали зараження інших.
До венеричних захворювань відносять сифіліс, гонорею, м’який шанкр і паховий лімфогранулематоз. Крім того, до цієї групи відносять і трихомоніаз. Передаються венеричні захворювання, як правило, при статевих контактах, проте можлива їх передача і внаслідок порушення гігієнічних правил у побуті.
3. Законодавство України передбачає, що особи, які є носіями збудників інфекційних захворювань, небезпечних для населення, підлягають медичному огляду і лікуванню за рахунок держави, а до носіїв особливо небезпечних захворювань можуть здійснюватись обов’язкові медичні огляди, лікувальні і карантинні заходи.
4. Суб’єктом злочину може бути особа, яка досягла 16-річного віку і знала про наявність у неї венеричної хвороби та про небезпечність своїх певних дій для здоров’я іншої особи.
5. Об’єктивна сторона злочину передбачає дії у вигляді зараження венеричною хворобою особою, яка знає про наявність у неї такого захворювання, іншої особи. Способи зараження не оговорені у статті і можуть бути різні: статеві зносини, задоволення статевої пристрасті неприродним способом, інші дії сексуального характеру; порушення гігієнічних правил поведінки в сім’ї, побуті, роботі (спільне користування столовим посудом, постільною білизною та ін.).
Відповідальність за вчинення цього злочину наступає у разі зараження іншої особи венеричним захворюванням, тому закінченим злочин буде з моменту, коли у потерпілого будуть виявлені клінічні ознаки венеричного захворювання. При цьому інкубаційний період — тобто максимальний відрізок часу, що минає від моменту зараження людини збудниками інфекційної хвороби до появи перших симптомів хвороби, — для різних венеричних захворювань може бути від кількох днів до кількох тижнів (місяців).
6. Суб’єктивна сторона зараження венеричним захворюванням передбачає наявність вини як умисної, так і необережної (у вигляді злочинної самовпевненості, оскільки обов’язковою ознакою цього злочину є знання винним про свою хворобу).
7. Особи, які самі не хворіють венеричною хворобою, але які навмисно тим чи іншим способом заразили іншу особу венеричною хворобою, підлягають відповідальності, залежно від способу дій та форми вини, за тілесні ушкодження, передбачені []{1_121}ст. 121 чи []{1_122}122.
8. Кваліфікуючий вид злочину передбачений ч. 2 ст. 133 за однією з трьох ознак: зараження венеричною хворобою особою, яка раніше уже була засуджена за такий же злочин і має за це судимість; зараження двох або більше потерпілих та зараження венеричною хворобою неповнолітнього.
9. Для кваліфікації дій за ознакою зараження венеричною хворобою неповнолітнього (ч. 2 ст. 133) необхідно встановити, що винна особа знала або допускала, що потерпілим є неповнолітній, а так само, що вона повинна була і могла це передбачити.
10. Про судимість див. коментар до []{1_88}ст. 88.
11. За ч. 3 ст. 133 кваліфікуються дії винних, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, під якими слід розуміти спричинення в результаті захворювання потерпілого венеричною хворобою тривалого розладу його здоров’я, середньої тяжкості або тяжких тілесних ушкоджень, а також смерті. При цьому вказані наслідки — результат послідовно розвинутого хворобливого процесу, який безпосередньо пов’язаний із зараженням венеричною хворобою.
12. Якщо зараження венеричною хворобою сталося внаслідок вчинення якогось іншого злочину, наприклад при зґвалтуванні ([]{1_152}ст. 152, 133) або при насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприродним способом ([]{1_153}ст. 153, 133), то все вчинене утворює сукупність злочинів.
Стаття 134.Незаконне проведення аборту
1. Проведення аборту особою, яка не має спеціальної медичної освіти, —
карається штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від ста до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до двох років.
2. Незаконне проведення аборту, якщо воно спричинило тривалий розлад здоров’я, безплідність або смерть потерпілої, —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
1. Об’єктом злочину є встановлений порядок надання медичної допомоги. Додатковим об’єктом виступає життя та здоров’я вагітної жінки.
2. У відповідності із законодавством України “операція штучного переривання вагітності (аборт) може бути проведена за бажанням жінки у акредитованих закладах охорони здоров’я при вагітності строком не більше 12 тижнів. Аборт при вагітності жінки від 12 до 28 тижнів за соціальними та медичними показаннями може бути зроблено в порядку, що встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Підстави і порядок проведення операцій штучного переривання вагітності строком до 12 тижнів регламентуються []{4_190_1}Інструкцією про порядок проведення операції штучного переривання вагітностi та []{4_190_2}Інструкцією про порядок проведення операції штучного переривання вагітності методом вакуум-аспірації, затвердженими []{4_190_0}наказом Міністерства охорони здоров’я України від 28 червня 1994 р. № 111.
У медицині відрізняють два види аборту:
— патологічний — вагітність припиняється внаслідок захворювання вагітної жінки;
— штучний — вагітність припиняється побічним втручанням в організм вагітної жінки. Патологічний аборт не є об’єктом кримінального права, а штучний аборт буває законним і незаконним.
Незаконним визнається аборт, зроблений: особою, яка не має спеціальної медичної освіти; проведений не у спеціальних акредитованих закладах охорони здоров’я; у разі наявності медичних протипоказань для проведення аборту незалежно від строку вагітності; без відповідного документального оформлення; недозволеними чи забороненими способами; при вагітності від 12 до 28 тижнів, якщо відсутні соціальні і медичні показання, за наявності яких дозволяється штучне переривання вагітності у такі строки; при вагітності понад 28 тижнів, якщо її переривання не зумовлене станом крайньої необхідності.
Медичні показання переривання вагітності строком до 12 тижнів: гостра і підгостра гонорея; гострі і підгострі запальні процеси будь-якої локалізації; гострі інфекційні хвороби. Переривання вагітності строком від 12 до 28 тижнів може бути проведене за наявності медичних та соціальних показань, перелік яких міститься у додатках []{4_168_1}№ 1 і 2 до постанови Кабінету Міністрів України “Про порядок штучного переривання вагітності від 12 до 28 тижнів” від 12 листопада 1993 р. № 926. За наявністю медичних показань така вагітність переривається на підставі висновку лікарсько-консультаційної комісії лікувально- профілактичного закладу за місцем диспансерного нагляду хворої жінки, а за наявністю соціальних показань — на підставі заяви жінки, до якої додається відповідний документ, що підтверджує необхідність штучного переривання вагітності.
До соціальних показань віднесені: наявність трьох і більше дітей; розлучення під час вагітності; смерть чоловіка під час вагітності; вагітність внаслідок згвалтування; перебування жінки або її чоловіка у місцях позбавлення волі; позбавлення жінки батьківських прав; наявність у жінки дитини-інваліда; тяжке захворювання або травма чоловіка, що зумовила його інвалідність під час вагітності дружини.
3. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 134, — це активні дії особи, яка не має спеціальної медичної освіти, спрямовані на штучне переривання вагітності, що призвели до її переривання.
Закінченим злочин вважається з моменту настання вказаного наслідку.
Способи штучного переривання вагітності при цьому можуть бути різними: механічний — введення у порожнину матки різноманітних предметів і рідин; операційний — використання спеціально призначених інструментів; медикаментозний або токсичний — вживанням різних ліків чи хімічних речовин (у тому числі токсичних — миш’яку, керосину тощо); термічний — впливом тепла на тіло вагітної жінки (гарячі ванни, спринцювання та ін.).
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Особа, яка не має спеціальної медичної освіти, усвідомлює, що робить переривання вагітності незаконно, з порушенням встановлених правил.
Мотиви і мета вчинення злочину можуть бути різними. Найчастіше це вчиняється з корисливих мотивів.
5. Суб’єктом злочину може бути особа, яка не має спеціальної медичної освіти (у тому числі медсестра, акушерка, фельдшер та інша особа, що має середню медичну освіту, а також і лікар, що має іншу фахову медичну підготовку) і яка досягла 16 років.
6. Ч. 2 ст. 134 передбачає відповідальність за незаконне проведення аборту, що спричинило тривалий розлад здоров’я, безплідність або смерть потерпілої.
Спричинення тривалого розладу здоров’я — це розлад здоров’я, пов’язаний з тривалим порушенням функцій яких-небудь органів потерпілої (слуху, зору, мови, кінцівок тощо), а так само втратою працездатності (тимчасової тривалості понад 21 день або постійної — від 10%). Безплідність розуміється як втрата жінкою репродуктивної здатності (див. п. 4 коментаря до []{1_121}ст. 121).
Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони кваліфікованого виду цього злочину є наявність причинного зв’язку між незаконним проведенням штучного переривання вагітності і наслідками у вигляді тривалого розладу здоров’я, безплідності або смерті потерпілої.
7. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 134, характеризується прямим умислом стосовно проведення незаконного аборту. Щодо настання смерті потерпілої або інших наслідків, передбачених ч. 2 ст. 134, вина може бути лише необережною.
8. Незаконне проведення аборту передбачає згоду вагітної жінки на цю операцію. Якщо аборт проводиться без її згоди, то вчинене кваліфікується за []{1_121}ст. 121.
Настання наслідків, передбачених ч. 2 ст. 134, після проведення лікарем аборту на законних підставах повинно кваліфікуватися за []{1_119}ст. 119 або []{1_128}128 (за умовою необережного ставлення до таких наслідків).
Стаття 135.Залишення в небезпеці
1. Завідоме залишення без допомоги особи, яка перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження через малолітство, старість, хворобу або внаслідок іншого безпорадного стану, якщо той, хто залишив без допомоги, зобов’язаний був піклуватися про цю особу і мав змогу надати їй допомогу, а також у разі, коли він сам поставив потерпілого в небезпечний для життя стан, —
карається обмеженням волі на строк до двох років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, вчинені матір’ю стосовно новонародженої дитини, якщо матір не перебувала в обумовленому пологами стані, —
караються обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили смерть особи або інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
1. Безпосереднім об’єктом злочину є життя та здоров’я людини.
Моральним обов’язком кожної людини є подання допомоги особам, що перебувають у небезпечному для життя стані, а для деяких осіб — і правовий обов’язок, за невиконання якого передбачена відповідальність.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає в бездіяльності у вигляді неподання чи неналежного подання необхідної допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження, за наявності можливості подання такої допомоги.
3. Небезпечне для життя становище — це стан, у якому опинилася особа, коли вона без сторонньої допомоги не має можливості до самозбереження внаслідок безпорадного стану. Причиною такого стану є хвороба, старість, малолітство або інший безпорадний стан (непритомність, наркотичне або алкогольне сп’яніння, травма, нещасний випадок або відсутність необхідних навичок під час знаходження у екстремальній ситуації, наприклад невміння плавати та ін.).
Такий стан може бути також обумовлений діями або поведінкою винного.
4. Злочин вважається закінченим з моменту залишення потерпілого, який перебуває у безпорадному стані, без допомоги. При цьому не суттєво, відвернула б чи ні подана допомога з боку винного можливу смерть або інші наслідки для особи, яка перебуває у небезпечному для життя становищі.
5. Для відповідальності за цією статтею обов’язковою ознакою є наявність можливості з боку винного подати допомогу особі, яка перебуває в небезпечному для життя становищі. Відповідальність з боку такої особи виключається у разі відсутності такої можливості.
Якщо подання допомоги пов’язане із ризиком для життя, то питання про відповідальність повинне вирішуватися за правилами про крайню необхідність (див. коментар до []{1_39}ст. 39). При цьому треба враховувати, що для певної категорії громадян така допомога є правовим обов’язком, зумовленим їх професійним чи службовим становищем (рятувальники, пожежники, працівники міліції та ін.).
6. Суб’єктивна сторона залишення потерпілого в небезпеці (ч. 1 ст. 135) характеризується умисною виною: винна особа усвідомлює небезпечність для життя і здоров’я потерпілого його стану і байдуже ставиться до настання смерті потерпілого чи тяжких наслідків для його здоров’я.
Мотиви залишення у небезпеці при цьому мають значення лише для індивідуалізації відповідальності і покарання, а на кваліфікацію дій винного не впливають.
7. Залишення матір’ю без допомоги своєї новонародженої дитини, якщо матір не перебувала в обумовленому пологами стані (ч. 2 ст. 135), визнається кваліфікованим видом злочину.
8. Ч. 3 цієї статті передбачає відповідальність у разі настання смерті потерпілого або інших тяжких наслідків — заподіяння тяжких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину є причинний зв’язок між залишенням у небезпеці та вказаними наслідками.
9. Суб’єктом злочину, передбаченого ст. 135, є осудна особа, яка досягла 16 років.
Диспозиція статті передбачає три категорії осіб, які можуть бути притягнені до відповідальності за залишення в небезпеці: які зобов’язані були піклуватися про осіб, що перебувають в небезпечному для життя становищі; які самі поставили потерпілого в небезпечний для життя стан; матері новонародженої дитини.
Зобов’язання піклування про осіб, що перебувають в небезпечному для життя становищі, можуть бути зумовлені відповідними законами або іншими правовими актами.
Кодекс про шлюб та сім’ю України, зокрема, зобов’язує батьків утримувати своїх неповнолітніх і непрацездатних повнолітніх дітей і піклуватися про них; діти, у свою чергу, зобов’язані утримувати непрацездатних батьків; подружжя — матеріально підтримувати одне одного.
Це може бути договір довічного утримання або договір про догляд за хворим та ін.
10. Винні, які вчинили проти потерпілого злочин (заподіяння тілесних ушкоджень, зґвалтування, аборт) і залишили його без допомоги, підлягають відповідальності за []{1_121}ст. 121, []{1_122}122, []{1_134}134, []{1_155}155.
Стаття 136.Ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані
1. Ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, при можливості надати таку допомогу або неповідомлення про такий стан особи належним установам чи особам, якщо це спричинило тяжкі тілесні ушкодження, —
караються штрафом від двохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.
2. Ненадання допомоги малолітньому, який завідомо перебуває в небезпечному для життя стані, при можливості надати таку допомогу або неповідомлення про такий стан дитини належним установам чи особам —
караються штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили смерть потерпілого, —
караються обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
1. Злочин, передбачений ст. 136, встановлює загальний юридичний обов’язок подати допомогу кожному, хто такої допомоги потребує, оскільки перебуває в небезпечному для життя становищі.
2. Об’єктивна сторона злочину передбачає бездіяльність у вигляді:
— ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, при можливості надати таку допомогу;
— неповідомлення про такий стан належним установам чи особам.
Відповідальність за ч. 1 ст. 136 настає, якщо у разі цієї бездіяльності потерпілому спричинені тяжкі тілесні ушкодження і між бездіяльністю винного та суспільно небезпечними наслідками є причинний зв’язок.
3. Обов’язковою умовою відповідальності за цей злочин є наявність у винного можливості надати допомогу потерпілому (відвезти, наприклад, до медичної установи; надати притулок, їжу та ін.), а при відсутності такої можливості — повідомити про стан потерпілої особи належним установам (тобто тим, до функцій яких входить надання необхідної допомоги — медичним закладам, рятувальним та аварійним службам та ін., — або тим, що можуть у даних умовах надати таку допомогу чи вжити заходів для її надання (наприклад, органам місцевої влади) чи належним особам (службовим особам та особам, до професійних обов’язків яких входить надання необхідної допомоги, а також громадянам, які у конкретних умовах можуть надати таку допомогу).
4. Небезпечне для життя становище охарактеризоване в п. 3 коментаря до []{1_135}ст. 135.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується виною у формі умислу (стосовно бездіяльності) та необережності (щодо наслідків).
6. Ненадання допомоги малолітньому, який завідомо перебуває в небезпечному для життя стані, при можливості надати таку допомогу або неповідомлення про це належним установам чи особам (без наслідків, передбачених ч. 1 цієї статті) визнаються кваліфікованим видом злочину за (ч. 2 ст. 136).
7. Ч. 3 ст. 136 передбачає відповідальність у разі настання смерті потерпілого. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони цього злочину є причинний зв’язок між залишенням у небезпеці та вказаними наслідками.
8. Суб’єктом злочину, передбаченого ст. 136, є осудна особа, яка досягла 16 років, не була зобов’язана піклуватися про потерпілого і сама не поставила його в небезпечне для життя становище.
Стаття 137.Неналежне виконання обов’язків щодо охорони життя та здоров’я дітей
1. Невиконання або неналежне виконання професійних чи службових обов’язків щодо охорони життя та здоров’я неповнолітніх внаслідок недбалого або несумлінного до них ставлення, якщо це спричинило істотну шкоду здоров’ю потерпілого, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот сорока годин, або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, якщо вони спричинили смерть неповнолітнього або інші тяжкі наслідки, —
караються обмеженням волі на строк до чотирьох років або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
1. Норми цієї статті є новими для кримінального законодавства України та передбачають кримінальну відповідальність спеціальних суб’єктів за невиконання або за неналежне виконання ними професійних чи службових обов’язків щодо охорони життя та здоров’я неповнолітніх. Це, насамперед, службові особи (див. визначення у []{1_364}примітках 1, 2 до ст. 364), а також особи, що здійснюють трудову діяльність, яка вимагає відповідних спеціальних знань, практичних навичок у різних сферах суспільного життя: працівники навчально-виховних, професійно-технічних, соціальних, позашкільних, оздоровчо-профілактичних закладів, закладів по виконанню покарань, які призначаються судом, служб медико-санітарного, протиепідеміологічного забезпечення, служб з надання психологічної та інших видів допомоги (наприклад, з коригування аномалій фізичного і психічного розвитку дітей), співробітники охоронних, спортивних, туристичних організацій, органів внутрішніх справ тощо.
2. Мета зазначених норм полягає у правовому захисті суспільних відносин у сфері охорони життя і здоров’я дітей.
3. Невиконання обов’язків — це службова або професійна бездіяльність особи в умовах, коли вона повинна була і могла вчинити дії, які входять в коло її обов’язків і зафіксовані в трудових договорах (контрактах), посадових інструкціях, кваліфікаційних вимогах до посади і професії, в інших подібних документах.
4. Неналежним виконанням службових і професійних обов’язків треба вважати дії, виконані особою не так, як вимагають інтереси служби чи престиж професії. Невиконання, а так само й неналежне виконання службових і професійних обов’язків можуть виявлятись не лише в одноразовій бездіяльності або дії, але й у тривалій бездіяльності або в ряді дій, виконаних неналежним чином.
5. Злочин, вказаний у ч. 1 ст. 137, матиме підтвердження за умови, що дії (невиконані або виконані неналежним чином) відносяться безпосередньо до компетенції конкретної особи, котра мала об’єктивну можливість їх виконати.
6. Склад названого злочину передбачає також настання наслідків у вигляді істотної шкоди здоров’ю неповнолітнього. У зв’язку з цим, необхідно встановити, які конкретно дії службового чи професійного характеру винна особа мала здійснити, а фактично не здійснила або здійснила неналежно, що обумовило негативні наслідки для здоров’я потерпілого у вигляді істотної шкоди.
Під істотною шкодою слід розуміти в даному випадку порушення функцій будь-якого органу потерпілого (мови, зору, слуху тощо). Це можуть бути і випадки повної, але тимчасової втрати органом його функцій, а також інший тривалий розлад здоров’я, не пов’язаний з порушенням функцій будь-якого органу, але призвівший до втрати працездатності менш ніж на одну третину (наприклад, зараження якою-небудь хворобою). Тривалим визнається такий розлад здоров’я, для відновлення якого необхідно більше трьох тижнів (більше 21 дня).
7. Поняття тяжкі наслідки, які є кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 137, так само як і смерть неповнолітнього, — розглянуті в коментарі до []{1_133}ст. 133, []{1_136}136, []{1_139}139, []{1_140}140.
8. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережністю у вигляді злочинної недбалості (винна особа не передбачає шкідливих наслідків своєї неналежної роботи, хоча повинна була і могла їх передбачити) або злочинної впевненості (винна особа передбачає можливість настання шкідливих наслідків своєї дії або бездіяльності, але легковажно розраховує на їх відвернення).
9. Шкідливі наслідки, що настали в результаті недосвідченості, недостатніх кваліфікації та професійних якостей або з інших обставин, не залежних від особи, яка не справилась зі своїми службовими або професійними обов’язками, не дають підстав для обвинувачення її за ст. 137. Винна особа звільняється від відповідальності й у випадку, коли шкідливі наслідки настали з незалежних від неї причин, які вона не могла усунути.
10. Суб’єктом злочину можуть бути особи, уповноважені в силу службових обов’язків або своїх професійних якостей забезпечувати охорону життя і здоров’я дітей (наприклад, директори, вихователі, педагогічні працівники та обслуговуючий персонал шкіл, інтернатів, дитячих будинків тощо, керівники закладів позашкільної освіти та груп (секцій) за інтересами, інструктор з плавання, туризму та ін.).
11. У випадках бездіяльності влади суб’єктом злочину можуть визнаватись представники владних утворень: служби у справах неповнолітніх, кримінальної міліції у справах неповнолітніх та ін.
Стаття 138.Незаконна лікувальна діяльність
Заняття лікувальною діяльністю без спеціального дозволу, здійснюване особою, яка не має належної медичної освіти, якщо це спричинило тяжкі наслідки для хворого, —
карається виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений порядок заняття лікувальною діяльністю. Додатковим — життя або здоров’я особи.
2. Злочинні дії полягають у постійному або тимчасовому занятті лікувальною діяльністю. Під лікувальною діяльністю слід розуміти діяльність, що полягає у встановленні діагнозу, призначенні ліків та процедур, застосуванні різноманітних засобів і методів впливу на хворого. Не є лікувальною діяльністю пропагування методів і ліків для лікування певних хвороб, фармацевтична діяльність.
3. Враховуючи складність надання кваліфікованої медичної допомоги, законодавство України дозволяє займатися лікувальною діяльністю лише особам, що отримали відповідну медичну освіту, — лікарям, фельдшерам, акушерам, медсестрам, тобто особам, які закінчили відповідні медичні навчальні заклади. Як виняток, за спеціальним дозволом МОЗ України або уповноваженого ним органу охорони здоров’я особам без спеціальної освіти дозволяється діяльність у галузі народної і нетрадиційної медицини.
4. Обов’язковою ознакою злочину, що полягає в лікувальній діяльності без спеціальних дозволів, є настання тяжких наслідків, під якими слід розуміти розлад здоров’я або смерть потерпілого.
5. Даний злочин, як правило, скоюється з корисливою метою. Сукупність незаконного лікування та шахрайства ([]{1_190}ст. 190) має місце тоді, коли винний видає себе за медичного працівника або особу, яка розбирається в лікуванні захворювання, при цьому впевнений, що таке лікування не принесе користі хворому, і бере за це певну плату.
6. Якщо особа займається лікувальною діяльністю по підробному документу про наявність медичної освіти, то відповідальність наступає за сукупністю злочинів — підробка документів ([]{1_358}ст. 358) та заняття незаконною лікувальною діяльністю — за умови, що незаконне зайняття лікувальною діяльністю спричинило тяжкі наслідки для потерпілого. При відсутності тяжких наслідків дії винного слід кваліфікувати лише за []{1_358}ст. 358.
7. Незаконне лікування вчинюється необережно відносно наслідків. Сама ж дія вчинюється умисно. Умисне заподіяння шкоди здоров’ю тягне відповідальність за []{1_121}ст. 121, []{1_122}122 чи []{1_125}125.
8. Суб’єкт злочину — осудна фізична особа, яка досягла 16-річного віку і не має відповідної медичної освіти або без належного дозволу займається діяльністю у галузі народної і нетрадиційної медицини. Крім того, суб’єктами даного злочину є особи, яким заборонено займатися лікарською діяльністю на певний строк, або особи, які залишили з тих чи інших причин заняття лікарською діяльністю. Сюди також слід віднести медичних працівників, які займаються лікувальною діяльністю не у відповідності з своєю медичною спеціальністю або без належного дозволу.
9. Заняття медичним працівником не встановленою згідно з його категорією лікувальною діяльністю, що спричинило тяжкі наслідки для хворого, також має бути кваліфіковано за ст. 138.
Стаття 139.Ненадання допомоги хворому медичним працівником
1. Ненадання без поважних причин допомоги хворому медичним працівником, який зобов’язаний, згідно з установленими правилами, надати таку допомогу, якщо йому завідомо відомо, що це може мати тяжкі наслідки для хворого, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, або виправними роботами на строк до двох років.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило смерть хворого або інші тяжкі наслідки, —
карається обмеженням волі на строк до чотирьох років або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
1. Згідно із []{4_135_78}ст. 78 Закону України “Основи законодавства України про охорону здоров’я” від 19 листопада 1992 р. фармацевтичні і медичні працівники зобов’язані надавати своєчасну та кваліфіковану медичну і лікарську допомогу та безоплатно надавати першу невідкладну медичну допомогу громадянам у разі нещасного випадку та в інших екстремальних ситуаціях. Згідно з []{4_135_37}ст. 37 цього Закону медична допомога у невідкладних та екстремальних ситуаціях забезпечується службою швидкої медичної допомоги або найближчими лікувально-профілактичними закладами.
2. Об’єктом злочину є встановлений порядок надання медичної допомоги. Додатковим об’єктом виступає життя або здоров’я громадян.
3. З об’єктивної сторони злочин характеризується бездіяльністю: невиконанням обов’язків медичним працівником (лікарем, фельдшером, акушером, медсестрою), зобов’язаним надати медичну допомогу хворому при наявній можливості надати таку допомогу.
4. Відповідальність виключається, якщо у спеціалістів не було можливості надати допомогу. Поважними причинами ненадання допомоги можуть бути нездоланна сила, стихійні лиха, тяжка хвороба самого медпрацівника, стан крайньої неможливості та інші, що не дали змоги надати допомогу хворому, відсутність необхідних ліків або медичного обладнання тощо. Питання про поважність причин, на які посилається медичний працівник, вирішуються у кожному конкретному випадку на основі вивчення об’єктивних обставин справи.
5. Ненадання допомоги може полягати у відмові від надання медичної допомоги взагалі або від надання її в певному обсязі, необхідному у даних конкретних умовах. Воно може полягати у відмові прийняти хворого на розміщення в лікувально-профілактичний заклад або лікувати в ньому, наданні допомоги не у повному обсязі відповідно до його клінічного стану, неявці до хворого за викликом та ін.
6. З суб’єктивної сторони ненадання допомоги хворому характеризується умислом: медичний працівник усвідомлює, що ненадання допомоги хворому може спричинити тяжкі наслідки для хворого, але не надає необхідної допомоги.
7. Відповідальність за ненадання допомоги хворому настає з 16 років.
Суб’єкт злочину спеціальний — медичний працівник. Відповідальними за ст. 139 можуть бути працівники медичних та фармацевтичних закладів, установ, незалежно від того, безоплатно чи за плату вони надають допомогу хворим, або ті особи, які займаються у встановленому законом порядку індивідуальною медичною діяльністю.
8. Ч. 2 ст. 139 передбачає відповідальність за ненадання допомоги хворому з боку медичного працівника, зобов’язаного згідно з встановленими правилами надати таку допомогу, якщо діяння спричинило смерть хворого або інші тяжкі наслідки (зокрема, тривалий розлад його здоров’я, тілесні ушкодження тощо).
9. Обов’язковим елементом об’єктивної сторони у даному випадку є причинний зв’язок між ненаданням допомоги і настанням смерті або інших тяжких наслідків. У протилежному випадку відповідальність настає за п. 1 ст. 139.
10. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 139, характеризується необережною виною щодо наслідків. Якщо винна особа усвідомлювала можливість настання смерті або інших тяжких наслідків для хворого і бажала чи свідомо допускала можливість їх настання, то її дії повинні кваліфікуватися як навмисний злочин в залежності від наслідків, які настали.
Стаття 140.Неналежне виконання професійних обов’язків медичним або фармацевтичним працівником
1. Невиконання чи неналежне виконання медичним або фармацевтичним працівником своїх професійних обов’язків внаслідок недбалого чи несумлінного до них ставлення, якщо це спричинило тяжкі наслідки для хворого, —
карається позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки неповнолітньому, —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Об’єктом злочину є встановлений порядок надання медичної допомоги. Додатковим об’єктом виступає життя або здоров’я людини.
2. Основи законодавства України про охорону здоров’я до професійних обов’язків медичних і фармацевтичних працівників відносять:
— сприяння охороні та зміцненню здоров’я людей, запобігання і лікування захворювань, подання своєчасної та кваліфікованої медичної та лікарської допомоги;
— безоплатне надання першої невідкладної медичної допомоги громадянам у разі нещасного випадку та в інших екстремальних ситуаціях;
— дотримання вимог професійної етики, зберігання лікарської таємниці;
— надання консультативної допомоги.
Перелік цих обов’язків не є вичерпним. Медичні та фармацевтичні працівники несуть також і інші обов’язки, передбачені чинними, у тому числі відомчими, нормативно-правовими актами.
3. Невиконання медичним або фармацевтичним працівником своїх професійних обов’язків полягає в утриманні від здійснення передбачених цими обов’язками діянь, спрямованих на надання медичної допомоги, що спричинило тяжкі наслідки для хворого.
4. Під неналежним виконанням професійних обов’язків медичним або фармацевтичним працівником розуміється виконання цих обов’язків при наданні ними медичної допомоги з порушенням встановлених правил правового або (і) деонтологічного характеру, що спричинило тяжкі наслідки для хворого. Під такими наслідками слід розуміти настання смерті, тяжких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, втрати працездатності, тривалого розладу здоров’я тощо.
5. Об’єктивна сторона злочину полягає у бездіяльності (невиконанні професійних обов’язків) чи у діях (неналежному виконанні професійних обов’язків) медичних працівників (лікарів, фельдшерів, акушерів, сестер тощо) і фармацевтів та настанні в результаті цих діянь тяжких наслідків для хворого.
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережною формою вини, яка часто пов’язана з порушенням встановлених правил лікувального процесу.
7. Суб’єктами злочину є медичні і фармацевтичні працівники, що досягли 16-річного віку.
Стаття 141.Порушення прав пацієнта
Проведення клінічних випробувань лікарських засобів без письмової згоди пацієнта або його законного представника, або стосовно неповнолітнього чи недієздатного, якщо ці дії спричинили смерть або інші тяжкі наслідки, —
карається обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
1. Безпосереднім об’єктом злочину є встановлені правила проведення клінічних випробувань, а додатковими об’єктами — права пацієнта, його здоров’я та життя.
Пацієнт — особа, яка піддається лікуванню.
2. Об’єктивна сторона злочину виражається в порушенні встановлених правил проведення клінічних випробувань лікарських засобів шляхом дії.
Необхідними елементами об’єктивної сторони злочину є у сукупності:
— діяння (дія чи бездіяльності), якими проведені клінічні випробування певних лікарських засобів;
— відсутність письмової згоди пацієнта або його законного представника на проведення таких випробувань або проведення таких випробувань стосовно неповнолітнього чи недієздатного;
— настання смерті або інших тяжких для здоров’я пацієнта наслідків;
— наявність причинного зв’язку між проведеними випробуваннями лікарських засобів і смертю або іншими тяжкими для здоров’я пацієнта наслідками.
У відповідності зі []{4_244_2}ст. 2 Закону України “Про лікарські засоби” від 4 квітня 1996 р. № 123/96-ВР лікарські засобами — це речовини або їх суміші природного, синтетичного чи біотехнологічного походження, які застосовуються для запобігання вагітності, профілактики, діагностики та лікування захворювань людей або зміни стану і функцій організму.
Згідно із []{4_135_43}ст. 43 Основ законодавства України про охорону здоров’я від 19 листопада 1992 р. проведення клінічних випробувань лікарських засобів є легальним лише за письмовою згодою пацієнта чи його законного представника. Проведення клінічних випробувань лікарських засобів з участю неповнолітньої чи недієздатної особи забороняється. Пацієнт, який дає письмову згоду на проведення на ньому клінічних випробувань лікарських засобів, або його законний представник повинні отримати повну інформацію щодо суті та можливих наслідків випробувань, властивостей лікарських засобів, очікуваної ефективності, ступеня ризику. Замовник клінічних випробувань лікарського засобу зобов’язаний перед клінічним випробуванням укласти договір про страхування життя та здоров’я пацієнта в порядку, передбаченому діючим законодавством.
Керівник клінічних випробувань зобов’язаний зупинити випробування чи окремі етапи в разі виникнення загрози здоров’ю чи життю пацієнта у зв’язку з їх проведенням, а також за бажанням пацієнта або його законного представника. Міністерство охорони здоров’я України або уповноважений ним орган приймає рішення про припинення клінічних випробувань лікарських засобів чи окремих етапів у разі виникнення загрози здоров’ю або життю пацієнта у зв’язку з їх проведенням, а також у разі відсутності чи недостатньої ефективності їх дії, порушення етичних норм. При невиконанні зазначених вимог винні особи несуть відповідальність за сукупністю злочинів, передбачених ст. 141 та []{1_364}ст. 364 (зловживання владою або посадовим становищем) або, в залежності від обставин справи, дії винних слід додатково кваліфікувати за []{1_365}ст. 365 (перевищення влади або службових повноважень) і []{1_367}367 (службова недбалість).
3. Суб’єктом злочину є осудні фізичні особи, в тому числі медичні і фармацевтичні працівники, що досягли 16-річного віку.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується відносно діяння як умисною, так і необережною, а відносно наслідків діяння — необережною формою вини. Якщо відносно наслідків вина буде умисною, то дії винного слід кваліфікувати відповідно як умисне вбивство ([]{1_115}ст. 115), умисне тяжке або умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження ([]{1_121}ст. 121 або []{1_122}122).
Стаття 142.Незаконне проведення дослідів над людиною
1. Незаконне проведення медико-біологічних, психологічних або інших дослідів над людиною, якщо це створювало небезпеку для її життя чи здоров’я, —
карається штрафом до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені щодо неповнолітнього, двох або більше осіб, шляхом примушування або обману, а так само якщо вони спричинили тривалий розлад здоров’я потерпілого, —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
1. Безпосереднім об’єктом злочину є порядок проведення медико-біологічних, психологічних або інших дослідів над людиною, а додатковим — здоров’я та життя людини.
2. З об’єктивної сторони незаконне проведення дослідів над людиною характеризується як дією, так і бездіяльністю.
Медичний експеримент, в залежності від його призначення, можна розділити на терапевтичний, тобто пов’язаний з використанням нових методів і засобів для діагностування і лікування хворих, і науково-дослідницький, який не має прямого відношення до діагностичного або лікувального впливу на випробуваних.
Відповідно до Рекомендацій Ради Європи відносно медичних досліджень, які проводяться на людині, під медичним дослідом слід розуміти дослід або експеримент, який ставиться над людиною з метою поповнення медичних знань. Будь-яке медичне дослідження повинно проводитись на підставі і в межах плану науково-дослідних робіт. При медичному дослідженні інтереси та благополуччя людини, що є об’єктом дослідження, повинні завжди домінувати над всіма іншими інтересами. Ризик повинен бути мінімальним. Всі медичні досліди мають проводитися на підставі вільно і однозначно виявленої згоди особи, над якою проводяться досліди. Ця особа має бути проінформована про мету дослідження та методику його проведення. Піддослідний має бути проінформований про можливий ризик і можливі наслідки, пов’язані з проведенням дослідження та його результатами. Інформація про дослідження повинна бути викладена доступно, для того щоб особа змогла правильно прийняти рішення на своєї згоди чи незгоди щодо проведення дослідження.
3. Викладене у повній мірі відноситься як до особи, над якою проводиться дослід, так і до її законного представника. Недієздатна особа може бути об’єктом дослідження лише тоді, коли є реально обґрунтовані підстави для впевненості щодо настання для її здоровя прямої і значної користі. Згоду на таке дослідження має дати законний представник недієздатної особи.
4. Вагітні жінки та жінки в період лактації не можуть виступати як об’єкти проведення дослідів, за винятком випадків, коли метою дослідження є принесення користі іншим жінкам та дітям і коли дане дослідження може принести певні результати лише при проведенні його на вагітних жінках та жінках в період лактації. Особи, що знаходяться в ув’язненні, не можуть бути об’єктами досліджень, за винятком випадків, коли такі дослідження можуть принести їхньому здоров’ю пряму і значну користь.
5. У випадках крайньої необхідності (див. коментар до []{1_39}ст. 39) проведення дослідів можливе без згоди особи, над якою вони ставляться, за наявності у сукупності таких умов:
— спланованість досліджень у критичній ситуації, що склалася;
— план проведення дослідження не повинен протирічити медичній етиці;
— дослідження повинно мати на меті досягнення прямої користі для здоров’я пацієнта.
6. Медичне дослідження повинно проводитись за повної відповідальності лікаря або іншої особи, яка може нести клінічну відповідальність, має відповідні знання і кваліфікацію, що дозволяли б справитися з будь-якими непередбаченими ускладненнями.
7. Якщо незаконне проведення дослідів призвело до смерті потерпілого, то дії винної особи слід кваліфікувати за []{1_119}ст. 119. Якщо ж такі дії призвели до настання тілесних ушкоджень різної тяжкості, то дії винного, в залежності від ступеня нанесених ушкоджень, слід кваліфікувати за []{1_121}ст. 121 або []{1_122}122.
8. Суб’єктом злочину виступає фізична осудна особа, яка досягла 16 років.
9. Суб’єктивна сторона злочину характеризується відносно діяння умислом і злочинною необережністю, а відносно наслідків тільки злочинною необережністю.
10. Кваліфікуючими ознаками виступає незаконне проведення дослідів з неповнолітнім, або з двома чи більше особами, або із застосуванням фізичного, чи психологічного примусу чи обману, або якщо такі досліди спричинили тривалий розлад здоров’я потерпілого (ч. 2 ст. 142).
Під обманом слід розуміти надання інформації, що не відповідає істині, або замовчування важливої для прийняття рішення інформації.
Стаття 143.Порушення встановленого законом порядку трансплантації органів або тканин людини
1. Порушення встановленого законом порядку трансплантації органів або тканин людини —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
2. Вилучення у людини шляхом примушування або обману її органів або тканин з метою їх трансплантації —
карається обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
3. Дії, передбачені частиною другою цієї статті, вчинені щодо особи, яка перебувала в безпорадному стані або в матеріальній чи іншій залежності від винного, —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
4. Незаконна торгівля органами або тканинами людини —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
5. Дії, передбачені частинами другою, третьою чи четвертою цієї статті, вчинені за попередньою змовою групою осіб, або участь у транснаціональних організаціях, які займаються такою діяльністю, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до семи років з позбавленням права обіймати певні посади і займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Безпосереднім об’єктом злочину є встановлені відносини щодо порядку трансплантації органів та тканин людини. Додатковим об’єктом виступає здоров’я та життя потерпілого.
2. З об’єктивної сторони порушення встановленого законом порядку трансплантації органів є діями, що спрямовані на:
— порушення порядку трансплантації;
— незаконну торгівлю органами або тканинами людини
3. У відповідності з []{4_349_1}ст. 1 Закону України “Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині” від 16 липня 1999 р. № 1007-ХІІ під трансплантацією слід розуміти спеціальний метод лікування, що полягає в пересадці реципієнту органа або іншого анатомічного матеріалу, взятих у людини чи тварини.
Трансплантація поділяється на аутотрансплантацію — пересадку людині її власного анатомічного матеріалу та гомотрансплантацію — пересадку органів і тканин від однієї особи іншій. Положення вказаного закону не розповсюджуються на аутотрансплантацію.
Реципієнт — це фізична особа, для лікування якої застосовується трансплантація.
Донор — це повнолітня фізична дієздатна особа, у якої за життя або після смерті взято анатомічні матеріали для трансплантації чи для виготовлення біоімплантантів за наявності її згоди або згоди її подружжя чи родичів.
Анатомічні матеріали — це органи, тканини, анатомічні утворення, клітини людини або тварини.
4. Порядок трансплантації регламентується []{4_349_6}ст. 6 Закону України “Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині”, в якій, зокрема, встановлено, що трансплантація як метод лікування застосовується виключно за наявності медичних показань та згоди об’єктивно інформованого дієздатного реципієнта і лише у випадках, коли усунення небезпеки для життя або відновлення здоров’я реципієнта іншими методами лікування неможливі. Наявність у реципієнта медичних показань для застосування трансплантації встановлює консиліум лікарів відповідного закладу охорони здоров’я чи наукової установи.
Якщо реципієнт не досяг 15-річного віку чи визнаний судом недієздатним, трансплантація застосовується за згодою об’єктивно інформованих батьків або інших законних представників. Щодо осіб віком від 15 до 18 років чи визнаних судом обмежено дієздатними трансплантація застосовується за згодою об’єктивно інформованих реципієнтів, об’єктивно інформованих батьків або інших законних представників. У невідкладних випадках, коли існує реальна загроза життю реципієнта, його згода або згода його законних представників для застосування трансплантації не потрібна.
5. Порядок застосування трансплантації як методу лікування встановлюється Міністерством охорони здоров’я України, а перелік органів та інших анатомічних матеріалів, що можуть використовуватися для трансплантації, затверджується Міністерством охорони здоров’я України за погодженням з Академією медичних наук України.
Трансплантацією можуть займатися лише державні та комунальні заклади охорони здоров’я і державні наукові установи, акредитовані для такого виду діяльності.
6. Безпосереднім об’єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 143, виступає життя та здоров’я донора.
Під примусом слід розуміти як фізичний, так психічний примус.
Під вилученням у донора органів слід розуміти хірургічне втручання з метою видалення здорового органу для його пересадки реципієнту.
У відповідності з []{4_349_12}ст. 12 Закону України “Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині” від 16 липня 1999 р. у живого донора може бути взятий як гомотрансплантант лише один із парних органів, або частина органа, або частина іншого анатомічного матеріалу. Взяття гомотранспланта у живого донора дозволяється на підставі висновку консиліуму лікарів відповідного закладу охорони здоров’я чи наукового закладу після його всебічного медичного обстеження і за умови, що завдана здоров’ю донора шкода буде меншою, ніж небезпека для життя, що загрожує реципієнту.
Взяття гомотрансплантанта (за винятком анатомічних матеріалів, здатних до регенерації) у живого донора допускається у випадках, коли реципієнт і донор перебувають у шлюбі або є близькими родичами.
7. Не допускається взяття гомотрансплантантів у живих осіб, які: утримуються у місцях відбування покарань; страждають на тяжкі психічні розлади; мають захворювання, що можуть передатися реципієнту або зашкодити його здоров’ю; надали раніше орган або частину органа для трансплантації. Згода донора повинна бути викладена у письмовій формі.
8. Кваліфікуючі ознаки діянь, що передбачені ч. 2 ст. 143, вказані у ч. 3 ст. 143: безпорадний стан, тобто ситуація, при якій потерпілий не міг в силу свого фізичного або психічного стану в повному обсязі розуміти характер скоюваних над ним дій (неповноліття потерпілого, хворобливий або безсвідомий стан) і не міг протидіяти винній особі, хоча остання і усвідомлювала стан, в якому перебував потерпілий.
9. У випадку порушення правил трансплантації дії винних осіб, що призвели до тяжких наслідків, слід кваліфікувати за відповідною частиною ст. 143 та відповідною статтею чинного Кодексу, яка передбачає завдання тілесних ушкоджень різного ступеня ([]{1_121}ст. 121 та []{1_122}122). Якщо неправильне проведення трансплантації призвело до смерті реципієнта або донора, то дії винних слід кваліфікувати за відповідними частинами ст. 143 і []{1_119}119.
10. Діяння, передбачені ч. 1 ст. 143, можуть бути вчинені як з умислом, так і за необережністю. Діяння, передбачені ч. 2, 3, з суб’єктивного боку характеризуються прямим умислом.
11. Ч. 4 ст. 143 передбачає кримінальну відповідальність за торгівлю органами або тканинами людини.
Під торгівлею слід розуміти будь-який товарно-грошовий обмін у формі купівлі-продажу: за гроші, за майно, за інші цінності.
Об’єктом виступає існуючий порядок трансплантації органів та тканин людини.
З суб’єктивної сторони дане діяння характеризується прямим умислом, а стосовно наслідків — необережністю.
12. Ч. 5 ст. 143 передбачає кваліфікуючі ознаки для діянь, передбачені ч. 2—4 даної статті. До кваліфікуючих ознак законодавець відносить вчинення діянь, передбачених ч. 2—4 ст. 143, за попередньою змовою групою осіб або участь у транснаціональних організаціях.
Група осіб — це стійке об’єднання двох і більше осіб, які спеціально зорганізувалися для спеціальної злочинної діяльності незалежно від наявності попередньої змови між собою (див. коментар до []{1_28}ст. 28).
Транснаціональна організація — це об’єднання людей, діяльність якого стосується двох або більше держав. Об’єднання може бути як легальним, що займається в тому числі і незаконною діяльністю в сфері трансплантації, так і нелегальним.
13. Відповідальність за вчинення даного злочину несуть як спеціальні суб’єкти (ч. 1, 2), так і загальні (ч. 4). Крім того, відповідальність за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 і 2 ст. 143 можуть нести і загальні суб’єкти злочину, які виступають як співучасники (підбурювачі, організатори, посібники).
Відповідальність наступає з досягненням фізичною дієздатною особою 16 років.
Стаття 144.Насильницьке донорство
1. Насильницьке або шляхом обману вилучення крові у людини з метою використання її як донора —
карається позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до двох років, з штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян чи без такого.
2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені щодо неповнолітнього або особи, яка перебувала в безпорадному стані чи в матеріальній залежності від винного, —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
3. Дії, передбачені частинами першою і другою цієї статті, вчинені за попередньою змовою групою осіб або з метою продажу, —
караються позбавленням волі на строк до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Безпосереднім об’єктом злочину виступає порядок надання донором крові та її компонентів, додатковим об’єктом виcтупає життя та здоров’я донора.
2. З об’єктивної сторони насильницьке донорство характеризується як дією, так і бездіяльністю.
3. Відповідно до []{4_220_2}ст. 2 Закону України “Про донорство крові та її компонентів” від 23 червня 1995 р. № 239/95-ВР під донорством слід розуміти добровільний акт волевиявлення людини, що полягає у даванні крові або її компонентів для подальшого безпосереднього використання їх для лікування, виготовлення відповідних лікарських препаратів або використання у наукових дослідженнях.
4. Донором може бути будь-який дієздатний громадянин України віком від 18 років, який пройшов відповідне медичне обстеження і в якого немає медичних протипоказань, визначених Міністерством охорони здоров’я України. Особи, хворі на інфекційні хвороби, що можуть передаватися через кров, або інфіковані збудниками таких хвороб, можуть залучатися до виконання донорської функції лише у разі подальшого використання отриманих від них крові та (або) її компонентів виключно для проведення наукових досліджень, виготовлення діагностикумів та інших продуктів, що не призначаються для введення реципієнтам.
5. Взяття крові та (або) її компонентів дозволяється тільки за умови, що здоров’ю донора не буде заподіяно шкоди. Давання крові може бути як оплатним, так і безоплатним — за бажанням донора. У відповідності з []{4_220_8}ст. 8 Закону України “Про донорство крові та її компонентів” ґарантом захисту прав донора виступає держава.
6. Донорство — це добровільний акт, заснований на розумінні особою важливості виконуваної ним функції. Лише за умови добровільної, свідомої і інформованої згоди донорство може вважатися таким, що не порушує відповідних правил, встановлених чинним законодавством. Добровільний донор повинен бути проінформований про можливі наслідки виконання ним донорських функцій.
Під насильницьким донорством слід розуміти застосування примусу або обману для вилучення крові у людини з метою використання її як донора. Неінформованість донора про можливі негативні наслідки для його здоров’я та життя в результаті виконання ним донорських функцій в правовому трактуванні виступає як вилучення крові шляхом обману.
7. Суб’єктом злочину виступає фізична осудна особа, якій виповнилось 16 років.
8. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, оскільки особа усвідомлювала, що її діяння є протиправним і суспільно небезпечним. Обов’язковою ознакою даного злочину є наявність мети — використання потерпілого як донора.
9. Кваліфікуючі ознаки передбачені []{1_143}ч. 2 і 3 ст. 143:
— потерпілим є неповнолітній;
— потерпілим є особа, яка перебувала в матеріальній або іншій залежності від винного;
— потерпілий перебував в безпорадному стані;
— злочин вчинено за попередньою змовою групою осіб;
— злочин вчинено з корисливою метою (продаж крові або її компонентів).
10. Якщо насильницьке донорство призвело до тілесних ушкоджень різного ступеню тяжкості, то діяння слід кваліфікувати як за відповідною частиною ст. 144, так і за []{1_121}ст. 121 або []{1_122}122. Якщо те ж діяння призвело до смерті потерпілого, то дії винного слід кваліфікувати за ст. 144 і за []{1_119}ст. 119 (вбивство через необережність).
Стаття 145.Незаконне розголошення лікарської таємниці
Умисне розголошення лікарської таємниці особою, якій вона стала відома у зв’язку з виконанням професійних чи службових обов’язків, якщо таке діяння спричинило тяжкі наслідки, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот сорока годин, або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, або виправними роботами на строк до двох років.
1. Безпосереднім об’єктом виступає порядок збереження конфіденційної лікарської інформації. Додатковим об’єктом виступає здоров’я та життя потерпілого.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає в діях, що привели до незаконного розголошення лікарської таємниці
3. Конституція України гарантує охорону честі та достоїнства особи, недоторканність особистого життя, право на охорону здоров’я. Важливе значення в захисті цих конституційних прав відіграє інститут лікарської таємниці. Відповідно до []{4_135_40}ст. 40 Основ законодавства про охорону здоров’я від 19 листопада 1992 р. медичні працівники та інші особи, яким у зв’язку з виконанням професійних та службових обов’язків стало відомо про хворобу, медичне обстеження, огляд та їх результати, інтимну і сімейну сторони життя громадянина, не мають права розголошувати ці відомості, крім передбачених законодавчими актами випадків, тобто коли цього вимагають інтереси охорони здоров’я, або на вимогу слідчо-судових органів.
4. При використанні інформації, що становить лікарську таємницю, в навчальному процесі, науково-дослідній роботі, в тому числі у випадках публікації роботи у спеціальній літературі, повинна бути забезпечена анонімність пацієнта.
5. Інформування третіх осіб про наявність у громадянина певного захворювання повинно відбуватись лише за його згодою. При тяжких захворюваннях лікар повинен проінформувати близьких хворого без інформування самого хворого. Лікар не має права не інформувати хворого та його близьких про інфекційні, венеричні хвороби, про ряд психічних захворювань, враховуючи їх можливу небезпеку для оточуючих. Смерть або вилікування хвороби не може служити причиною розголошення лікарської таємниці. У випадках, які становлять певний інтерес для медичної науки, можливе повідомлення про них у наукових колах. Таке повідомлення повинно бути зроблено таким чином, щоб особа хворого залишалася анонімною.
6. Для кваліфікації діяння як незаконного розголошення лікарської таємниці не має значення спосіб, у який вона була розголошена.
7. Обов’язковим для визнання дій такими, що кваліфікується ст. 145, є настання тяжких наслідків для потерпілого. Під тяжкими наслідками слід розуміти смерть, самогубство потерпілого, психічне захворювання, що були спричинені діями лікаря та ін.
8. Суб’єкт злочину — спеціальний: медичні та фармацевтичні працівники.
9. Суб’єктивна сторона злочину відносно дій характеризується умислом як прямим, так і непрямим, а відносно наслідків — необережністю.
Розділ ІІІ ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ВОЛІ, ЧЕСТІ ТА ГІДНОСТІ ОСОБИ
У []{4_24_0}Кримінальному кодексі України 1960 року окремою главою злочини проти волі не виділялися. Злочини, передбачені []{4_24_157}ст. 123 (незаконне позбавлення волі), []{4_24_158}123-1 (захоплення заручників), []{4_24_159}123-2 (незаконне поміщення до психіатричної лікарні), []{4_24_160}124 (викрадення чужої дитини), були включені до []{4_24_7}глави ІІІ Кримінального кодексу 1960 року “Злочини проти життя, здоров’я, волі та гідності особи”.
Виділення в чинному Кримінальному кодексі окремого розділу, до якого включені злочини проти волі, честі та гідності особи, зумовлене необхідністю, насамперед, практичного, більш чіткого розмежування складів злочинів саме за об’єктом злочинного посягання.
На перший погляд може видатися, що об’єктом посягання злочинів, включених до розділу ІІІ, є лише суспільні відносини, пов’язані із забезпеченням фізичної свободи (волі) особи та її конституційного права на особисту недоторканність. Проте в кожному випадку вчинення злочину проти волі особи (крім злочину, передбаченого []{1_148}ст. 148 чинного Кодексу) так чи інакше є посяганням на честь і гідність особи.
Відповідно до []{4_255_28}ст. 28 Конституції України, кожен має право на повагу до його гідності. Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.
Поняття честі та гідності як моральних категорій суспільства визначені у виданнях енциклопедичного характеру. Стосовно честі і гідності окремої людини — члена суспільства — можна виходити з того, що в кожному випадку з урахуванням принципів та моралі суспільства честь є, насамперед, оцінкою особи з боку суспільства, гідність полягає в самооцінці особи. З урахуванням цього очевидним є те, що будь-яке злочинне посягання на волю особи принижує її честь або гідність.
Стаття 146.Незаконне позбавлення волі або викрадення людини
1. Незаконне позбавлення волі або викрадення людини —
караються обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Ті самі діяння, вчинені щодо малолітнього або з корисливих мотивів, щодо двох чи більше осіб або за попередньою змовою групою осіб, або способом, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, або таке, що супроводжувалося заподіянням йому фізичних страждань, або із застосуванням зброї, або здійснюване протягом тривалого часу, —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою, або такі, що спричинили тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Кримінальна відповідальність за незаконне позбавлення волі існувала і за []{4_24_0}Кримінальним кодексом 1960 року. []{4_24_157}Ст. 123 передбачала відповідальність як за незаконне позбавлення волі, так і за кваліфіковані види його — вчинення злочину способом, небезпечним для життя або здоров’я потерпілого, або якщо злочин супроводжувався заподіянням потерпілому фізичних страждань. Водночас кримінальної відповідальності за викрадення людини не було. Кримінально-караним було лише викрадення дитини (тобто особи, яка не досягла віку 14 років), відповідальність за яке — без кваліфікованих видів —передбачалася у []{4_24_160}ст. 124 Кримінального кодексу 1960 року. Якщо ж мало місце викрадення дорослої людини, то такі дії винного кваліфікувалися в слідчій та судовій практиці за []{4_24_157}ст. 123 Кримінального кодексу 1960 року як незаконне позбавлення волі.
Таким чином, ст. 146 чинного Кодексу є поєднанням старого — []{4_24_157}ст. 123 Кримінального кодексу 1960 року — та чинного: вперше вводиться кримінальна відповідальність саме за викрадення людини (незалежно від її віку).
2. Право кожної людини на свободу та особисту недоторканність закріплене у []{4_255_29}ч. 1 ст. 29 Конституції України. []{4_255_33}Ч. 1 ст. 33 Конституції ґарантує кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, свободу пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Отже, безпосереднім об’єктом злочину, передбаченого ст. 146, є фізична свобода (воля) людини та її особиста недоторканність в частині права на свободу пересування, вільний вибір місця проживання.
3. Об’єктивна сторона злочину — діяння (дія або бездіяльність), яке полягає у незаконному позбавленні волі або викраденні людини.
Незаконне позбавлення волі — це створення зовнішніх перепон вільному пересуванню потерпілого шляхом вчинення активних дій (зв’язування людини, насильницьке утримування особи в певному приміщенні тощо) або шляхом бездіяльності (наприклад, ненадання інваліду засобів пересування особою, яка здійснює за ним догляд).
Способи і засоби створення перепон можуть бути різноманітними. Як способи незаконного позбавлення волі слід розглядати дії винного, спрямовані на утримання потерпілого в будь-якому місці, де він не бажає знаходитися, або поміщення потерпілого в будь-яке місце, звідки він не може вільно вибратися. Цим місцем може бути будь-яке приміщення (квартира, погріб, сарай, склад, ферма, камера в місцях позбавлення волі тощо) або місцевість, в якій за розрахунками винного потерпіла особа не може одержати допомогу і звільнитися (острів, лісовий масив та ін.).
Засобами створення перепон можуть бути застосування до потерпілого фізичного або психічного насильства, погроза застосування такого насильства, обман. В той же час можливе незаконне позбавлення волі особи й без застосування насильства — шляхом використання обставин, в силу яких вільне пересування потерпілого є обмеженим (наприклад, людина випадково втрапила до ями, яку господар викопав для компосту, а останній, знаючи, що самостійно без драбини чи мотузки вибратися з ями неможливо, не допомагає потерпілому), використання безпорадного стану потерпілого (сплячий, хворий, непритомний).
Викрадення людини — це протиправне таємне чи відкрите заволодіння людиною шляхом застосування насильства або обману. Внаслідок викрадення людина позбавляється права не тільки пересуватися, а й вільно обирати місце свого перебування (проживання). Викрадення людини відрізняється від незаконного позбавлення волі тим, що при вчиненні викрадення людина є своєрідним предметом злочину, на який спрямоване злочинне посягання, що підкреслив законодавець, саме таким чином сформулювавши диспозицію ч. 1 ст. 146.
Злочин вважається закінченим з моменту фактичного позбавлення потерпілого права на вільне пересування або обрання місця свого перебування. При вирішенні питання про відповідальність винного необхідно враховувати, що незаконне позбавлення волі або викрадення людини відноситься до так званих триваючих злочинів. Це означає, що юридичній оцінці підлягають всі незаконні дії щодо потерпілого до моменту фактичного його звільнення.
Ч. 2 та 3 ст. 146 передбачають відповідальність за вчинення цього злочину за наявності таких кваліфікуючих ознак — вчинення незаконного позбавлення волі або викрадення людини щодо малолітнього або з корисливих мотивів, щодо двох чи більше осіб або за попередньою змовою групою осіб, або способом, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, або якщо вчинення злочину супроводжувалося заподіянням йому фізичних страждань, або із застосуванням зброї, або здійснюване протягом тривалого часу (ч. 2); вчинення злочину організованою групою або спричинення злочином тяжких наслідків (ч. 3).
Вчинення злочину щодо малолітнього як кваліфікуюча ознака незаконного позбавлення волі або викрадення людини застосовується у тому випадку, коли потерпілим є особа жіночої або чоловічої статі, якій на момент злочину не виповнилося 14 років. При цьому винна особа має усвідомлювати малолітній вік потерпілого.
Наявність у диспозиції ч. 2 ст. 146 корисливих мотивів робить цей елемент суб’єктивної сторони складу злочину однією з кваліфікуючих ознак незаконного позбавлення волі або викрадення людини. Такими мотивами є прагнення до одержання матеріальної вигоди у будь-якому вигляді (отримання майна або права на нього, звільнення від матеріальних витрат тощо). При цьому немає значення, чи винна особа мала право на одержання матеріальної вигоди, чи такого права у неї не було. У разі відсутності права на одержання матеріальної вигоди за наявності інших ознак дії винного можуть бути кваліфіковані за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146 та відповідними частинами []{1_189}ст. 189 (вимагання).
Незаконне позбавлення волі або викрадення двох чи більше осіб має місце, якщо внаслідок злочину фактично позбавлено волі або викрадено двоє або більше потерпілих. Дії винної особи, яка мала намір незаконно позбавити волі або викрасти двох або більше потерпілих, але фактично вчинила злочин щодо одного потерпілого, слід кваліфікувати як закінчений злочин щодо одного потерпілого та замах на злочин, передбачений ч. 2 ст. 146. За змістом закону кримінальна відповідальність за незаконне позбавлення волі або викрадення двох або більше осіб настає виключно в залежності від умислу винного на вчинення злочину щодо двох або більше осіб. Тому перебіг часу між незаконним позбавленням волі одного потерпілого і вчиненням цього злочину щодо інших потерпілих не має значення для наявності в діях винного цієї кваліфікуючої ознаки.
Вчинення злочину способом, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, слід визнавати незаконне позбавлення волі або викрадення людини у разі усвідомлення винним того, що спосіб вчинення злочину є небезпечним для життя та здоров’я потерпілого. Зокрема, таким способом може бути визнане як застосування насильства з метою незаконного позбавлення волі або викрадення потерпілого (несподіваний напад на потерпілого із затулянням рота та носових отворів, здавлюванням шиї тощо), так і застосування насильства, небезпечного для життя і здоров’я потерпілого, під час тримання в ізоляції (наприклад, свідоме залишення потерпілого, який хворий на серцеву недостатність без ліків та медичної допомоги під час нападу хвороби, залишення потерпілого без їжі та води тощо).
Злочин може бути визнаний таким, що супроводжувався заподіянням потерпілому фізичних страждань, якщо внаслідок застосованого до потерпілого насильства або під час тримання в ізоляції останній неодноразово відчував біль. Про наявність в діях винного цієї кваліфікуючої ознаки злочину може свідчити, зокрема, застосування щодо потерпілого катування, побоїв і мордування, створення нестерпних для будь-якої людини умов під час перебування потерпілого в ізоляції (постійний гучний шум, постійна надто висока або надто низька температура в приміщенні, харчування виключно гострими та солоними продуктами без питва та ін.).
Слід зазначити, що застосування насильства при вчиненні злочину, передбаченого ст. 146, не охоплюється цим складом злочину і потребує додаткової кваліфікації за []{1_121}ст. 121, []{1_122}122, []{1_125}125—127. Погрозу вбивством також необхідно кваліфікувати додатково за []{1_129}ст. 129.
Відповідно до []{1_28}ч. 2 ст. 28 вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб матиме місце, якщо його вчинили дві або більше особи, які до початку злочину домовилися про спільну участь у вчиненні злочину. Злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь три і більше особи, які попередньо зорганізувалися у стійке об’єднання для вчинення цього та інших злочинів, об’єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи. (Детальніше про ці кваліфікуючі ознаки див. коментар до []{1_28}ст. 28).
Незаконне позбавлення волі або викрадення людини із застосуванням зброї кваліфікується за ч. 2 ст. 146 в разі, коли при вчиненні злочину винний або винні фактично застосували зброю. Погроза застосування зброї може бути визнана за певних конкретних обставин лише як спосіб вчинення злочину, небезпечний для життя та здоров’я потерпілого.
До зброї слід відносити будь-яку вогнепальну або холодну зброю (рушниці, пістолети, револьвери, самопали, обрізи, кинджали, фінські ножі, кастети тощо) за ознакою спеціального її пристосування для ураження людини. Для вирішення питання про віднесення до зброї знаряддя, яке застосовувалося при вчиненні злочину, обов’язково необхідно призначити проведення криміналістичної експертизи. Не є зброєю вибухівка, вибухові пристрої та боєприпаси.
Незаконне поводження винного зі зброєю має кваліфікуватися додатково за []{1_263}ст. 263.
За незаконне позбавлення волі або викрадення людини, здійснюване протягом тривалого часу, кримінальна відповідальність настає тоді, коли час фактичного обмеження потерпілого у виборі місця перебування та у вільному пересуванні перевищує 72 години. Умови тримання потерпілого в ізоляції, існування або відсутність можливості передати звістку рідним або правоохоронним органам на наявність цієї кваліфікуючої ознаки не впливають.
Незаконне позбавлення волі або викрадення людини визнається таким, що спричинило тяжкі наслідки, в разі настання смерті потерпілого або його рідних чи близьких йому осіб, а також у разі заподіяння потерпілому або зазначеним особам тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило втрату будь- якого органу або його функцій, психічну хворобу або інший розлад здоров’я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину, або переривання вагітності чи непоправне знівечення обличчя. У таких випадках дії винного мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 146 та []{1_115}ст. 115 (умисне вбивство), []{1_119}119 (вбивство через необережність), []{1_120}120 (доведення до самогубства), []{1_121}121 (умисне тяжке тілесне ушкодження) чи []{1_128}128 (необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження) у залежності від форми вини щодо настання наслідків злочину та конкретних обставин вчиненого.
Заподіяння потерпілому або його рідним чи близьким йому особам майнової шкоди у великих або особливо великих розмірах чи істотної шкоди немайнового характеру (втрата постійного місця роботи, постійного місця проживання, непереобрання на виборну посаду тощо) також може бути визнане тяжкими наслідками злочину, передбаченого ст. 146.
Відповідно до []{1_12}ст. 12 злочини, передбачені ч. 1 та 2 ст. 146, є злочинами середньої тяжкості, тяжкими є злочини, передбачені ч. 3 ст. 146.
4. Суб’єкт злочину — загальний: фізична осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилося 16 років.
У разі вчинення злочину службовою особою з використанням своїх службових повноважень, її дії підлягають кваліфікації за відповідними частинами ст. 146 та 365.
5. Суб’єктивна сторона злочину — це вина у формі прямого умислу. Щодо настання тяжких наслідків злочину може мати місце як умисел, так і необережність.
Стаття 147.Захоплення заручників
1. Захоплення або тримання особи як заручника з метою спонукання родичів затриманого, державної або іншої установи, підприємства чи організації, фізичної або службової особи до вчинення чи утримання від вчинення будь-якої дії як умови звільнення заручника —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.
2. Ті самі дії, якщо вони були вчинені щодо неповнолітнього або організованою групою, або були поєднані з погрозою знищення людей, або такі, що спричинили тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від семи до п’ятнадцяти років.
1. На відміну від []{4_24_158}статті 123-1 Кримінального кодексу 1960 року, в чотирьох частинах якої була передбачена відповідальність за захоплення заложників у залежності від мети захоплення та статусу потерпілого (зокрема, його службового становища), ст. 147 чинного Кодексу встановлює відповідальність за захоплення заручників у тих випадках, коли потерпілими є фізичні особи. Захоплення як заручників працівника влади, працівника правоохоронного органу чи їх близьких родичів є самостійним складом злочину, відповідальність за який передбачена []{1_349}ст. 349. Крім того, одна з п’яти частин []{4_24_158}ст. 123-1 (ч. 3) Кримінального кодексу 1960 року встановлювала, що громадяни України не несуть відповідальність за захоплення на території України заложників — фізичних осіб, якщо потерпілі також є громадянами України. Цієї норми ст. 147 чинного Кодексу не містить.
2. Об’єктом злочину, передбаченого ст. 147, є фізична свобода (воля) людини, право її на вільне пересування, особиста недоторканність людини. У разі захоплення заручників, як і при викраденні людини, може йти мова про людину як предмет злочину, в той же час захоплені як заручники люди є потерпілими від злочину.
3. Об’єктивна сторона злочину — активні дії, які полягають у захопленні або триманні особи як заручника. Як правило, захоплення заручників здійснюється шляхом нападу на потерпілих із застосуванням насильства або з погрозою його застосування. При цьому винна особа може застосовувати будь-яку зброю, вибухівку або вибуховий пристрій, а також погрожувати їх застосувати. Незаконне поводження винного зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами утворює самостійний склад злочину, тому дії винного підлягають додатковій кваліфікації за []{1_263}ст. 263. Але можливий і обман, і використання безпорадного стану потерпілих (наприклад, захоплення як заручників хворих, що не пересуваються).
Захоплення особи як заручника може бути вчинене і шляхом викрадення людини. У такому випадку викрадення людини потребує додаткової кваліфікації лише за наявності кваліфікуючих ознак цього злочину, передбачених []{1_146}ч. 2 ст. 146, оскільки вони не охоплюються складом злочину, передбаченого ст. 147.
Тримання особи як заручника за своєю сутністю є незаконним позбавленням волі. Так само, як і захоплення особи як заручника, вчинене шляхом викрадення людини, такі дії винного додатково кваліфікуються як незаконне позбавлення волі людини за []{1_146}ч. 2 ст. 146 лише в разі наявності кваліфікуючих ознак цього злочину.
Якщо під час вчинення злочину потерпілим заподіяні тілесні ушкодження, наносилися побої або щодо них застосовувалися мордування, катування, дії винного необхідно додатково кваліфікувати за відповідними частинами []{1_121}ст. 121, []{1_122}122, []{1_125}125—127. Потребують додаткової кваліфікації за []{1_342}ст. 342, []{1_345}345, []{1_347}347, []{1_350}350 або []{1_352}352, в залежності від обставин вчиненого, дії винного щодо працівників правоохоронних органів або осіб, які виконували свій громадський обов’язок, коли останні вживали заходи щодо припинення злочину і звільнення заручників.
На відміну від незаконного позбавлення волі або викрадення людини захоплення або тримання особи як заручника здійснюється з метою спонукання родичів затриманого, державної або іншої установи, підприємства чи організації, фізичної або службової особи до вчинення чи утримання від вчинення будь-якої дії як умови звільнення заручника. Мета є обов’язковою ознакою складу злочину, передбаченого ст. 147.
Незаконне позбавлення волі або викрадення людини нерідко здійснюється з корисливою метою, але при цьому вимоги винного звертаються виключно до родичів потерпілих або близьких їм осіб. Якщо ж винний висуває вимоги до держави, державної або іншої установи, підприємства чи організації, будь-якої фізичної або службової особи, його дії слід кваліфікувати за відповідною частиною ст. 147.
За змістом диспозиції ч. 1 ст. 147 кримінальна відповідальність може наставати тільки за захоплення особи як заручника, а також тільки за тримання особи як заручника. З урахуванням цього злочин вважається закінченим із моменту захоплення потерпілого або з моменту фактичного позбавлення потерпілого права вільно пересуватися.
Кваліфікуючими ознаками захоплення заручників є — вчинення цього злочину щодо неповнолітнього, або організованою групою, або захоплення заручників, поєднане з погрозою знищення людей, або спричинення злочином тяжких наслідків.
Кваліфікуюча ознака захоплення заручником неповнолітнього має місце, коли потерпілим є особа жіночої або чоловічої статі у віці від 14 до 18 років, якщо винна особа усвідомлювала або мала можливість усвідомлювати неповнолітній вік потерпілого.
Злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь три і більше особи, які попередньо зорганізувалися у стійке об’єднання для вчинення цього та інших злочинів, об’єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення плану, відомого всім учасникам групи (детальніше про цю кваліфікуючу ознаку див. коментар до []{1_28}ст. 28).
Захоплення заручників, поєднане з погрозою знищення людей, не потребує додаткової кваліфікації за []{1_129}ст. 129. Для наявності цієї кваліфікуючої ознаки в діях винного достатньо погрози, висловленої винним на адресу потерпілих, або якщо така погроза висловлена при передачі вимог винного до фізичних або юридичних, а також службових осіб. Про реальність погрози свідчать самі обставини вчинення злочину, особливо якщо при вчиненні злочину застосовується зброя або вибуховий пристрій. Ця кваліфікуюча ознака може мати місце і в разі вчинення злочину щодо одного потерпілого, якщо винний погрожує його знищенням.
Захоплення заручників визнається таким, що спричинило тяжкі наслідки, якщо внаслідок злочину сталася смерть хоча б одного потерпілого або будь-кого з його рідних чи близьких йому осіб, а також у разі заподіяння хоча б одному потерпілому або будь-кому із зазначених осіб тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило втрату будь-якого органу або його функцій, психічну хворобу або інший розлад здоров’я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину, або переривання вагітності чи непоправне знівечення обличчя. У таких випадках дії винного мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених []{1_146}ч. 3 ст. 146 та []{1_115}п. 3 ч. 2 ст. 115 (умисне вбивство заручника), []{1_119}ст. 119 (вбивство через необережність), []{1_120}120 (доведення до самогубства), []{1_121}ч. 2 ст. 121 (умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене з метою залякування потерпілого або інших осіб) чи []{1_128}ст. 128 (необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження) у залежності від форми вини щодо настання наслідків злочину та конкретних обставин вчиненого.
Умисні дії винного, внаслідок яких сталася смерть потерпілого з числа заручників, який намагався чинити опір і припинити злочинні дії, спрямовані на захоплення заручників або тримання заручників, слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 147 та []{1_115}п. 3, 8 ч. 2 ст. 115. Умисні дії винного, внаслідок яких сталася смерть сторонньої особи, намагалася припинити злочин, підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 147 та []{1_115}п. 8 ч. ст. 115. Якщо стороння особа була працівником правоохоронного органу і про це було відомо винному, дії останнього мають кваліфікуватися ще й за []{1_348}ст. 348.
Заподіяння потерпілому, а так само його родичам, державній або іншій установі, підприємству чи організації, фізичній або службовій особі майнової шкоди у великих або особливо великих розмірах чи істотної шкоди немайнового характеру (наприклад, продаж житла для виконання вимог винного про передачу певної грошової суми) також може бути визнане тяжкими наслідками злочину, передбаченого ст. 147.
Відповідно до []{1_12}ст. 12 злочин, передбачений ч. 1 ст. 147, є тяжким, а злочини, передбачені ч. 2 ст. 147, є особливо тяжкими.
4. Суб’єктом злочину, відповідно до []{1_22}ч. 2 ст. 22, є фізична осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилося 14 років.
У разі вчинення злочину службовою особою з використанням своїх службових повноважень її дії підлягають кваліфікації за відповідними частинами ст. 147, []{1_365}365.
5. Суб’єктивна сторона злочину — це вина у формі прямого умислу. Щодо настання тяжких наслідків злочину може мати місце як умисел, так і необережність.
Стаття 148.Підміна дитини
Підміна чужої дитини, вчинена з корисливих або інших особистих мотивів, —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
1. Ст. 148 чинного Кодексу відрізняється від []{4_24_160}ст. 124 Кримінального кодексу 1960 року тим, що остання передбачала відповідальність не тільки за підміну чужої дитини, а й за її викрадення. Зараз відповідальність за викрадення людини (незалежно від її віку) встановлена окремою []{1_146}ст. 146.
2. Об’єктом злочинного посягання є суспільні відносини, які забезпечують особисту недоторканність людини, незалежно від її віку. Враховуючи неспроможність дитини усвідомити порушення її прав та захистити порушене право, за змістом ст. 148 кримінальна відповідальність за підміну чужої дитини настає, коли потерпіла особа чоловічої або жіночої статі не досягла віку 14 років.
3. Об’єктивна сторона злочину — активні дії, спрямовані на підміну, тобто заміну іншою, новонародженої або грудної дитини (немовляти), дитини дошкільного віку або школяра, які вчинюються з корисливих або інших особистих мотивів. Заміна живої дитини мертвою або навпаки — заміна мертвої дитини живою підпадають під ознаки складу злочину, передбаченого ст. 148.
Місцем вчинення злочину може бути лікарня, пологовий будинок (державні або приватні), дитячі установи та заклади незалежно від форми власності, сквер, дитячий майданчик, інша відкрита місцевість, квартира батьків дитини або квартира нянечки тощо.
Найчастіше вчинюється підміна чужої новонародженої або грудної дитини (немовляти), оскільки одразу виявити підміну такої дитини дуже складно. Проте не виключається, наприклад, підміна чужого трьохрічного хлопчика своєю власною донькою дошкільного віку особою, яка хоче мати тільки дитину-хлопчика.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, а також наявністю у винної особи корисливих або інших особистих мотивів, які є обов’язковою ознакою складу злочину, передбаченого ст. 148.
Корисливі мотиви полягають у прагненні винного до безпосереднього збагачення або одержання права на майно у майбутньому тощо. Інші особисті мотиви — помста, неприязні відносини між винним та батьками або родичами дитини, бажання мати дитину в разі нездатності матері народити живу здорову дитину та ін.
5. Суб’єктом злочину є фізична осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилося 16 років.
Якщо підміна дитини вчинена службовою особою з використанням свого службового становища або з вчиненням службового підроблення, такі дії мають кваліфікуватися додатково за []{1_364}ст. 364—366.
Неналежне виконання медичним працівником, який не є службовою особою, обов’язків щодо охорони життя та здоров’я дітей або своїх професійних обов’язків, внаслідок чого сталася підміна (заміна) дитини, може кваліфікуватися за []{1_137}ч. 2 ст. 137 або []{1_140}ст. 140 за ознакою спричинення інших тяжких наслідків.
Стаття 149.Торгівля людьми або інша незаконна угода щодо передачі людини
1. Продаж, інша оплатна передача людини, а так само здійснення стосовно неї будь-якої іншої незаконної угоди, пов’язаної із законним чи незаконним переміщенням за її згодою або без згоди через державний кордон України для подальшого продажу чи іншої передачі іншій особі (особам) з метою сексуальної експлуатації, використання в порнобізнесі, втягнення у злочинну діяльність, залучення в боргову кабалу, усиновлення (удочеріння) в комерційних цілях, використання у збройних конфліктах, експлуатації її праці, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
2. Ті самі дії, вчинені щодо неповнолітнього, кількох осіб, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з використанням службового становища або особою, від якої потерпілий був у матеріальній або іншій залежності, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з конфіскацією майна або без такої.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою або пов’язані з незаконним вивезенням дітей за кордон чи неповерненням їх в Україну, або з метою вилучення у потерпілого органів чи тканин для трансплантації чи насильницького донорства, або якщо вони спричинили тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років з конфіскацією майна.
1. Кримінальна відповідальність за торгівлю людьми існує в Україні з 1998 р. []{4_24_161}Ст. 124-1 Кримінального кодексу 1960 року визначала торгівлю людьми як відкрите чи таємне заволодіння людиною з метою її експлуатації. Практика виявлення таких злочинів, розслідування та судового розгляду справ про ці злочини довела помилковість такого визначення, оскільки в більшості випадків факт заволодіння людиною мав місце не на території України, а за кордоном, а то й взагалі заволодіння людиною було відсутнє — щодо потерпілих застосовувався обман або шантаж. Редакція ст. 149 чинного Кодексу є більш вдалою, визначення торгівлі людьми відповідає міжнародним нормам, зокрема визначенню поняття “торгівля людьми” в []{4_395_0}Протоколі про запобігання і припинення торгівлі людьми, особливо жінками та дітьми, і покарання до неї, який доповнює Конвенцію Організації Об’єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності, прийняту резолюцією Генеральної Асамблеї 15 листопада 2000 р., до якої Україна приєдналася.
2. Об’єктом злочину є суспільні відносини, що ґарантують право кожної людини на фізичну свободу (волю) та особисту недоторканність, захищають її гідність. У разі вчинення торгівлі людьми потерпіла особа, якою може бути особа будь-якої статі і будь-якого віку, фактично стає предметом злочину, як і в разі викрадення людини. Наявність або відсутність у потерпілої особи громадянства України значення не має.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у здійсненні активних дій, спрямованих на експлуатацію людини з отриманням прибутку.
У диспозиції ч. 1 ст. 149 зазначено, що торгівля людьми може здійснюватися у таких формах:
— продаж людини;
— інша оплатна передача людини;
— здійснення стосовно людини будь-якої іншої незаконної угоди, пов’язаної із законним чи незаконним переміщенням за її згодою або без згоди через державний кордон України для подальшого продажу чи іншої передачі іншій особі (особам).
Для наявності складу злочину, передбаченого ст. 149, достатньо вчинення злочинних дій хоча б в одній із зазначених форм.
Продаж людини полягає у здійсненні щодо потерпілого угоди купівлі-продажу, в якій потерпіла особа виступає як предмет цієї угоди (товар). Угода може бути укладена як письмово, так і в усній формі. При цьому продавець бере на себе зобов’язання передати людину покупцю, а покупець зобов’язується заплатити за це.
Іншою оплатною передачею людини є дії, які зовні не містять ознак купівлі-продажу, наприклад, передача винним свого сина для роботи на фермі кредитора замість повернення боргу.
Здійснення стосовно людини будь-якої іншої незаконної угоди, пов’язаної із законним чи незаконним переміщенням за її згодою або без згоди через державний кордон України для подальшого продажу чи іншої передачі іншій особі (особам), передбачає, по-перше, незаконність угоди стосовно потерпілої особи, по-друге, переміщення потерпілої особи через державний кордон України, тобто за межі України, для подальшого продажу чи іншої передачі.
Незаконність угоди може полягати в завідомо неправдивих даних щодо місця, умов та оплати праці, які винний повідомив потерпілій особі тощо. Внесення завідомо неправдивих даних у документи, які використовуються для виїзду потерпілої особи за межі України, утворює самостійний склад злочину і потребує додаткової кваліфікації за відповідною частиною []{1_358}ст. 358. Оскільки незаконне переміщення потерпілої особи через державний кордон України охоплюється диспозицією ч. 1 ст. 149, додаткова кваліфікація таких дій винного ще й за []{1_331}ст. 331 не потрібна.
Мета є обов’язковою ознакою складу злочину, передбаченого ст. 149. Торгівля людьми може здійснюватися з метою сексуальної експлуатації, використання в порнобізнесі, втягнення у злочинну діяльність, залучення в боргову кабалу, усиновлення (удочеріння) в комерційних цілях, використання у збройних конфліктах, експлуатації праці. Злочин, передбачений ч. 3 ст. 149, вчинюється з самостійною метою — для вилучення у потерпілого органів чи тканин для трансплантації чи насильницького донорства.
Злочин вважається закінченим із моменту фактичної передачі винним як предмету людини, стосовно якої здійснено продаж або іншу незаконну угоду, іншій стороні з метою, визначеною у законі. Недосягнення мети з причин, незалежних від волі винного (наприклад, при обстеженні у клініці виявилося, що особа, вивезена з метою вилучення нирки, хворіє на СНІД; вивезена для сексуальної експлуатації жінка, виявивши дійсні умови праці, втекла і заявила про вчинений щодо неї злочин у поліцію та ін.), на кваліфікацію злочину як закінченого не впливає.
Кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його щодо неповнолітнього, кількох осіб, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з використанням службового становища або особою, від якої потерпілий був у матеріальній або іншій залежності (ч. 2 ст. 149); вчинення злочину організованою групою або якщо злочинні дії пов’язані з незаконним вивезенням дітей за кордон чи неповерненням їх в Україну, або з метою вилучення у потерпілого органів чи тканин для трансплантації чи насильницького донорства, або якщо вони спричинили тяжкі наслідки (ч. 3 ст. 149).
За ч. 2 ст. 149 кваліфікується торгівля людьми в разі, коли завідомо для винного хоча б один з потерпілих був неповнолітнім, тобто на момент вчинення цього злочину не досяг віку 18 років.
Торгівля людьми, вчинена щодо кількох осіб, буде мати місце в разі здійснення винним продажу, оплатної передачі або іншої незаконної угоди з метою експлуатації принаймні двох або більше осіб. Дії винної особи, яка мала єдиний намір вчинити торгівлю людьми щодо кількох осіб, але фактично здійснила незаконну угоду щодо однієї особи, слід кваліфікувати як закінчений злочин щодо одного потерпілого та замах на злочин, передбачений ч. 2 ст. 149 за ознакою його вчинення щодо кількох осіб.
Торгівля людьми відноситься до так званих продовжуваних злочинів, тобто можлива ситуація, коли особа має єдиний умисел на здійснення продажу, оплатної передачі або іншої незаконної угоди щодо кількох осіб, але здійснює всі дії не одночасно, а поетапно щодо кожної потерпілої особи. Такі дії не можуть кваліфікуватися за ознакою повторності. За ознакою повторності за ч. 2 ст. 149 мають кваліфікуватися дії винного, вчинені щодо різних потерпілих, у різний проміжок часу, не об’єднані єдиним умислом, які свідчать про багатоепізодність вчинення злочину.
Відповідно до []{1_28}ч. 2 ст. 28 вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб матиме місце, якщо його вчинили дві або більше особи, які до початку злочину домовилися про спільну участь у вчиненні злочину. Злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь три і більше осіб, які попередньо зорганізувалися у стійке об’єднання для вчинення цього та інших злочинів, об’єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи (детальніше про ці кваліфікуючі ознаки див. коментар до []{1_28}ст. 28).
Враховуючи специфіку злочину, передбаченого ст. 149 і яка полягає в тому, що тільки одна із сторін, яка вчинює незаконну угоду щодо людини, може перебувати на території України; в деяких країнах, наприклад, у Російській Федерації, відсутня кримінальна відповідальність за торгівлю людьми, — при вирішенні питання щодо відповідальності співучасників торгівлі людьми слід керуватися міжнародними нормами, які передбачають співпрацю країн у боротьбі з торгівлею людьми, та законодавством України.
Вчинення торгівлі людьми, пов’язаної з незаконним вивезенням дітей за кордон чи неповерненням їх в Україну, кваліфікується за ознакою, передбаченою ч. 3 ст. 149, у разі порушення винною особою встановлених в Україні правил виїзду за кордон дітей у віці до 18 років або в разі, якщо вивезені за кордон хоча б і на законних підставах діти у віці до 18 років не повернулися в Україну в термін повернення, зазначений у виїзних документах. Слід звернути увагу на те, що потерпілими дітьми можуть бути особи чоловічої або жіночої статі віком до 18 років, оскільки саме так визначається статус дитини в контексті визначення поняття “торгівля людьми” в []{4_395_0}Протоколі про запобігання і припинення торгівлі людьми, особливо жінками та дітьми, і покарання до неї, що доповнює Конвенцію Організації Об’єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності, прийняту резолюцією Генеральної Асамблеї 15 листопада 2000 р. Вивезення дітей за кордон чи неповернення їх в Україну не може розглядатися як тяжкі наслідки злочину, оскільки ці наслідки злочину законодавцем виділені як окрема кваліфікуюча ознака злочину.
Тяжкими наслідками торгівлі людьми можуть визнаватися настання смерті потерпілої особи або спричинення потерпілій особі тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило втрату будь-якого органу або його функцій, психічну хворобу або інший розлад здоров’я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину, або переривання вагітності чи непоправне знівечення обличчя. В таких випадках дії винного мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 149 та []{1_115}ст. 115 (умисне вбивство), []{1_119}119 (вбивство через необережність), []{1_120}120 (доведення до самогубства), []{1_121}121 (умисне тяжке тілесне ушкодження) чи []{1_128}128 (необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження), у залежності від форми вини щодо настання наслідків злочину та конкретних обставин вчиненого.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується наявністю прямого умислу на торгівлю людьми та мети, визначеної у ч. 1, 3 ст. 149.
5. Суб’єкт злочину — це фізична осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилося 16 років.
Ч. 2 ст. 149 передбачає відповідальність за вчинення злочину спеціальним суб’єктом — з використанням службового становища або особою, від якої потерпілий був у матеріальній або іншій залежності. При цьому дії винного, які полягають у вчиненні службового підроблення, потребують додаткової кваліфікації за []{1_364}ст. 364—366.
Можливість застосування як кваліфікуючої ознаки торгівлі людьми відносно вчинення злочину особою, від якої потерпілий був у матеріальній або іншій залежності, вимагає ретельного з’ясування. Неповнолітні можуть бути у залежності від батьків, вихователів, піклувальників, а дорослі — від кредиторів.
Стаття 150.Експлуатація дітей
1. Експлуатація дітей, які не досягли віку, з якого законодавством дозволяється працевлаштування, шляхом використання їх праці з метою отримання прибутку —
карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені щодо кількох дітей або якщо вони спричинили істотну шкоду для здоров’я, фізичного розвитку або освітнього рівня дитини, або поєднані з використанням дитячої праці в шкідливому виробництві, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Ця стаття є новою в Кримінальному кодексі і передбачає кримінально-правовий захист прав дитини. У []{4_255_52}ч. 2 ст. 52 Конституції України прямо зазначено, що будь-яке насильство над дитиною та її експлуатація переслідуються за законом.
Встановлення кримінальної відповідальності за експлуатацію дітей є імплементацією []{4_66_35}ст. 34, []{4_66_37}36 Конвенції про права дитини, що прийнята Генеральною Асамблеєю ООН 20 листопада 1989 р.
За []{4_24_0}Кримінальним кодексом 1960 року відповідальність за грубе порушення законодавства про працю, зокрема, яке регулює умови праці неповнолітніх, могла нести тільки службова особа державного або громадського підприємства, установи чи організації ([]{4_24_171}ст. 133) або фізична особа в разі вчинення торгівлі людьми ([]{4_24_161}ст. 124-1), якщо злочин було вчинено щодо дитини.
2. Об’єктом злочину є суспільні відносини, що ґарантують право кожної людини, незалежно від її віку, на свободу, на вільний розвиток особистості, на освіту. Особливість об’єкту злочинного посягання зумовлена тим, що дитина в силу свого віку не може сама захистити свої права.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у здійсненні активних дій, спрямованих на експлуатацію дітей шляхом використання їх праці з отриманням прибутку.
Потерпілими від злочину можуть бути особи чоловічої або жіночої статі, які на момент вчинення злочину щодо них не досягли 16 років, оскільки відповідно до вимог []{4_40_209}ст. 188 Кодексу законів про працю України, за загальним правилом на роботу приймаються особи віком не молодші 16 років. Працевлаштування неповнолітніх у віці від 14 до 16 років можливе лише на легку роботу і за умови згоди на працевлаштування дитини хоча б одного з батьків.
Кодекс законів про працю України встановлює інші пільгові умови роботи неповнолітніх: скорочений робочий тиждень, заборону працювати вночі або понаднормово, у вихідні та святкові дні, у шкідливих або небезпечних умовах.
Мета отримання прибутку є обов’язковою ознакою складу злочину, передбаченого ст. 150.
Кваліфікуючими ознаками експлуатації дітей є вчинення його щодо кількох дітей або спричинення злочином істотної шкоди для здоров’я, фізичного розвитку або освітнього рівня дитини, або експлуатація дітей, поєднана з використанням дитячої праці в шкідливому виробництві. За наявності саме цих кваліфікуючих ознак настає відповідальність за ч. 2 ст. 150.
Вчинення злочину щодо кількох дітей означає, що винний вчинює експлуатацію двох або більше дітей, яким не виповнилося 16 років, про що винний достовірно обізнаний.
Для застосування кваліфікуючої ознаки “спричинення злочином істотної шкоди для здоров’я, фізичного розвитку або освітнього рівня дитини” обов’язковим є призначення та проведення комплексної психологічної експертизи щодо неповнолітнього потерпілого.
Термін “шкідливе виробництво” визначається у []{4_40_211}ст. 190 Кодексу законів про працю України. Таким може бути визнане будь-яке виробництво з умовами праці, які у фізичному (ливарне виробництво) або моральному (ігорний бізнес, торгівля спиртними напоями тощо) відношенні є шкідливими для неповнолітнього.
4. Суб’єктивна сторона злочину — прямий умисел на експлуатацію дітей з метою отримання прибутку.
5. Суб’єкт злочину — загальний: фізична осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилося 16 років.
Стаття 151.Незаконне поміщення в психіатричний заклад
1. Поміщення в психіатричний заклад завідомо психічно здорової особи —
карається арештом на строк від трьох до шести місяців або обмеженням волі на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, що спричинило тяжкі наслідки, —
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Відповідальність за незаконне поміщення в психіатричну лікарню завідомо психічно здорової особи передбачалася []{4_24_159}ст. 123-2, якою Кримінальний кодекс 1960 року було доповнено в лютому 1988 р. Ст. 151 чинного Кодексу встановлює відповідальність як за незаконне поміщення в психіатричний заклад завідомо психічно здорової особи, так і за заподіяння такими діями тяжких наслідків.
2. Об’єктом злочину є не тільки фізична свобода (воля) людини, а й її психічне здоров’я, що спеціально підкреслено в диспозиції ч. 1 ст. 151.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у здісненні діяння (дії або бездіяльності), спрямованого на незаконне поміщення в психіатричний заклад завідомо психічно здорової особи. Потерпілим може бути особа будь-якої статі незалежно від віку, яка є психічно здоровою, про що достовірно відомо винному.
Для кваліфікації дій винного за ст. 151 немає значення, до якого психіатричного закладу (відкритого або закритого типу, державного або недержавного, в лікарню або диспансер) поміщено потерпілого. Але як посягання на волю потерпілого буде розглядатися лише поміщення його в стаціонарне відділення психіатричного закладу.
Злочин вважається закінченим з моменту фактичного поміщення завідомо психічно здорової особи на стаціонарне обстеження або лікування в психіатричний заклад.
Єдиною кваліфікуючою ознакою незаконного поміщення в психіатричний заклад є спричинення цим злочином тяжких наслідків, які можуть виражатися або в настанні смерті потерпілого, або в заподіянні йому тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило втрату будь-якого органу або його функцій, психічну хворобу або інший розлад здоров’я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину, або переривання вагітності чи непоправне знівечення обличчя.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується наявністю прямого умислу.
5. Суб’єкт злочину — фізична осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилося 16 років.
Санкція обох частин ст. 151 передбачає обов’язкове застосування до засудженого додаткового покарання — позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. З огляду на це можна зробити висновок, що суб’єктом злочину можуть бути, насамперед, особи, які є опікунами або піклувальниками потерпілого, а також працівники медичних закладів, члени лікарської експертної комісії тощо.
Службова особа, яка вчинила злочин, передбачений ст. 151, може нести відповідальність ще й за []{1_364}ст. 364 (зловживання владою або службовим становищем) або []{1_365}365 (перевищення влади або службових повноважень) та []{1_366}366 (службове підроблення).
6. Злочин, передбачений ч. 1 ст. 151, є злочином невеликої тяжкості; злочин, передбачений ч. 2 ст. 151 відноситься до злочинів середньої тяжкості.
Розділ IV ЗЛОЧИНИ ПРОТИ СТАТЕВОЇ СВОБОДИ ТА СТАТЕВОЇ НЕДОТОРКАНОСТІ ОСОБИ
Стаття 152.Згвалтування
1. Згвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
2. Згвалтування, вчинене повторно або особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями []{1_153}153—155 цього Кодексу, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
3. Згвалтування, вчинене групою осіб, або згвалтування неповнолітньої чи неповнолітнього —
карається позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.
4. Згвалтування, що спричинило особливо тяжкі наслідки, а також згвалтування малолітньої чи малолітнього —
карається позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років.
1. Зґвалтуванням є вчинення статевого акту чоловіка з жінкою природним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи.
Даний у законі перелік неправомірних дій (застосування фізичного насильства, погрози його застосування або в разі безпорадного стану потерпілої особи), які за наявності хоча б однієї з них обумовлюють факт зґвалтування, є вичерпним. Не є зґвалтуванням вступ у статевий контакт з жінкою шляхом введення її в оману, наприклад обіцянка вступити з нею в шлюб.
Потерпілою особою від цього злочину може бути як жінка, так і чоловік, незалежно від роду занять, попередньої поведінки та стосунків з суб’єктом злочину (перебування у фактичному або юридичному шлюбі або інших родинних стосунках).
2. Об’єктом злочину є статева свобода та здоров’я жінки або чоловіка.
3. Об’єктивна сторона характеризується здійсненням статевого акту проти (при фізичному насильстві або погрозі його застосування) або опріч (при використанні безпорадного стану потерпілої особи) волі особи.
4. Суб’єктом зґвалтування, тобто безпосереднім виконавцем статевого акту або співвиконавцем, може бути особа чоловічої або жіночої статі, яка досягла 14-річного віку, на відміну від []{4_24_0}Кримінального Кодексу 1960 року, де суб’єктом злочину могла бути тільки особа чоловічої статі.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом: особа усвідомлює, що здійснює статевий акт з потерпілою особою з застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, і бажає цього. Метою зґвалтування є вчинення статевого акту. Мотивами можуть бути бажання задоволення статевої пристрасті, помста, бажання скомпрометувати особу тощо.
У справах про замах на зґвалтування має бути встановлено, що насильницькі дії особа вчинила з метою вступу у статеві зносини, тобто чи мало місце фізичне насильство або погроза його застосування з метою подолання опору потерпілої особи, з яких причин злочин не було доведено до кінця. У зв’язку з цим, потрібно відрізняти замах на зґвалтування від інших злочинних посягань на честь, гідність і недоторканнність особи (задоволення статевої пристрасті неприродним способом, заподіяння тілесних ушкоджень тощо) (див. []{4_120_18}п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини” від 27 березня 1992 р. № 4).
6. Зґвалтування вважається закінченим злочином з моменту початку насильницького статевого акту. Закінчення насильником статевого акту в фізіологічному розумінні для визнання зґвалтування закінченим злочином не вимагається (див. []{4_120_6}абз. 3 п. 6 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України).
7. Фізичне насильство при зґвалтуванні виражається в діях, які позбавляють особу можливості чинити опір (утримання силою, зв’язування, нанесення тілесних ушкоджень, позбавлення життя тощо).
Застосування сили до потерпілої особи без заподіяння їй тілесних ушкоджень або з заподіянням їй легких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень підлягає кваліфікації за ч. 1 ст. 152. Додаткової кваліфікації за іншими статтями про злочини проти особи не потрібно, оскільки заподіяння шкоди здоров’ю у вказаних межах охоплюється диспозицією статті чинного Кодексу про відповідальність за зґвалтування.
Заподіяння при зґвалтуванні тяжких тілесних ушкоджень, від яких сталася смерть потерпілої особи, слід розглядати як настання особливо тяжких наслідків, передбачених ч. 4 ст. 152, тому додаткова кваліфікація за []{1_121}ч. 2 ст. 121 не потрібна.
8. Погроза, що застосовується як засіб подолання опору потерпілої особи, являє собою залякування висловлюваннями, жестами чи іншими діями про застосування фізичного насильства до потерпілої особи чи до її родичів (наприклад, до дитини). Погроза повинна сприйматись як реальна, виходячи з обстановки, що склалася (оточення потерпілої особи групою осіб, глухе та безлюдне місце, нічний час, зухвале, грубе і настирливе домагання вступити в статевий зв’язок тощо).
Погроза вбивством повністю охоплюється складом злочину, передбаченого ст. 152, і додаткової кваліфікації за []{1_129}ст. 129 не потребує.
9. Зґвалтування слід визнавати вчиненим з використанням безпорадного стану потерпілої особи у випадках, коли вона за своїм фізичним або психічним станом (малолітній вік, фізичні вади, розлад душевної діяльності, хворобливий або непритомний стан тощо) не могла розуміти характеру і значення вчинюваних з нею дій або не могла чинити опір насильнику, який міг і повинен був усвідомлювати, що потерпіла особа знаходиться саме в такому стані.
Для визнання зґвалтування вчиненим з використанням безпорадного стану потерпілої особи внаслідок алкогольного, наркотичного сп’яніння не має значення, чи винний(а) привів потерпілу особу до такого стану (наприклад, дав наркотик, снотворне тощо), чи вона (він) знаходилась (знаходився) у безпорадному стані незалежно від його (її) дій.
Проте факт скоєння статевого акту з особою, яка перебувала у стані сп’яніння, викликаного прийняттям будь-яких засобів, не може розглядатись як зґвалтування, якщо не буде доведено, що сп’яніння призвело її до безпорадного стану, в якому вона не могла розуміти значення вчинюваних з нею дій або не могла чинити опір.
10. Зґвалтування вчиненим повторно визнається при вчиненні двох або більше зґвалтувань, передбачених будь-якою частиною цієї статті при наявності обвинувального вироку. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинене зґвалтування особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Зґвалтування, вчинене особою, яка раніше вчинила будь- який із злочинів, передбачених []{1_153}ст. 153—155, незалежно від того, чи була вона засуджена за раніше вчинене зґвалтування або за будь-який із злочинів, передбачених []{1_153}ст. 153—155, чи була вона виконавцем або іншим співучасником цих злочинів, підлягає кваліфікації за ч. 2 ст. 152.
11. Згідно із []{4_23_36}ст. 27 КПК України справи про зґвалтування без обтяжуючих обставин порушуються не інакше, як за скаргою потерпілої особи, тому при вчиненні двох зґвалтувань без обтяжуючих ознак приводом до порушення справи за ч. 2 ст. 152 є подача скарги потерпілою особою від першого злочину або подача скарг обома потерпілими особами. Якщо потерпіла особа від першого злочину не порушувала питання про притягнення винного (винної) до кримінальної відповідальності, то наступне вчинення ним (нею) зґвалтування іншої потерпілої не може розцінюватись як повторний злочин. У такому випадку, за наявності скарги про порушення справи лише потерпілою особою від другого зґвалтування, дії винного (винної) мають кваліфікуватися за ч. 1 ст. 152.
12. Зґвалтування, вчинене групою осіб, має місце тоді, коли воно скоюється двома чи більше особами, кожна з яких має усі ознаки загального суб’єкта злочину і безпосередньо, тобто в якості співвиконавця, бере участь в процесі зґвалтування, незалежно від наявності чи відсутності попередньої змови між учасниками злочину.
Якщо винні особи діяли погоджено щодо кількох потерпілих, хоча кожен з них мав на меті і зґвалтував одну потерпілу особу, дії кожного підлягають кваліфікації як зґвалтування, вчинене групою осіб. Посилання на []{1_28}ст. 28 в даному випадку не потрібно.
Дії особи, яка не вчинила і не мала наміру вчинити статевий акт, але безпосередньо застосувала фізичне насильство, погрозу його застосування чи довела потерпілу особу до безпорадного стану з метою зґвалтування її іншою особою, повинні розглядатись як співвиконавство у цьому злочині.
Кваліфікацію дій таких співвиконавців потрібно здійснювати без посилання на []{1_27}ст. 27.
Дії учасника групового зґвалтування підлягають кваліфікації за ч. 3 ст. 152 і в тому разі, коли інші учасники злочину через неосудність ([]{1_19}ст. 19), недосягнення віку, з якого настає кримінальна відповідальність ([]{1_22}ст. 22), або з інших передбачених законом підстав не були притягнуті до кримінальної відповідальності.
13. Неповнолітніми потерпілими від зґвалтування слід вважати осіб віком від 14 до 18 років, малолітніми — осіб, яким на момент злочину не виповнилось 14 років. На кваліфікацію зґвалтування неповнолітньої (неповнолітнього) не впливають такі можливі фактори, як те, що він (вона) одружений (одружена), має дитину, досяг (досягла) шлюбного віку або статевої зрілості тощо.
Застосовуючи закон про кримінальну відповідальність за зґвалтування неповнолітньої (неповнолітнього) або малолітньої (малолітнього), слід мати на увазі, що кваліфікація цих злочинів за ч. 3 або 4 ст. 152 можлива лише у випадках, коли винна особа знала або допускала, що вчинює насильницький статевий акт з неповнолітньою (неповнолітнім) або малолітньою (малолітнім), а так само, коли вона могла і повинна була це передбачати. Неповнолітній або малолітній вік потерпілої (потерпілого) не може бути підставою для кваліфікації зґвалтування за ч. 3 чи 4 цієї статті, якщо буде доведено, що винний сумлінно помилявся щодо фактичного віку потерпілої (потерпілого).
14. Особливо тяжкими наслідками, що дають підстави кваліфікувати дії винної особи за ч. 4 ст. 152, можуть бути визнані смерть або самогубство потерпілої, втрата будь-якого органу чи його функцій, душевна хвороба або інший розлад здоров’я, поєднані зі стійкою втратою працездатності не менше ніж на одну третину, непоправне знівечення обличчя, переривання вагітності чи втрата здатності до дітонародження, а так само зараження вірусом імунодефіциту людини або сифілісом, що сталися внаслідок зґвалтування.
Спірним є питання про те, чи вважати тяжкими наслідками зґвалтування вагітність потерпілої, зараження її венеричними хворобами (крім сифілісу). З огляду на те, що в абсолютній більшості випадків зґвалтування потерпіла, яка завагітніла, змушена переривати вагітність, і може втратити здатність до дітонародження, на нашу думку, вагітність потерпілої також слід оцінювати як тяжкий наслідок цього злочину. Так само може бути визнано тяжкими наслідками зґвалтування зараження потерпілої особи іншими венеричними хворобами (крім сифілісу), якщо наявність їх призвела до втрати здатності до дітонародження.
Слід мати на увазі, що відповідальність за особливо тяжкі наслідки зґвалтування настає як тоді, коли винний передбачав їх можливість, так і коли він міг і повинен був їх передбачити. Таким чином, вина особи щодо наслідків може бути як умисною, так і необережною.
Зґвалтування чи замах на зґвалтування, поєднані із заподіянням потерпілій особі тілесного ушкодження, визнаного тяжким лише за ознакою небезпечності для життя на момент його заподіяння, не можуть вважатися такими, що спричинили особливо тяжкі наслідки. Такі дії підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами []{1_121}ст. 121 і 152.
Не є особливо тяжкими наслідками при зґвалтуванні завідоме поставлення потерпілої особи в загрозу зараження вірусом імунодефіциту людини або сифілісом, якщо захворювання не настало. Такі дії належить кваліфікувати за сукупністю ст. 152 і []{1_130}ч. 1 ст. 130.
15. Вбивство, вчинене в процесі зґвалтування чи відразу після нього, необхідно кваліфікувати за []{1_115}п. 10 ст. 115 як поєднане із зґвалтуванням та за ч. 4 ст. 152 — за ознакою зґвалтування, що спричинило особливо тяжкі наслідки. У випадках, коли вбивство з метою приховати зґвалтування вчинено через деякий час (при наявності розриву в часі), дії винної особи належить кваліфікувати за відповідною частиною ст. 152 і []{1_115}п. 9 ст. 115 як вбивство з метою приховати інший злочин.
16. Добровільна відмова при незакінченому злочині ([]{1_17}ст. 17) від вчинення зґвалтування виключає відповідальність за готування до злочину або замах на злочин, якщо при цьому особа усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця. Для визначення відмови від зґвалтування потрібно встановити, що особа, маючи реальну можливість довести злочин до кінця, відмовилась від цього і з власної волі припинила дії. Особа, яка добровільно відмовилась від доведення зґвалтування до кінця, підлягає кримінальній відповідальності лише в тому разі, якщо фактично вчинене нею діяння містить склад іншого злочину. Наприклад, особа, маючи намір вчинити зґвалтування, наносить потерпілій особі тяжке тілесне ушкодження для подолання опору, після цього за своєю власною волею не переходить до статевого контакту з потерпілою особою, хоча має реальну можливість доведення злочину до кінця. В цьому випадку дії особи кваліфікуються за []{1_121}ст. 121 як умисне тяжке тілесне ушкодження.
17. При вчиненні двох і більше зґвалтувань, відповідальність за які передбачена різними частинами ст. 152, а також при вчиненні в одному випадку замаху на зґвалтування або при співучасті у цьому злочині, а в іншому — закінченого зґвалтування, дії винної особи слід кваліфікувати за сукупністю вказаних злочинів.
Слід мати на увазі, що вчинення зґвалтування потерпілої особи без обтяжуючих ознак злочину, а потім вчинення повторного зґвалтування за наявності ознак ч. 3 чи 4 ст. 152 повинні кваліфікуватися за сукупністю ч. 1 ст. 152 та ч. 3 чи 4 ст. 152. Кваліфікація повторного зґвалтування за ч. 2 ст. 152 не потрібна, а повторність обов’язково зазначається як кваліфікуюча ознака зґвалтування в постанові про притягнення як обвинуваченого в обвинувальному висновку і вироку суду.
Стаття 153.Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом
1. Задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи —
карається позбавленням волі на строк до п’яти років.
2. Те саме діяння, вчинене повторно або групою осіб, або особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 152 або 154 цього Кодексу, а також вчинене щодо неповнолітньої чи неповнолітнього, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
3. Те саме діяння, вчинене щодо малолітньої чи малолітнього, якщо воно спричинило особливо тяжкі наслідки, —
карається позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років.
1. Задоволення статевої пристрасті неприродним способом відповідно до ст. 153 є вчинення чоловіком з жінкою орогенітального чи аногенітального контактів, чоловіка з чоловіком аногенітального (педерастія) або орогенітального контактів та жінки з жінкою орогенітального чи генітального контактів із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи. Потерпілою особою від цього злочину може бути особа як жіночої, так і чоловічої статі, незалежно від її поведінки та соціального статусу (див. також абз. 2 п. 1 коментаря до []{1_152}ст. 152).
Дії вказаного характеру за взаємною згодою є незлочинними, за винятком випадків, коли один з партнерів не досяг 16-річного віку; в останньому випадку вони кваліфікуються за []{1_156}ст. 156, як розбещення неповнолітніх.
2. Перелік неправомірних дій, які роблять злочином задоволення статевої пристрасті неприродним способом, такий же, як і при зґвалтуванні, і є вичерпним (див. абз. 2 п. 1 коментаря до []{1_152}ст. 152).
Злочин вважається закінченим з моменту початку орогенітального, аногенітального або генітального контакту.
3. Про поняття фізичного насильства див. у п. 5 коментаря до []{1_152}ст. 152.
4. Про поняття погрози застосування насильства див. у п. 6 коментаря до []{1_152}ст. 152.
5. Про поняття використання безпорадного стану потерпілої особи див. у п. 7 коментаря до []{1_152}ст. 152.
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом: особа усвідомлює, що чинить вказані дії з потерпілою особою із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, і бажає цього. Мотивами злочину можуть бути задоволення статевої пристрасті, помста, бажання принизити особу тощо. Кваліфікація злочину не залежить від мотивів.
7. Суб’єктом злочину, безпосереднім виконавцем та співвиконавцем неприродного контакту може бути особа як чоловічої, так і жіночої статі, яка досягла 14-річного віку.
8. Порушення справи за ч. 1 ст. 153 тільки за наявності заяви потерпілої особи закон не передбачає. В зв’язку з цим, на відміну від вимог []{1_152}ч. 1 ст. 152, справа може бути порушена і без згоди потерпілої особи. Хоча слід зауважити, що подібного роду прогалина порушує певні права потерпілої особи, у випадку коли особа не хоче порушення справи.
9. Кваліфікація за ч. 2 ст. 153 за ознакою повторності необхідна, якщо особа, яка вчинила цей злочин, раніше вже скоювала такий злочин чи зґвалтування ([]{1_152}ст. 152) або примушувала іншу особу до вступу в статевий зв’язок ([]{1_154}ст. 154).
10. Про поняття розглядуваного злочину, вчиненого групою осіб, див. у п. 10 коментаря до []{1_152}ст. 152.
11. Про поняття злочину, вчиненого щодо неповнолітньої чи неповнолітнього див. у п. 11 коментаря до []{1_152}ст. 152.
12. У справах про замах на задоволення статевої пристрасті неприродним способом має бути встановлено, що суб’єкт діяв з метою вчинення саме цього злочину, щоб відрізняти такі дії від інших злочинних посягань на честь, гідність та недоторканнність особи (замах на зґвалтування, заподіяння тілесних ушкоджень тощо).
13. Якщо винна особа, діючи з єдиним умислом, без значної перерви у часі вчинила два або більше акти задоволення статевої пристрасті неприродним способом з однією й тією ж потерпілою (потерпілим), то її дії потрібно розглядати як продовжуваний злочин і кваліфікувати за ч. 1 ст. 153.
Дії особи, яка вчинила насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом і через значний проміжок часу вдруге вчинила замах на цей злочин щодо тієї ж чи іншої потерпілої особи, слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 153 та []{1_15}ст. 15 і ч. 2 ст. 153, за ознакою повторності (див. []{4_120_23}п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини” від 27 березня 1992 р. № 4).
14. Кваліфікація за ч. 3 ст. 153, коли те саме діяння вчинене щодо малолітньої чи малолітнього, якщо воно спричинило особливо тяжкі наслідки, має місце тоді, коли потерпілій особі на момент скоєння злочину не виповнилось 14 років і якщо дії суб’єкта злочину спричинили тяжкі наслідки. А саме: смерть або самогубство, втрата будь-якого органу чи його функції, душевна хвороба або інший розлад здоров’я, поєднаний з стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину, непоправне знівечення обличчя, втрата здатності до дітонародження, а так само зараження вірусом імунодефіциту людини або сифілісом, що сталися внаслідок насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом.
Конкретного складу злочину стосовно того ж самого діяння щодо малолітньої чи малолітнього, якщо воно не спричинило тяжких наслідків, у ст. 153 немає, що, на нашу думку, не є досконалим та вичерпним. У даному випадку кваліфікація здійснюється за ч. 1 або 2 цієї статті, якщо діяння має ознаку повторності, або вчинене групою осіб, або особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених []{1_152}ст. 152 або []{1_154}154.
Стаття 154.Примушування до вступу в статевий зв’язок
1. Примушування жінки чи чоловіка до вступу в статевий зв’язок природним або неприродним способом особою, від якої жінка чи чоловік матеріально або службово залежні, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.
2. Ті самі дії, поєднані з погрозою знищення, пошкодження або вилучення майна потерпілої (потерпілого) чи її (його) близьких родичів або розголошення відомостей, що ганьблять її (його) чи близьких родичів, —
караються арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Об’єкт злочину — статева свобода жінки або чоловіка.
2. Об’єктивна сторона злочину характеризується примушуванням особи до вступу в статевий зв’язок. Примушуванням є психічний вплив на жінку або чоловіка з метою присилувати їх проти свого бажання вступити в статевий зв’язок природним або неприродним способом.
3. Матеріальна залежність означає, що жінка або чоловік перебувають на повному або частковому утриманні суб’єкта (є його донькою (сином), родичкою (родичем), особою, яка мешкає на його жилплощі тощо). Винна особа погрожує потерпілій особі позбавленням цього утримання (відмовою годування, оплачування навчання, виселенням з житла тощо).
4. Службова залежність пов’язана з тим, що жінка чи чоловік є підлеглою (підлеглим) суб’єкта по роботі (наприклад, секретарка і керівник установи, жінка (керівник установи) та її водій тощо), або залежить від нього (неї) у зв’язку з виконанням своїх професійних функцій, з приводу навчання, задоволення своїх культурних потреб тощо (наприклад, податковий інспектор-ревізор та приватний підприємець, викладач і студентка, тренер і спортсменка). У такому разі вплив може виразитися у погрозах звільнити з роботи, притягти до кримінальної відповідальності, оцінити незадовільно знання на екзамені тощо.
5. Немає складу злочину у випадках, коли за вступ у статевий зв’язок особа обіцяє жінці або чоловіку якісь матеріальні заохочення або інші пільги (збільшити грошове утримання, призначити на вищу посаду, збільшити заробітну плату тощо) або нагадує, що вони були надані, при цьому здійснює конкретні дії, направлені проти статевої свободи особи.
Не підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 154 одні тільки пропозиції жінці або чоловікові, що є матеріально або по службі залежною (залежним), вступити у статеві зносини без використання зазначених форм впливу.
6. Суб’єкт може вчинити цей злочин з метою вступити у статевий зв’язок з жінкою чи чоловіком особисто, але це може бути зроблено ним (нею) для третьої особи чи осіб (свого родича, знайомого тощо). Він (вона) може домагатися вчинення разового статевого акту або тривалих статевих зв’язків.
7. Погроза знищення, пошкодження або вилучення майна потерпілої особи повинна сприйматись як реальна. Потерпіла особа повинна припускати або точно знати про можливість знищення, пошкодження або вилучення майна особою, яка погрожує (підпалення будинку, пошкодження автотранспортного засобу, вилучення майна, шляхом зловживанням службовим становищем особою, яка примушує жінку чи чоловіка до статевого зв’язку).
8. Погроза розголошення відомостей, що ганьблять особу чи її близьких родичів, повинна ґрунтуватися на усвідомлюванні потерпілою чи потерпілим того, що особа, яка здійснює погрозу, володіє певною інформацією (наприклад, подробицями інтимного життя, службових помилок, сімейного неблагополуччя особи чи її близьких родичів) і має реальну можливість розголосити ці відомості.
9. Злочин вважається закінченим з моменту факту примушування, незалежно від того, погодилась особа під тиском на статевий зв’язок чи ні, і мав він місце чи ні. Щодо ч. 2 ст. 154, злочин вважається закінченим з моменту примушування особи до статевого зв’язку та застосування погрози знищення, пошкодження або вилучення майна потерпілої (потерпілого) чи її (його) близьких родичів або розголошення відомостей, що ганьблять її (його) чи близьких родичів.
10. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом: суб’єкт усвідомлює, що, використовуючи зазначені форми впливу, він домагається вступу з жінкою або чоловіком у статевий зв’язок з собою чи з третьою особою.
11. Суб’єктом злочину може бути особа як чоловічої, так і жіночої статі, від якої потерпіла особа є матеріально або по службі залежною.
12. Якщо суб’єкт здійснював примушування щодо особи, яка не досягла статевої зрілості, діяння кваліфікуються за сукупністю злочинів за відповідною частиною ст. 154 і []{1_14}ч. 1 ст. 14 та []{1_120}ст. 120. У разі якщо статевий зв’язок мав місце, кваліфікація здійснюється за відповідними частинами ст. 154 і []{1_155}155.
Стаття 155.Статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості
1. Статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості, —
караються обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, вчинені батьком, матір’ю або особою, що їх замінює, або якщо вони спричинили безплідність чи інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
1. З об’єктивної сторони злочин полягає як в добровільних статевих, так і в гомосексуальних зносинах чоловіка і жінки з особою протилежної або однакової з ними статі, яка не досягла статевої зрілості.
2. Добровільними слід вважати статеві або гомосексуальні зносини, здійснені без застосування насильства, погроз або використання безпорадного стану потерпілої (потерпілого). За наявності хоча б однієї з цих обставин, дії винного утворюють злочин, передбачений []{1_152}ч. 3 ст. 152.
Пленум Верховного Суду України (див. []{4_120_6}п. 6 постанови “Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини” від 27 березня 1992 р. № 4) вказав, що для кваліфікації злочину за ст. 155 обов’язковим є застосування винним фізичного або психічного насильства. За його відсутності чи неможливості це підтвердити інтимний зв’язок з потерпілою (потерпілим) повинен бути кваліфікований як статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості. У цих випадках потерпіла — це особа, здатна за своїм інтелектом розуміти характер і значення вчинюваних щодо неї дій, добре розвинута фізично, раніше жила статевим життям.
Якщо потерпіла особа за своїм розвитком не розуміла характеру і наслідків вчинюваних з нею дій (малолітній вік, розумова відсталість, непритомний стан тощо), злочин підлягає кваліфікації як зґвалтування з використанням безпорадного стану потерпілої особи.
3. Якщо задоволення статевої пристрасті здійснювалось неприродним способом та за умови, що один із партнерів не досяг 16-річного віку, дії другого треба кваліфікувати як розбещення неповнолітніх. Якщо ж при цьому мало місце застосування фізичного або психічного насильства або потерпіла особа за своїм розвитком не розуміла характер і наслідки вчинюваних з нею дій, винний має відповідати за насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом ([]{1_153}ст. 153).
4. Потерпілими від даного злочину є підлітки як жіночої, в абсолютній більшості випадків, так і чоловічої статі. Проте головним моментом при вирішенні питання щодо наявності (відсутності) в діях винної особи складу злочину, передбаченого ст. 155, судова практика вважає не стать і навіть не вік потерпілої особи, а факт досягнення нею статевої зрілості. Якщо такого роду стосунки відбувались з особою, яка не досягла шлюбного (17 років для жінки та 18 років для чоловіка), алеосягла статевої зрілості, статеві зносини з нею, в тому числі гомосексуального характеру, не є караними.
5. Статева зрілість — це такий фізіологічний стан організму, який характеризується здатністю повного виконання статевих функцій. У чоловіків настання статевої зрілості пов’язане зі спроможністю до статевих зносин і запліднення. Статева зрілість у жінок полягає в їх спроможності не тільки до статевих зносин, а й до виконання функцій материнства (вагітності, виношування плоду, нормальних пологів, вигодовування новонародженого).
Особи чоловічої та жіночої статі до 14 років вважаються такими, що не досягли статевої зрілості. Питання про досягнення статевої зрілості потерпілої у віці від 14 до 17 років вирішується в кожному конкретному випадку на підставі висновку судово- медичної експертизи, призначення якої, згідно з []{4_23_97}п. 4 ст. 76 КПК України, є обов’язковим для органів досудового слідства і суду. Такий висновок складається за результатами експертних досліджень, у відповідності з вимогами []{4_203_18}Правил проведення судово-медичної експертизи (обстежень) з приводу статевих станів, затверджених []{4_203_0}наказом МОЗ України від 17 січня 1995 р. № 6.
6. Злочин, передбачений ст. 155, вважається закінченим з початку статевого або гомосексуального акту, причому не має значення, був такий акт одиничним, багаторазовим чи перейшов у тривалий зв’язок. Якщо потерпіла (потерпілий) спочатку була зґвалтована, а потім вступила у статеві чи гомосексуальні зносини з винною особою добровільно, усе скоєне належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, тобто за []{1_152}ч. 3 ст. 152 і ст. 155.
7. З суб’єктивної сторони вчинення добровільного статевого або гомосексуального акту з особою, яка не досягла статевої зрілості, утворює склад злочину, передбачений ст. 155, у разі коли винний знав або допускав, що потерпіла особа не досягла статевої зрілості, а так само коли він міг і повинен був це передбачити.
8. Суб’єктом злочину може бути особа як протилежної, так і однакової з потерпілим статі (чоловічої і жіночої), якій виповнилось 16 років.
9. Вчинення злочину батьком, матір’ю потерпілої (потерпілого) або особами, що їх замінюють, а також спричинення безплідності чи інших тяжких наслідків, визнаються кваліфікуючою ознакою і передбачають відповідальність за ч. 2 ст. 155.
10. Вирішуючи питання про відповідальність неповнолітніх за статеві або гомосексуальні зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості, а так само за розпусні дії щодо неповнолітніх, суди повинні враховувати окрім віку підсудного і потерпілої (потерпілого) дані, що характеризують їх особистість, наслідки злочину, інші обставини та обговорювати питання про доцільність застосування до винного кримінального покарання (див. []{4_120_5}п. 5 постанови Верховного Суду України від 27 березня 1992 р. № 4).
Стаття 156.Розбещення неповнолітніх
1. Вчинення розпусних дій щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, —
караються арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені щодо малолітньої особи або батьком, матір’ю або особою, що їх замінює, —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк до трьох років.
1. Суспільна небезпека злочину полягає в тому, що він посягає на нормальний фізичний і моральний розвиток дітей та підлітків, негативно впливає на їх психіку, обумовлюючи її деформацію, а в перспективі схильність до статевих збочень.
2. З об’єктивної сторони розпусні дії, про які говориться в коментованій статті, носять сексуальний характер, тобто мають спрямованість на задоволення статевої пристрасті винного або збудження статевого інстинкту у потерпілої особи. Такого роду діяння потрібно відрізняти від інших статевих злочинів, караність за які встановлена відповідно в []{1_152}ст. 152, []{1_153}153 і []{1_155}155.
3. Розпусні дії можуть бути фізичними та інтелектуальними. До фізичних дій відносяться: оголення статевих органів винної чи потерпілої особи, їх непристойні мацання, навчання статевим зносинам неприродним способом, вчинення в присутності неповнолітнього статевого акту природним чи неприродним способом тощо. Інтелектуальне розбещення може полягати в оповіданні цинічних сексуальних випадків, демонструванні порнографічних зображень, кіно- та відеофільмів, інших подібних матеріалів, відтворенні магнітофонних, інших аудіозаписів тощо.
4. Розпусні дії можуть бути вчинені особою чоловічої статі щодо особи жіночої статі і навпаки, а також між особами однієї статі.
5. Розпусні дії, поєднані із заподіянням потерпілому (потерпілій) тілесних ушкоджень (середньої тяжкості та тяжких) або зараженням венеричною хворобою чи ВІЛ-інфекцією, належить кваліфікувати за сукупністю злочинів. Якщо розпусні дії з метою задоволення статевої пристрасті вчинюються у неприродних формах і супроводжуються фізичним насильством, погрозами його застосування або використанням безпорадного стану потерпілої особи, усе скоєне кваліфікується за []{1_153}ч. 1 або 2 ст. 153.
За умови поєднання цих дій з тяжкими тілесними ушкодженнями або зараженням венеричною хворобою чи ВІЛ-інфекцією скоєне кваліфікується не тільки за []{1_153}ст. 153, а й відповідно за []{1_121}ст. 121, []{1_128}128 та []{1_130}130, []{1_133}133. Використання у ході вчинення розпусних дій порнопродукції тягне кваліфікацію за сукупністю ст. 156 і []{1_301}301.
6. З суб’єктивної сторони злочин, передбачений ст. 156, може бути вчинений лише з прямим умислом, при якому винний усвідомлює, що вчиняє розпусні дії щодо особи, якій не виповнилось 16 років, і бажає цього. Мотиви злочину можуть бути різні: задоволення власних статевих потреб, збудження у неповнолітнього збоченого інтересу до статевих відносин, підготовка неповнолітнього для наступного втягнення в заняття проституцією, порнобізнес тощо.
Якщо при вчиненні розпусних дій винний змінює спрямованість свого умислу на зґвалтування потерпілої особи, але не доводить цю мету до реалізації по незалежним від його волі причинам, усе скоєне кваліфікується як замах на зґвалтування, тобто за []{1_15}ч. 2 або 3 ст. 15 і []{1_152}ч. 3 ст. 152.
Розпусні дії, вчинені за відсутності умислу на статеві зносини, хоча і з метою задоволення статевої пристрасті, можуть розглядатись як замах на зґвалтування.
7. Суб’єктом злочину, передбаченого ст. 156, може бути особа як чоловічої, так і жіночої статі, що досягла 16-річного віку.
8. Вчинення злочину даного виду щодо малолітньої батьком, матір’ю чи особами, які їх замінюють, є кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 156, яка встановлює більш суворе покарання, зважаючи на підвищену суспільну небезпеку діяння за участю названих суб’єктів, а так само і за посягання на особу у віці до 14 років.
Розділ V ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ВИБОРЧИХ, ТРУДОВИХ ТА ІНШИХ ОСОБИСТИХ ПРАВ І СВОБОД ЛЮДИНИ І ГРОМАДЯНИНА
Стаття 157.Перешкоджання здійсненню виборчого права
1. Перешкоджання насильством, обманом, погрозами, підкупом або іншим чином вільному здійсненню громадянином права обирати і бути обраним Президентом України, народним депутатом України, депутатом Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатом місцевої ради або сільським, селищним, міським головою, вести передвиборну агітацію —
карається обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на строк від двох до чотирьох років.
2. Ті самі діяння, вчинені за попередньою змовою групою осіб або членом виборчої комісії чи іншою службовою особою з використанням влади або службового становища, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, що вплинули на результати голосування або виборів, —
караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.
1. Конституція України проголосила, що громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування ([]{4_255_38}ч. 1 ст. 38). Здійснюючи це право, громадяни України мають можливість вільно вести передвиборну агітацію. Організація та порядок проведення виборів на території України визначаються []{4_327_0}Законами України: “Про вибори Президента України” від 5 березня 1999 р. з наступними змінами, []{4_284_0}“Про вибори народних депутатів України” від 24 вересня 1997 р. з наступними змінами; []{4_305_0}рішенням Конституційного Суду України від 26 лютого 1998 р. № 1-рп/98 та від []{4_309_0}25 березня 1998 р. № З-рп/98; []{4_303_0}Законами України “Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим” від 12 лютого 1998 р. з наступними змінами, []{4_398_0}“Про вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів” від 14 січня 1998 р. з наступними змінами, []{4_294_0}“Про Центральну виборчу комісію” від 17 грудня 1997 р.
2. Об’єктом злочину є виборчі права громадян України.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає в активних діях, які вчиняються певним способом і спрямовуються на те, щоб перешкодити громадянину України реалізувати своє виборче право, а також перешкодити йому вести передвиборну агітацію.
Перешкоджання вільному здійсненню громадянином права обирати і бути обраним передбачає певний вплив на нього з метою перешкодити здійснити своє право обирати і бути обраним відповідно депутатом, сільським, селищним, міським головою, Президентом України або здійснити право на передвиборну агітацію. Такий вплив може виражатися у позбавленні виборця можливості з’явитися на виборчу дільницю, ненаданні йому можливості ознайомитися зі списком виборців, відмові видати виборчий бюлетень для голосування, примушуванні кандидата зняти свою кандидатуру в депутати, на посаду сільського, селищного, міського голови, на пост Президента України, позбавленні його можливості зустрітися з виборцями, перешкоджанні виступити по радіо, по телебаченню, в друкованих засобах масової інформації, засновниками або одним із засновників яких є органи державної влади, державні організації та установи, органи місцевого самоврядування, а також в інших діях, що позбавляють можливості відповідного кандидата взяти участь у проведенні виборчої кампанії.
4. Під насильством слід розуміти застосування сили до громадянина, яке позбавляє його можливості або перешкоджає йому обирати, бути обраним на відповідну посаду (пост), вільно вести передвиборну агітацію.
Насильство може здійснюватися нанесенням побоїв, ударів, заподіянням тілесних ушкоджень, позбавленням волі, зв’язуванням тощо. Перешкоджання, пов’язане із позбавленням життя, нанесенням потерпілому тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження за обтяжуючих обставин, кваліфікується за сукупністю злочинів, визначених ст. 157 та []{1_115}115, []{1_121}121 або []{1_122}ч. 2 ст. 122. Потерпілими у даному випадку може бути як кандидат у депутати, кандидат на посаду сільського, селищного, міського голови або на пост Президента України, так і будь-який громадянин, який здійснює своє виборче право, а також їх близькі родичі (батьки, дружина (чоловік), діти, рідні брати і сестри, дід, баба, внуки).
5. Обман як спосіб перешкоджання здійсненню виборчого права, виражається у повідомленні громадянину завідомо неправдивих відомостей, які вводять його в оману щодо його виборчого права або щодо самого акту голосування, або щодо небезпеки перебування в приміщенні для голосування тощо. Наприклад, повідомлення виборцю завідомо неправдивих відомостей щодо дати, місця, часу проведення голосування, порядку заповнення виборчих бюлетенів, а також щодо дати, часу та місця проведення зустрічі з кандидатом на пост Президента України, кандидатом у депутати або з кандидатом на посаду сільського, селищного, міського голови, замовчування даних про особу кандидата або повідомлення завідомо неправдивих даних про нього тощо.
6. Погроза виражається у психічному впливі на волю громадянина, залякуванні його за наявності реальних підстав побоюватися її виконання з метою примусити відмовитися від проведення передвиборної агітації, від участі у виборах, від висування своєї кандидатури для балотування або зняти свою кандидатуру з балотування на виборах.
Погроза може здійснюватися також з метою примусити виборця голосувати або не голосувати за кандидата на пост Президента України, кандидата на посаду депутата, сільського, селищного, міського голови як під час першого туру, так і під час повторного голосування на відповідних виборах. Винна особа може, зокрема, погрожувати застосувати насильство, знищити чи пошкодити майно або розголосити певні відомості не лише щодо громадянина, якому адресується погроза, а й щодо його близьких родичів.
7. Підкуп як засіб перешкодити громадянину вільно здійснити своє виборче право виражається в схиленні виборця шляхом вручення йому грошей або іншої матеріальної винагороди (надання безоплатно або на пільгових умовах товарів, кредитів, різних послуг тощо) голосувати “за” або “проти” кандидата в депутати, кандидата на пост Президента України або на посаду сільського, селищного, міського голови.
Підкуп може переслідувати мету схилити кандидата зняти свою кандидатуру з балотування на виборах, схилити виборця до неучасті у голосуванні, а також до ведення певної агітації серед інших виборців та ін.
8. Поняття іншим чином включає будь-які способи перешкоджання вільному здійсненню виборчого права. Наприклад, публічні заклики або агітація за бойкотування виборів, ненадання приміщення для проведення передвиборної агітації, відмова у наданні можливості виступити на радіо, по телебаченню, в пресі та ін.
9. Передвиборна агітація — це діяльність щодо обговорення передвиборної програми, політичних, ділових та особистих якостей кандидатів у депутати, кандидатів на пост Президента України, кандидатів на посади сільського, селищного і міського голови, передвиборних програм відповідних політичних партій, виборчих блоків партій, а також ведення агітації “за” або “проти” кандидатів чи виборчих списків кандидатів та ін. Передвиборна агітація може здійснюватися з часу реєстрації кандидатів виборчими комісіями у будь-яких формах і будь-якими засобами, що не суперечать Конституції України та законам України.
Так, за приписами []{4_284_31}ч. 1 ст. 31 Закону України “Про вибори народних депутатів України” громадяни України, політичні партії, інші об’єднання громадян, колективи підприємств, установ і організацій мають право вільно і всебічно обговорювати передвиборні програми кандидатів у депутати, їх політичні, ділові та особисті якості, а також передвиборні програми політичних партій, виборчих блоків партій, від яких зареєстровані списки кандидатів у депутати, вести агітацію “за” або “проти” кандидатів у депутати, розглядати виборчі списки кандидатів у депутати від політичних партій, виборчих блоків партій на зборах, мітингах, у бесідах, пресі, на радіо та по телебаченню.
10. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення самого діяння незалежно від його наслідків.
Перешкоджання здійсненню виборчого права за попередньою змовою групою осіб буде тоді, коли такі дії вчинені двома або більше особами, які заздалегідь (до початку злочину) домовилися про її спільне (як співвиконавці) виконання. До складу такої групи можуть входити члени виборчої комісії, інші службові особи, окремі виборці.
11. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
12. Суб’єктом злочину може бути особа, яка досягла до моменту його вчинення 16 років. Якщо суб’єктом злочину є член виборчої комісії або інша службова особа, що вчинили ті самі діяння з використанням влади або службового становища, відповідальність настає за ч. 2 ст. 157. Таку ж відповідальність передбачено за ті самі діяння, вчинені за попередньою змовою групою осіб.
Інша службова особа — ч. 2 ст. 157 учасники виборчого процесу (наприклад, довірена особа кандидата в депутати, кандидата в Президенти України, офіційний спостерігач від громадської організації України або відповідного кандидата), а також службові особи державних органів, органів місцевого самоврядування, які згідно із законом зобов’язані здійснювати відповідні заходи щодо забезпечення підготовки і проведення виборів тощо.
13. Якщо вчинення діянь, передбачених ч. 1, 2 ст. 157, вплинуло на результати голосування або виборів, це тягне відповідальність за ч. 3 цієї статті. Результати голосування або виборів визначаються в порядку, встановленому відповідними виборчими законами.
Стаття 158.Неправомірне використання виборчих бюлетенів, підлог виборчих документів або неправильний підрахунок голосів чи неправильне оголошення результатів виборів
1. Видача членом виборчої комісії виборчого бюлетеня особі, яка не внесена до списку виборців, або видача виборцю виборчих бюлетенів (виборчого бюлетеня) замість інших виборців —
карається обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Підлог, тобто виготовлення виборчого документа невстановленого зразка чи виготовлення у спосіб, не передбачений законом, внесення до виборчого документа завідомо неправдивих відомостей або будь-яка інша його підробка, а так само використання завідомо підробленого виборчого документа чи виготовленого у спосіб, не передбачений законом, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
3. Дії, передбачені частиною другою цієї статті, вчинені членом виборчої комісії або іншою службовою особою, а так само завідомо неправильний підрахунок голосів або завідомо неправильне оголошення результатів виборів —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Об’єктами злочину є засади та принципи виборів, у тому числі ті, що стосуються організації і порядку голосування, підрахунку голосів та оголошення результатів виборів.
Предметом посягання за ч. 1, 2 ст. 158 може бути лише виборчий бюлетень та інший виборчий документ.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні однієї (декількох) з дій:
— видача членом виборчої комісії виборчого бюлетеня особі, яка не внесена до списку виборців;
— видача виборцю виборчих бюлетенів (виборчого бюлетеня) замість інших виборців;
— виготовлення виборчого документа невстановленого зразка;
— виготовлення виборчого документа у спосіб, не передбачений законом;
— внесення до виборчого документа завідомо неправдивих відомостей;
— будь-яка інша підробка виборчого документа;
— використання завідомо підробленого виборчого документа;
— використання виборчого документа, виготовленого у спосіб, не передбачений законом;
— завідомо неправильний підрахунок голосів;
— завідомо неправильне оголошення результатів виборів.
Відповідно до []{4_284_40}ч. 1 ст. 40 Закону України “Про вибори народних депутатів України” голосування проводиться у спеціально відведених приміщеннях, де обладнуються в достатній кількості кабіни або кімнати для таємного голосування, визначаються місця видачі виборчих бюлетенів і встановлюються виборчі скриньки таким чином, щоб виборці при підході до них обов’язково проходили через кабіни або кімнати для таємного голосування. Ч. 5 цієї ж статті визначає, що кожен виборець голосує особисто, голосування за інших осіб не допускається. Виборчі бюлетені видаються членами дільничної виборчої комісії на підставі списку виборців по відповідній виборчій дільниці за умови пред’явлення виборцем документа, який посвідчує його особу. Забороняється зазначати на бюлетенях у будь-який спосіб порядковий номер виборця або робити будь-які інші позначки, за якими можна було б визначити виборців (ч. 7 та 8 тієї ж статті).
3. Видача членом виборчої комісії виборчого бюлетеня особі, яка не внесена до списку виборців, або видача виборцю виборчих бюлетенів (виборчого бюлетеня) замість інших виборців означає, що виборчі бюлетені використовуються на виборах не особисто виборцем, а особою, що не внесена до списку виборців, або ж іншими виборцями відповідної виборчої дільниці.
4. Злочинними діяннями визнаються як підлог виборчого документа (виготовлення певного виборчого документа невстановленого зразка чи виготовлення його у спосіб, не передбачений законом, внесення до виборчого документа завідомо неправдивих відомостей або будь-яка інша його підробка), так і використання завідомо підробленого виборчого документа чи виготовленого у спосіб, не передбачений законом.
Будь-яка інша підробка виборчого документа може виражатися, наприклад, у заміні (зміні) тексту справжнього документа з використанням підчисток, помітці документа іншою датою, підписанні його за іншу особу тощо.
Виборчими документами відповідно до законів України []{4_425_0}“Про вибори народних депутатів України”, []{4_327_0}“Про вибори Президента України”, []{4_303_0}“Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим”, []{4_298_0}“Про вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів”, []{4_294_0}“Про Центральну виборчу комісію” визнаються: список кандидатів у народні депутати України від політичної партії, виборчого блоку партій; заяви кандидатів у депутати про згоду балотуватися по цьому списку із зобов’язанням припинити, в разі обрання депутатами, діяльність, несумісну із депутатським мандатом відповідно до Конституції і законів України; підписні листи; декларація про доходи кандидата в депутати, кандидата в Президенти України за попередній рік, складена за формою, визначеною Міністерством фінансів України; списки виборців; виборчі бюлетені; протоколи засідань виборчих комісій, в тому числі ті, що стосуються підрахунку голосів, встановлення результатів виборів та ін.
Підлог виборчих документів вважається закінченим злочином з моменту:
— виготовлення документа невстановленого зразка або виготовлення його у спосіб, не передбачений законом;
— внесення до відповідного документа завідомо неправдивих відомостей;
— будь-якої іншої підробки виборчого документа.
Використання завідомо підробленого виборчого документа чи виготовленого у спосіб, не передбачений законом, може виражатися у поданні його до виборчої комісії, пред’явленні у необхідних випадках, скажімо, підробленого посвідчення довіреної або уповноваженої особи чи офіційного спостерігача тощо).
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
6. Суб’єктом злочину (ч. 1, 3 ст. 158) може бути член виборчої комісії або інша службова особа, яка має відношення до виборів, а за ч. 2 — будь-яка особа, що досягла до моменту вчинення злочину 16 років.
7. Ч. 3 ст. 158 встановлює відповідальність за дії, передбачені ч. 2 цієї статті, вчинені членом виборчої комісії або іншою службовою особою, а також за попередньо неправильний підрахунок голосів або завідомо неправильне оголошення результатів виборів.
Завідомо неправильний підрахунок голосів означає умисну зміну (збільшення або зменшення) результатів голосування при підрахунку фактично поданих голосів.
Завідомо неправильне оголошення результатів виборів виражається в умисному оголошенні результатів виборів, які не відповідають справжньому підсумку підрахунку голосів по відповідному виборчому округу. Наприклад, встановлення результатів виборів народних депутатів України в одномандатних виборчих округах відповідно до положень закону про їх вибори здійснюється окружною виборчою комісією на підставі протоколів дільничних виборчих комісій. Обраним вважається кандидат у депутати, який одержав більшість голосів виборців, що взяли участь у голосуванні, відносно інших кандидатів, що балотувалися в даному виборчому окрузі.
У випадку коли до виборчого бюлетеня в одномандатному виборчому окрузі було включено лише одного кандидата в депутати, він вважається обраним, якщо кількість голосів, поданих за нього, перевищує кількість голосів “не підтримую жодного з кандидатів у депутати”.
Завідомо неправильне оголошення результатів виборів може виражатися в слідуючому:
— оголошенні обраним кандидата в депутати, який фактично не одержав необхідної кількості голосів виборців відносно інших кандидатів, що балотувалися на виборах в окрузі;
— оголошенні обраним кандидата в депутати, якщо він лише один був включений до виборчого бюлетеня, а кількість голосів, поданих за нього, не перевищувала кількості голосів, які по суті не підтримали його;
— оголошенні необраним фактично обраного депутата.
Стаття 159.Порушення таємниці голосування
Умисне порушення таємниці голосування під час проведення передбачених законом України виборів, вчинене членом виборчої комісії або іншою службовою особою з використанням влади чи службового становища, —
карається штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від одного до трьох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Об’єктом злочину є встановлений порядок голосування під час виборів Президента України, депутатів рад усіх рівнів, сільських, селищних, міських голів.
2. Об’єктивна сторона злочину виражається у вчиненні дій, які порушують таємницю голосування.
3. Таємниця голосування — це порядок голосування, який гарантує вільне здійснення виборцем свого волевиявлення під час заповнення на виборах вибрчого бюлетеня. Таємниця голосування забезпечується умовами, що виключають можливість контролю іншими особами процесу голосування.
Організація і порядок голосування регулюються відповідними законами України про вибори Президента України, народних депутатів України, депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів інших рад та сільських, селищних, міських голів.
Голосування проводиться в спеціально відведених приміщеннях, в яких мають бути обладнані в достатній кількості кабіни або кімнати для таємного голосування, визначені місця видачі виборчих бюлетенів, а виборчі скриньки встановлені таким чином, щоб виборці при підході до них обов’язково проходили через кабіни або кімнати для таємного голосування.
Відповідальність за організацію голосування, забезпечення таємниці волевиявлення виборців, обладнання приміщень і підтримання в них належного порядку покладається на дільничні виборчі комісії.
Наприклад, у день виборів народних депутатів України перед початком голосування голова дільничної виборчої комісії в присутності членів виборчої комісії та осіб, з числа визначених []{4_284_30}ст. 30 Закону України “Про вибори народних депутатів України”, представників засобів масової інформації, які з’явилися у приміщення для голосування, перевіряє виборчі скриньки, пломбує або опечатує їх.
Кожен виборець голосує особисто. Голосування за інших осіб не допускається. Виборчі бюлетені заповнюються виборцем у кабіні або кімнаті для таємного голосування. При заповненні виборчих бюлетенів забороняється присутність інших осіб. Виборець, який не може самостійно заповнити бюлетень, відповідно до []{4_284_40}ч. 9 ст. 40 згаданого Закону має право з відома голови або заступника голови дільничної виборчої комісії запросити в кабіну (до кімнати) для таємного голосування іншу особу на свій розсуд, крім членів виборчої комісії, кандидатів у депутати, які балотуються по цьому виборчому округу, їх довірених осіб, а також уповноважених осіб політичних партій, виборчих блоків партій.
4. Порушення таємниці голосування — це діяння, які порушують встановлений виборчими законами порядок голосування і роблять неможливим вільне здійснення громадянами України вільного волевиявлення при заповненні виборчого бюлетеня під час голосування на відповідних виборах. Вони можуть виражатися в обладнанні обмеженої кількості кабін для голосування, встановленні виборчих скриньок у спосіб, що не забезпечує таємницю голосування, встановленні спеціальної апаратури для контролю за діями виборців у кабіні або кімнаті для голосування, присутності в кабіні (кімнаті) для голосування члена виборчої комісії, зазначенні на бюлетені у будь-який спосіб порядкового номера виборця або нанесенні будь-яких інших позначок, за якими можна визначити того чи іншого виборця тощо.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
6. Суб’єктом злочину може бути член виборчої комісії або інша службова особа, яка має відношення до виборів. Необхідною ознакою злочину є те, що він вчиняється з використанням влади чи службового становища.
Стаття 160.Порушення законодавства про референдум
1. Перешкоджання насильством, обманом, погрозою, підкупом або іншим чином вільному здійсненню громадянином права брати або не брати участь у референдумі, вести агітацію до дня проведення референдуму —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені членом комісії з проведення референдуму або іншою службовою особою, або за попередньою змовою групою осіб, —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до п’яти років.
3. Підроблення документів референдуму, приписування, завідомо неправильний підрахунок голосів, порушення таємниці голосування, вчинені членом комісії з проведення референдуму або іншою службовою особою, —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк від одного до п’яти років.
1. Референдум є однією із форм безпосередньої демократії, через яку здійснюється народне волевиявлення ([]{4_255_69}ст. 69 Конституції України). Це — спосіб прийняття громадянами України шляхом голосування законів України, інших рішень з важливих питань загальнодержавного і місцевого значення ([]{4_87_1}ч. 1 ст. 1 Закону України “Про всеукраїнський та місцеві референдуми” від 3 липня 1991 р. з наступними змінами).
Питання, що можуть вирішуватися всеукраїнським та місцевими референдумами, порядок проведення референдумів визначаються Конституцією України та зазначеним Законом України “Про всеукраїнський та місцеві референдуми”.
2. Законодавство про референдуми може порушуватися у формах:
— перешкоджання вільному здійсненню громадянином права брати або не брати участь у референдумі;
— перешкоджання громадянину вести агітацію до дня проведення референдуму. Це — протиправний вплив на громадянина з метою порушення вільного здійснення ним права брати або не брати участь у референдумі, вести відповідну агітацію до дня проведення референдуму (наприклад, створення або чинення перешкод ініціативним групам у збиранні підписів громадян під вимогою про проведення референдуму);
— примушування громадянина брати або не брати, в супереч його волі, участь у голосуванні при проведенні референдуму; примушування громадянина голосувати “так” або “ні” щодо вирішення питань, винесених на референдум. Такий вплив може здійснюватися різними способами, основні з яких названі в ч. 1 ст. 160: насильство, обман, погроза, підкуп, перешкоджання іншим чином (визначення цих понять з урахуванням особливостей референдуму див. у відповідних пунктах коментаря до []{1_157}ст. 157).
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом: винна особа усвідомлює протиправність своїх дій і бажає шляхом їх вчинення перешкоджати вільному здійсненню громадянином права брати або не брати участь у референдумі, вести агітацію до дня проведення референдуму.
Для складу злочину не має значення чисельність громадян, щодо яких вчиняються протиправні дії, достатньо однієї особи. Така чисельність може бути врахована при визначенні ступеня тяжкості вчиненого злочину і призначенні покарання.
4. Суб’єктом злочину є приватна особа, яка досягла до моменту вчинення злочину 16 років. Якщо суб’єктом злочину (ч. 1 ст. 160) є член комісії з проведення референдуму чи інша службова особа або якщо цей злочин вчинено за попередньою змовою групою осіб, відповідальність настає за ч. 2 ст. 160.
До членів комісії з проведення всеукраїнського та місцевого референдумів належать: голова, заступники голови, секретарі та члени Центральної виборчої комісії, комісій Автономної Республіки Крим, обласних, районних, міських, районних у містах, сільських, селищних, а також дільничних комісій з референдуму.
До інших службових осіб, які можуть бути причетними до порушень законодавства про референдум, належать службові особи державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, засобів масової інформації, об’єднань громадян тощо, на яких згідно із законом покладаються відповідні обов’язки щодо сприяння в організації підготовки і проведення референдуму, зокрема реєстрації ініціативних груп референдуму, перевірки листів з підписами громадян під вимогою про проведення референдуму (підписних листів), подання комісіям з проведення референдуму необхідних для їх роботи відомостей та матеріалів, забезпечення проведення до дня референдуму зборів, мітингів, інших заходів щодо агітації стосовно референдуму, опублікування в друкованих засобах масової інформації необхідних матеріалів, рішень комісій з референдуму тощо.
5. За ч. 3 ст. 160 настає відповідальність члена комісії з проведення референдуму або іншої службової особи за порушення законодавства про референдум вчиненням однієї чи декількох дій:
— підроблення документів референдуму;
— приписування;
— завідомо неправильний підрахунок голосів;
— порушення таємниці голосування.
До документів референдуму за приписами []{4_87_0}Закону України “Про всеукраїнський та місцеві референдуми” належать: протоколи зборів ініціаторів референдуму; список їх учасників; точне формулювання питання, що пропонується винести на референдум; список членів ініціативної групи референдуму; свідоцтво про реєстрацію в установленому порядку відповідної ініціативної групи; посвідчення членів ініціативної групи;
— рішення про припинення діяльності членів ініціативної групи; підписні листи; підсумкові протоколи збирання підписів громадян; рішення про призначення референдуму; списки громадян, які мають право брати участь у референдумі; бюлетені для голосування; протоколи засідань комісій з референдуму, зокрема протоколи підрахунку голосів та встановлення результатів референдуму тощо.
Підроблення документів референдуму виражається у виготовленні будь-якого фальшивого документа референдуму або внесення в документи (документ) референдуму завідомо неправдивих відомостей.
Приписування — це завідомо неправдиві відомості про кількість громадян, які: включені до списків осіб, що мають право брати участь у референдумі на відповідній дільниці для голосування, у відповідному населеному пункті, районі, області тощо; одержали бюлетені для голосування; взяли участь у голосуванні; голосували за схвалення поставленого на референдум проекту закону, рішення; голосували проти його схвалення та ін.
Завідомо неправильний підрахунок голосів означає умисну зміну (збільшення або зменшення) результатів голосування при підрахунку фактично поданих голосів на референдумі (про поняття порушення таємниці голосування див. коментар до []{1_159}ст. 159.
6. Суб’єктом злочину (ч. 3 ст. 160) може бути член комісії з проведення референдуму або інша службова особа (про поняття інша службова особа див. коментар до ч. 2 ст. 160).
Стаття 161.Порушення рівноправності громадян залежно від їх расової, національної належності або ставлення до релігії
1. Умисні дії, спрямовані на розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті, на приниження національної честі та гідності або образа почуттів громадян у зв’язку з їхніми релігійними переконаннями, а також пряме чи непряме обмеження прав або встановлення прямих чи непрямих привілеїв громадян за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками, —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до п’яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
2. Ті самі дії, поєднані з насильством, обманом чи погрозами, а також вчинені службовою особою, —
караються виправними роботами на строк до двох років або позбавленням волі на строк до п’яти років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, які були вчинені організованою групою осіб або спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
1. []{4_255_24}Ст. 24 Конституції України проголошує рівність конституційних прав і свобод громадян, рівність громадян перед законом. Ч. 2 []{4_255_24}ст. 24 Конституції прямо зазначає, що не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
У []{4_24_78}Кримінальному кодексі 1960 року ст. 66 (відповідальність за порушення рівноправності громадян залежно від їх расової, національної приналежності чи ставлення до релігії) відносилася до інших злочинів проти держави. Тому безпосереднім об’єктом злочину визначалася внутрішня безпека держави в сфері національної злагоди і миру, а предметом злочину — права людей. Це викликало непорозуміння, оскільки теоретично всі злочини певною мірою є прямим або опосередкованим посяганням на безпеку держави.
Віднесення даного злочину в чинному Кодексі до розділу Особливої частини “Злочини проти виборчих, трудових та інших особистих прав і свобод людини і громадянина” є більш правомірним і дозволяє чітко визначити об’єкт злочинного посягання. Водночас в інших розділах чинного Кодексу — “Злочини проти основ національної безпеки” та “Злочини проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку” — законодавець окремо передбачив відповідальність за посягання на територіальну цілісність і недоторканність України, поєднане з розпалюванням національної або релігійної ворожнечі ([]{1_110}ч. 2 та 3 ст. 110), вчинення геноциду ([]{1_442}ст. 442).
2. Безпосереднім об’єктом злочину є суспільні відносини, що гарантують захист прав громадян, закріплених []{4_255_24}ст. 24 Конституції України. Нова редакція ч. 1 ст. 161 викладена у точній відповідності з цією конституційною нормою, що дозволяє чітко визначити й об’єкт злочинного посягання.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні активних дій в таких формах:
— розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті;
— приниження національної честі та гідності громадян;
— образа почуттів громадян у зв’язку з їхніми релігійними переконаннями;
— пряме чи непряме обмеження прав громадян за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками;
— встановлення прямих чи непрямих привілеїв громадян залежно від ознак раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовних або іншими ознаками.
Національна, расова чи релігійна ворожнеча та ненависть може виражатися, наприклад, в закликах до масових заворушень або до групового порушення громадського порядку саме з причин зневажання певної нації, раси або релігії, розповсюдженні (у тому числі шляхом опублікування) матеріалів, що викликають ненависть до певної нації, раси або релігії.
Приниження національної честі та гідності громадян матиме місце в разі умисної образи в особі конкретного громадянина цілої нації.
Образа почуттів громадян у зв’язку з їхніми релігійними переконаннями може виражатися у публічному зневажливому ставленні до проведення релігійних обрядів, умисній образі громадянина у зв’язку з його релігійними переконаннями тощо.
Обмеження прав громадян за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками може виражатися у встановленні, наприклад, правил прийому на роботу тільки громадян певної національності, обслуговуванні в магазині виключно осіб білої раси, відмові в прийомі на навчання або на роботу віруючих та ін.
Встановленням прямих чи непрямих привілеїв громадян залежно від ознак раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками слід вважати встановлення і надання переваг громадянам у залежності від зазначених обставин при прийомі на навчання або на роботу, при поселенні в гуртожитку або при наданні житла та ін.
Всі ці форми характеризуються явним вираженням зневажливого, негативного відношення винного до певної раси, нації, релігії, кольору шкіри, мови тощо.
4. Кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його у поєднанні з насильством, обманом чи погрозами, а також вчинення службовою особою (ч. 2 ст. 161) та організованою групою осіб або спричинення злочином загибелі людей чи інших тяжких наслідків (ч. 3 ст. 161).
Насильство — це нанесення хоча б одному потерпілому побоїв, удару, вчинення інших насильницьких дій щодо потерпілих, які завдали їм фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень, заподіяння хоча б одному потерпілому легкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження.
Застосування до потерпілого насильницького позбавлення волі з метою порушити рівноправність громадян, принизити честь або гідність потерпілого у зв’язку з його расою, кольором шкіри, політичними, релігійними та іншими переконаннями, етнічним походженням потребує додаткової кваліфікації за відповідною частиною []{1_146}ст. 146. Заподіяння тілесних ушкоджень з метою залякування потерпілих так само потребує додаткової кваліфікації за відповідними частинами статей, якими встановлено відповідальність за злочини проти життя та здоров’я особи.
Заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень також є застосуванням насильства, але в такому випадку дії винного кваліфікуються ще й за ознакою заподіяння злочином тяжких наслідків за ч. 3 ст. 161.
Обман може виражатися в неповідомленні громадянинові дійсних причин відмови в прийомі на роботу, які є дискримінацією громадян.
Погроза — це висловлені усно або письмово наміри щодо застосування насильства з метою залякування громадянина з тим, щоб змусити його покинути роботу, переїхати до іншої місцевості тощо.
Вчинення злочину організованою групою передбачає, що в його готуванні або вчиненні брали участь три і більше особи, які попередньо організувалися у стійке об’єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об’єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення плану, відомого всім учасникам групи. Детальніше про цю кваліфікуючу ознаку йдеться у коментарі до []{1_28}ст. 28. Якщо учасники організованої групи вчиняють ще й злочинні дії, які не обумовлені спільним єдиним планом, вони потребують додаткової самостійної кваліфікації в обвинуваченні конкретної особи, яка вчинила такі дії. Наприклад, вчинення одним з учасників організованої групи, яка зорганізувалася для розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті, крадіжки майна тощо.
Загибеллю людей вважається настання смерті хоча б однієї особи.
Під іншими тяжкими наслідками слід розуміти заподіяння потерпілому або зазначеним особам тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило втрату будь-якого органу або його функцій, психічну хворобу або інший розлад здоров’я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину, або переривання вагітності чи непоправне знівечення обличчя.
При цьому слід з’ясовувати наявність причинного зв’язку між вчиненням злочинних дій, передбачених ст. 161, та настанням смерті або інших тяжких наслідків.
Відсутність судової практики у справах цієї категорії разом з намаганням визначити однаково для всіх злочинів поняття тяжких наслідків, призвело до того, що такими пропонувалося вважати заподіяння кільком особам середньої тяжкості тілесних ушкоджень. На нашу думку, ця пропозиція є невиправданою, оскільки такі наслідки за їх тяжкістю не можуть дорівнювати загибелі людей або спричиненню тяжких тілесних ушкоджень.
Злочини, передбачені ч. 1 та 2 ст. 161, слід вважати закінченими з моменту вчинення суспільно небезпечних дій.
Злочин, передбачений ч. 3 ст. 161, відноситься за конструкцією до так званих матеріальних складів злочину, тому закінченим він буде з моменту настання зазначених у законі наслідків.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, що підкреслено законодавцем в диспозиції ч. 1 ст. 161.
Необережністю характеризується тільки ставлення винного до настання наслідків, передбачених ч. 3 ст. 161.
6. Суб’єкт злочину — загальний: фізична осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилося 16 років. Ч. 2 та 3 ст. 161 передбачають відповідальність за вчинення цього злочину спеціальним суб’єктом — службовою особою. Використання службовою особою свого службового становища для вчинення злочину має кваліфікуватися додатково за відповідною частиною []{1_365}ст. 365.
Стаття 162.Порушення недоторканності житла
1. Незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, незаконне проведення в них огляду чи обшуку, а так само незаконне виселення чи інші дії, що порушують недоторканність житла громадян, —
караються штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені службовою особою або із застосуванням насильства чи з погрозою його застосування, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
1. Недоторканність житла будь-якої особи ґарантується []{4_255_30}ст. 30 Конституції України.
Безпосереднім об’єктом злочину є суспільні відносини, які забезпечують право особи на недоторканність житла.
2. Об’єктивна сторона злочину сформульована в диспозиції ч. 1 ст. 162 і полягає в активних діях, спрямованих на незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, або в незаконному проведенні огляду чи обшуку житла, незаконному виселенні, або у вчиненні інших дій, що порушують недоторканність житла особи.
[]{4_255_30}Ст. 30 Конституції України передбачає, що проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку є можливим виключно на підставі мотивованого рішення суду. Порядок одержання такого рішення передбачений статтями Кримінально-процесуального кодексу України. У невідкладних випадках, пов’язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку. Зокрема, []{4_23_0}Кримінально-процесуальний кодекс України передбачає, що обшук або огляд у таких випадках проводяться невідкладно за постановою слідчого з наступним повідомленням про це прокурора протягом доби.
Отже, будь-яке проникнення у житло чи інше володіння особи є незаконним, якщо при цьому не дотримані вимоги []{4_255_30}ст. 30 Конституції України. З тих же підстав незаконними визнаються і проведення огляду або обшуку у житлі чи іншому володінні особи.
Відповідно до []{4_60_115}ст. 113 та []{4_60_119}116 Житлового кодексу України виселення громадян здійснюється за рішенням суду. Будь-які активні дії, спрямовані на виселення громадянина без рішення суду про його виселення, є незаконними і тягнуть кримінальну відповідальність.
Іншими діями, що порушують недоторканність житла громадян, може бути, наприклад, протиправне (тобто проти волі особи) проникнення до житла чи іншого володіння громадян без наміру вчинити будь-який злочин.
Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину є місце вчинення злочину — житло або інше володіння особи. Житлом є будь-яке приміщення, пристосоване для постійного або тимчасового проживання особи (кімната, квартира, приватний будинок).
Під іншим володінням особи слід розуміти будь-яке інше приміщення (сарай, будка, погріб тощо), що непристосоване для проживання людей, а використовується в побутових цілях. До володіння особи слід відносити і будь-які належні їй предмети (сумка, рюкзак, корзина тощо).
3. Ч. 2 ст. 162 передбачає дві кваліфікуючі ознаки цього злочину: вчинення його службовою особою або застосуванням насильства чи з погрозою застосування такого.
Поняття службової особи міститься у примітці до []{1_364}ст. 364. Стосовно вчинення дій, що передбачені ст. 162, такими особами можуть бути службові особи правоохоронних органів, судові виконавці, але не виключається й службова особа яка проводить обшук — керівник потерпілого.
Вчинення службовою особою незаконного проникнення у житло чи інше володіння особи, незаконного проведення в них огляду чи обшуку, незаконного виселення чи інших дій, що порушують недоторканність житла громадян, із застосуванням насильства або з настанням тяжких наслідків утворює ідеальну сукупність злочинів, а тому потребує додаткової кваліфікації відповідною за []{1_365}ч. 2 або 3 ст. 365 (перевищення влади або службових повноважень).
Застосування насильства полягає в нанесенні хоча б одній особі удару, побоїв, вчиненні інших насильницьких дій щодо потерпілих, які завдали їм фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень, заподіянні хоча б одній особі легкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження, тяжкого тілесного ушкодження. Погроза його застосування — висловлення наміру щодо вчинення зазначених та інших насильницьких дій.
Заподіяння тілесних ушкоджень з метою залякування потерпілих, а так само заподіяння тяжких тілесних ушкоджень мають кваліфікуватися додатково за відповідними статтями Особливої частини Кодексу, що передбачають відповідальність за злочини проти життя і здоров’я особи. Погрозу вбивством за наявності реальних підстав її побоюватися слід кваліфікувати додатково за []{1_129}ст. 129.
Злочин вважається закінченим з моменту початку вчинення зазначених в диспозиції ч. 1 ст. 162 дій.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
5. Суб’єкт злочину, передбаченого ч. 1 ст. 162, — загальний: фізична осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилося 16 років.
Суб’єкт злочину, передбаченого ч. 2 ст. 162, може бути як загальним, так і спеціальним — у разі вчинення злочину службовою особою.
Стаття 163.Порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв’язку або через комп’ютер
1. Порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв’язку або через комп’ютер, —
караються штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені щодо державних чи громадських діячів або вчинені службовою особою, або з використанням спеціальних засобів, призначених для негласного зняття інформації, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
1. Зазначені в ст. 163 засади не є новими в законодавстві. В []{4_24_0}Кримінальному кодексі 1960 року відповідальність за порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфних та інших повідомлень, що передаються засобами зв’язку, була передбачена []{4_24_169}ст. 131. Ст. 163 чинного Кодексу більш чітко, з урахуванням технічного розвитку суспільства визначає предмет злочину, а також доповнена частиною другою з кваліфікуючими ознаками.
[]{4_255_31}Ст. 31 Конституції України ґарантує кожному громадянину таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з’ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.
Об’єктом злочину є суспільні відносини в сфері захисту конституційного права громадян на таємницю листування, кореспонденції, телефонних розмов.
[]{4_23_171}Ст. 141 чинного на 1 вересня 2001 р. Кримінально-процесуального кодексу України встановлює, що обшук, виїмка, огляд приміщення у громадян, накладення арешту на кореспонденцію і виїмка її в поштово-телеграфних установах можуть провадитись тільки на підставах і в порядку, визначених цим Кодексом. У випадку наявності загрози вчинення насильства або інших протиправних дій щодо осіб, взятих під захист, за письмовою заявою або письмовою згодою цих осіб може проводитися прослуховування телефонних та інших переговорів, візуальне спостереження із застосуванням або без застосування звуко-, відеозапису, фото- і кінозйомки. Прослуховування телефонних та інших переговорів здійснюється за рішенням суду.
Зокрема, []{4_23_221}ст. 187 КПК України передбачає, що накладення арешту на кореспонденцію і виїмка її в поштово-телеграфних установах, зняття інформації з каналів зв’язку можливі виключно на підставі постанови про це голови апеляційного суду або його заступника, що виноситься за поданням слідчого, погодженим з прокурором. Постанова виноситься в режимі, який забезпечує нерозголошення даних досудового слідства або оперативно-розшукової діяльності. При цьому []{4_23_221}ст. 187 КПК України наголошує, що арешт на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв’язку можуть бути застосовані лише за наявності достатніх підстав вважати, що у листах, телеграфній та іншій кореспонденції підозрюваного чи обвинуваченого іншим особам або інших осіб підозрюваному чи обвинуваченому, а також в інформації, якою вони обмінюються з допомогою засобів зв’язку, містяться дані про вчинений злочин або документи і предмети, що мають доказове значення, і якщо іншими способами одержати ці дані неможливо.
Згідно з вимогами []{4_23_222}ст. 187-1 КПК України огляд кореспонденції проводиться за рішенням суду в установі зв’язку з участю понятих із числа службовців цієї установи, а при необхідності — і з участю спеціаліста. У присутності зазначених осіб слідчий відкриває і оглядає затриману кореспонденцію. Дослідження інформації, знятої з каналів зв’язку, у необхідних випадках проводиться з участю спеціаліста. Слідчий прослуховує чи іншим відповідним способом вивчає зміст знятої інформації, про що складає протокол. При виявленні в інформації даних, що мають доказове значення, в протоколі відтворюється відповідна частина запису, після чого слідчий своєю постановою визнає носій знятої інформації доказом і приєднує його до справи.
До кореспонденції, на яку може бути накладено арешт і яка може бути оглянута, відносяться листи всіх видів, бандеролі, посилки, поштові контейнери, перекази, телеграми, радіограми тощо.
Згідно зі []{4_23_223}ст. 188 КПК України про проведення обшуку або виїмки слідчий складає протокол у двох примірниках. У протоколі зазначаються: підстави для обшуку або виїмки; приміщення чи інше місце, в якому було проведено обшук або виїмку; особа, у якої проведено обшук або виїмку; дії слідчого і результати обшуку або виїмки. Щодо кожного предмета, який підлягає вилученню, повинно бути зазначено, в якому саме місці і при яких обставинах він був виявлений.
До протоколу обшуку або виїмки заносяться всі заяви і зауваження присутніх під час обшуку або виїмки осіб, зроблені з приводу тих чи інших дій слідчого. Обидва примірники протоколу, а також опис вилучених предметів підписують слідчий, особа, у якої проводився обшук або виїмка, та запрошені особи, що були присутні.
Другий примірник протоколу обшуку або виїмки, а також другий примірник опису вручається особі, у якої проведено обшук або виїмку, а в разі її відсутності — повнолітньому членові її сім’ї або представникові житлово-експлуатаційної організації чи місцевої Ради народних депутатів.
При проведенні обшуку або виїмки на підприємстві, в установі або організації другий примірник протоколу і опису вручається представникові підприємства, установи або організації. При наявності в протоколі зауважень на неправильні дії, допущені під час обшуку, слідчий не пізніше двох днів повідомляє про це прокурора, який здійснює нагляд за слідством.
Ці ж норми кримінально-процесуального закону слід враховувати і при вирішенні питання щодо законності дій, які можуть кваліфікуватися за []{1_162}ст. 162.
2. Об’єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 163, полягає у вчиненні діяння (дії або бездіяльності), спрямованого на порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв’язку або через комп’ютер. Як порушення цього конституційного права громадян слід розцінювати будь-які дії всупереч зазначеним вище вимогам закону, зокрема, []{4_23_0}Кримінально-процесуального кодексу України.
Предметом злочину є інформація, що передається в листах, телеграфом, іншими засобами зв’язку або через комп’ютер, а також телефоном, і є особистою таємницею громадянина.
3. Кваліфікуючі ознаки злочину — вчинення його щодо державних чи громадських діячів, вчинення службовою особою або з використанням спеціальних засобів, призначених для негласного зняття інформації.
Державними або громадськими діячами слід вважати осіб, зазначених у []{1_346}ст. 346. Такими є Президент України, Голова Верховної Ради України, народний депутат України, Прем’єр-міністр України, член Кабінету Міністрів України, Голова або суддя Конституційного Суду України або Верховного Суду України чи вищих спеціалізованих судів України, Генеральний прокурор України, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, Голова Рахункової палати, Голова Національного банку України, керівник політичної партії України.
Поняття службової особи визначається приміткою до []{1_364}ст. 364.
Використанням спеціальних засобів, призначених для негласного зняття інформації, може вважатися застосування для незаконного отримання інформації будь-яких технічних засобів, за допомогою яких без відома потерпілого можна зняти інформацію з каналів зв’язку.
Злочин, передбачений ст. 163, є закінченим з моменту вчинення діянь, спрямованих на порушення конституційного права громадянина на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв’язку або через комп’ютер.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
Настання будь-яких наслідків порушення таємниці листування законом не передбачено, тому якщо такі наслідки настали, вони підлягають за наявності достатніх підстав додатковій кваліфікації в залежності від форми вини щодо їх настання.
5. Суб’єкт злочину — загальний: фізична осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилося 16 років.
Спеціальним суб’єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 163, може бути службова особа. За наявності кваліфікуючих ознак, що зазначені в ч. 2 або ч. 3 []{1_365}ст. 365, можлива додаткова кваліфікація дій службової особи за відповідною частиною []{1_365}ст. 365.
Стаття 164.Ухилення від сплати аліментів на утримання дітей
1. Злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), а також злісне ухилення батьків від утримання неповнолітніх або непрацездатних дітей, що перебувають на їх утриманні, —
карається виправними роботами на строк до одного року або обмеженням волі на той самий строк.
2. Те саме діяння, вчинене особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, —
карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. []{4_255_51}Ст. 51 Конституції України встановлює обов’язок батьків утримувати дітей до їх повноліття. Батьки зобов’язані утримувати своїх неповнолітніх і непрацездатних повнолітніх дітей, які потребують матеріальної допомоги. При ухиленні батьків від цього обов’язку кошти на утримання дітей стягуються з них в судовому порядку ([]{4_35_85}ст. 80 Кодексу України про шлюб та сім’ю, надалі — КШС України). У випадку, коли діти не мають батьків або якщо батьки з поважних причин не в змозі їх утримувати, обов’язок по утриманню може бути покладений на інших родичів — діда, бабу, брата, сестру, а також на вітчима і мачуху дитини і на осіб, які постійно виховували дитину і утримували її як члена своєї сім’ї, надаючи їй систематично матеріальну допомогу ([]{4_35_100}ст. 95 КШС України). В Кримінальному кодексі 1960 року відповідальність за ухилення від сплати аліментів на утримування дітей була передбачена []{4_24_146}ст. 114.
2. Об’єкт злочину — суспільні відносини, що гарантують і забезпечують нормальний розвиток, виховання та здоров’я дітей.
3. Об’єктивна сторона злочину виражається у злісному ухиленні особами, на яких рішенням суду або постановою судді покладений обов’язок сплачувати кошти на утримання дітей (аліменти), від їх сплати, а також у злісному ухиленні від утримання неповнолітніх або непрацездатних дітей, які перебувають на утриманні особи.
4. Суб’єктом ухилення від сплати аліментів на утримання дітей або ухилення від утримання неповнолітніх або непрацездатних дітей, що перебувають на утриманні, можуть бути батьки, а також особи, які рішенням суду у відповідності з []{4_35_100}ст. 95 КШС України зобов’язані сплачувати кошти на утримання дітей (аліменти). Це особи, які органами запису актів громадського стану в книзі записів актів громадського стану записані як кровні батьки за походженням:
— при реєстрації народження дитини від певних батьків, коли вони перебувають між собою в шлюбі;
— при добровільному визнанні батьківства дитини батьком, який не перебуває в шлюбі з її матір’ю;
— при встановленні батьківства судом, коли батько заперечує батьківство.
Таким чином, відповідно до вимог []{1_18}ч. 2 ст. 18 суб’єкт злочину можна визначити як спеціальний. Відповідальність настає тільки після виповнення зазначеним особам 16 років.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Винна особа усвідомлює, що є рішення суду, на підставі якого вона зобов’язана сплачувати кошти на утримання дітей або утримувати неповнолітніх або непрацездатних дітей, і що вона ухиляється від виконання даного рішення і бажає цього. Як правило, мотиви вчинення розглядуваних злочинів корисливі. Вони повинні враховуватись при призначенні покарання, але не впливають на кваліфікацію дій винного.
6. Неповнолітні діти — особи, які не досягли 18 років.
Непрацездатні повнолітні діти — ті, які визнані інвалідами першої або другої групи, або ті, які досягли пенсійного віку.
7. Ухиленням від сплати аліментів може бути як пряма відмова від сплати встановлених рішенням суду аліментів, так і різні дії особи яка повинна їх сплачувати, або бездіяльність, спрямовані на повне або часткове ухилення від сплати: приховування видів заробітку (доходу), зміна місця роботи або проживання, зміна прізвища, звільнення з роботи та інші дії, що свідчать про наміри особи ухилитись від сплати аліментів.
8. Ухилення батьків від утримання неповнолітніх або непрацездатних дітей, які перебувають на їх утриманні, має місце тоді, коли батьки повністю або частково відмовляються від надання дітям продуктів харчування, коштів на придбання одягу, взуття, ліків та таке інше, а також не піклуються про них.
9. Кримінальна відповідальність за злочин настає тільки у випадках злісного ухилення від сплати аліментів на утримання дітей, а також ухилення батьків від утримання неповнолітніх або непрацездатних дітей, які перебувають на їх утриманні. Термін “злісне” передбачає неодноразовість вчинюваних дій, тобто ці дії повинні мати систематичний характер після рішення суду про сплату аліментів. Злочин вважається закінченим саме з моменту визнання ухилення злісним, що повинно вирішуватись в кожному конкретному випадку окремо з урахуванням всіх обставин справи. При цьому повинні враховуватись такі фактори, як тривалість, способи ухилення, вплив неодержання аліментів на матеріальний стан та на здоров’я дитини, мотиви, сімейний і матеріальний стан особи, яка ухиляється від сплати аліментів або від утримання своєї неповнолітньої або непрацездатної дитини.
10. Те саме діяння, вчинене особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, кваліфікується за ч. 2 ст. 164, у разі якщо особа раніше мала судимість за злочин, передбачений цією статтею. Особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком ([]{1_88}ст. 88). При цьому не має значення, за наявності факту злісного ухилення від сплати аліментів або ухилення батьків від утримання неповнолітніх або непрацездатних дітей, в обох випадках це була одна й та ж дитина чи різні діти, і чи було в декількох випадках ухилення від сплати аліментів (тобто однорідний злочин) або в одному випадку ухилення від утримання неповнолітньої або непрацездатної дитини, а в іншому — ухилення від сплати аліментів.
11. Рішення суду про обов’язок особи сплачувати аліменти на утримання неповнолітніх дітей є необхідною умовою притягнення до відповідальності за злісне ухилення від сплати аліментів.
Для притягнення до відповідальності батьків за злісне ухилення від утримання неповнолітніх або непрацездатних дітей, які перебувають на їх утриманні, рішення суду не обов’язкове.
Стаття 165.Ухилення від сплати коштів на утримання непрацездатних батьків
1. Злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання непрацездатних батьків —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до одного року.
2. Те саме діяння, вчинене особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, —
карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на той самий строк.
1. []{4_255_51}Ст. 51 Конституції України зобов’язує повнолітніх дітей піклуватися про своїх непрацездатних батьків. Норми Кодексу України про шлюб та сім’ю детальніше реґламентують ці правовідносини. Утримання непрацездатних батьків, які потребують допомоги, є обов’язком їх повнолітніх дітей. Діти зобов’язані піклуватися про батьків і надавати їм допомогу ([]{4_35_86}ст. 81 КШС України). У разі ухилення від виконання вказаних обов’язків за рішенням суду на користь батьків з повнолітніх дітей можуть стягуватись аліменти у грошовій сумі у частковому відношенні до заробітку (доходу), виходячи з матеріального і сімейного становища кожного з дітей і батьків. Але діти можуть бути звільнені від обов’язків щодо утримання своїх батьків і стягнення витрат по догляду за ними, якщо судом буде встановлено, що батьки ухилялися від виконання батьківських обов’язків ([]{4_35_86}ст. 81 КШС України). Наявність рішення суду про стягнення аліментів на користь батьків, яке набрало законної сили, є обов’язковою умовою складу злочину, передбаченого ст. 165.
2. Потерпілими від злочину можуть бути тільки непрацездатні батьки, які досягли пенсійного віку, а також інваліди першої та другої групи, що потребують матеріальної допомоги, крім тих, які злісно ухилялися від сплати аліментів на цих дітей або якщо судом буде встановлено, що вони ухилялися від виконання батьківських обов’язків.
3. Об’єктом злочину є суспільні відносини, врегульовані []{4_255_48}ст. 48 та []{4_255_51}51 Конституції України.
4. Об’єктивна сторона характеризується злісним ухиленням дітей, на яких рішенням суду покладений обов’язок сплачувати кошти на утримання непрацездатних батьків, від цього обов’язку (про злісне ухилення див. п. 7 коментаря до []{1_164}ст. 164).
5. Суб’єкт злочину — особа 16 років, яка згідно з записом у книзі реєстрації органів РАГСу визнана кровною дитиною або була усиновлена у встановленому законом порядку.
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом — особа умисно ухиляється від обов’язків утримання своїх непрацездатних батьків по крові або батьків, які її усиновили у встановленому законом порядку і виховували як свою дитину.
7. Про це ж діяння, вчинене особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, див. п. 10 коментаря до []{1_164}ст. 164.
Стаття 166.Злісне невиконання обов’язків по догляду за дитиною або за особою, щодо якої встановлена опіка чи піклування
Злісне невиконання батьками, опікунами чи піклувальниками встановлених законом обов’язків по догляду за дитиною або за особою, щодо якої встановлена опіка чи піклування, що спричинило тяжкі наслідки, —
карається обмеженням волі на строк від двох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
1. Батьки мають право і зобов’язані виховувати своїх дітей, піклуватися про їх здоров’я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, готувати їх до праці ([]{4_35_65}ст. 61 КШС України). Ті ж самі зобов’язання мають опікуни і піклувальники щодо своїх неповнолітніх підопічних ([]{4_35_175}ст. 163 КШС України). Згідно з []{4_35_153}ст. 142 КШС України опікуни і піклувальники зобов’язані піклуватися про осіб, які перебувають у них під опікою і піклуванням, про створення цим особам необхідних побутових умов і про забезпечення їх доглядом і лікуванням.
У випадку невиконання цих обов’язків і при умові настання тяжких наслідків винні особи несуть відповідальність за ст. 166.
2. Батьки, опікуни і піклувальники мають ряд обов’язків по догляду за дитиною або за особою, щодо якої встановлена опіка або піклування, а саме: вони повинні належним чином утримувати дитину (одягати, годувати, забезпечувати навчання), слідкувати за станом її здоров’я та гігієною, в залежності від здатностей дитини розвивати в ній спортивні, музичні, гуманітарні та інші схильності, забезпечити дитину нормальними побутовими умовами.
3. Для визнання невиконання обов’язків по догляду за дитиною або за особою, щодо якої встановлено опіка чи піклування, злочином необхідно, щоб:
— невиконання цих обов’язків було злісним (див. п. 8 коментаря до цієї статті). При цьому потрібно враховувати матеріальний та сімейний стан сім’ї, способи та мотиви невиконання вказаних обов’язків;
— вказане діяння спричинило тяжкі наслідки. Тяжкими наслідками можуть бути: смерть дитини або заподіяння їй тяжких тілесних ушкоджень, втрата житла, тяжке захворювання, суттєва відсталість у розумовому розвитку та ін.
4. Об’єктом злочину є суспільні відносини, які захищають конституційне право кожної людини на достатній життєвий рівень, що включає достатнє харчування, одяг, житло ([]{4_255_48}ст. 48 Конституції України). Крім того, цей злочин посягає на здоров’я та нормальний розумовий та фізичний розвиток дитини.
5. З об’єктивної сторони злочин характеризується бездіяльністю, яка полягає у невиконанні батьками, опікунами (піклувальниками) покладених на них обов’язків стосовно дитини, в результаті чого сталися тяжкі наслідки.
6. Суб’єктом злочину є батьки, опікуни чи піклувальники (про поняття батьки див. п. 4 коментаря до []{1_164}ст. 164).
Опікуни та піклувальники — особи, призначені органами опіки і піклування для виконання вказаних у законі обов’язків щодо підопічної особи (переважно з осіб близьких підопічному і тільки з його згодою).
7. Суб’єктивна сторона злочину характеризується тільки прямим умислом. Оскільки поняття злісне невиконання обов’язків по догляду за дитиною або за особою, щодо якої встановлена опіка чи піклування, передбачає систематичне невиконання цих обов’язків, виключається можливість необережної вини у даному випадку.
Стаття 167.Зловживання опікунськими правами
Використання опіки чи піклування з корисливою метою на шкоду підопічному (зайняття житлової площі, використання майна тощо) —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років.
1. Опіка і піклування встановлюються для виховання, а також для захисту особистих і майнових прав та інтересів неповнолітніх дітей, які внаслідок смерті батьків, позбавлення батьків батьківських прав, хвороби батьків чи з інших причин лишилися без батьківського піклування. Опіка і піклування встановлюється також для захисту особистих і майнових прав та інтересів повнолітніх осіб, які за станом здоров’я не можуть самостійно здійснювати свої права і виконувати свої обов’язки ([]{4_35_139}ст. 128 КШС України).
Згідно зі []{4_35_140}ст. 129 КШС України опіка і піклування встановлюються органами виконавчої влади щодо:
— осіб, які не досягли 18 років;
— осіб, визнаних судом недієздатними внаслідок душевної хвороби або недоумства;
— осіб, визнаних судом обмежено дієздатними внаслідок зловживання спиртними напоями або наркотичними засобами;
— дієздатних осіб, які потребують піклування за станом здоров’я.
2. Підопічні — особи, над якими встановлено опіку або піклування. Опіка встановлюється над неповнолітніми, які не досягли 15 років, і над громадянами, визнаними судом недієздатними внаслідок душевної хвороби або недоумства. Піклування встановлюється над неповнолітніми віком від 15 до 18 років і над громадянами, визнаними судом обмежено дієздатними внаслідок зловживання спиртними напоями або наркотичними засобами, а також щодо осіб, які за станом здоров’я не можуть самостійно захищати свої права.
3. Об’єкт злочину — суспільні відносини, що регулюють права та законні інтереси підопічних осіб.
4. Об’єктивна сторона злочину виражається в використанні опіки чи піклування з корисливою метою на шкоду підопічній особі. Це будь-які дії (бездіяльність) опікуна або піклувальника, якими заподіюється матеріальна шкода підопічній особі. Найбільш поширені з них: заняття жилої площі, використання майна, яке залишилось після смерті батьків чи інших родичів, привласнення чи розтрата майна, яке належить підопічній особі, використання доходів підопічних (пенсій, допомоги або аліментів, інших поточних надходжень або доходів від майна, що їм належить) для задоволення власних потреб винного, вселення за плату на жилу площу підопічних інших осіб, укладення від імені підопічних невигідних для них угод тощо.
5. []{4_35_156}Ст. 145 КШС України передбачає випадки, коли опікун не вправі без дозволу органів опіки і піклування укладати угоди, а піклувальник — давати згоду на їх укладення, якщо вони виходять за межі побутових. Серед них договори, що потребують нотаріального посвідчення і спеціальної реєстрації, відмова від належних підопічному майнових прав, поділ майна, поділ або обмін жилої площі, видача письмових зобов’язань тощо.
За []{4_35_158}ст. 147 КШС України суми, що належать підопічним у вигляді пенсій, допомоги або аліментів, інших поточних надходжень або доходів від належного їм майна, переходять у розпорядження опікуна і витрачаються на утримання цих осіб. Піклувальники вправі одержувати зазначені суми і витрачати їх на утримання осіб, які перебувають під піклуванням, якщо того вимагають інтереси цих осіб. []{4_35_155}Ст. 144 КШС України передбачає порядок укладення угод з участю опікунів або піклувальників. Порушення цих норм з корисливою метою на шкоду підопічному утворює об’єктивну сторону злочину за ст. 167.
6. Суб’єктом злочину є особи, які у встановленому законом порядку призначені опікунами чи піклувальниками. Кримінальна відповідальність за ст. 167 настає з 18-річного віку, тому що згідно з []{4_35_151}ст. 140 КШС України опікуном або піклувальником не може бути особа, яка не досягла 18-річного віку.
7. Суб’єктивна сторона характеризується прямим умислом та корисливою метою. Винна особа усвідомлює, що вона є опікуном або піклувальником, використовує надані їй опікунські права не в інтересах підопічної особи, та бажає цього. Корислива мета виражається в бажанні отримати вигоди майнового характеру за рахунок підопічної особи, тим самим заподіяти їй шкоду.
8. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення опікуном чи піклувальником з корисливою метою дій, передбачених ст. 167, незалежно від того чи потягли ці дії чи бездіяльність негативні наслідки щодо підопічної особи.
Стаття 168.Розголошення таємниці усиновлення (удочеріння)
1. Розголошення таємниці усиновлення (удочеріння) всупереч волі усиновителя (удочерителя) —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років.
2. Те саме діяння, вчинене службовою особою або працівником медичного закладу, яким відомості про усиновлення (удочеріння) стали відомі по службі чи по роботі, або якщо воно спричинило тяжкі наслідки, —
карається штрафом до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
1. Таємниця усиновлення охороняється законом, а саме []{4_35_122}ст. 112 КШС України. Без згоди усиновителів, а в разі їх смерті — без згоди органів опіки і піклування, забороняється повідомляти будь-які відомості про усиновлення (удочеріння), а також надавати виписки з книг актів громадського стану, з яких було б видно, що усиновителі не є кровними батьками особи, яку усиновили (удочерили). Для забезпечення таємниці усиновлення на прохання усиновителя може бути змінено місце і дату народження дитини. Розголошення таємниці усиновлення нерідко призводить до тяжких сімейних і особистих трагедій та конфліктів (розриву сімейних відносин та інших негативних наслідків).
Усиновлення згідно з КШС України допускається лише щодо неповнолітніх дітей і в їх інтересах у порядку, передбаченому []{4_35_106}ст. 101— 116 КШС України.
2. Об’єкт злочину — суспільні відносини, які забезпечують захист особистого та сімейного життя ([]{4_255_32}ст. 32 Конституції України). Цей злочин порушує психологічну рівновагу та здоров’я дитини, яку усиновили (удочерили), та усиновителя (усиновителів).
3. Об’єктивна сторона злочину характеризується протиправним повідомленням без згоди усиновителів будь-яким способом іншим особам відомостей, про те що усиновителі не є кровними батьками усиновленої особи.
4. Суб’єкт злочину — особа, яка досягла 16 років та володіє інформацією щодо факту усиновлення, незалежно від джерел, з яких вона отримала цю інформацію. Також суб’єктом може бути один із усиновителів, якщо на розголошення таємниці немає згоди іншого усиновителя.
Щодо злочину, передбаченого ч. 2 ст. 168, то його суб’єктом може бути службова особа або працівник медичного закладу, якому відомості щодо усиновлення (удочеріння) стали відомі у зв’язку з виконанням своїх професійних та службових обов’язків.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Особа усвідомлює, що розголошує таємницю усиновлення (удочеріння), та знає, що це може призвести до негативних наслідків. Мотивами можуть бути шантаж, помста, заздрощі, на кваліфікацію дій винного вони не впливають.
6. Для того щоб розголошення таємниці усиновлення (удочеріння) стало злочином, необхідна наявність будь-якої з двох умов: відсутність згоди усиновителів або усиновителя, відсутність згоди одного з усиновителів про розголошення таємниці іншим усиновителем.
7. Службова особа або працівник медичного закладу — особа, яка у зв’язку з виконанням своїх службових або професійних обов’язків може володіти або володіє інформацією щодо усиновлення (удочеріння) і усвідомлює, що ця інформація є конфіденціальною і не підлягає розголошенню без згоди усиновителів або органів опіки і піклування у разі смерті останніх.
8. Розголошення таємниці усиновлення (удочеріння) тягне за собою негативні наслідки, певні психологічні травми та сімейні конфлікти. Але ч. 2 ст. 168 передбачає окрему відповідальність за настання тяжких наслідків в результаті розголошення таємниці усиновлення (удочеріння). Серед них можливо виділити: настання смерті усиновленої особи або усиновителя, тяжке захворювання як усиновленої особи, так і усиновителів (розлад душевної діяльності, серцеві, нервові захворювання та ін.), а так само розпад родини, розірвання шлюбу тощо.
9. Згідно із []{4_35_122}ст. 112 КШС України таємниця усиновлення не поширюється на випадки усиновлення дітей іноземними громадянами.
Стаття 169.Незаконні дії щодо усиновлення (удочеріння)
1. Незаконна посередницька діяльність або інші незаконні дії щодо усиновлення (удочеріння) дитини, передачі її під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ю громадян —
караються штрафом від п’ятдесяти до ста двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років.
2. Ті самі дії, вчинені щодо кількох дітей, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з використанням службового становища або якщо вони спричинили тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
1. Порядок усиновлення чітко реґламентують []{4_35_106}гл. 14 розд. V Кодексу про шлюб та сім’ю України, []{4_260_1}постанова Кабінету Міністрів України від 20 липня 1996 року, якими затверджений Порядок передачі дітей, які є громадянами України, на усиновлення громадянам України та іноземним громадянам і здійснення контролю за умовами їх проживання в сім’ях усиновителів, та інші нормативні акти.
Інші дії, не передбачені законодавством щодо усиновлення, будуть незаконними і тягнуть відповідальність за ст. 169 чинного Кодексу.
Усиновлення буде незаконним, якщо воно здійснюється без наявності підстав чи всупереч порядку, передбаченому чинним законодавством, а саме якщо:
— немає письмової згоди батьків на усиновлення їхніх дітей ([]{4_35_115}ст. 105 КШС України);
— немає підстав для усиновлення без згоди батьків. Серед цих підстав можуть бути такі: батьки невідомі, батьків позбавлено батьківських прав, батьків визнано недієздатними або безвісно відсутніми, батьки понад 6 місяців не проживають разом з дитиною і без поважних причин не беруть участі в її вихованні та утриманні ([]{4_35_116}ст. 106 КШС України);
— немає згоди адміністрації державного дитячого закладу, в якому на вихованні й утриманні перебуває дитина, згоди опікуна (піклувальника) ([]{4_35_119}ст. 109 КШС України);
— немає згоди усиновлюваного, який досяг десятирічного віку;
— усиновитель не відповідає вимогам, які ставить до нього законодавство ([]{4_35_112}ст. 103 КШС України);
— немає письмової згоди другого з подружжя на усиновлення.
Порушення порядку усиновлення полягає в порушенні черговості при усиновленні, зокрема в передачі дитини на усиновлення іноземним громадянам за наявності громадян України, які бажають усиновити дитину, в прийнятті рішень не уповноваженими на те органами та службовими особами.
2. Потерпілою від злочину може бути особа, яка не досягла 18 років.
Незаконна передача дитини під опіку (піклування) має місце, якщо вона здійснюється без наявності передбачених законом підстав чи з порушенням встановленого порядку:
— особа не підлягає опіці (піклуванню) в зв’язку з віком чи з інших причин;
— згідно із законом особа не може бути опікуном чи піклувальником (це особа, яка не досягла 18 років; недієздатна або обмежено дієздатна особа; особа, позбавлена батьківських прав, а також особи, інтереси яких суперечать інтересам осіб, що підлягають опіці або піклуванню ([]{4_35_151}ст. 140 КШС України);
— рішення про опіку чи піклування прийняте не уповноваженими на те органами або службовими особами.
Незаконна передача дитини на виховання в сім’ю громадян полягає в порушенні встановленого порядку:
— передача дітей на виховання без попереднього створення дитячого будинку сімейного типу;
— передача на виховання дітей, не позбавлених батьківської уваги і турботи;
— передача на виховання дітей, які можуть бути усиновлені.
3. Об’єктом злочину є суспільні відносини, врегульовані Конституцією України, []{4_35_0}Кодексом про шлюб та сім’ю, іншими нормативними актами, які гарантують нормальні умови для психічного, фізичного та соціального розвитку дитини.
4. Об’єктивна сторона злочину виражається у незаконній посередницькій діяльності або інших незаконних діях всупереч діючому законодавству щодо усиновлення дитини, передачі її під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ю громадян.
5. Згідно зі []{4_35_111}ст. 102-3 КШС України посередницька комерційна діяльність щодо усиновлення дітей, передачі їх під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ї громадян України або громадянам іноземних держав забороняється. Отже, будь-яка посередницька діяльність в даному випадку має визнаватися незаконною і кримінально караною, оскільки виключень ст. 169 не містить.
6. Інші незаконні дії — це підроблення документів, довідок, підписів на документах, порушення черговості усиновлення, відсутність згоди дитини, яка досягла 10-річного віку, на усиновлення, відсутність підстав на усиновлення (див. п. 1 коментаря до цієї статті) та інші дії, які суперечать чинному законодавству щодо порядку усиновлення. Тобто усі дії, не передбачені законодавством, в даному випадку, будуть незаконними.
7. Суб’єкт злочину — особа, яка досягла 16 років, та особи, які скоюють цей злочин з використанням службового становища (працівники установ та організацій, на яких покладено обов’язок підготовки первинних матеріалів на усиновлення, та службові особи органів виконавчої влади, до компетенції яких входить підготовка висновків про подальший статус дитини або прийняття рішень по суті). Усиновителі, опікуни (піклувальники) та особи, які хочуть прийняти дитину на виховання в сім’ю, можуть виступати як безпосередньо виконавцями, так співучасниками (організаторами, підмовниками) злочину.
8. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Особа усвідомлює, що займається незаконною посередницькою діяльністю або іншими незаконними діями щодо усиновлення дитини, передачі її під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ю громадян, і бажає цього.
9. Незаконні дії щодо усиновлення кількох дітей характеризуються тотожними чи різними діями щодо двох чи більше дітей. Вчинення різних дій, передбачених ст. 169, щодо однієї і тієї ж дитини не утворює даної кваліфікуючої ознаки, а повинно оцінюватись як епізоди одного й того ж злочину.
10. Злочин вважається вчиненим за попереднім зговором групою осіб тоді, коли у вчиненні дій, які передбачає ст. 169, брали участь дві чи більше особи, які мають ознаки суб’єкта злочину, незалежно від того, діяли особи як безпосередні виконавці чи були співвиконавцями, при умові, що до виконання злочину між ними була домовленість про спільне вчинення дій.
11. Про вчинення тих самих дій з використанням службового становища див. п. 6 цього коментаря.
Цей злочин, вчинений з використанням службового становища, як правило, супроводжується складанням і видачею завідомо неправдивих документів, внесенням до них завідомо неправдивих відомостей. Але ч. 2 ст. 169 передбачає, що службове підроблення як спосіб вчинення злочину, передбаченого ст. 169, є елементом посягання в даному випадку і додаткової кваліфікації за []{1_366}ст. 366 такі дії службової особи не потребують. Якщо ті самі дії щодо підроблення документів, внесення в них неправдивих відомостей вчинює неслужбова особа під час незаконних дій щодо усиновлення, встановлення опіки (піклування) чи передачі дитини на виховання в сім’ю громадян, то її дії слід кваліфікувати додатково за []{1_358}ст. 358 (підроблення документів, печаток, штампів та бланків, їх збут, використання підроблених документів).
12. До тяжких наслідків, які сталися в результаті незаконних дій щодо усиновлення дитини, передачі її під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ю громадян відносяться: настання смерті дитини, заподіяння їй тяжких тілесних ушкоджень, інші негативні фактори, які завдали істотну шкоду здоров’ю та психіці дитини, її правам — позбавлення дитини житла, позбавлення можливості отримати освіту та ін.
Якщо внаслідок незаконної посередницької діяльності або інших незаконних дій щодо усиновлення, передачі під опіку, піклування чи на виховання в сім’ю громадян щодо дитини мали місце дії, передбачені, наприклад, []{1_155}ст. 155 (статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості) або []{1_324}ст. 324 (схиляння неповнолітніх до вживання одурманюючих засобів), та інші дії (наприклад, сексуальна експлуатація) з боку осіб, які цю дитину усиновили, взяли під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ю, то такі дії утворюють окремий склад злочину і кваліфікуються додатково, крім ч. 2 ст. 169 — за ознакою настання тяжких наслідків за відповідною статтею Особливої частини Кодексу.
Стаття 170.Перешкоджання законній діяльності професійних спілок, політичних партій, громадських організацій
Умисне перешкоджання законній діяльності професійних спілок, політичних партій, громадських організацій або їх органів —
карається виправними роботами на строк до двох років або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Громадяни мають право на свободу об’єднання у політичні партії та громадські організації для здійснення і захисту своїх прав і свобод та задоволення політичних, економічних, соціальних, культурних та інших інтересів, за винятком обмежень, встановлених законом в інтересах національної безпеки та громадського порядку, охорони здоров’я населення або захисту прав і свобод інших людей.
Крім цього права, зазначеного в []{4_255_36}ч. 1 ст. 36 Конституції України, громадяни мають також право на участь у професійних спілках з метою захисту своїх трудових і соціально-економічних прав та інтересів ([]{4_255_36}ч. 3 ст. 36 Конституції України).
Об’єктом злочину є суспільні відносини в сфері законної діяльності політичних партій, профспілок та інших громадських організацій.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні діяння (дії або бездіяльності), спрямованого на перешкоджанння (тобто створення перепон) законній діяльності професійних спілок, політичних партій, громадських організацій або їх органів.
[]{4_255_36}Ч. 3 ст. 36 Конституції України визначає професійні спілки як громадські організації, що об’єднують громадян, пов’язаних спільними інтересами за родом їх професійної діяльності. Детальніше суть, повноваження, органи профспілок визначає []{4_353_0}Закон України “Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності” від 15 вересня 1999 р.
Сутність політичних партій визначається []{4_412_0}Законом України “Про політичні партії в Україні” від 5 квітня 2001 р. Зокрема, []{4_412_2}ст. 2 цього Закону визначає політичну партію як зареєстроване згідно з законом добровільне об’єднання громадян — прихильників певної загальнонаціональної програми суспільного розвитку, що має своєю метою сприяння формуванню і вираженню політичної волі громадян, бере участь у виборах та інших політичних заходах.
Іншими громадськими об’єднаннями громадян можуть бути будь-які об’єднання, якщо їх діяльність не суперечить вимогам закону (наприклад, Союз ветеранів війни, Спілка композиторів тощо).
Їх органами є створювані для організації роботи на певних напрямах президія, центральний комітет, місцеві філії тощо.
Законною є діяльність профспілок, політичних партій, інших громадських об’єднань, якщо вона відповідає вимогам Конституції України та іншим законам України.
Як перешкоджання слід розуміти, наприклад, позасудове закриття (припинення) діяльності партії, недопущення засідань профспілки або їх зрив та ін.
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
4. Суб’єкт злочину — загальний: фізична осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилося 16 років. Вчинення злочину службовою особою за необхідних умов утворює сукупність злочинів, передбачених ст. 170 та відповідними частинами []{1_364}ст. 364 або []{1_365}365.
Стаття 171.Перешкоджання законній професійній діяльності журналістів
1. Умисне перешкоджання законній професійній діяльності журналістів —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Переслідування журналіста за виконання професійних обов’язків, за критику, здійснюване службовою особою або групою осіб за попередньою змовою, —
карається штрафом до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням права обіймати певні посади на строк до трьох років.
1. Положення ст. 171 чинного Кодексу є новим. Введення кримінальної відповідальності за перешкоджання законній діяльності журналіста зумовлене необхідністю подальшого розвитку свободи слова в нашій країні.
Відповідно до []{4_255_34}ст. 34 Конституції України кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб — на свій вибір. Для журналістів поширення інформації — професійний обов’язок.
Об’єктом злочину є суспільні відносини в сфері забезпечення конституційних прав громадян на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні діяння (дії або бездіяльності), спрямованого на перешкоджання, тобто створення перепон законній професійній діяльності журналістів. Це може бути ненадання інформації, яка не є таємницею (державною, слідчою, комерційною, конфіденційною), або надання недостовірної інформації, відібрання записів, зроблених журналістом письмово або за допомогою технічних засобів, знищення або пошкодження таких записів, вилучення тиражу друкованого видання без постанови суду про це тощо.
Законною слід вважати професійну діяльність журналіста у відповідності з вимогами []{4_134_0}Закону України “Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні” від 16 листопада 1992 р. з наступними змінами.
Такою є діяльність журналіста по збиранню, створенню, редагуванню, підготовці інформації до друку та видання друкованих засобів масової інформації з метою її поширення серед читачів.
Належність журналіста до відповідного засобу масової інформації підтверджується редакційним посвідченням чи іншим документом, виданим йому редакцією цього друкованого засобу масової інформації.
Права та обов’язки журналіста встановлені []{4_134_26}ст. 26 зазначеного Закону.
Журналіст має право:
— на вільне одержання, використання, поширення (публікацію) та зберігання інформації;
— відвідувати державні органи влади, органи місцевого і регіонального самоврядування, а також підприємства, установи і організації та бути прийнятим їх посадовими особами;
— відкрито здійснювати записи, в тому числі із застосуванням будь-яких технічних засобів, за винятком випадків, передбачених законом;
— на вільний доступ до статистичних даних, архівних, бібліотечних і музейних фондів; обмеження цього доступу зумовлюються лише специфікою цінностей та особливими умовами їх схоронності, що визначаються чинним законодавством України;
— переваги на одержання відкритої за режимом доступу інформації;
— на безкоштовне задоволення запиту щодо доступу до офіційних документів;
— по пред’явленні редакційного посвідчення чи іншого документа, що засвідчує його належність до друкованого засобу масової інформації, перебувати в районі стихійного лиха, катастроф, в місцях аварій, масових безпорядків, на мітингах і демонстраціях, на територіях, де оголошено надзвичайний стан;
— звертатися до спеціалістів при перевірці одержаних інформаційних матеріалів;
— поширювати підготовлені ним повідомлення і матеріали за власним підписом, під умовним ім’ям (псевдонімом) або без підпису (анонімно);
— відмовлятися від публікації матеріалу за власним підписом, якщо його зміст після редакційної правки суперечить особистим переконанням автора;
— зберігати таємницю авторства та джерел інформації, за винятком випадків, коли ці таємниці обнародуються на вимогу суду.
Журналіст зобов’язаний:
— дотримуватися програми діяльності друкованого засобу масової інформації, з редакцією якого він перебуває у трудових або інших договірних відносинах, керуватися положеннями статуту редакції;
— подавати для публікації об’єктивну і достовірну інформацію;
— задовольняти прохання осіб, які надають інформацію, щодо їх авторства або збереження таємниці авторства;
— відмовлятися від доручення редактора (головного редактора) чи редакції, якщо воно не може бути виконано без порушення Закону;
— представлятися та пред’являти редакційне посвідчення чи інший документ, що засвідчує його належність до друкованого засобу масової інформації;
— виконувати обов’язки учасника інформаційних відносин;
— утримуватися від поширення в комерційних цілях інформаційних матеріалів, які містять рекламні відомості про реквізити виробника продукції чи послуг (його адресу, контактний телефон, банківський рахунок), комерційні ознаки товару чи послуг тощо.
Журналіст несе відповідальність в межах чинного законодавства за перевищення своїх прав і невиконання обов’язків.
Порядок і форма журналістського запиту щодо доступу до офіційних документів і надання письмової або усної інформації для засобів масової інформації, строки їх розгляду, а також характер документів та інформації, що не підлягають наданню для ознайомлення за запитом, інші питання, пов’язані з наданням журналістові інформації, визначаються []{4_131_0}Законом України “Про інформацію”.
Діяльність журналіста засобу масової інформації без державної реєстрації цього засобу є незаконною, так само як і діяльність журналіста після припинення державної реєстрації засобу масової інформації в порядку, встановленому законом (за рішенням засновників або рішенням суду).
3. Кваліфікований вид злочину (ч. 2 ст. 171) — переслідування журналіста за виконання професійних обов’язків, за критику, здійснюване службовою особою або групою осіб за попередньою змовою.
Переслідуванням є умисні дії, спрямовані на ущемлення особистості (наприклад, публічна образа, рекомендація не приймати особу на роботу, не надавати житло тощо). Формою переслідування може бути застосування погроз або насильства. В таких випадках матиме місце сукупність злочинів, передбачених ч. 2 ст. 171 та відповідними статтями (їх частинами) Особливої частини Кодексу, що передбачають відповідальність за злочини проти життя та здоров’я особи.
Поняття службової особи визначається у примітці до []{1_364}ст. 364.
Вчинення цього злочину групою осіб за попередньою змовою (детальніше про цю ознаку див. коментар до []{1_28}ст. 28) можливе як групою службових осіб, так і групою, до складу якої входить хоча б одна службова особа, або групою, до складу якої службові особи взагалі не входять.
Злочин слід вважати закінченим з моменту вчинення діяння, передбаченого ст. 171.
У разі застосування службовою особою насильства щодо журналіста або настання тяжких наслідків її дії підлягають додатковій кваліфікації за ч. 2 або ч. 3 []{1_365}ст. 365. Так само з посиланням на відповідну частину []{1_27}ст. 27 можуть кваліфікуватися і дії співучасників службової особи.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
5. Суб’єкт злочину, передбаченого ч. 1 ст. 171, — загальний: фізична осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилося 16 років.
Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 171, може бути і службова особа.
Стаття 172.Грубе порушення законодавства про працю
1. Незаконне звільнення працівника з роботи з особистих мотивів, а також інше грубе порушення законодавства про працю —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, або виправними роботами на строк до двох років.
2. Ті самі дії, вчинені щодо неповнолітнього, вагітної жінки чи матері, яка має дитину віком до чотирнадцяти років або дитину-інваліда, —
караються штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців.
1. Згідно із []{4_255_43}ч. 6 ст. 43 Конституції України громадянам ґарантується захист від незаконного звільнення.
Кодекс законів про працю України передбачає вичерпний перелік підстав звільнення громадянина з роботи та встановлює порядок звільнення. Ґарантією від незаконного звільнення є закріплене судом право громадянина на звернення до суду за захистом своїх порушених прав, відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної незаконним звільненням, у повному обсязі. Проте, на думку законодавця, конституційне право громадян на працю має захищатися і кримінально-правовими нормами.
Об’єктом злочину є суспільні відносини, які забезпечують захист трудових прав громадян.
Потерпілими від злочину можуть бути працівники установи, підприємства, організації незалежно від форм власності, тобто особи, на яких поширюється дія законодавства про працю. Потерпілими від злочину, передбаченого ч. 2 ст. 172, можуть бути неповнолітні особи чоловічої або жіночої статі, вагітні жінки або жінки, які мають дітей віком до 14 років чи дітей-інвалідів на момент звільнення або іншого грубого порушення щодо них вимог законодавства про працю.
2. Об’єктивна сторона злочину може мати місце в двох формах:
— в умисних діях щодо звільнення працівника на порушення вимог трудового законодавства з особистих мотивів;
— у вчиненні іншого грубого порушення законодавства про працю.
Незаконним звільненням слід вважати звільнення працівника за відсутності будь-яких законних підстав для звільнення або звільнення на порушення вимог законодавства про працю. При цьому для наявності складу злочину необхідною ознакою незаконного звільнення є особисті мотиви (ними можуть бути неприязні відносини, ревнощі, заздрощі, помста та ін.).
Іншими грубими порушеннями законодавства про працю слід вважати незаконні вимоги до працівника щодо роботи у вихідні та святкові дні, понадурочної роботи, роботи у важких умовах, безпідставні зміни умов роботи на гірші, ненадання відпустки та інші порушення, якими суттєво порушуються конституційні права громадянина.
Кваліфікованим видом злочину (ч. 2 ст. 172) є вчинення його щодо неповнолітнього, вагітної жінки чи матері, яка має дитину віком до 14 років або дитину-інваліда.
Злочин є закінченим з моменту вчинення дій, що характеризують об’єктивну сторону складу злочину.
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, а для вчинення злочину у формі незаконного звільнення обов’язковою ознакою є наявність у винної особи особистих мотивів. У разі вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 172, особа має усвідомлювати обставини, що характеризують потерпілих: неповнолітній вік, наявність у жінки вагітності або дитини-інваліда, чи дитини, яка не досягла віку 14 років.
4. За змістом закону суб’єктом злочину може бути виключно особа, яка має право прийому на роботу чи звільнення з роботи або яка несе відповідальність за додержання вимог трудового законодавства. Такою особою є керівник установи, організації, підприємства незалежно від форм власності, а також керівники структурних підрозділів установи, організації, підприємства незалежно від форм власності в межах їх компетенції. Відповідальність за цей злочин може нести фізична осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилося 16 років.
Стаття 173.Грубе порушення угоди про працю
1. Грубе порушення угоди про працю службовою особою підприємства, установи, організації незалежно від форми власності, а також окремим громадянином або уповноваженою ними особою шляхом обману чи зловживання довірою або примусом до виконання роботи, не обумовленої угодою, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.
2. Ті самі дії, вчинені стосовно громадянина, з яким укладена угода щодо його роботи за межами України, —
караються штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Об’єктом злочину є суспільні відносини, що забезпечують захист конституційних трудових прав громадян.
На відміну від []{1_172}ст. 172, коментована стаття захищає права осіб, з якими роботодавець оформив відносини не трудовим договором, а угодою про працю.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні діяння (дії або бездіяльності) у вигляді грубого порушення угоди про працю.
Ч. 1 ст. 173 передбачає відповідальність за грубе порушення угоди про працю, яким може бути як незаконне звільнення, так і інші грубі порушення законодавства про працю (необумовлене угодою істотне погіршення умов праці або ненадання днів відпочинку, обумовлених угодою тощо), які ведуть до ущемлення конституційних прав громадян.
Обов’язковою ознакою вчинення злочину є спосіб вчинення — шляхом обману чи зловживання довірою або примусом.
Застосування під час вчинення злочину, передбаченого ст. 173, насильства або погрози його застосування, навіть якщо примус як спосіб вчинення злочину виражався у погрозі або застосуванні фізичного насильства, диспозицією статті не охоплюється і потребує додаткової кваліфікації за іншими статтями Особливої частини Кодексу, зокрема тими, що передбачають відповідальність за злочини проти життя та здоров’я особи.
Кваліфікований вид злочину — вчинення його стосовно громадянина, з яким укладена угода щодо його роботи за межами України.
Як правило, працівники, що працюють за кордоном на підставі угод, які укладаються на виконання міждержавних договорів про економічне, науково-технічне та інше співробітництво, залишаються у трудових відносинах з підприємством, установою або організацією, що відрядили їх за кордон, і на них поширюється законодавство про працю, що діє в Україні. Але зростає кількість громадян України, які працюють у спільних підприємствах, філіях іноземних організацій на території України, або працюють за угодами, укладеними особисто чи через фірму- посередника, за кордоном. Грубе порушення вимог угоди про працю за наявності відповідних ознак складу злочину матиме місце і в цих випадках.
Злочин вважається закінченим з моменту виконання будь- якої з дій, передбачених диспозицією ст. 173.
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
4. Суб’єкт злочину може бути спеціальним — службова особа підприємства, установи, організації незалежно від форми власності, та загальним — окремий громадянин, яким може бути фізична осудна особа 16 років, або його представник — представництво допускається чинним законодавством з 18 років.
Стаття 174.Примушування до участі у страйку або перешкоджання участі у страйку
Примушування до участі у страйку або перешкоджання участі у страйку шляхом насильства чи погрози застосування насильства або шляхом інших незаконних дій —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Ст. 174 в чинному Кодексі є новою.
Відповідно до []{4_255_44}ст. 44 Конституції України ті, хто працює, мають право на страйк для захисту своїх економічних і соціальних інтересів. Порядок здійснення права на страйк встановлюється законом з урахуванням необхідності забезпечення національної безпеки, охорони здоров’я, прав і свобод інших людей.
Ч. 3 та 4 зазначеної статті Конституції підкреслюють, що ніхто не може бути примушений до участі або неучасті у страйку. Заборона страйку можлива лише на підставі закону.
2. Безпосереднім об’єктом злочину є суспільні відносини, що забезпечують захист конституційних трудових та соціально-економічних прав громадян.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає:
— у вчиненні дій у формі примушування до участі у страйку;
— у вчиненні діяння (дії або бездіяльності) у формі перешкоджання участі у страйку.
Поняття страйку визначається у []{4_306_0}Законі України “Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)”.
Відповідно до []{4_306_17}ст. 17 зазначеного Закону, страйк — це тимчасове колективне добровільне припинення роботи працівниками (невихід на роботу, невиконання своїх трудових обов’язків) підприємства, установи, організації (структурного підрозділу) з метою вирішення колективного трудового спору (конфлікту).
Страйк застосовується як крайній засіб (коли всі інші можливості вичерпано) вирішення колективного трудового спору (конфлікту) у зв’язку з відмовою власника або уповноваженого ним органу (представника) задовольнити вимоги найманих працівників або уповноваженого ними органу — профспілки, об’єднання профспілок.
Порядок здійснення права на страйк згідно із []{4_306_18}ст. 18 — вищевказаного Закону є наступним. Страйк може бути розпочато, якщо примирні процедури не привели до вирішення колективного трудового спору (конфлікту) або власник чи уповноважений ним орган (представник) ухиляються від примирних процедур або не виконують угоди, досягнутої в ході вирішення колективного трудового спору (конфлікту). Рішення про оголошення страйку на підприємстві приймається за поданням органу профспілкової чи іншої організації найманих працівників, уповноваженим представляти інтереси найманих працівників, загальними зборами (конференцією) найманих працівників шляхом голосування і вважається прийнятим, якщо за нього проголосувала більшість найманих працівників або дві третини делегатів конференції. Рішення про оголошення страйку оформляється протоколом.
Наймані працівники підприємств галузі чи адміністративно- територіальних одиниць самостійно приймають рішення про оголошення чи неоголошення страйку на своєму підприємстві.
Орган (особа), який очолює страйк, зобов’язаний письмово попередити власника або уповноважений ним орган (представника) не пізніш як за сім днів до початку страйку, а у разі прийняття рішення про страйк на безперервно діючому виробництві — за п’ятнадцять днів.
Власник або уповноважений ним орган (представник) зобов’язані у найкоротший строк попередити постачальників і споживачів, транспортні організації, а також інші заінтересовані підприємства, установи, організації щодо рішення найманих працівників про оголошення страйку.
Місце перебування під час страйку працівників, які беруть у ньому участь, визначається органом (особою), що керує страйком, за погодженням із власником або уповноваженим ним органом (представником). У випадку проведення зборів, мітингів, пікетів за межами підприємства орган (особа), який очолює страйк, повинен повідомити про запланований захід місцевий орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування не пізніше ніж за три дні.
За рішенням суду страйк може бути визнаний незаконним. Підстави визнання страйку незаконним реґламентуються []{4_306_22}ст. 22 зазначеного Закону і полягають, насамперед, у порушенні вимог закону про оголошення страйку. Рішення суду про визнання страйку незаконним зобов’язує учасників страйку прийняти рішення про припинення або відміну оголошеного страйку, а працівників розпочати роботу не пізніше наступної доби після дня вручення копії рішення суду органові (особі), що очолює страйк.
Цей же закон ([]{4_306_24}ст. 24) встановлює умови, які забороняють проведення страйку: якщо припинення працівниками роботи створює загрозу життю і здоров’ю людей, довкіллю або перешкоджає запобіганню стихійному лиху, аваріям, катастрофам, епідеміям та епізоотіям чи ліквідації їх наслідків.
Крім того, забороняється проведення страйку працівниками (крім технічного та обслуговуючого персоналу) органів прокуратури, суду, Збройних Сил України, органів державної влади, безпеки та правопорядку.
За рішенням Верховної Ради України або Президента України проведення страйків може бути заборонене у разі оголошення надзвичайного стану, автоматично забороняється проведення страйків у разі оголошення воєнного стану до моменту його скасування.
Всі зазначені вище обставини мають значення для вирішення питання щодо підстав кримінальної відповідальності за ст. 174.
Примушуванням до участі у страйку слід вважати будь-які дії, спрямовані на те, щоб особа взяла участь у його проведенні всупереч власному волевиявленню. При цьому може бути застосовано як фізичне, так і психічне насильство, обман, шантаж тощо.
Перешкоджанням участі у страйку є діяння (дія або бездіяльність), спрямовані на створення перепон проведенню страйку як такому або участі у ньому конкретних осіб. Це може бути свідоме невиконання уповноваженою на те особою вимог, передбачених Законом України “Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)”, з тим щоб страйк було визнано незаконним, застосування насильства у будь-якій формі, обману тощо.
Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони складу злочину є спосіб його вчинення, як зазначено в диспозиції коментованої статті, — шляхом насильства чи погрози застосування насильства або шляхом інших незаконних дій. Тому в кожному випадку необхідно з’ясовувати питання, яким способом вчинено злочин. Не виключається наявність в діях винної особи кількох способів вчинення злочину стосовно різних громадян, що мають право на страйк, або тих самих громадян.
Не утворює складу злочину, передбаченого коментованою статтею, перешкоджання проведенню страйку в тих випадках, коли його проведення законом забороняється.
Застосування під час вчинення злочину насильства з метою залякування, заподіяння тілесних ушкоджень, а так само настання тяжких наслідків має кваліфікуватися додатково за іншими статтями Особливої частини Кодексу, зокрема тими, що передбачають відповідальність за злочини проти життя та здоров’я особи.
Злочин вважається закінченим з моменту виконання дій, передбачених диспозицією ст. 174.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
5. Суб’єкт злочину, передбаченого ст. 174, — загальний: фізична осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилося 16 років.
Стаття 175.Невиплата заробітної плати, стипендії, пенсії чи інших установлених законом виплат
1. Безпідставна невиплата заробітної плати, стипендії, пенсії чи іншої установленої законом виплати громадянам більше ніж за один місяць, вчинена умисно керівником підприємства, установи або організації незалежно від форми власності, —
карається штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років, або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до двох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, якщо воно було вчинене внаслідок нецільового використання коштів, призначених для виплати заробітної плати, стипендії, пенсії та інших встановлених законом виплат, —
карається штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
3. Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо до притягнення до кримінальної відповідальності нею здійснено виплату заробітної плати, стипендії, пенсії чи іншої встановленої законом виплати громадянам.
1. []{4_255_43}Ч. 7 ст. 43 Конституції України зазначає, що право громадянина на одержання винагороди за працю захищається законом.
Винагорода за працю (її розмір, час виплати тощо) обумовлюється трудовим договором або угодою між громадянином та роботодавцем.
[]{4_255_46}Ст. 46 Конституції України передбачає право громадян на соціальний захист, що включає право на матеріальне забезпечення в разі повної або часткової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від громадянина обставин, у старості та в інших випадках, передбачених законом.
2. Об’єктом злочину є суспільні відносини, що гарантують забезпечення трудових та соціальних прав громадян.
Предметом злочину є грошові суми заробітної плати, стипендії, пенсії чи іншої установленої законом виплати (державна допомога матерям-одиночкам, учасникам ліквідації наслідків аварії на ЧАЕС тощо), що підлягають до виплати громадянинові.
3. Об’єктивна сторона злочину — діяння (бездіяльність) у вигляді безпідставної невиплати громадянам зазначених грошових сум.
Безпідставністю невиплати грошових сум є невиплата за наявності законних підстав до їх виплати (є відповідні нарахування). Не можна вважати безпідставною невиплату заробітної плати особі, яка не надала до бухгалтерії відповідних документів про хворобу, авансовий звіт про видатки у відрядженні тощо.
Закон пов’язує настання кримінальної відповідальності за безпідставну невиплату із додатковою обставиною такої невиплати — часом, а саме: більше ніж за один місяць.
Кваліфікований вид злочину — невиплата заробітної плати, стипендії, пенсії та інших встановлених законом виплат внаслідок нецільового використання коштів, призначених для виплати. Нецільове (тобто не за призначенням) використання зазначених коштів в залежності від конкретних обставин (джерел коштів, мети використання тощо) може кваліфікуватися додатково за іншими статтями Особливої частини Кодексу.
Злочин вважається закінченим з моменту фактичної умисної безпідставної невиплати грошових сум хоча б одній особі. Кількість осіб, чиї конституційні права порушено внаслідок вчинення злочину, конкретна сума невиплачених грошових коштів на кваліфікацію вчиненого не впливають. Ці обставини в сукупності з іншими можуть бути враховані при призначенні судом покарання.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, про що спеціально наголошено в диспозиції ч. 1 коментованої статті. Мотив і мета злочину для настання відповідальності за ст. 175 значення не мають.
5. Суб’єкт злочину, передбаченого ч. 1 і 2 ст. 175, спеціальний — керівник підприємства, установи або організації незалежно від форми власності. Суб’єктом злочину може бути також особа, яка фактично виконує обов’язки керівника на законних підставах.
6. Положення ч. 3 ст. 175 щодо звільнення особи від кримінальної відповідальності, якщо до притягнення до кримінальної відповідальності нею здійснена виплата заробітної плати, стипендії, пенсії чи іншої встановленої законом виплати громадянам, може застосовуватися тільки до моменту порушення стосовно конкретної особи кримінальної справи і притягнення її як обвинуваченого у справі.
Порядок звільнення особи від відповідальності кримінальний закон не передбачає. Відповідно до вимог []{4_23_7}ст. 7 Кримінально-процесуального кодексу України, що визначає порядок звільнення судом особи від відповідальності у зв’язку із зміною обстановки, прокурор має надіслати до суду справу стосовно такої особи із своїм висновком щодо можливості звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Стаття 176.Порушення авторського права і суміжних прав
1. Незаконне відтворення, розповсюдження творів науки, літератури, мистецтва, комп’ютерних програм і баз даних, а так само незаконне відтворення, розповсюдження виконань, фонограм і програм мовлення, їх незаконне тиражування та розповсюдження на аудіо- та відеокасетах, дискетах, інших носіях інформації, а також інше використання чужих творів, комп’ютерних програм і баз даних, об’єктів суміжних прав без дозволу осіб, які мають авторське право або суміжні права, якщо ці дії завдали матеріальної шкоди у великому розмірі, —
караються штрафом від ста до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, з конфіскацією всіх примірників творів, матеріальних носіїв комп’ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, програм мовлення та обладнання і матеріалів, призначених для їх виготовлення і відтворення.
2. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно або завдали матеріальної шкоди в особливо великому розмірі, —
караються штрафом від двохсот до восьмисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк, з конфіскацією всіх примірників, матеріальних носіїв комп’ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, програм мовлення, аудіо- та відеокасет, дискет, інших носіїв інформації та обладнання і матеріалів, призначених для їх виготовлення і відтворення.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи, —
караються штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до двох років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Примітка. Матеріальна шкода вважається завданою у великому розмірі, якщо вартість примірників незаконно відтворених чи розповсюджених творів, матеріальних носіїв комп’ютерних програм, баз даних, виконань фонограм і програм мовлення, аудіо- та відеокасет, дискет, інших носіїв інформації або сума доходу, отриманого в результаті незаконного опублікування, виконання, показу чи публічного оприлюднення творів, комп’ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, програм мовлення, продажу аудіо- та відеокасет, дискет, інших носіїв інформації у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а завданою в особливо великому розмірі — якщо їх вартість або сума доходу у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. []{4_255_54}Ст. 54 Конституції України проголошує право кожного громадянина на результати своєї інтелектуальної, творчої діяльності і ґарантує захист інтелектуальної власності, авторських прав. Україна з 1993 р. є учасницею []{4_15_0}Всесвітньої конвенції про авторське право від 6 вересня 1952 р. (Женева), і закріплення конституційною нормою міжнародних стандартів щодо захисту інтелектуальної власності є безперечно важливим прогресивним кроком.
2. Об’єктом злочину є суспільні відносини в сфері інтелектуальної власності, що забезпечують захист авторського і суміжних прав, тобто прав авторів творів, їх виконавців, виробників фонограм, відеограм, власників програм мовлення, їх спадкоємців і правонаступників тощо.
3. Предметом злочину є твори науки, літератури, мистецтва, комп’ютерних програми і бази даних, виконання, фонограми і програми мовлення, об’єкти суміжних прав.
Терміни, вжиті законодавцем у ст. 176, визначаються у []{4_178_1}ст. 1 Закону України “Про авторське право і суміжні права” від 23 грудня 1993 р.
Твором є будь-яке матеріальне вираження результатів творчої праці особи або групи осіб.
Автор — це фізична особа, яка своєю творчою працею створила твір. Твір може бути створений у співавторстві, тобто спільною творчою працею кількох авторів. Відповідно до []{4_178_11}ст. 11 зазначеного Закону за відсутності доказів іншого автором твору вважається особа, зазначена як автор на оригіналі твору або його примірнику (презумпція авторства). З огляду на це твори народної творчості, що не мають конкретних авторів, не є предметом злочину, передбаченого ст. 176.
Авторське або суміжні права мають бути зареєстровані в Державному агентстві України з авторських і суміжних прав, але факт їх нереєстрації не впливає на виникнення відповідного права.
До творів науки, літератури та мистецтва відносяться зазначені в []{4_178_8}ст. 8 Закону України “Про авторське право і суміжні права”:
— літературні письмові твори белетристичного, публіцистичного, наукового, технічного або іншого характеру (книги, брошури, статті тощо);
— виступи, лекції, промови, проповіді та інші усні твори;
— комп’ютерні програми, бази даних;
— музичні твори з текстом і без тексту; драматичні, музично-драматичні твори, пантоміми, хореографічні та інші твори, створені для сценічного показу, та їх постановки;
— аудіовізуальні твори, твори образотворчого мистецтва;
— твори архітектури, містобудування і садово-паркового мистецтва;
— фотографічні твори, у тому числі твори, виконані способами, подібними до фотографії;
— твори ужиткового мистецтва, у тому числі твори декоративного ткацтва, кераміки, різьблення, ливарства, з художнього скла, ювелірні вироби тощо, якщо вони не охороняються законами України про правову охорону об’єктів промислової власності;
— ілюстрації, карти, плани, креслення, ескізи, пластичні твори, твори що стосуються географії, геології, топографії, техніки, архітектури та інших сфер діяльності;
— сценічні обробки творів і обробки фольклору, придатні для сценічного показу, похідні твори;
— збірники творів, збірники обробок фольклору, енциклопедії та антології, збірники звичайних даних, інші складені твори за умови, що вони є результатом творчої праці за добором, координацією або упорядкуванням змісту без порушення авторських прав на твори, що входять до них як складові частини;
— тексти перекладів для дублювання, озвучення, субтитрування українською та іншими мовами іноземних аудіовізуальних творів.
Похідний твір — твір, що є творчою переробкою іншого існуючого твору без завдавання шкоди останньому (анотація, адаптація, аранжування, обробка фольклору, інша переробка твору) чи його творчим перекладом на іншу мову (до похідних творів не належать аудіовізуальні твори, одержані шляхом дублювання, озвучення, субтитрування українською чи іншими мовами інших аудіовізуальних творів).
Комп’ютерна програма — це набір інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів чи у будь-якому іншому вигляді, виражених у формі, яка придатна для зчитування комп’ютером, і приводить його у дію для досягнення певної мети або результату (це поняття охоплює як операційну систему, так і прикладну програму, виражені у вихідному або об’єктному кодах).
Під базою даних (компіляція даних) слід розуміти сукупність творів або будь-якої іншої незалежної інформації у довільній формі, в тому числі — електронній. Підбір і розташування складових частин, її упорядкування є результатом творчої праці, складові частини є доступними індивідуально і можуть бути знайдені за допомогою спеціальної пошукової системи на основі електронних засобів (комп’ютера) чи інших засобів.
Під аудіовізуальними творами розуміються твори, що фіксуються на певному матеріальному носії (кіноплівці, магнітній плівці чи магнітному диску, компакт-диску тощо) у вигляді серії послідовних кадрів (зображень) чи аналогових або дискретних сигналів. Вони відображають (закодовують) рухомі зображення (як із звуковим супроводом, так і без нього), і сприйняття яких є можливим виключно за допомогою того чи іншого виду екрана (кіноекрана, телевізійного екрана тощо), на якому рухомі зображення візуально відображаються за допомогою певних технічних засобів. Видами аудіовізуального твору є кінофільми, телефільми, відеофільми, діафільми, слайдофільми тощо, які можуть бути ігровими, анімаційними (мультиплікаційними), неігровими та ін.
До об’єктів суміжних прав відповідно до []{4_178_36}ст. 36 Закону України “Про авторські та суміжні права” відносяться виконання літературних, драматичних, музичних, музично-драматичних, хореографічних, фольклорних та інших творів; фонограми, відеограми; передачі (програми) організацій мовлення.
Під виконанням слід розуміти творчу працю виконавця — актора (театру, кіно тощо), співака, музиканта, танцюриста або іншої особи, яка виконує роль, співає, читає, декламує, грає на музичному інструменті, танцює чи будь-яким іншим способом виконує твори літератури, мистецтва чи твори народної творчості, циркові, естрадні, лялькові номери, пантоміми, а також диригента музичних і музично-драматичних творів.
Відеограмою є відеозапис на відповідному матеріальному носії (магнітній стрічці, магнітному диску, компакт-диску тощо) виконання або будь-яких рухомих зображень (із звуковим супроводом чи без нього), крім зображень у вигляді запису, що входить до аудіовізуального твору. Відеограма є вихідним матеріалом для виготовлення її копій.
Фонограмою є звукозапис на відповідному носії (магнітній стрічці чи магнітному диску, грамофонній платівці, компакт- диску тощо) виконання будь-яких звуків, крім звуків у формі запису, що входить до аудіовізуального твору. Фонограма є вихідним матеріалом для виготовлення її примірників (копій).
4. Не є предметами злочину повідомлення про новини дня або поточні події, що мають характер звичайної прес-інформації; видані органами державної влади у межах їх повноважень офіційні документи політичного, законодавчого, адміністративного характеру (закони, укази, постанови, судові рішення, державні стандарти тощо) та їх офіційні переклади; державні символи України, державні нагороди; символи і знаки органів державної влади, Збройних Сил України та інших військових формувань; символіка територіальних громад; символи та знаки підприємств, установ та організацій; грошові знаки; розклади руху транспортних засобів, розклади телерадіопередач, телефонні довідники та інші аналогічні бази даних, що не відповідають критеріям оригінальності.
5. Потерпілим від злочину може бути як автор (група авторів), так і його (їх) спадкоємці, виробники відеограм або фонограм, організації ефірного або кабельного мовлення.
Виробник відеограми — фізична або юридична особа, яка взяла на себе ініціативу і несе відповідальність за перший відеозапис виконання або будь-яких рухомих зображень (як із звуковим супроводом, так і без нього).
Виробник фонограми — фізична або юридична особа, яка взяла на себе ініціативу і несе відповідальність за перший звукозапис виконання або будь-яких звуків.
Організація ефірного мовлення — телерадіоорганізація, що здійснює публічне сповіщення радіочи телевізійних передач і програм мовлення (як власного виробництва, так і виробництва інших організацій) шляхом передачі в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо) у будь- якому частотному діапазоні (у тому числі й з використанням супутників).
Організація кабельного мовлення — телерадіоорганізація, що здійснює публічне сповіщення радіо- чи телевізійних передач і програм мовлення (як власного виробництва, так і виробництва інших організацій) шляхом передачі на відстань сигналу за допомогою того чи іншого виду наземного, підземного чи підводного кабелю (провідникового, оптоволоконного чи іншого виду).
6. Об’єктивна сторона злочину полягає:
— у незаконному відтворенні або розповсюдженні творів, зазначених в ч. 1 ст. 176;
— у незаконному їх тиражуванні та розповсюдженні на аудіо- та відео- касетах, дискетах, інших носіях інформації;
— в іншому використанні чужих творів, комп’ютерних програм і баз даних, об’єктів суміжних прав без дозволу осіб, які мають авторське право або суміжні права.
Законом України “Про авторське право і суміжні права” передбачено виключне право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права на використання цих об’єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборони їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом. Незаконними будуть вважатися будь-які дії, передбачені диспозицією ч. 1 ст. 176, якщо вони вчинені без дозволу суб’єкта авторських або суміжних прав — автора, виконавця, виробника фонограми, відеограми тощо.
Під відтворенням розуміється виготовлення одного або більше примірників твору, відеограми, фонограми в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп’ютер.
Незаконним відтворенням чужого твору слід визнати і випуск у світ так званих контрафактних книг, відеофільмів тощо. Такі дії є досить поширеними: працівники типографій часто друкують зайві, не обумовлені договором з видавцем, примірники книг, які потім реалізують.
Відповідно до []{4_178_1}ст. 1 Закону України “Про авторське право і суміжні права” контрафактним примірником твору, фонограми, відеограми є примірник твору, фонограми чи відеограми, відтворений, опублікований і (або) розповсюджуваний з порушенням авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі примірники захищених в Україні творів, фонограм і відеограм, що ввозяться на митну територію України без згоди автора чи іншого суб’єкта авторського права і (або) суміжних прав, зокрема з країн, в яких ці твори, фонограми і відеограми ніколи не охоронялися або перестали охоронятися.
Розповсюдженням об’єктів авторського права і (або) суміжних прав слід вважати будь-яку дію, за допомогою якої об’єкти авторського права і (або) суміжних прав безпосередньо чи опосередковано пропонуються публіці, в тому числі доведення цих об’єктів до відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до цих об’єктів з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором.
Незаконне розповсюдження може мати місце шляхом оприлюднення (розкриття публіці) твору або його опублікування.
Незаконне оприлюднення (розкриття публіці) твору — здійснена без згоди автора чи іншого суб’єкта авторського права або суміжних прав дія, що вперше робить твір доступним для публіки шляхом опублікування, публічного виконання, публічного показу, публічної демонстрації, публічного сповіщення тощо.
Незаконне опублікування твору, фонограми, відеограми — випуск в обіг без згоди автора чи іншого суб’єкта авторського права або суміжних прав виготовлених поліграфічними, електронними чи іншими способами примірників твору, фонограми, відеограми у кількості, здатній задовольнити, з урахуванням характеру твору, фонограми чи відеограми, потреби публіки, шляхом їх продажу, надання доступу до них через електронні системи інформації таким чином, що будь-яка особа може його отримати з будь-якого місця і у будь-який час за власним вибором або передачі права власності на них чи володіння ними іншими способами. Опублікуванням твору, фонограми, відеограми вважається також депонування рукопису твору, фонограми, відеограми у сховищі (депозитарії) з відкритим доступом та можливістю одержання в ньому примірника (копії) твору, фонограми, відеограми.
Іншими формами розповсюдження можуть бути:
— здавання у майновий найм, тобто передача права користування і (або) володіння оригіналом чи примірником твору, фонограми, відеограми на певний строк з метою одержання прямої чи опосередкованої комерційної вигоди;
— публічне виконання — подання без згоди суб’єктів авторського права або суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо у живому виконанні, так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до звичайного кола сім’ї або її близьких знайомих, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один той самий час або в різних місцях і в різний час;
— публічна демонстрація аудіовізуального твору, відеограми — публічне одноразове чи багаторазове представлення публіці без згоди суб’єктів авторського права або суміжних прав у приміщенні, в якому можуть бути присутніми особи, які не належать до звичайного кола однієї сім’ї або її близьких знайомих, аудіовізуального твору чи зафіксованого у відеограмі виконання або будь-яких рухомих зображень;
— публічний показ — будь-яка демонстрація оригіналу або примірника твору, виконання фонограми, відеограми, передачі організації мовлення без згоди суб’єктів авторського права або суміжних прав безпосередньо або на екрані за допомогою плівки, слайда, телевізійного кадру тощо (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) або за допомогою інших пристроїв чи процесів у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до звичайного кола однієї сім’ї чи її близьких знайомих, особи, яка здійснює показ, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час (публічний показ аудіовізуального твору чи відеограми означає також демонстрацію окремих кадрів аудіовізуального твору чи відеограми без дотримання їх послідовності);
— публічне сповіщення (доведення до загального відома) — передача без згоди суб’єктів авторського права або суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на відстань за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь- яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуку не можуть бути сприйняті.
Репрографічне відтворення (репродукування), тобто факсимільне відтворення у будь-якому розмірі (у тому числі збільшеному чи зменшеному) оригіналу письмового чи іншого графічного твору або його примірника шляхом фотокопіювання або іншими подібними способами, крім запису в електронній (у тому числі цифровій), оптичній чи іншій формі, яку зчитує комп’ютер, або ж копіювання на дискету оригіналу твору в електронному вигляді, самі по собі складу злочину не утворюють, якщо дані твору не містять державної або комерційної таємниці, а також не є конфіденційною інформацією.
Інше незаконне використання може мати місце у випадку випуску винним під своїм ім’ям (плагіат) чужого твору науки, літератури чи мистецтва або іншого об’єкту авторських або суміжних прав, а також в іншому привласненні авторства на чужий твір. Інше привласнення авторства може полягати в привласненні авторства на частину твору, створену іншим співавтором, зазначення особи, яка не брала участі у створенні твору, як співавтора або визнання її єдиним автором твору, зазначення продюсером іншої особи, яка не має відношення до створення програми, тощо. Привласнення авторства чужого твору або об’єктів суміжних прав має супроводжуватися розповсюдженням цих творів.
Привласнення авторства не слід плутати з привласненням примірників твору, відповідальність за яке може наставати за відповідних умов за статтями Особливої частини Кодексу, які передбачають відповідальність за злочини проти власності.
7. На відміну від злочину, передбаченого []{4_24_175}ст. 136 Кримінального кодексу 1960 року, порушення авторського і суміжних прав є злочином з так званим матеріальним складом. Кримінальна відповідальність настає лише в разі, якщо ці дії завдали матеріальної шкоди у великому розмірі. Тоді ж слід вважати цей злочин закінченим. У кожному конкретному випадку слід ретельно з’ясовувати питання щодо розміру шкоди, заподіяної порушенням авторського або суміжних прав.
8. Кваліфікуючими ознаками злочину є повторність або завдання матеріальної шкоди в особливо великому розмірі (ч. 2) та вчинення його службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи (ч. 3) (про поняття повторності див. коментар до []{1_32}ст. 32).
Слід зазначити, що повторність матиме місце як при вчиненні тотожних дій (розповсюдження плюс розповсюдження), так і при поєднанні будь-яких дій (інше використання плюс розповсюдження, виготовлення плюс розповсюдження), передбачених диспозицією []{1_76}ч. 1 ст. 76.
Вчинення цього злочину службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи кваліфікується за ч. 3 ст. 176 лише у випадку, коли потерпілий або потерпілі знаходяться від винного у службовій залежності (поняття службова особа визначено у примітці до []{1_364}ст. 364).
У випадку заподіяння внаслідок дій службової особи, яка вчинила злочин, тяжких наслідків (зокрема самогубства або тяжкої хвороби потерпілого та ін.), застосування службовою особою насильства такі дії підлягають додатковій кваліфікації за відповідною частиною []{1_364}ст. 364, []{1_365}365.
9. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Вина особи у формі необережності можлива лише щодо настання наслідків — матеріальної шкоди у великому розмірі або в особливо великому розмірі.
10. Суб’єкт злочину — фізична осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилося 16 років.
Суб’єкт злочину, передбаченого ч. 3 ст. 176, — спеціальний: службова особа, в підлеглості якої знаходиться автор або інший суб’єкт суміжних прав (виконавець, редактор програми тощо).
Стаття 177.Порушення прав на об’єкти промислової власності
1. Незаконне використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка, кваліфікованого зазначення походження товару, топографії інтегральних мікросхем, сорту рослин, якщо ці дії завдали матеріальної шкоди у великому розмірі, —
караються штрафом від ста до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання і матеріалів, призначених для її виготовлення.
2. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно або завдали матеріальної шкоди в особливо великому розмірі, —
караються штрафом від двохсот до восьмисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до двох років, з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання і матеріалів, призначених для її виготовлення.
Примітка. Матеріальна шкода вважається завданою у великому розмірі, якщо її розмір у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а завданою в особливо великому розмірі — якщо її розмір у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. У []{4_24_176}Кримінальному кодексі 1960 року ст. 137 передбачала відповідальність за порушення права на об’єкти інтелектуальної власності у вигляді привласнення авторства на чужі відкриття, винахід, корисну модель, промисловий зразок чи раціоналізаторську пропозицію або розголошення без згоди автора їх змісту до їх офіційної публікації.
На відміну від неї ст. 177 чинного Кодексу передбачає відповідальність виключно за порушення прав на об’єкти промислової власності, якими законодавець вважає винахід, корисну модель, промисловий зразок, кваліфіковане зазначення походження товару, топографію інтегральних мікросхем, сорт рослин. Тільки вони (оскільки інші об’єкти промислової власності, наприклад порода великої рогатої худоби та ін., не зазначені в диспозиції ч. 1 ст. 177) можуть бути предметом злочину.
2. Об’єктом злочину є суспільні відносини, що регулюють охорону права інтелектуальної власності, зокрема в сфері промисловості.
Поняття, що вжиті законодавцем у диспозиції ч. 1 ст. 177, визначають []{4_171_0}Закони України “Про охорону прав на винаходи і корисні моделі” від 15 грудня 1993 р.,[]{4_170_0} “Про охорону прав на промислові зразки” від 15 грудня 1993 р.,[]{4_172_0} “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” від 15 грудня 1993 р.,[]{4_102_0} “Про наукову і науково-технічну діяльність” у редакції від 1 грудня 1998 р.,[]{4_151_0} “Про охорону прав на сорти рослин” від 21 квітня 1993 р., []{4_286_0}“Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем” від 5 листопада 1997 р.
3. Предметом злочину є:
— винахід (результат творчої діяльності людини у будь-якій галузі науки і техніки, технології виробництва тощо). Об’єктом винаходу може бути продукт (пристрій, речовина, штам мікроорганізму, культура клітин рослини і тварини), а також спосіб виробництва;
— корисна модель (об’єктом корисної моделі є конструктивне виконання пристрою);
— промисловий зразок (результат творчої діяльності людини у галузі художнього конструювання). Ним може бути форма, малюнок чи розфарбування або їх поєднання, які визначають зовнішній вигляд промислового виробу і призначені для задоволення естетичних та ергономічних потреб;
— кваліфіковане зазначення походження товару (тобто позначення, за яким товари і послуги певних осіб відрізняються від однорідних товарів і послуг інших осіб), зокрема фірмове найменування (найменування підприємства, установи, організації, занесене до Державного реєстру юридичних осіб), зазначення місця походження товару (об’єкт промислової власності, що поєднує позначення товару з існуванням певного географічного об’єкта);
— топографія інтегральних мікросхем (зафіксовані на матеріальному носієві просторово-геометричні розміщення сукупності елементів інтегральної мікросхеми та з’єднань між ними);
— сорт рослин (штучно відібрана сукупність рослин з притаманними їм біологічними ознаками і властивостями, що характеризують спадковість, якщо вона має хоча б одну відмінність від відомих сукупностей рослин того ж біологічного виду і може вважатися єдиною з точки зору придатності для відтворення сорту).
4. Об’єктивна сторона злочину полягає у поєднанні двох ознак: вчиненні дії — незаконному використанні винаходу, корисної моделі, промислового зразка, кваліфікованого зазначення походження товару, топографії інтегральних мікросхем, сорту рослин та настанні наслідків дії — спричинення матеріальної шкоди у великому або особливо великому розмірі. Обов’язковою умовою для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст. 177 є наявність прямого причинного зв’язку між цими ознаками.
Дія може виражатися у привласненні авторства шляхом одержання патенту на своє ім’я на чужі об’єкти промислової власності у вигляді винаходу, корисної моделі, промислового зразка, кваліфікованого зазначення походження товару, топографії інтегральних мікросхем, сорту рослин, або у розголошенні без згоди автора (оприлюдненні у будь-який спосіб) змісту винаходу, корисної моделі чи промислового зразка до їх офіційної публікації. Незаконне використання може мати місце і в іншому вигляді, якщо воно суперечить порядку використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка, кваліфікованого зазначення походження товару, топографії інтегральних мікросхем, сорту рослин, передбаченому зазначеними вище законами.
Слід звернути увагу на конструкцію складу злочину за ст. 177 — його матеріальний склад, у зв’язку з чим злочин є закінченим з моменту настання наслідків, передбачених ч. 1 або 2 коментованої статті.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Можлива необережна вина щодо настання наслідків злочину.
6. Суб’єкт злочину — загальний: фізична осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилося 16 років.
Стаття 178.Пошкодження релігійних споруд чи культових будинків
Пошкодження чи зруйнування релігійної споруди або культового будинку —
карається штрафом до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від одного до трьох років.
1. Об’єктом злочину є суспільні відносини в сфері забезпечення конституційного права громадян на свободу світогляду і віросповідання.
Відповідно до Конституції України та []{4_81_17}ст. 17 Закону України “Про свободу совісті та релігійні організації” культові (релігійні) споруди або будинки охороняються законом.
2. Предметом злочину є релігійна споруда або культовий будинок. В енциклопедичних виданнях є визначення культової будівлі. Це приміщення для проведення богослужінь і здійснення релігійних обрядів будь-якої конфесії. Як правило, в Україні це споруда чи будинок.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні активних дій у двох формах: пошкодженні або зруйнуванні культових будівель (споруд).
Пошкодженням є заподіяння зазначеним у ст. 178 об’єктам механічних, термічних, хімічних ушкоджень, які істотно впливають на зовнішній вигляд споруди або будинку, псують їх інтер’єр (внутрішні приміщення) тощо.
Руйнуванням є дії, спрямовані на завдання об’єктам серйозних ушкоджень, внаслідок яких вона втрачають свою цінність і можливість використання повною мірою за призначенням, проте їх можна відтворити.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
5. Суб’єктом злочину є фізична осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилося 16 років.
Стаття 179.Незаконне утримування, осквернення або знищення релігійних святинь
Незаконне утримування, осквернення або знищення релігійних святинь —
караються штрафом до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.
1. Об’єктом злочину є суспільні відносини в сфері забезпечення конституційного права громадян на свободу світогляду і віросповідання.
Відповідно до Конституції України та []{4_81_0}Закону України “Про свободу совісті та релігійні організації” релігійні святині охороняються законом.
2. Предметом злочину є релігійні святині, тобто споруди, будівлі або місцевості, яким поклоняються віруючі будь-якої конфесії, якщо діяльність такої конфесії не заборонена в Україні згідно з чинним законодавством. Це можуть бути мощі святих, що зберігаються в храмах, — для православних, могила єврейського цадіка в м. Умань — для іудеїв.
3. Об’єктивна сторона злочину може виражатися у трьох формах: незаконному утримуванні, оскверненні або знищенні релігійних святинь.
Незаконним утримуванням релігійної святині слід вважати утримування святині конфесією або віруючими, діяльність яких заборонена в Україні.
Осквернення релігійної святині може виражатися у будь- яких образливих для віруючих діях. Такими діями слід вважати умисне пошкодження святині, її зруйнування, вчинення будь- яких публічних дій з винятковим цинізмом (наприклад, відправлення природних потреб, публічне вчинення статевого акту в місцевості, яка є релігійною святинею, інші умисні дії, що ображають почуття віруючих).
Знищенням є дії, спрямовані на приведення релігійної святині до повної непридатності з втратою можливості її відтворення.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Винна особа має усвідомлювати, що вчиняє злочин саме стосовно релігійної святині. Мотиви та мета вчинення дій, на кваліфікацію злочину не впливають.
5. Суб’єктом злочину може бути будь-яка фізична осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилося 16 років.
Стаття 180.Перешкоджання здійсненню релігійного обряду
1. Незаконне перешкоджання здійсненню релігійного обряду, що зірвало або поставило під загрозу зриву релігійний обряд, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.
2. Примушування священнослужителя шляхом фізичного або психічного насильства до проведення релігійного обряду —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.
1. Об’єктом злочину є суспільні відносини в сфері забезпечення конституційного права громадян на свободу світогляду і віросповідання.
[]{4_255_35}Ст. 35 Конституції України визначає, що право на свободу світогляду і віросповідання включає свободу сповідувати будь-яку релігію або не сповідувати ніякої, безперешкодно відправляти одноособово чи колективно релігійні культи і ритуальні обряди, вести релігійну діяльність.
2. Об’єктивна сторона злочину — вчинення діяння (дії або бездіяльності), спрямованого на перешкоджання (тобто створення перепон) здійсненню релігійного обряду. Таке діяння може виражатися у ненаданні дозволу на проведення релігійного обряду в певному місці, або у ненаданні певного, заздалегідь визначеного і погодженого місця для проведення релігійного обряду, або виданні розпорядження чи наказу про безпідставне затримання учасників релігійного обряду та ін. Якою конфесією мав проводитися релігійний обряд, для настання відповідальності за []{1_181}ст. 181 значення не має.
Злочин є закінченим як в разі настання певних наслідків — зриву проведення релігійного обряду, так і в разі загрози зриву його проведення.
3. Кваліфікований вид злочину (ч. 2 ст. 180) — примушування священнослужителя до проведення релігійного обряду шляхом застосування до нього фізичного або психічного насильства.
Примушування полягає у вчиненні активних дій (за законом — шляхом фізичного або психічного насильства), спрямованих на вчинення священнослужителем проти його волі релігійного обряду.
Потерпілим від злочину є тільки священнослужитель (незалежно від конфесії).
Заподіяння священнослужителю будь-яких тілесних ушкоджень, катування, позбавлення волі не охоплюється складом злочину, передбаченого ст. 180, і потребує додаткової кваліфікації за відповідними статтями Особливої частини Кодексу.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
5. Суб’єкт злочину — фізична осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилося 16 років.
Стаття 181.Посягання на здоров’я людей під приводом проповідування релігійних віровчень чи виконання релігійних обрядів
1. Організація або керівництво групою, діяльність якої здійснюється під приводом проповідування релігійних віровчень чи виконання релігійних обрядів і поєднана із заподіянням шкоди здоров’ю людей або статевою розпустою, —
караються обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, поєднані із втягуванням в діяльність групи неповнолітніх, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
1. Об’єктом злочину є суспільні відносини в сфері забезпечення конституційного права громадян на свободу світогляду і віросповідання.
[]{4_255_35}Ч. 2 ст. 35 Конституції України передбачає, що здійснення передбаченого ч. 1 ст. 181 чинного Кодексу права особи на свободу світогляду і віросповідання може бути обмежене законом виключно в інтересах охорони громадського порядку, здоров’я і моральності населення або захисту прав і свобод інших людей.
Зазначена в диспозиції ч. 1 ст. 181 ознака складу злочину — поєднання вчинення дій із заподіянням шкоди здоров’ю людей або статевою розпустою — є тим обмеженням, яке встановлює закон для захисту здоров’я та моральності населення.
2. Об’єктивна сторона злочину може виражатися у двох формах — організації або керівництві групою, діяльність якої здійснюється під приводом проповідування релігійних віровчень чи виконання релігійних обрядів.
Групою може вважатися об’єднання громадян в кількості більше трьох осіб (з урахуванням того, що один з членів групи має бути керівником або організатором).
Члени такої групи не підлягають відповідальності за ч. 1 ст. 181. За застосування насильства вони мають нести відповідальність за статтями Особливої частини Кодексу, якими передбачена відповідальність за злочини проти життя та здоров’я особи.
Обов’язковою ознакою складу злочину є наявність у діяльності групи заподіяння шкоди здоров’ю людей або статевої розпусти.
3. Кваліфікуючою ознакою злочину є вчинення його у поєднанні із втягуванням в діяльність групи неповнолітніх. Додаткова кваліфікація дій винних за []{1_304}ст. 304 не потребується.
Злочин вважається закінченим з моменту вчинення дій, передбачених ст. 181. Настання наслідків, що знаходяться у прямому причинному зв’язку з цими діями, потребує самостійної відповідної кваліфікації в залежності від форми вини та інших обставин.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
5. Суб’єктом злочину може бути фізична осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилося 16 років.
Стаття 182.Порушення недоторканності приватного життя
Незаконне збирання, зберігання, використання або поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди або поширення цієї інформації у публічному виступі, творі, що публічно демонструється, чи в засобах масової інформації, —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. []{4_255_32}Ст. 32 Конституції України передбачає, що ніхто не може зазнавати втручання в особисте і сімейне життя людини, крім випадків, передбачених Конституцією України. Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.
Об’єктом злочину є суспільні відносини, що забезпечують захист права громадян на конфіденційність інформації стосовно особистого або сімейного життя.
Порядок одержання, використання та розповсюдження інформації визначається []{4_131_0}законами України “Про інформацію”,[]{4_134_0} “Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні”,[]{4_175_0} “Про телебачення і радіомовлення”, []{4_191_0}“Про захист інформації в автоматизованих системах” та ін.
Предметом злочину є конфіденційна інформація про особу, тобто будь-які відомості, які особа бажає зберегти в таємниці. Це можуть бути відомості щодо її сімейного стану, стану здоров’я, майнового стану її родичів та ін. Не може бути визнана конфіденційною інформація про особу, що згідно із законодавством України підлягає оприлюдненню (наприклад, інформація про доходи державних діячів тощо).
2. Об’єктивна сторона злочину полягає у незаконному збиранні, зберіганні, використанні, поширенні конфіденційної інформації про особу без її згоди, у незаконному поширенні інформації у публічному виступі, у творі, що публічно демонструється, чи в засобах масової інформації.
Незаконним збиранням слід вважати будь-які дії, спрямовані на одержання конфіденційної інформації на порушення встановленого законодавством порядку збирання інформації.
Незаконне зберігання — це володіння конфіденційною інформацією (у письмовому, друкованому вигляді або у записі у вигляді відеограми або фонограми), здобутою з порушенням встановлених законодавством правил (наприклад, з незаконним застосуванням спеціальних технічних пристроїв).
Незаконним використанням може бути як розповсюдження конфіденційної інформації про особу без її згоди у будь-яких формах, так і шантаж особи, примушування її вчинити вигідні для винного дії під загрозою розповсюдження конфіденційної інформації.
Під незаконним поширенням конфіденційної інформації слід розуміти її розповсюдження без згоди особи у формі повідомлення кільком особам або хоча б одній сторонній особі, або невизначеному колу осіб шляхом оприлюднення (усно, в друкованих засобах масової інформації, по радіо або телебаченню, за допомогою електронної пошти).
Злочин слід вважати закінченим з моменту виконання його об’єктивної сторони, тобто дій, передбачених диспозицією ст. 182. За наявності прямого причинного зв’язку між порушенням недоторканності приватного життя особи і настанням тяжких наслідків, у кожному конкретному випадку слід з’ясовувати форму вини за настання наслідків і конкретно кваліфікувати такі дії за іншими статтями Особливої частини Кодексу.
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
4. Суб’єкт злочину — фізична осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилося 16 років. Вчинення таких дій службовою особою має кваліфікуватися, за наявності достатніх підстав, за сукупністю злочинів, передбачених ст. 182 та відповідними частинами []{1_364}ст. 364 чи []{1_365}365.
Стаття 183.Порушення права на отримання освіти
1. Незаконна відмова у прийнятті до навчального закладу будь-якої форми власності —
карається штрафом до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Незаконна вимога оплати за навчання у державних чи комунальних навчальних закладах —
карається штрафом до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Конституція України визнає право на освіту за кожною людиною, незалежно від її статі, раси, національності, майнового і соціального стану, роду та характеру занять, світоглядних переконань, належності до партій, ставлення до релігії, стану здоров’я та інших обставин. Реальний доступ до освіти забезпечується: розгалуженою мережею закладів освіти, заснованих на державній та інших формах власності, наукових установ, закладів післядипломної освіти; відкритим характером закладів освіти, створенням умов для вибору профілю навчання і виховання відповідно до здібностей та інтересів громадянина; різними формами навчання — очною, заочною, вечірньою, екстернатом, а також педагогічним патронажем.
Іноземці, крім постійно проживаючих в Україні, здобувають освіту відповідно до укладених міжнародних угод і норм []{4_183_0}Закону України “Про правовий статус іноземців” від 4 лютого 1994 р.
Вимоги до змісту, обсягу і рівня освітньої підготовки встановлюються державними стандартами освіти. Вони є основою оцінки освітнього та освітньо-кваліфікаційного рівня громадян незалежно від форм одержання освіти.
З метою забезпечення певного рівня освіти в Україні []{4_255_53}ст. 53 Конституції встановлює вимогу щодо обов’язкового отримання повної загальної середньої освіти.
Прийом дітей на конкурсній основі до першого класу загальноосвітніх державних навчальних закладів заборонений.
Статус державних мають заклади освіти, засновані на державній і комунальній формах власності.
2. Безпосереднім об’єктом передбачених ст. 183 злочинів є право громадян на здобуття освіти.
3. Термін “освіта” відноситься до всіх типів і ступенів освіти, починаючи від дошкільного і закінчуючи вищим.
Існуюча в Україні система освіти включає:
— дошкільні освітянські заклади — дитячі ясла, дитячі садки, сімейні, прогулянкові, дошкільні заклади компенсуючого (для дітей, які потребують корекції фізичного і психічного розвитку) та комбінованого типу, дитячі будинки тощо;
— середні освітянські заклади — середня загальноосвітня школа трьох ступенів: початкова, основна, старша; загальноосвітня школа соціальної реабілітації, інтернати, дитячі будинки;
— професійно-технічні освітянські заклади — професійно- технічні училища, професійно-художнє училище, професійне училище соціальної реабілітації, училище-агрофірма, училище-завод, вище професійне училище та інші типи закладів, що надають робітничу професію;
— вищі освітянські заклади — технікум (училище), коледж, інститут, консерваторія, академія, університет та ін.
Позашкільна освіта здійснюється освітянськими закладами, а також сім’єю, трудовими колективами, громадськими організаціями, товариствами, фондами і ґрунтується на принципі добровільності вибору типів закладів, видів діяльності.
Післядипломна освіта (спеціалізація, стажування, клінічна ординатура, підвищення кваліфікації та підготовка кадрів) здійснюється на договірних засадах з підприємствами, установами, організаціями.
4. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 183, полягає в обмеженні шляхом незаконної відмови прав громадянина на вступ до обраного ним (його батками; особами, які їх замінюють) навчального закладу.
Незаконною визнається відмова, яка суперечить Конституції України, []{4_82_0}Закону України “Про освіту” в редакції від 23 березня 1996 р. № 100-96-ВР та іншим нормативним актам з цих питань.
Такого роду відмова може поєднуватись з приховуванням, фальсифікацією, знищенням (повним або частковим) відомостей про вступні іспити (випробування), а також документів, що дають право на вступ на навчання до даного конкретного навчального закладу (свідоцтва, атестата, диплома тощо).
5. Відмова в прийомі на навчання може бути невмотивованою або базуватись на вигаданих чи надуманих підставах (наприклад, може бути відмовлено у вступі до юридичного вузу через відсутність спеціальної (профільної) середньої освіти.
6. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого []{1_183}ч. 2 ст. 183, полягає в обмеженні права особи на одержання освіти шляхом пред’явлення їй незаконної вимоги сплатити за навчання у державному чи комунальному навчальних закладах.
Незаконною визнається вимога, яка суперечить Конституції та Законам України, а також підзаконним нормативним актам.
Так, сьогодні перелік і вартість надання послуг, пов’язаних з навчанням, визначаються відповідно до []{4_82_61}ч. 4 ст. 61 Закону України “Про освіту” та []{4_262_10}п. 85 Положення про державний вищий навчальний заклад, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1074 від 5 вересня 1996 р.
Для визнання злочину закінченим ([]{1_183}ч. 1, 2 ст. 183) не потрібно, щоб потерпілий відмовився від свого законного права здобути освіту. Достатньо дій, спрямованих на досягнення такого результату.
7. Суб’єктивна сторона злочинів, передбачених []{1_183}ч. 1, 2 ст. 183, характеризується прямим умислом. Тобто винна особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій і бажає чинити саме так.
8. Суб’єктами злочинів за []{1_183}ст. 183 (ч. 1 та 2) можуть бути керівники відповідних закладів освіти, члени приймальних комісій та інші уповноважені особи.
Стаття 184.Порушення права на безоплатну медичну допомогу
1. Незаконна вимога оплати за надання медичної допомоги в державних чи комунальних закладах охорони здоров’я —
карається штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.
2. Незаконне скорочення мережі державних і комунальних закладів охорони здоров’я —
карається штрафом до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років.
1. Відповідно до []{4_255_49}ч. 1 ст. 49 Конституції України кожен має право на охорону здоров’я, медичну допомогу та медичне страхування.
Ґарантією цього права є закріплене ч. 2 ст. 49 положення про те, що охорона здоров’я забезпечується державним фінансуванням відповідних соціально-економічних, медико-санітарних і оздоровчо-профілактичних програм.
[]{4_255_49}Ч. 3 ст. 49 Основного Закону зазначає, що держава створює умови для ефективного і доступного для всіх громадян медичного обслуговування. У державних і комунальних закладах охорони здоров’я медична допомога надається безоплатно; існуюча мережа таких закладів не може бути скорочена.
Положення ст. 184 є новими в чинному Кодексі.
2. Об’єктом злочину є суспільні відносини, що забезпечують конституційне право громадян на безоплатну медичну допомогу в державних або комунальних закладах охорони здоров’я.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні будь-яких дій, спрямованих на незаконну вимогу оплатити надання медичної допомоги в державному або комунальному закладі охорони здоров’я.
Державними або комунальними закладами охорони здоров’я є такі, що знаходяться у державній або комунальній (муніципальній) власності. Їх фінансування здійснюється переважно за рахунок бюджетних коштів.
[]{4_135_18}Ст. 18 Основ законодавства України про охорону здоров’я визначає, що всі заклади охорони здоров’я мають право використовувати для підвищення якісного рівня своєї роботи кошти, добровільно передані підприємствами, установами, організаціями і окремими громадянами, а також із дозволу власника або уповноваженого ним органу встановлювати плату за послуги в галузі охорони здоров’я.
За будь-яких умов законодавство України визначає безоплатне надання медичної допомоги громадянам у невідкладних або екстремальних ситуаціях (стихійне лихо, катастрофи, аварії, масові отруєння, епідемії, епізоотії, радіаційне, бактеріологічне і хімічне забруднення тощо).
Відповідними законами України визначена безоплатність або пільговість медичної допомоги інвалідам війни та учасникам бойових дій, інвалідам І та ІІ груп, дітям, пенсіонерам. Безплатно надається швидка і невідкладна медична допомога.
Безоплатними для громадянина є виклик лікаря або іншого медичного працівника державного або комунального закладу охорони здоров’я та їх робота — надання медичної допомоги. Водночас вимога оплати вартості медпрепаратів, бинтів, вати, шприців та інших засобів не буде порушенням права громадянина на безоплатну медичну допомогу у випадку, коли бюджетне фінансування закладу охорони здоров’я не забезпечує потреб медичного обслуговування населення в повному обсязі і адміністрацією державного або комунального закладу прийнято офіційне рішення про це. Тому слід обов’язково з’ясовувати всі обставини, пов’язані з вимогою оплати під час надання медичної допомоги.
Місцем вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 184, є не тільки приміщення державних чи комунальних закладів охорони здоров’я, а й будь-яке інше місце (квартира, будинок, траса тощо), де громадянину висунуто незаконну вимогу оплати надання медичної допомоги.
4. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 184, полягає у вчиненні дій, спрямованих на незаконне скорочення мережі державних та комунальних органів охорони здоров’я.
Такими діями можуть бути: видання наказів, розпоряджень, інших документів щодо повного або часткового закриття (припинення діяльності) хоча б одного з державних або комунальних закладів охорони здоров’я, шо входять до існуючої мережі закладів охорони здоров’я.
До мережі закладів охорони здоров’я, що забезпечують населення медичною допомогою, належать поліклініки, лікарні, диспансери, клініки, науково-дослідні інститути та інші акредитовані заклади охорони здоров’я (наприклад, спеціальні лікувально-профілактичні заклади), служба швидкої медичної допомоги, а також окремі медичні працівники, які мають відповідний дозвіл (ліцензію).
Згідно із []{4_135_16}ст. 16 Основ законодавства України про охорону здоров’я, Кабінет Міністрів України та уповноважені ним органи, а також у межах своїх повноважень органи місцевого самоврядування мають право припинити діяльність будь-якого закладу охорони здоров’я при порушенні ним законодавства про охорону здоров’я, невиконанні державних вимог щодо якості медичної допомоги та іншої діяльності в галузі охорони здоров’я або при вчиненні дій, що суперечать його статуту. Іншого порядку скорочення мережі закладів охорони здоров’я законодавство України не передбачає.
Тому незаконними, тобто такими, що підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 184, слід вважати будь-які дії, спрямовані на порушення зазначеного порядку щодо припинення діяльності повністю або частково хоча б одного державного або комунального органу охорони здоров’я, або прийняття рішення про скорочення мережі зазначених закладів охорони здоров’я некомпетентними особами.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Настання будь-яких наслідків диспозицією ст. 184 не передбачено.
6. Суб’єктом злочину може бути особа, якій виповнилося 16 років.
Відповідальність за ч. 1 ст. 184 за цей злочин можуть нести виключно працівники державних або комунальних закладів охорони здоров’я (лікарі, медичні сестри, санітарки, регістратори поліклінічних відділень тощо) і в разі, якщо вимога оплати безпосередньо пов’язана з наданням саме медичної допомоги.
Службова особа названого закладу, яка видала незаконне розпорядження щодо оплатності надання медичної допомоги, за наявності достатніх підстав може нести відповідальність за вчинення службового злочину за []{1_365}ст. 365. Вимога службової особи оплатити її дії по госпіталізації до закладу охорони здоров’я, незалежно від форми власності, за надання виписки з історії хвороби або іншого документа, кваліфікується як замах на одержання хабара за []{1_15}ст. 15 та []{1_368}368.
Якщо стороння особа вимагає у громадянина оплату за надання медичної допомоги, її дії за наявності достатніх даних можуть кваліфікуватися за []{1_190}ст. 190 (шахрайство) або за []{1_189}ст. 189 (вимагання).
Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 184 можуть бути як службові особи державного або комунального закладу охорони здоров’я, так і службові особи Міністерства охорони здоров’я України (за []{4_135_15}ст. 15 Основ законодавства України про охорону здоров’я — спеціально уповноваженого центрального органу державної виконавчої влади в галузі охорони здоров’я, компетенція якого визначається положенням, що затверджується Кабінетом Міністрів України) та органів місцевої державної адміністрації (у тому числі відділів або управлінь охорони здоров’я).
7. Злочин, передбачений ч. 1 ст. 184, є закінченим з моменту висунення незаконної вимоги оплати медичної допомоги незалежно від того, чи мала місце оплата. Злочин, передбачений ч. 2 ст. 184, є закінченим з моменту прийняття незаконного рішення щодо закриття (повного або часткового) хоча б одного державного або комунального закладу охорони здоров’я.
Розділ VІ ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ВЛАСНОСТІ
Стаття 185.Крадіжка
1. Таємне викрадення чужого майна (крадіжка) —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Крадіжка, вчинена повторно або за попередньою змовою групою осіб, —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Крадіжка, поєднана з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або що завдала значної шкоди потерпілому, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до шести років.
4. Крадіжка, вчинена у великих розмірах, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.
5. Крадіжка, вчинена в особливо великих розмірах або організованою групою, —
карається позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна.
Примітка.
1. У статтях 185, []{1_186}186 та []{1_189}189—191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями []{1_187}187, []{1_262}262 цього Кодексу.
2. У статтях 185, []{1_186}186, []{1_189}189 та []{1_190}190 цього Кодексу значна шкода визнається із врахуванням матеріального становища потерпілого та якщо йому спричинені збитки на суму від ста до двохсот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
3. У статтях 185—191 цього Кодексу у великих розмірах визнається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в двісті п’ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.
4. У статтях 185—187 та []{1_189}189—191 цього Кодексу в особливо великих розмірах визнається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.
1. Об’єктом крадіжки є право власності на майно фізичних і юридичних осіб.
2. Майно як предмет крадіжки, — це речі та матеріальні цінності, що перебувають у власності фізичної або юридичної особи, державного, комунального чи приватного утворення, а також об’єкти на праві господарського відання, оперативного управління, оренди, застави, зберігання тощо.
3. Предметом крадіжки можуть бути без застережень грошові кошти, акції, інші цінні папери.
4. Викрадення документів, що дають право на одержання майна в натурі (наприклад, багажна квитанція, квитанція на зданий в хімчистку одяг тощо), але не є еквівалентами матеріальних цінностей, з метою заволодіння цим майном у майбутньому повинно кваліфікуватися як готування до шахрайства за ч. 1 ст. 14 та ст. 190.
5. Домінуючою ознакою крадіжки є таємний спосіб її вчинення, який характеризується об’єктивним і вольовим моментами.
Викрадення визнається таємним, коли:
— вчиняється у відсутності власника чи інших осіб;
— вчиняється у присутності осіб, але непомітно для них;
— здійснюється у їхній присутності, але винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для них;
— потерпілий чи інші особи в силу малолітства, сп’яніння не усвідомлюють факту протиправного вилучення майна;
— винний діє з урахуванням сприятливої для нього обстановки, яка, на його переконання, виключає втручання сторонніх осіб, котрі усвідомлюють противправність заволодіння майном. Наприклад, особа викрадає з току зерно або матеріали з будівельного майданчика за байдужого ставлення до цього факту чи мовчазної згоди очевидців злочину.
6. Якщо розкрадання починалося у таємний спосіб, але потім у зв’язку зі зміною обстановки продовжувалось як відкрите або поєднувалось з небезпечним для життя чи здоров’я насильством, то воно кваліфікується як грабіж або розбій ([]{1_186}ст. 186 або []{1_187}187).
7. Принциповою є []{4_139_0}постанова Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності” від 25 грудня 1992 р. № 12, згідно з якою при відмежуванні крадіжки від грабежу належить виходити із направленості умислу винної особи і даних про те, чи усвідомлювали потерпілий або інші особи характер вчинюваних винним дій.
Тому цілком обґрунтованою є кваліфікація дій злочинця як грабежу, коли він, об’єктивно вчиняючи крадіжку, думає, що заволодіває майном відкрито, у присутності сторонніх осіб.
8. Не може вважатися крадіжкою чи іншим злочином проти власності викрадення: вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв чи радіоактивних матеріалів; викрадення предметів, що знаходяться в місці поховання або на трупі; викрадення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, прекурсорів, обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів; викрадення паспортів, інших офіційних документів, штампів, печаток. Відповідальність у таких випадках за наявності достатніх підстав може наставати відповідно за []{1_262}ст. 262, []{1_297}297, []{1_308}308, []{1_312}312, []{1_313}313, []{1_357}357.
9. Предметом крадіжки може бути майно, яким особа володіє тимчасово (наприклад, при перенесенні речі з ввічливості або за плату, наглядів за річчю на прохання пасажира, примірюванні одягу в магазині тощо). В залежності від способу і обставин заволодіння таким майном дії крадія кваліфікуватимуться як крадіжка або грабіж.
10. Крадіжкою вважається викрадення майна, на яке особа не мала права, але до якого вона мала доступ у зв’язку з дорученням по роботі чи виконанням службових обов’язків, наприклад під час технологічного перевезення, що здійснюється (вантажником, комбайнером) без документів, виготовлення продукції тощо.
11. Кваліфікується як крадіжка таємне вилучення винним чужого майна, яке до цього вже було вкрадене іншою особою (крадіжка краденого), а також заволодіння забутою власником у відомому йому місці річчю (наприклад, біля дзеркала в туалеті, в купе вагона, в приймальній службової особи тощо), бо винний не міг не розуміти, що власник може повернутися за цією річчю.
12. Протиправне заволодіння майном особою, яка вважала, що має право на це майно, не може розглядатися як крадіжка або інший злочин проти власності, а може за наявності всіх інших ознак кваліфікуватися як самоправство ([]{1_356}ст. 356).
13. Предметом розкрадання не можуть бути природні багатства, які перебувають у природному стані (земля, її надра, ліс на пні, дичина в лісі або в степу, риба у водоймах). У той же час обернення на свою користь плодів землі, вирощених працею людини, — наприклад врожаю, саджанців розсадника, лісової продукції, риби та водних тварин, що спеціально вирощуються, диких тварин і птахів, яких утримують у вольєрах тощо, — має всі ознаки крадіжки або іншого в залежності від способу скоєння злочину проти власності.
14. Не може бути предметом крадіжки (або іншого злочину проти власності) майно, яке одержано окремими особами від суб’єкта господарської діяльності як позика або аванс, за трудовою угодою або як обмундирування чи спецодяг, тому що таке майно з моменту передачі особі переходить до неї у власність або у постійне індивідуальне користування. Винятком є марнотратство військовослужбовцем виданих йому для користування обмундирування або спорядження ([]{1_413}ст. 413).
15. Не може бути предметом розкрадання і таке майно, яке виявилося загубленим або вийшло із володіння власника в результаті дії стихійних сил природи або інших випадкових обставин.
16. Не є крадіжкою також привласнення завідомо належного якомусь власнику майна, яке випадково опинилося у особи чи знайдене нею. Такі дії слід кваліфікувати за []{1_193}ст. 193.
17. Крадіжка вважається закінченим злочином з моменту, коли винна особа вилучила майно і має реальну в цей момент можливість розпорядитися чи користуватися ним (наприклад, передати іншій особі). Визначення моменту закінчення злочину в кожному випадку залежить від характеру майна, обстановки вчинення крадіжки, наявності реальної можливості використати майно за розсудом крадія.
Наприклад, коли під час кишенькової крадіжки злочинець повністю вивів предмет посягання з місця його перебування у потерпілого (з кишені, сумки, рюкзака тощо), але тут же був спійманий громадянами буквально за руку, злочин повинен вважатися закінченим, бо крадій оволодів предметом, обернув на свою користь і міг розпорядитися ним в момент заволодіння (покласти собі в кишеню, віднести з місця злочину, передати іншій особі тощо).
Якщо крадіжку вчинено на території підприємства, то закінченою вона буде вважатися з моменту успішного (для злочинця) подолання контрольного пункту або перетинання охоронної огорожі.
18. Суб’єктом крадіжки може бути будь-яка фізична осудна особа, що досягла 14-річного віку.
19. З суб’єктивної сторони крадіжка вчиняється з прямим умислом саме на таємне заволодіння чужим для винного майном з метою обернути його на свою користь або на користь іншої особи.
20. Психологічно в основі крадіжки лежить бажання протиправно збагатитися за рахунок чужої власності. Корисливий мотив залишається без змін незалежно від того, на чию користь було безоплатно обернуто майно, хто саме збагатився — злочинець чи інші особи, на користь яких він діяв.
21. Повторність вчинення крадіжки означає, що особа раніше вже скоїла одну чи більше крадіжок або будь-який і у будь- якій комбінації чи послідовності злочин, передбачений []{1_186}ст. 186, []{1_187}187, []{1_189}189—191, []{1_262}262. Кваліфікуватись остання крадіжка, якщо немає інших ознак, буде за ч. 2 ст. 185. Кваліфікувати попередню крадіжку за ч. 1 ст. 185 немає необхідності. Коли декілька посягань було вчинено різними способами, то перший злочин, якщо немає інших ознак, кваліфікується за частиною першою відповідної статті у сукупності з ч. 2 ст. 185.
22. Повторними крадіжки будуть незалежно від того, вилучалось майно з одного чи різних джерел, якщо тільки неодноразові викрадання не утворюють одну продовжувану крадіжку. Такою вона визнається тоді, коли неодноразове вилучення одним способом майна відбувалося у одного й того ж потерпілого, складалося з низки тотожних дій, охоплювалося з самого початку єдиним умислом на заволодіння конкретним майном. Продовжуваний злочин кваліфікується як скоєний один раз.
23. Крадіжка визнається повторною незалежно від того, чи були закінчені обидва (і більше) розкрадання і яку роль у смислі []{1_27}ст. 27 виконував кожного разу винний.
У той же час, якщо одні з цих злочинів були закінчені, а інші завершились на стадії готування чи замаху, то незакінчені злочини повинні кваліфікуватися окремо з посиланнями на відповідні частини []{1_14}ст. 14 або []{1_15}15. Наприклад, особа, вкравши на заводі мішок з цукром, не змогла його перекинути через огорожу і залишила там, де його знайшла охорона. Невдовзі ця ж особа здійснила крадіжку двох каністр бензину А-98 з приватного гаража і продала їх встановленій особі за 120 грн. Всі ці дії мають кваліфікуватися за []{1_15}ч. 3 ст. 15 і ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 185.
Так само, якщо особа брала участь у першій крадіжці як виконавець, а у другій як організатор, її дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 (якщо немає інших ознак) та за []{1_27}ч. 3 ст. 27 і ч. 2 ст. 185.
24. Якщо особа вчинила крадіжку і в її діях є кілька кваліфікуючих ознак, передбачених різними частинами ст. 185, то її дії слід кваліфікувати за тією частиною статті, яка передбачає найбільш суворе покарання. Наприклад, притягнуто до кримінальної відповідальності особу, яка вчинила п’ятнадцять крадіжок, серед яких були крадіжки, скоєні за попередньою змовою групою осіб з участю обвинуваченого, кілька крадіжок з проникненням у житло, кілька скоєних індивідуально, а одна, сьома за хронологією, завдала шкоду потерпілому на суму 15000 грн., що майже в дев’ятсот разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Всі дії даної особи слід кваліфікувати за однією ч. 5 ст. 185. У той же час у формулі обвинувачення, висунутій на досудовому слідстві, і у мотивувальній частині вироку суду повинні бути вказані всі кваліфікуючі ознаки.
25. Крадіжку (як і інші злочини проти власності) слід кваліфікувати як здійснену за попередньою змовою групою осіб тоді, коли за домовленістю, яка виникла до початку вчинення відповідного злочину, в ньому брали участь як співвиконавці дві й більше особи (див. []{4_139_25}постанова Пленуму Верховного Суду України від 3 грудня 1997 р. № 12).
У всіх випадках кваліфікації дій злочинців, що діяли за попередньою змовою, слід мати на увазі можливість ексцесу виконавця, коли хтось із групи вчиняє злочинні дії, не передбачені попередньою змовою. Дії такої особи у подібних випадках кваліфікуються або окремо, або додатково до скоєних у групі. Наприклад, група осіб за попередньою змовою, маючи намір таємно заволодіти майном, проникла у приміщення фірми, яке, на їхнє переконання, не охоронялося. Один із злочинців у пошуках майна зайшов у віддалену кімнату, де знаходилась співробітниця фірми, яка саме сьогодні залишилася на роботі для виконання термінових справ. Злочинець, погрожуючи ножем, прив’язав її до стільця, чим подолав її можливі намагання активно діяти. Про вчинене ним він повідомив співучасникам після завершення крадіжки, коли вони у безпечному місці ділилися враженнями від скоєного. У даному разі дії перших двох злочинців слід кваліфікувати як крадіжку, скоєну за попередньою змовою групою осіб та поєднану з проникненням у приміщення, за ч. 3 ст. 185, а дії третього — як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення, за []{1_187}ч. 3 ст. 187.
26. Попередня змова, крім загального злочинного задуму і готовності до сумісних дій, може полягати у точному розподілі ролей між учасниками групи у функціональному сенсі щодо здійснення загального злочинного наміру. Наприклад, один з учасників групи підібраними ключами і відмичками дає змогу проникнути у приміщення, другий відмикає сигналізацію, третій — підриває сейф і виймає коштовності. Всі вони рівною мірою є виконавцями крадіжки, незалежно від виконаної кожним ролі.
27. Проникнення слід розуміти як вторгнення у житло з метою вчинення крадіжки (грабежу, розбою). Воно здійснюється таємно з подоланням перешкод або безперешкодно у вигляді фізичного переміщення особи у житло, а також за допомогою різних засобів, які дозволяють винній особі викрадати майно із житла без входу в нього.
28. Термін “проникнення” має два критерії: юридичний (психологічний) і фізичний (технічний).
Перший з них означає, що особа з усвідомленням і спонуканням нелегально вторгається у чуже житло чи інше приміщення з метою збагатитися шляхом викрадення не належного їй майна.
Другий полягає у тому, що особа фізично проникає у чуже житло чи інше приміщення, одержуючи можливість безпосереднього доступу до майна шляхом недозволеного входу через відкриті двері, із застосуванням технічних засобів, пошкодженням сховища або охоронних пристроїв (використання відмичок та підібраних ключів, пролом стіни, стелі, огорожі, підкоп під приміщення тощо). Або особа застосовує пристосування, які дозволяють вилучити майно із приміщення, не входячи до нього. Наприклад, злодій, відкривши фрамугу вікна, за допомогою довгого стрижня з гачком на кінці вилучає майно із приміщення магазину.
29. Житло — це приміщення, призначене для постійного чи тимчасового проживання людей (приватний будинок, квартира, кімната в готелі, дача, садовий будинок тощо), а також ті його складові частини, які використовуються для відпочинку, зберігання майна або задоволення інших потреб людини (балкони, веранди, комори тощо).
Не можуть визнаватися житлом приміщення, не призначені і не пристосовані для постійного чи тимчасового проживання (відокремлені від жилих приміщень погреби, гаражі, інші будівлі господарського призначення).
30. Під іншим приміщенням слід розуміти внутрішню, не призначену для житла частину будівлі або споруди, які належать певним власникам і у яких знаходиться, зберігається або охороняється майно. До інших приміщень у цьому сенсі також можуть належати завод, цех, корабель, магазин, театр, поштова філія, ощадний банк, музей, навчальний заклад, церква та інші господарські, службові та виробничі приміщення.
31. Сховищем вважається ділянка території, відведена для постійного або тимчасового зберігання матеріальних цінностей та обладнана огорожею або технічними засобами чи забезпечена іншою охороною, що перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб або забороняють їм вхід на дану територію. В той же час проникнення, наприклад, через стіну до двору, де знаходиться сховище (комора, бурти, погріб тощо), ще не є само по собі проникненням у сховище — у даному разі двір не є сховищем, а лише місцем, де воно розташоване. Якщо ж у дворі зберігається майно поза спеціальним сховищем, то проникнення до двору з метою викрадення такого майна кваліфікується як проникнення у сховище.
32. Не є сховищем споруди, які не можуть бути перешкодою для вільного доступу особи до майна (відкрита платформа, відкритий тік, баржа тощо). Якщо ж до відкритої платформи, току, баржі виставлено охорону, то вони підпадають під поняття сховища.
33. Слід чітко відрізняти сховище від ємності, місткості та упаковки. Перші дві є спеціальними пристосуваннями для збереження речі із-за самої її природи (каністра для бензину, бочка для оселедців, бідон для молока тощо) або для зручності перенесення різних речей (портфель, сумка, валіза тощо). Упаковка є засобом захисту товару і зовнішнього середовища від пошкоджень та втрат і може бути багаторазового (ящик, мішок тощо) і одноразового використання. Зрозуміло, що ламання, розрізання, розривання тощо ємностей, місткостей або упаковки не утворюють злочину проникнення у приміщення чи сховище.
34. Введення винним тим чи іншим способом в оману особи, яка володіє чи охороняє майно, з метою отримати доступ до цього майна, що знаходиться у житлі, іншому приміщенні чи зберігається у сховищі, а потім викрасти його, повинно розглядатися як крадіжка з проникненням. Так само, як обманне, розцінюється проникнення у приміщення, коли винний з метою розкрадання майна залишається усередині приміщення магазину під час його закриття і створює крадіжку (ч. 3 ст. 185).
35. Розкрадання майна особою, що має за своїм службовим становищем або у зв’язку з роботою, яку вона виконує, доступ у приміщення чи сховище, де зберігається таке майно, не може розглядатися за ознакою проникнення у приміщення. Тому вилучення майна завідувачем складу під час виконання ним своїх службових обов’язків повинно кваліфікуватися як привласнення майна ([]{1_191}ч. 1 ст. 191), а таємне вилучення зі складу майна вантажником, який там працює, створює крадіжку (ч. 1 ст. 185).
36. Відповідальність двох і більше осіб за ознакою проникнення в житло, інше приміщення чи сховище буде не лише тоді, коли вони всі проникли у приміщення, але й тоді, коли одна особа проникла у приміщення, а інша взяла участь у вилученні з нього майна. Наприклад, дорослий злочинець, який допоміг невеликому на зріст підлітку проникнути у житло через кватирку, а потім через неї ж прийняв вкрадені цінності і самого підлітка, буде відповідати нарівні з безпосереднім виконавцем злочину за ч. 3 ст. 185.
37. Віднесення заподіяної крадіжкою шкоди до значної (ч. 3 ст. 185) обумовлюється законодавцем у примітці 2 до ст. 185 і знаходиться в межах від ста до двохсот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
З урахуванням матеріального становища потерпілого нижня межа може бути нижчою.
38. На підставі примітки 3 до ст. 185 заподіяна крадіжкою шкода визнається шкодою великого розміру, коли вона в двісті п’ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Якщо врахувати вказівку з примітки 4 до цієї ж статті, то можна зробити висновок, що верхня межа великого розміру шкоди знаходиться на відмітці п’ятисот дев’яноста дев’яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
39. Особливо великі розміри шкоди, заподіяної крадіжкою, визначено у примітці 4 до ст. 185. Вони становлять суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
40. Слід мати на увазі, що розмір шкоди, заподіяної крадіжкою, вираховується на момент вчинення злочину за роздрібними (закупівельними) цінами. За відсутності цін на майно його вартість може бути визначена шляхом проведення експертизи.
Якщо потерпілий придбав майно за ринковими чи комісійними цінами, вартість слід визначати, виходячи з цих цін на час вчинення злочину.
41. Під організованою групою стосовно злочинів проти власності слід розуміти стійке об’єднання трьох і більше осіб, які спеціально зорганізувалися для спільної злочинної діяльності. На наявність цієї кваліфікуючої ознаки можуть, зокрема, вказувати: розроблений (хоча б у загальних рисах) і схвалений учасниками групи план злочинної діяльності або вчинення конкретного злочину, розподіл ролей, наявність організатора (керівника), прикриття своєї діяльності як своїми силами, так і з допомогою сторонніх осіб (в тому числі і підкупом посадових осіб шляхом дачі хабара), вербування нових членів, наявність загальних правил поведінки тощо.
42. Санкція ч. 5 ст. 185 передбачає обов’язкове застосування конфіскації майна як додаткового покарання.
Слід мати на увазі, що конфіскації підлягає лише майно, яке є власністю засудженого, і за виключенням визначеного законом України переліку майна, що не підлягає конфіскації.
43. Від конфіскації майна як міри кримінального покарання слід відрізняти спеціальну конфіскацію, яка полягає у вилученні у засудженого предметів, що були засобом здійснення злочину або одержані внаслідок його вчинення, зокрема знаряддя крадіжки, до яких належать предмети чи технічні засоби, що умисно використовувалися їх власником чи особами, у співучасті з якими він вчиняв злочин, для викрадення майна чи заволодіння ним, а також для полегшення вчинення чи приховування злочину. Цей вид конфіскації передбачено нормами []{4_23_0}Кримінально- процесуального кодексу України, які реґламентують вирішення питання про речові докази.
Стаття 186.Грабіж
1. Відкрите викрадення чужого майна (грабіж) —
карається штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до чотирьох років.
2. Грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або вчинений повторно, або за попередньою змовою групою осіб, —
карається позбавленням волі на строк від чотирьох до шести років.
3. Грабіж, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або що завдав значної шкоди потерпілому, —
карається позбавленням волі на строк від чотирьох до восьми років.
4. Грабіж, вчинений у великих розмірах, —
карається позбавленням волі на строк від семи до десяти років.
5. Грабіж, вчинений в особливо великих розмірах або організованою групою, —
карається позбавленням волі на строк від восьми до тринадцяти років із конфіскацією майна.
1. Об’єктом грабежу є право власності на майно фізичних і юридичних осіб.
2. При грабежі викрадення майна носить відкритий характер. Воно оцінюється як відкрите тоді, коли вчиняється в присутності особи, у віданні чи під охороною якої перебуває майно, і винний обов’язково усвідомлює, що ці особи розуміють зміст його злочинних дій. Відкритим буде і таке розкрадання, яке є помітним для сторонніх осіб, і цю обставину злочинець не тільки усвідомлює, але й нехтує нею. Таким чином, під час вчинення грабежу винний діє відкрито, очевидно, зухвало і свідомо не зважає на присутність особи, яка володіє майном чи охороняє його, або сторонніх осіб.
Розкрадання має ознаки відкритого і тоді, коли воно здійснюється у присутності малолітнього, який розуміє значення вчинюваних грабіжником дій і винний допускає, що малолітній розуміє смисл того, що відбувається. Звичайно, встановити нижню вікову межу таких малолітніх нормативно неможливо. Факт осмислення малолітнім вчинюваного протиправного заволодіння майном слід встановлювати шляхом допиту за процесуальними і тактико-криміналістичними правилами допиту малолітніх, а також, у залежності від конкретних обставин, — і за допомогою психологічної експертизи. Практика свідчить, що малолітні усвідомлюють протиправність дій інших осіб вже з 5-річного віку, але тут, звичайно, цілком можливі відхилення, а висновки не можуть будуватися на загальних уявленнях.
Оцінюючи дії викрадача, слід точно знати, що домінуючим критерієм відмежування крадіжки від грабежу в сенсі відкритості діяння є критерій суб’єктивний, тобто викрадач усвідомлює, що особи, у присутності яких здійснюється викрадення, розуміють протиправний, грабіжницький характер вчинюваного ним посягання. Безумовно, цей критерій має силу, коли встановлено, що потерпілий чи інші особи усвідомлювали характер вчинюваних винним дій і сприймали їх як злочинні.
3. У той же час, якщо особи, в присутності яких відбувається вилучення майна, помилково вважають, що винний діє правомірно, на що він і розраховує, то викрадення повинно розглядатись як таємне (крадіжка).
Не буде грабежем також викрадення, коли злодій вважав, що діє таємно, хоча за його діями спостерігали сторонні і усвідомлювали характер цих дій. Тут проявляється пріоритет суб’єктивного критерію.
4. Не можна вважати грабежем відкриті дії викрадача, які він скоював у присутності сторонніх осіб, котрі, не будучи співучасниками цього злочину, були з ним у таких стосунках, які, на переконання злочинця, не загрожували йому ні перешкодженням заволодінню майном, ні викриттям його злочину у майбутньому (родинні зв’язки, товаришування на роботі, спільна злочинна діяльність у минулому тощо) (див.[]{1_185} п. 5 коментаря до ст. 185).
5. Якщо заволодіння майном розпочалося таємно (крадіжка), але в процесі злочинних дій було викрите, то у залежності від подальших дій злочинця воно кваліфікуватиметься або як замах на крадіжку за []{1_15}ч. 2 ст. 15 і []{1_185}ст. 185 (злочинець, будучи викритим, припинив викрадення), або як грабіж за відповідною частиною ст. 186 (злочинець, не дивлячись на те, що був викритий, продовжував дії, спрямовані на заволодіння майном чи його утримання).
6. Суб’єктом грабежу може бути фізична осудна особа, яка до моменту вчинення злочину досягла 14-річного віку.
7. Суб’єктивна сторона грабежу характеризується прямим умислом, який крім загальних ознак включає психологічний елемент усвідомлення винним відкритості своїх злочинних дій (очевидність, зухвалість). Не можуть залишитись поза увагою мета грабежу, спрямована на збагачення за рахунок чужого майна, та відверто корисливий мотив його скоєння.
8. Насильство, яке може бути застосоване під час грабежу і кваліфікуватиметься за ч. 2 ст. 186, не має бути небезпечним для життя і здоров’я потерпілого. Під таким насильством слід розуміти заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не призвело до короткочасного розладу здоров’я або незначної втрати працездатності, вчинення інших насильницьких дій, які не були небезпечними для життя і здоров’я в момент їх заподіяння (удари, побої, обмеження чи незаконне позбавлення волі). Такі насильницькі дії, вчинені під час пограбування, повністю охоплюються ч. 2 ст. 186 і додаткової кваліфікації за іншими статтями чинного Кодексу не потребують. Насильницькі дії при грабежі можуть застосовуватись і для утримання майна, яке викрадене без застосування насильства. Кваліфікується такий злочин у цілому за ч. 2 ст. 186.
Якщо ж грабіжник під час затримання залишив вилучене майно і застосував насильство з метою уникнути затримання, то він відповідатиме за замах на грабіж за []{1_15}ч. 2 ст. 15 та відповідною частиною ст. 186, а за наявності заподіяних під час ухилення від затримання тілесних ушкоджень — за відповідний злочин проти життя та здоров’я особи за сукупністю злочинів.
9. Насильство може полягати у застосуванні до потерпілого без його згоди наркотичних засобів, отруйних чи сильнодіючих речовин з метою заволодіння майном, і, якщо воно не є небезпечним для життя чи здоров’я, дії винного слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 186. Якщо ж застосування таких засобів і речовин було небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, то вчинене слід кваліфікувати як розбій за відповідною частиною []{1_187}ст. 187. Слід мати на увазі, що остання кваліфікація, як слушно зазначається в []{4_139_11}п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 грудня 1992 р. № 12, може застосовуватись за умови, що винна особа усвідомлювала небезпеку для життя і здоров’я потерпілого.
10. Відкритим без насильства визнається викрадення і у тих випадках, коли грабіжник діє раптово, вдаючись до певних зусиль для заволодіння майном, але не подавляючи волі потерпілого (наприклад, вириває у нього без особливих зусиль сумку, валізу з рук або зриває з голови шапку). Тут виникає кваліфікація за ч. 1 ст. 186. Якщо ж зусилля винного у подібних випадках супроводжуються посяганням на фізичну недоторканність особи і утворюють фізичне насильство (наприклад, виривання сережки з вуха, виривання портфеля з викручуванням руки тощо), то такі дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 186.
11. Погроза скоїти насильство під час вчинення грабежу (психічне насильство) полягає у реальній можливості негайно застосувати фізичне насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого.
Оцінка небезпечності насильства, яка виявляється в погрозі, а звідси й розмежування грабежу і розбою, повинна проводитись не стільки на суб’єктивному сприйнятті небезпечності потерпілим, скільки на об’єктивних критеріях з урахуванням дійсності, реальності і характеру можливого насильства. Наприклад, показування винним кулака чи замахування ногою є, безумовно, погрозою, але реалізація її у вигляді ударів рукою чи ногою в принципі не містить загрози життю і здоров’ю (грабіж), а демонстрація ножа або пістолета ні у кого не викличе сумніву щодо небезпечності цих предметів для життя і здоров’я потерпілого (розбій).
Взагалі ж оцінка гіпотетичної тяжкості насильства залежить від дуже багатьох об’єктивних і суб’єктивних факторів, які передбачити повністю в нормі права і у коментарі до неї практично неможливо. Все залежить не тільки від прямих і очевидних ознак, а й від конкретних обставин справи (часу скоєння, навколишньої обстановки, характеру і фізичних якостей потерпілого, характеристики нападників, кримінальних традицій регіону та ін.).
12. Повторним визнається грабіж, коли його вчинено особою, яка раніше скоїла будь-який із злочинів, передбачених []{1_185}ст. 185, 186 та []{1_189}189—191 або []{1_187}ст. 187, []{1_262}262 (див. також []{1_185}п. 21 коментаря до ст. 185).
13. Щодо грабежу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, див. пп. 25, 26 коментаря до []{1_185}ст. 185.
14. Про проникнення у житло, інше приміщення чи сховище, у тому числі і відкритим способом, та визначення пов’язаних з цим понять мова йде у пп. 27—33 коментаря до []{1_185}ст. 185.
15. Питання, пов’язані з визначенням значної шкоди, великих розмірів та особливо великих розмірів вкраденого, вирішуються у примітках 2—4 до []{1_185}ст. 185, а також у пп. 37—40 коментаря до цієї ж статті.
16. Про організовану групу як кваліфікуючу ознаку грабежу див. п. 41 коментаря до []{1_185}ст. 185.
17. Санкцією ч. 5 ст. 186 передбачена обов’язкова конфіскація майна як додаткова міра покарання.
Стаття 187.Розбій
1. Напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров’я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (розбій), —
карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
2. Розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм, —
карається позбавленням волі на строк від семи до десяти років із конфіскацією майна.
3. Розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, —
карається позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років із конфіскацією майна.
4. Розбій, спрямований на заволодіння майном у великих чи особливо великих розмірах або вчинений організованою групою, або поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, —
карається позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років із конфіскацією майна.
1. Розбій безпосередньо і одночасно посягає на власність і на особу. Такою особою, перш за все, є та, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, а також і будь-яка інша особа.
2. Розбій характеризується нападом, який може бути відкритим або несподіваним для потерпілого (таємним). Напад завжди супроводжується насильством над потерпілим як способом подолання дійсного чи можливого опору з метою заволодіння чужим майном. При цьому обов’язковою ознакою розбійного нападу є не всяке насильство чи погроза його застосувати, а небезпечне для життя чи здоров’я особи, яка зазнала нападу.
3. Диспозиція ст. 187 передбачає два види насильства, які є рівнозначними з точки зору кваліфікації, — фізичне і психічне (погроза).
Фізичне насильство полягає у силовому впливові на потерпілого, який призводить до заподіяння йому легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров’я або незначною втратою працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також в інших насильницьких діях, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров’я в момент їх заподіяння (наприклад, удушення руками, застосування електроструму, знарядь тортурів). В останньому випадку винна особа повинна усвідомлювати можливість заподіяння таких тілесних ушкоджень.
4. У []{4_139_0}постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 грудня 1992 р. № 12 зазначається, що слід кваліфікувати як розбій дії винного, який шляхом застосування одурманюючих або сильнодіючих речовин (газів) привів потерпілого до безпорадного стану. Тут обов’язково треба встановити насильницький характер застосування таких речовин, бо, наприклад, споювання алкоголем потерпілого, який дав згоду на це і сам прагнув цього, свідчить про відсутність нападу, а отже і розбою.
У разі насильницького застосування вказаних речовин можливі два варіанти визнання цих дій розбоєм (за обов’язкового у всіх випадках посягання на майно). Перший — застосування речовин призвело до заподіяння перелічених вище тілесних ушко-джень, і злочинець знав, що це може бути (причинний зв’язок встановлюється судово-медичною експертизою). Другий — застосування речовин не призвело до заподіяння тілесних ушкоджень, але використана злочинцем речовина, на його думку, була небезпечною для життя чи здоров’я потерпілого.
5. Заподіяння під час розбою легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров’я або незначною втратою працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, інші насильницькі дії, які складають спосіб розбійного насильства і передбачені деякими статтями Особливої частини Кодексу, охоплюються ст. 187 і додаткової кваліфікації за іншими статтями не потребують.
6. Слід мати на увазі, що у випадках, коли розбій вчинено разом із злочинами, за які встановлено більш сувору відповідальність, ніж за розбій, або такими, які не охоплюються змістом диспозиції ст. 187 (позбавлення життя, наприклад, виходить за межі поняття небезпечного для життя чи здоров’я насильства), кваліфікація відбувається за сукупністю злочинів. Тому умисне вбивство, вбивство з необережності, тяжке тілесне ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, вчинені під час розбійного нападу, підлягають кваліфікації за відповідною частиною ст. 187 та за []{1_115}п. 6 ч. 2 ст. 115, або []{1_119}ч. 1 ст. 119, або []{1_121}ч. 2 ст. 121.
7. Психічне насильство під час розбою полягає у реальній і дійсній погрозі застосувати негайно фізичне насильство, небезпечне для життя чи здоров’я потерпілого. Причому ця погроза є органічною складовою розбійного нападу. Вона повинна мати таку форму, щоб у потерпілого, на думку нападника, склалося враження, що будь-яка протидія нападаючому або невиконання його вимог призведе до негайної реалізації погрози, і таке враження (за матеріалами справи) у потерпілого повинно дійсно скластися.
Практика рясніє випадками, коли розбійники використовують як знаряддя психічного насильства предмети, які завідомо для них не можуть бути використані для виконання погроз (зіпсована або іграшкова зброя, запальничка у конфігурації пістолета, притиснутий до спини палець тощо). У таких ситуаціях умисел було спрямовано на розбій, а потерпілий сприймав ці предмети як такі, що становлять небезпеку для життя чи здоров’я (див. []{4_139_13}п. 13 вказаної вище постанови Пленуму Верховного Суду України).
8. Погроза вчинити вбивство, висловлена як акт психічного насильства під час розбою, повністю охоплюється диспозицією ст. 187 і не потребує додаткової кваліфікації за []{1_129}ст. 129.
9. Важливо звернути увагу на те, що насильство при розбої є засобом заволодіння майном або його тримання. У цьому делікті скоюване у будь-якій формі насильство має юридичне значення лише як складова частина дій особи, пов’язаних із заволодінням майном потерпілого. Можна сказати, що насильство обумовлює перехід майна від потерпілого до нападника. Треба точно кваліфікувати ситуацію, коли насильство і заволодіння майном не знаходились між собою у причинному зв’язку, бо у такій сукупності дії не можуть розглядатися як розбій. Наприклад, хуліган у результаті бійки захопив хутряну шапку потерпілого як “трофей”.
10. Розбій вважається закінченим злочином з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров’я, незалежно від того, заволодів майном злочинець чи ні. Саме насильство щодо потерпілого у момент заволодіння майном створює розбій, хоча б таке почалося таємно чи шляхом обману. Можливий варіант, коли особа скоювала крадіжку або грабіж, а потім, захоплена на місці злочину, почала тікати (без майна), застосовуючи небезпечне для життя чи здоров’я особи насильство лише з метою уникнути затримання. У даному разі вона не повинна відповідати за розбій, а лише за замах на крадіжку або грабіж та за відповідний злочин (результат опору і насильства) проти життя чи здоров’я особи або за злочин передбачений []{1_342}ст. 342.
11. Суб’єктом розбою може бути фізична осудна особа, яка до моменту вчинення злочину досягла 14 років.
12. Суб’єктивна сторона розбою характеризується прямим умислом. Винний усвідомлює, що він протиправно із застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров’я особи, обертає майно на свою або іншої особи користь і бажає цього. Обов’язковими є мета збагачення за рахунок заволодіння чужим майном і корисливі спонукання (мотив).
13. Розбій вважається повторним лише тоді, коли особа раніше вчинила розбій або бандитизм, що прямо передбачено ч. 2 ст. 187. Ця ознака має юридичне значення і за наявності судимості особи за раніше вчинений розбій або бандитизм, і за її відсутності.
14. Щодо розбою, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, див. пп. 25, 26 коментаря до []{1_185}ст. 185.
15. Про проникнення у житло, інше приміщення чи сховище, у тому числі і способом нападу, та визначення пов’язаних з цим понять докладно йдеться у пп. 27—33 коментаря до []{1_185}ст. 185. Див. також п. 10 коментаря до цієї статті.
16. Питання, пов’язані з визначенням великих або особливо великих розмірів заподіяної розбоєм шкоди, вирішуються у примітках 3, 4 до []{1_185}ст. 185, а також у пп. 38—40 коментаря до цієї ж статті.
17. Про організовану групу як кваліфікуючу ознаку розбою див. п. 41 коментаря до []{1_185}ст. 185.
18. Заподіяння тяжких тілесних ушкоджень є кваліфікуючою ознакою розбою і тягне відповідальність за ч. 4 ст. 187. Про ознаки тяжких тілесних ушкоджень і процедуру їх встановлення див. коментар до []{1_121}ст. 121.
19. За розбій, спрямований на заволодіння майном у великих чи особливо великих розмірах, або вчинений організованою групою, або поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, обов’язково передбачена додаткова міра покарання у вигляді конфіскації майна.
Стаття 188.Викрадення шляхом демонтажу та іншим засобом електричних мереж, кабельних ліній зв’язку та їх обладнання
1. Викрадення шляхом демонтажу та іншим засобом електричних мереж, кабельних ліній зв’язку та їх обладнання —
карається штрафом від ста до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб або особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, чи у великих розмірах, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
3. Ті самі дії, вчинені організованою групою або такі, що спричинили особливо тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років із конфіскацією майна.
Примітка. Діями, що завдали особливо тяжкі наслідки, вважаються дії, якщо вони спричинили загибель людини, перерву в забезпеченні споживачів електричною енергією та послугами зв’язку, внаслідок якої припинена діяльність промислових підприємств, порушена діяльність органів влади, державних установ, лікарських закладів, правоохоронних органів, частин пожежної охорони, збройних сил, порушено функціонування залізничного, морського, річного, повітряного, автомобільного транспорту та електротранспорту.
1. Безпосереднім об’єктом злочину є власність, зазначена у диспозиції ст. 188.
2. Своєрідним є предмет розкрадання, що визначений у диспозиції даної статті спосіб — демонтаж. Тому розкрадаються власне не електричні мережі, кабельні лінії зв’язку та їх обладнання, а деталі, агрегати, прилади, комунікації, стовпи, ізолятори даних об’єктів. Це призводить до виходу з ладу мереж і ліній, необхідності їх поновлення, ремонту і завдає великих збитків. Слід погодитись із твердженням, що ст. 188 є спеціальною по відношенню до умисного знищення або пошкодження майна ([]{1_194}ст. 194) або умисного пошкодження ліній зв’язку ([]{1_360}ст. 360), а тому знищення і пошкодження майна під час дій, передбачених ст. 188, не потребує додаткової кваліфікації за []{1_194}ст. 194 або []{1_360}360.
3. Об’єктивна сторона злочину передбачає дії по демонтажу, тобто по розбиранню, яке вимагає застосування інструментів, певних навичок і навіть технологій. Правда, тут же передбачаються і “інші засоби”, які можуть полягати у відрізуванні, відпилюванні або у примітивному відриванні деталей, дротів тощо. Конкретний спосіб скоєння цього виду викрадення юридичного значення не має, проте може бути врахований при визначенні міри покарання.
Ч. 3 ст. 188 вимагає обов’язкового встановлення причинного зав’язку між діями зловмисника і особливо тяжкими наслідками.
4. Суб’єктом злочину, передбаченого ст. 188, може бути фізична осудна особа, що досягла 16 років.
5. Викрадення шляхом демонтажу та іншим способом електричних мереж, кабельних ліній зв’язку та їх обладнання здійснюється лише з прямим умислом та корисливими спонуканнями (здати викрадені матеріали та вироби за гроші як металобрухт, продати, використати у своєму господарстві тощо).
6. Щодо викрадення зазначених у диспозиції ст. 188 предметів за попередньою змовою групою осіб див. пп. 25, 26 коментаря до []{1_185}ст. 185.
7. Повторним визнається злочин, передбачений ст. 188, тоді, коли винна особа раніше вже була засуджена за такий самий злочин.
8. Великі розміри вчиненого злочину як кваліфікуюча ознака визначаються на підставі примітки 3 до []{1_185}ст. 185.
9. Вчинення даного злочину організованою групою є особливою кваліфікуючою ознакою, бо в такому разі викрадення електричних мереж, кабельних ліній зв’язку та їх обладнання фактично перетворюється на промисел, що робить його суспільну небезпеку особливо великою. Поняття організованої групи дається в п. 41 коментаря до []{1_185}ст. 185.
10. Не менш серйозною кваліфікуючою ознакою є спричинення особливо тяжких наслідків, характеристика яких дана законодавцем у примітці до ст. 188 і якими вважаються дії, якщо вони спричинили загибель людини, перерву в забезпеченні споживачів електричною енергією та послугами зв’язку, внаслідок чого припинена діяльність промислових підприємств, порушена діяльність органів влади, державних установ, лікарських закладів, правоохоронних органів, частин пожежної охорони, збройних сил, порушено функціонування залізничного, морського, річного, повітряного, автомобільного транспорту та електротранспорту.
11. Засудження особи за ч. 3 ст. 188 обов’язково тягне за собою застосування конфіскації майна як додаткової міри покарання.
Стаття 189.Вимагання
1. Вимога передачі чужого майна чи права на майно або вчинення будь-яких дій майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб, пошкодження чи знищення їхнього майна або майна, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці (вимагання), —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Вимагання, вчинене повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або службовою особою з використанням свого службового становища, або з погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, або з пошкодженням чи знищенням майна, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
3. Вимагання, поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я особи, або таке, що завдало майнової шкоди у великих розмірах, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років із конфіскацією майна.
4. Вимагання, що завдало майнової шкоди в особливо великих розмірах, або вчинене організованою групою, або поєднане із заподіянням тяжкого тілесного ушкодження, —
карається позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна.
1. Вимагання — це вимога передачі чужого майна (приватного, колективного, державного) чи права на майно або вчинення будь-яких дій майнового характеру з погрозою вчинення насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб, пошкодження чи знищення їхнього майна або майна, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти, а також зі здійсненням цих погроз.
2. Основним безпосереднім об’єктом вимагання є відносини власності. Вимаганням може бути заподіяно шкоду і іншим охоронюваним законом благам та інтересам потерпілого чи його близьких родичів. Наприклад, розголошення відомостей, які вони бажають зберегти в таємниці.
3. Предметом вимагання може бути:
— будь-яке майно незалежно від форми власності;
— право на вказане майно;
— будь-які дії майнового характеру.
Майно, як предмет вимагання, повинно бути чужим для вимагача, тобто таким, що не належить йому на праві власності.
У момент посягання на нього майно може бути:
— безпосередньо у потерпілого на праві власності або у його віданні;
— у фактичному володінні винного (одержане ним у борг, передане на зберігання, для ремонту тощо);
— лише на гадці у потерпілого і надходження його лише передбачається.
Право на майно — це результат дій потерпілого, які дозволяють винному користуватися, розпоряджатися та володіти майном у зв’язку з оформленням відповідних документів, знищенням уже існуючих документів (наприклад, про перехід права власності на майно від винного до потерпілого) або вчиненням інших дій, які позбавляють потерпілого права власності на користь вимагача.
Під будь-якими іншими діями майнового характеру розуміються дії потерпілого, вчинення яких без вимагання призвело б до розтрати винним свого майна або до затрати ним особисто чи членами його сім’ї певної праці для примноження або поліпшення якості свого майна чи майна своїх родичів або інших осіб, на користь яких вчинювався даний злочин. Насамперед, це послуги, що надаються безкоштовно (наприклад, ремонт квартири або автомобіля, будівництво жилого чи дачного будинку, вирощування сільськогосподарських культур тощо).
4. З об’єктивної сторони злочин характеризується двома взаємопов’язаними активними діями:
— пред’явленням майнової вимоги;
— погрозою заподіяння певної шкоди, застосуванням насильства, знищенням або пошкодженням майна.
5. Вимога — це спонукання потерпілого передати майно чи право на нього або вчинення будь-яких інших дій майнового характеру на користь вимагача.
Для вимагання характерно, що вимоги пред’являються власнику майна або особі, у віданні або під охороною якої це майно перебуває. Вимоги до передачі державного або колективного майна можуть бути пред’явлені особам, які в силу посадових обов’язків, договірних відносин або за спеціальним дорученням здійснюють по відношенню до цього майна правомочність по розпорядженню, управлінню, доставці, зберіганню або його охороні (директор, управляючий, комірник, експедитор, продавець, касир, сторож тощо). Пред’явлення вимоги до інших осіб передати державне або колективне майно складу злочину, передбаченого ст. 189, не утворює. Наприклад, якщо винні особи шляхом погроз та насильства змушують рядового працівника передати їм якісь речі, що належать певній фірмі, дії їх кваліфікуються, як крадіжка, та за наслідками за певною статтею злочинів проти життя та здоров’я, охорони майнових прав та ін. Що стосується виконавця, то за вчинену крадіжку в умовах крайньої необхідності він не підлягає кримінальної відповідальності.
6. Пред’явлена суб’єктом майнова вимога утворює ознаку об’єктивної сторони вимагання тільки в тому разі, якщо вона є протиправною. Цей злочин є корисливим та спрямований на заволодіння не належним вимагачу майном, послугами майнового характеру тощо.
Якщо винна особа, застосовуючи погрози чи насильство, не має умислу на заволодіння чужим майном, а хоче примусити потерпілого перестати займатись підприємницькою діяльністю (обмежити її) або укласти якусь угоду, виконання якої обмежує законні права та інтереси підприємця, в тому числі із спричиненням йому шкоди, то вчинене такою особою становить не вимагання, а протидію законній господарській діяльності і кваліфікується за []{206}ст. 206.
Застосування погроз чи насильства з метою примусити потерпілого до виконання чи невиконання цивільно-правового зобов’язання, існуючого або уявного, необхідно кваліфікувати за []{355}ст. 355.
Як вимагання за ст. 189 кваліфікуються при схожих обставинах вимоги виконати чи не виконати зобов’язання, що виникли:
— з підстав, не передбачених чинним законодавством;
— з невизначеним предметом;
— як привід для заволодіння майном, правом на майно або для інших дій, не передбачених цими зобов’язаннями.
7. Особливостями майнової вимоги, що передбачають відповідальність за вимагання та відмежовують його від насильницьких грабежу та розбою ([]{1_186}ст. 186, []{1_187}187), є такі:
— при пред’явленні майнової вимоги під час вимагання винний не вживає активних дій до безпосереднього заволодіння майном, а вимагає, щоб потерпілий сам передав йому предмет вимоги. При цьому функціональна роль насильства у складі цих злочинів є принципово різною: при вимаганні насильство застосовується з метою примусити потерпілого особисто вчинити дії по передачі майна злочинцю (вручити, покласти в обумовлене місце, передати через інших осіб тощо), а при грабежі і розбої насильство застосовується для безпосереднього захоплення (вилучення) майна самим злочинцем.
Щодо вимог передачі потерпілим прав на майно або вчинення ним дій майнового характеру, немає сумнівів у тому, що вчиняється саме вимагання (мова йде не про безпосередню передачу предмета, а права на нього, або про інший спосіб неправомірного збагачення);
— при вимаганні хоча б одна складова частина об’єктивної сторони спрямована у майбутнє (застосування насильства, одержання майна). При грабежі і розбої обидві дії здійснюються в момент посягання;
— при вимаганні погроза насильством використовується винним не для заволодіння майном, а щоб добитися його передачі. Застосування насильства проводиться у відповідь на відмову задовольнити вимогу, тобто як помста за незговірливість.
За сукупністю злочинів (як розбій або замах на грабіж і як вимагання) дії слід кваліфікувати тоді, коли погроза насильством або саме насильство були застосовані з метою заволодіння майном у момент нападу, але у зв’язку з відсутністю майна вимога про його передачу винною особою була перенесена на майбутнє (див. []{4_139_16}п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 грудня 1992 р. № 12 “Про судову практику про корисливі злочини проти приватної власності”).
8. Прагнучи забезпечити вигідну для себе поведінку потерпілого, вимагач, як правило, шукає в особи слабке місце, вплив на яке може призвести до бажаного результату. Від наявності і характеру такого слабкого місця залежить нерідко засіб вимагання.
Засобами вимагання за ст. 189 є:
— психічне або фізичне насильство над потерпілим або його близькими родичами;
— обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб;
— пошкодження чи знищення їх майна або майна, що перебуває в їх віданні чи під їх охороною;
— розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці.
9. Одну із функцій примушування виконує погроза (психічне насильство), під якою розуміється залякування потерпілого, його близьких родичів, щоб таким чином забезпечити виконання пред’явленої вимоги.
Погроза при вимаганні повинна бути дійсною і реальною. Для визначення дійсності та реальності погрози слід виходити з суб’єктивного сприяння її потерпілим та суб’єктивного ставлення до неї винного. Для потерпілого реальність погрози означає усвідомлення, що небезпека заподіяння шкоди є дійсною, якщо він не виконає умов вимагача. Щодо винного важливе його переконання, що така погроза сприймається потерпілим як реальна та допоможе досягнути бажаного, хоча у дійсності він не обов’язково має намір виконати погрозу.
Погроза при вимаганні може бути виражена у будь-якій формі: словесно, письмово, по телефону, безпосередньо потерпілому або через інших осіб, демонструванням зброї, за допомогою жестів, міміки та іншими засобами. Головне для вимагача — довести її до свідомості потерпілого.
У деяких випадках при вчиненні злочину погроза може і не висловлюватися у звичайному розумінні цього слова. Вимагач обмежується лише пред’явленням майнової вимоги, розраховуючи, що потерпілий і так розуміє небезпечність наслідків відмовлення від її виконання. Це може бути при обізнаності потерпілого зі способом життя вимагача та його поведінкою відносно інших осіб у таких ситуаціях. Розуміння об’єктивно існуючої погрози може випливати із відносин потерпілого та винної особи, що склалися раніше та при інших обставинах, які приводять до висновку про можливе заподіяння шкоди.
Вимаганням також може бути погроза не надати потерпілому допомогу у попередженні небезпеки, що надходить з іншого джерела.
10. Погроза насильством при вимаганні полягає в погрозі негайно або в майбутньому застосувати насильство до потерпілого чи його близьких родичів.
Близькими родичами вважаються такі, що перелічені у []{4_23_41}ст. 32 КПК України (дружина, батьки, діти, рідні брати та сестри, внуки). Близькість та родинність осіб визначаються також відношенням до них потерпілого. Вбачається, що такими можуть бути наречена потерпілого, жінка, з якою він перебуває у фактичних шлюбних відносинах або в інтимному зв’язку. Головним для кваліфікації є впевненість винного, що погроза застосування насильства до такої особи чи знищення її майна примусить потерпілого виконати вимогу.
Під час вимагання застосовуються погрози будь-якого фізичного насильства: нанесення побоїв, мордування, катування, заподіяння тілесних ушкоджень, позбавлення життя, зґвалтування, вчинення акту мужолозтва та інші насильницькі дії. Реалізація погрози нанесення побоїв, заподіяння тілесних ушкоджень, що не є небезпечними для життя чи здоров’я, вчинення насильницьких статевих дій не охоплюється кваліфікацією ст. 189 та потребує додаткової кваліфікації за []{1_125}ч. 1 ст. 125, []{1_126}126 та відповідними статтями розд. IV чинного Кодексу.
11. Якщо винна особа погрожувала потерпілому або близьким родичам позбавленням життя або спричиненням тяжкого тілесного ушкодження, її дії при відсутності інших кваліфікуючих ознак належить кваліфікувати за ч. 2 ст. 189 і додаткової кваліфікації за []{1_129}ст. 129 не потребують.
Реалізація погрози вбивством не охоплюється ст. 189 чинного Кодексу на відміну від []{4_24_112}ч. 3 ст. 86-2 та []{4_24_183}144 Кримінального кодексу 1960 року, де позбавлення життя під час вимагання охоплювалося кваліфікуючою ознакою “інші тяжкі наслідки”. Такі наслідки вимагання, як вбивство, підлягають окремій кваліфікації за []{1_115}п. 6 ч. 2 ст. 115.
12. Суттєві труднощі в кваліфікації дій вимагачів виникають у випадках, коли погроза насильством носить неконкретний характер. У ряді випадків неможливо встановити наперед, які наслідки настануть в результаті реалізації погроз насильством та які за тяжкістю тілесні пошкодження будуть нанесені. Разом з тим, встановлення, яким саме насильством погрожував вимагач, повинно здійснюватися у кожному конкретному випадку на підставі всіх обставин справи. Вбачається, що погроза “виколоти очі”, знівечити обличчя, перервати вагітність, а також демонстрація вогнепальної, холодної зброї завжди повинні визнаватися погрозою нанесення тяжких тілесних пошкоджень чи погрозою вбивства.
13. На практиці злочинці далеко не завжди певно визначають ту небезпеку, яка загрожує потерпілому чи близьким його родичам у випадку невиконання вимог. Органам досудового слідства та суду не можна обмежуватись лише фактом погрози насильством, а необхідно визначити його вид та характер. Наприклад, якщо винний висловлює погрозу “буде погано”, з урахуванням обставин, при яких пред’являються вимоги, необхідно з’ясувати, що мав на увазі вимагач під цим висловленням та як сприймав цю погрозу потерпілий і чому він вважав, що йому погрожують вбивством. Об’єктивна оцінка цих показань на фоні конкретних обставин матеріалів справи дасть змогу визначити та зазначити у процесуальних документах характер та вид погроз і правильно кваліфікувати дії злочинця.
14. Погрозою обмеженням прав, свобод або законних інтересів потерпілого чи його близьких родичів вважається така, здійснення якої передбачає незаконні обмеження або позбавлення волі, звільнення з роботи, наруга чи знищення релігійних святинь, перешкодження в отриманні освіти, законній діяльності партії тощо.
Якщо позбавлення волі особи здійснюється з іншою метою (наприклад, одержання викупу від родичів), а при недосягненні цієї мети потерпілому під погрозою насильства пред’являються вимоги про передачу права на його майно, позбавлення волі не буде дією, що складає об’єктивну сторону вимагання, бо має інший, передбачений []{1_146}ст. 146, склад злочину. Одночасно дії винного необхідно кваліфікувати за відповідними частинами ст. 189, виходячи з тих погроз, які були застосовані до потерпілого після позбавлення волі, під час вимагання права на його майно.
15. Погроза знищенням або пошкодженням майна має місце тоді, коли вона стосується майна, що належить потерпілому або близьким його родичам, а також такого, яке знаходиться у їх віданні чи під їх охороною. Суть цієї погрози в залякуванні особи, до якої пред’явлені вимоги, приведенням у повну чи часткову непридатність майна, у збереженні якого він зацікавлений. Погроза знищення або пошкодження майна під час вимагання тягне за собою кваліфікацію, передбачену ч. 1 ст. 189, і додаткової кваліфікації за []{1_195}ст. 195 не потребує.
16. Погрозу розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці, прийнято називати шантажем. Реалізація таких погроз у процесі вимагання не охоплюється ст. 189. Якщо ці дії містять склад злочину, наприклад, передбаченого []{1_132}ст. 132, []{1_145}145, []{1_168}168, вони підлягають окремій кваліфікації. До таких відомостей віднесені дійсні чи вигадані дані, які вчинені щодо потерпілого чи його близьких родичів і розголошення яких, на думку потерпілого, скомпрометує або принизить честь і гідність його чи близьких родичів, або які він бажає зберегти в таємниці. До таких відомостей, зокрема, можна віднести дані про інтимні сторони життя, захворювання, злочинну діяльність тощо. Погроза розголосити такі відомості — це погроза повідомити про них особам (або особі), яким вони невідомі і чиє ознайомлення з ними небажане для потерпілого.
17. Вимагання слід вважати закінченим з моменту пред’явлення вимоги, поєднаної з переліченими погрозами, незалежно від досягнення винною особою поставленої мети. Тому заподіяння значної, великої або особливо великої шкоди чи інші наслідки мають місце у випадку реального настання наслідків. Якщо особа, вчиняючи вимагання, ставила за мету настання таких наслідків, але мети не досягла, її дії не можна розглядати як замах на злочин, передбачений ч. 2—4 ст. 189.
18. Суб’єктом злочину може бути особа, яка на момент його вчинення досягла 14-річного віку.
На відміну від []{4_24_0}Кримінального кодексу 1960 року, []{1_189}ст. 189 чинного Кодексу передбачає спеціальний суб’єкт вимагання — службову особу ([]{1_189}ч. 2 ст. 189).
Поняття службової особи дається у []{1_364}ст. 364. Це особи, в тому числі іноземці або особи без громадянства, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або виконують такі обов’язки за спеціальним повноваженням. Обов’язковою умовою кваліфікації дій такої особи за ч. 2 ст. 189 є вчинення вимагання за використанням свого службового становища. Такою особою, наприклад, може бути оперативний працівник органів внутрішніх справ, який, користуючись правом затримання осіб, займався вимаганням у них певного майна.
19. Суб’єктивна сторона вимагання характеризується тільки прямим умислом. Мета злочину — незаконне одержання чужого майна, права на нього або вчинення потерпілим інших дій майнового характеру на користь вимагача.
20. Кваліфікуючими ознаками вимагання закон передбачає вимагання:
а) у ч. 2 ст. 189:
— повторне;
— за попередньою змовою групою осіб;
— службовою особою з використанням свого службового становища;
— з погрозою вбивства або заподіяння тяжкого тілесного ушкодження;
— поєднане з пошкодженням або знищенням майна;
— що завдало значної шкоди потерпілому;
б) у ч. 3 ст. 189:
— поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я особи;
— що завдало майнової шкоди у великих розмірах;
в) у ч. 4 ст. 189:
— що завдало майнової шкоди в особливо великих розмірах;
— вчинене організованою групою;
— поєднане із заподіянням тяжкого тілесного ушкодження.
21. Поняття повторності законодавець дає у []{1_32}ст. 32 та []{1_185}примітці 1 до ст. 185. Повторним для злочинів проти власності (в тому числі і для вимагання) визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених []{1_185}ст. 185, []{1_186}186, 189—191 або []{1_187}ст. 187, []{1_262}262.
Вбачається, що однакова майнова вимога послідовно, майже без перерви у часі, з однією й тією ж погрозою пред’явлена до декількох осіб, а також майнова вимога, пред’явлена під однаковою погрозою одночасно до декількох осіб не можуть вважатися повторними.
Майнова вимога, що пред’являється на протязі якогось часу до однієї і тієї ж особи навіть при зміні погрози або іншого засобу примушування, є одним продовжуваним злочином і, за відсутностю інших кваліфікуючих ознак, кваліфікується за ч. 1 ст. 189.
22. Про поняття вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. коментар до []{1_28}ч. 2 ст. 28. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
Про домовленість щодо спільного вчинення вимагання свідчить не тільки вчинення кожним з групи якоїсь виконавчої дії, але й такі обставини, коли всі виконавчі дії здійснює один із співучасників, а “пасивне” знаходження інших осіб при цьому здійснюється для психологічного впливу на потерпілого і сприймається останнім, як вчинення злочину об’єднаного єдиним умислом групою осіб.
23. Щодо вчинення вимагання службовою особою з використанням службового становища, а також з погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень див. відповідно п. 11, 12, 18 коментаря до цієї статті.
24. Вимагання, поєднане з пошкодженням чи знищенням майна, має місце тоді, коли у зв’язку з пред’явленою вимогою робиться непридатним майно, в збереженні якого зацікавлений потерпілий. Такі дії можуть бути доказом, що підкріплює раніше висловлену вимогу, або вчинками, що безпосередньо супроводжують майнову вимогу. Для кваліфікації вимагання, поєднаного з пошкодженням або знищенням майна, непотрібно, щоб потерпілому цими діями була завдана значна шкода, і додаткової кваліфікації за []{1_194}ч. 1 ст. 194 такі дії не потребують.
Але якщо знищення або пошкодження майна вчинене шляхом підпалу, вибуху або іншим загальнонебезпечним способом, такі дії потребують додаткової кваліфікації за []{1_194}ч. 2 ст. 194.
25. Між тим, кваліфікуючою ознакою цієї ж ч. 2 ст. 189 разом з пошкодженням та знищенням майна в процесі вимагання передбачається і завдання значної шкоди потерпілому. Це, наприклад, вартість переданого потерпілим майна, лікування від психологічного стресу тощо.
Значною шкодою, згідно з []{1_185}приміткою 2 до ст. 185, визнаються з врахуванням матеріального становища потерпілого збитки, що спричинені йому або близьким родичам на суму від ста до двохсот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
26. Поняття насильства, небезпечного для життя чи здоров’я особи, у складі вимагання аналогічне поняттю такого насильства у складі розбою. Це заподіяння особі легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або незначну втрату працездатності. Небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого слід вважати також заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Вбачається, що до них слід віднести насильницькі дії, що не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров’я в момент заподіяння. Це такі, що стали причиною втрати свідомості, удушення шиї, скидання з висоти, застосування електроструму, протигаза, спеціальних знарядь та інші, які входять в поняття мордування або катування. Небезпечним для життя та здоров’я насильством можна вважати також застосування при вимаганні до потерпілого без його згоди наркотичних засобів, психотропних, отруйних чи сильнодіючих речовин, якщо ці дії призвели до легкого тілесного ушкодження, з спричиненням короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, середньої тяжкості тілесних ушкоджень при умові, що винна особа усвідомлювала можливість заподіяння таких тілесних ушкоджень.
27. Застосування при вимаганні до потерпілого чи його близьких родичів насильства, небезпечного для їх життя чи здоров’я, є підставою для кваліфікації дій винних за ч. 3 ст. 189. Додаткова кваліфікація за відповідними статтями чинного Кодексу необхідна, якщо наслідки цих дій не передбачені диспозицією ст. 189 або передбачають більш тяжке покарання.
28. Великим розміром майнової шкоди, що завдано потерпілому або його близьким родичам внаслідок вимагання однією особою чи групою осіб, вважається такий, що у двісті п’ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян у момент вчинення злочину ([]{1_185}примітка 3 до ст. 185). Такі дії кваліфікуються за ч. 3 ст. 189.
29. Особливо великим розміром майнової шкоди, завданої особам шляхом вимагання, вважається сума, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян ([]{1_186}примітка 4 до ст. 186). Такий злочин кваліфікується за ч. 4 ст. 189.
30. Враховуючи складність правової оцінки дій вимагачів, які діють у групі, Пленум Верховного Суду України у своїй []{4_139_26}постанові від 25 грудня 1992 р. № 12 (п. 26) роз’яснив, що при відмежуванні вимагання, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, від вимагання, вчиненого організованою групою, слід виходити зі ступеня зорганізованості винних. Під організованою групою стосовно злочинів проти власності слід розуміти стійке об’єднання двох і більше осіб, які спеціально зорганізувалися для спільної злочинної діяльності. На цю кваліфікуючу ознаку, як вже зазначалось вище, можуть, зокрема, вказувати: розроблений і схвалений учасниками групи план злочинної діяльності або вчинення конкретного злочину, розподіл ролей, наявність організатора, прикриття своєї діяльності своїми силами чи за допомогою сторонніх осіб, вербування нових членів, загальні правила поведінки тощо.
На організованість групи можуть також вказувати ретельна підготовча діяльність (вибір жертви, підшукування засобів і знарядь злочину, наприклад, транспорту, зброї), здатність до заміни вибулих з різних причин (у тому числі й у зв’язку з притягненням до кримінальної відповідальності) членів групи шляхом підбору нових, перекваліфікації тих, які залишились, тривалість функціонування тощо. Участь у діяльності групи представників органів державної влади чи місцевого самоврядування, наявність міжрегіональних зв’язків, озброєність досить суттєво впливають на визнання групи організованою. Водночас відсутність цих ознак не виключає такого її характеру.
Для кваліфікації вимагання за даною ознакою не має значення, створювалась група для вчинення тільки цього чи ще й інших злочинів. Важливо, щоб група, членами якої було вчинено вимагання, мала сукупність ознак, що характеризують її як організовану. При цьому дії всіх членів групи незалежно від ролей, що виконувались, треба кваліфікувати за ч. 4 ст. 189.
Якщо організована група становить озброєну банду, відповідальність її членів, які вчинили вимагання, настає за сукупністю злочинів, передбачених []{1_257}ст. 257 і ч. 4 ст. 189.
31. Особливо кваліфікуючою ознакою вимагання за ч. 4 ст. 189 є й така, що поєднана із заподіянням тяжкого тілесного ушкодження. Такі наслідки вимагання додаткової кваліфікації за []{1_121}ст. 121 не потребують.
32. Чинний Кодекс передбачає поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров’я, вимагання вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або радіоактивних матеріалів; прекурсорів, наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів; психотропних речовин, призначених для виготовлення наркотичних засобів. Такі дії кваліфікуються самостійно за []{1_262}ст. 262, []{1_308}308, []{1_312}312, []{1_313}313 та додаткової кваліфікації за ст. 189 не потребують.
Стаття 190.Шахрайство
1. Заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство) —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Шахрайство, вчинене повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому, —
карається штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк від одного до двох років, або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
3. Шахрайство, вчинене у великих розмірах або шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
4. Шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах або організованою групою, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.
1. Об’єктом шахрайства, як і всіх злочинів проти власності, є право власності. Предмет злочинного посягання — майно та право на майно.
2. Шахрайство полягає у протиправному заволодінні майном або придбанні права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживанням його довірою.
Цей злочин відзначається тим, що особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, сама передає таке майно винному, вважаючи, що останній має право на нього. Шахрай має на меті шляхом обману чи зловживання довірою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов’язковість передачі йому майна чи права на нього. Психологічною особливістю шахрайства є те, що шахрай викликає у потерпілого спонукання, бажання передати йому майно чи уступити право на нього. Введений в оману, потерпілий сам добровільно передає винному майно чи право на майно.
Добровільність передачі майна є обов’язковою ознакою шахрайства, хоча ця добровільність по суті є фіктивною, адже володілець майна діє під впливом обману і легковажної довірливості.
Слід погодитись з []{4_139_0}постановою Пленуму Верховного Суду України від 25 грудня 1992 р. № 12 про те, що передачу майна чи права на нього не можна вважати добровільною, якщо потерпілий в зв’язку з віком, фізичними чи психічними вадами не міг правильно оцінити і розуміти зміст, характер і значення своїх дій або керувати ними. Заволодіння майном шляхом зловживання цими вадами або віком чи станом потерпілого, за наявності до того підстав, може кваліфікуватися як крадіжка, а заволодіння правом на майно — як недійсна угода.
3. Сфера шахрайства не охоплює протиправне придбання майнових прав тривалої дії або вигод майнового характеру: незаконного використання майна (заподіяна шкода складається з амортизації використаного майна, вартості витраченого майна, наприклад, пального, заробітної плати, виплаченої за час незаконного використання майна, кількісного виразу упущеної вигоди), ухилення від сплати обов’язкових платежів, звернення на свою користь або користь інших осіб платежів, які повинні були надійти справжньому адресату, зайняття за підробленими документами певної посади з метою отримання високого окладу, наприклад, подання фальшивих документів про участь у ліквідації наслідків Чорнобильської катастрофи тощо. Такі дії, за наявності необхідних ознак, утворюють склади інших злочинів, передбачених []{1_192}ст. 192, []{1_358}358, []{1_364}364, []{1_366}366.
4. Обман — неправдиве уявлення про щось, хибна думка. Філологи визначають обман як неправдиві слова, вчинки, дії та ін. У праві обманом визначають навмисне введення іншої особи в оману з метою одержання матеріальної або іншої особистої вигоди.
На обмані ґрунтується шахрайство, яке є способом вчинення злочину і полягає у наданні потерпілому неправдивої інформації або приховуванні фактів, повідомлення про які було обов’язковим, і ці дії вводять потерпілого в оману. Як бачимо, шахрайство може здійснюватись в активній формі, коли цілеспрямована дезінформація викликає у потерпілого неправильне уявлення про факти і обставини, що зрештою веде до втрати майна, а також у пасивній формі, коли злочинець замовчує істину, не повідомляє потерпілому такі відомі йому факти, знання яких суттєво могло б вплинути на позицію потерпілого, яка була б явно не на користь шахрая. В даному разі майно потрапляє до винного через помилку потерпілого стосовно правомірності такої передачі, оскільки винний замовчав обставини, повідомлення про які було обов’язковим.
Можливий інший варіант пасивної форми, який не утворює шахрайства, коли винний свідомо використовує чужу помилку (яка не є наслідком його зусиль), в результаті чого одержує майна більше, ніж сподівався. У цьому випадку бездіяльність винного не призвела до помилки потерпілого, а він скористався помилкою самого потерпілого і отримав майно. Такі дії можуть утворювати злочин, передбачений []{1_193}ст. 193 (лише стосовно майна з ознаками, описаними в диспозиції даної статті).
5. Обман при шахрайстві вчинюється до моменту заволодіння майном і є початковою умовою розкрадання. Тому при вирішенні питання про кваліфікацію шахрайства обов’язково слід встановити причинний зв’язок між обманом і заволодіння майном. В іншому випадку, коли обман було здійснено для забезпечення доступу до майна (наприклад, пред’явлення фальшивого посвідчення особи) для його подальшої крадіжки, кваліфікація не передбачає шахрайства, а містить ознаки []{1_358}ч. 3 ст. 358 та відповідної частини []{1_185}ст. 185.
Важливим моментом відмежування шахрайства від інших розкрадань є перехід майна на користь винного за волевиявленням потерпілого. В цьому плані христоматійним прикладом є ситуація, коли особа в приміщенні вокзалу користується довірливістю свого сусіда, який попросив тимчасово приглянути за речами, і викрадає їх. Очевидно, що тут є крадіжка, а не шахрайство.
6. Підсумовуючи сказане, слід зазначити, що яким би чином шахрай не здійснював обман, — запевненнями або замовчуванням, це справляє дієвий психологічний тиск (вплив) на потерпілого, викликаючи у нього почуття впевненості або спокусливості вигоди для нього передачі майна чи майнових прав обманщику.
7. Зловживання довірою є різновидом обману. Воно полягає у використанні довір’я з боку потерпілого, яке ґрунтується на особистих або юридичних стосунках з особою, яка володіє майном, як от: родинні або дружні взаємини, знайомство, спільна службова діяльність тощо.
Кваліфікація дій як шахрайства за дієвою ознакою вимагає, щоб потерпілий, виходячи з почуття довіри до винного і оманливої впевненості, що останній діє правильно і добросумлінно, передав йому майно чи право на нього (фактор потерпілого), а також щоб винний своєю поведінкою викликав до себе довір’я потерпілого або мав уже його внаслідок відносин, що склалися між ними раніше (фактор зловмисника). Наприклад: шахрайством є отримання грошового авансу без наміру виконувати обумовлену авансом роботу; отримання майна за виконання певного зобов’язання з метою його привласнити, а зобов’язання не виконувати.
Таким чином, одержання майна під умовою виконання у майбутньому певних зобов’язань кваліфікується як шахрайство за наявності подвійної психологічної настанови у злочинця (мети, переконання), а саме: майно присвоїти, а зобов’язання не виконати. До речі, коли зловмисник бере від іншої особи на її прохання гроші чи цінності начебто для передачі їх як хабара службовій особі, при цьому маючи твердий намір не передавати їх, а привласнити, вчинене слід кваліфікувати як шахрайство. Важливо зазначити, що якщо при цьому винний схилив довірливого хабародавця до дачі хабара, то його дії належить кваліфікувати за []{1_15}ч. 2 ст. 15, []{1_27}ч. 4 ст. 27 і []{1_369}ч. 1 ст. 369 та відповідною частиною []{1_190}ст. 190 за сукупністю.
8. Якщо шахрайство вчиняється службовою особою, яка з метою одержання майна шляхом обману чи зловживання довірою використала при цьому надану їй владу або своє службове становище, то дії цієї особи кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст. 190 та []{1_364}364.
9. Шахрайство вважається закінченим з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього. Розпоряджатися цим майном він має можливість зразу ж, бо передача його здійснюється добровільно.
10. Суб’єктом шахрайства може бути фізична осудна особа, якій до вчинення злочину минуло 16 років.
11. Суб’єктивна сторона шахрайства передбачає наявність прямого умислу. Винний усвідомлює, що вводить в оману потерпілого або завідомо використовує його довір’я, що і забезпечує заволодіння майном. Обов’язковою ознакою шахрайства є корисливий мотив, без якого цього злочину не існує.
12. Слід завжди ретельно перевіряти, чи не було для вчинення шахрайства скоєно інший злочин, який створював би відповідні умови або результати якого творили б спосіб здійснення обману чи зловживання довірою. Наприклад, якщо особа самовільно присвоїла владні повноваження або звання службової особи, викрала, пошкодила або підробила документи, штампи, печатки, бланки з метою подальшого їх використання під час шахрайства, а також використала для шахрайства завідомо підроблені документи, її дії диспозицією ст. 190 не охоплюються і повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів за []{1_353}ст. 353 або відповідними частинами []{1_357}ст. 357 чи []{1_358}358.
13. Шахрайство може бути повторним, коли особа раніше скоїла шахрайство, а також будь-який із злочинів, передбачених []{1_185}ст. 185—187, []{1_189}189, []{1_191}191, []{1_262}262.
14. Щодо шахрайства, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, див. пп. 25, 26 коментаря до []{1_185}ст. 185.
15. Значна шкода, заподіяна шахрайством, визначається у []{1_185}примітці 2 до ст. 185 і вимагає врахування матеріального становища потерпілого.
16. Великі розміри шахрайства визначаються у []{1_185}примітці 3 до ст. 185. Слід звернути увагу також на п. 40 коментаря до цієї ж статті.
17. Для вчинення шахрайства можна досягти обману шляхом проникнення у інформаційні масиви, які містяться у процесорах, на дискетах, сидеромах і якими користується потерпілий або особи, які мають з ним стосунки і можуть передати спотворену інформацію. Проникнення повинно, по-перше, бути незаконним (таємним чи відкритим, але обманним) і, по-друге, повинно спотворювати істинну інформацію або вносити нову, яка “уточнює” існуючу, з метою введення в оману споживача.
Електронно-обчислювальна техніка може також слугувати засобом передачі фальшивих повідомлень, документів через систему Інтернет, електронну пошту тощо.
18. Особливо великі розміри розкрадання при шахрайстві визначаються у []{1_185}примітці 4 до ст. 185. Слід також звернути увагу на зауваження, викладені у п. 40 коментаря до цієї ж статті.
19. Про організовану групу як кваліфікуючу ознаку шахрайства див. п. 41 коментаря до []{1_185}ст. 185.
20. Санкція ч. 4 ст. 190, що визначає міри покарання за шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах або організованою групою, передбачає обов’язкову конфіскацію майна як додаткову міру покарання.
Стаття 191.Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем
1. Привласнення чи розтрата чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до чотирьох років, або позбавленням волі на строк до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
2. Привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, —
караються обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на строк від трьох до восьми років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
4. Дії, передбачені частинами першою, другою або третьою цієї статті, якщо вони вчинені у великих розмірах, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
5. Дії, передбачені частинами першою, другою, третьою або четвертою цієї статті, якщо вони вчинені в особливо великих розмірах або організованою групою, —
караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
1. Ст. 191 об’єднує три форми розкрадання, спрямовані на єдиний безпосередній об’єкт — право власності на майно.
2. Предметом злочинного посягання є майно, яке знаходиться у правомірному володінні або віданні винного. Останній, розкрадаючи майно, використовує наявні у нього правомочності щодо предмету розкрадання (з розпорядження, зберігання, доставки тощо). Саме ця ознака головним чином відрізняє даний делікт від інших видів розкрадання.
Слід взяти за основу пропозиції Пленуму Верховного Суду України (зокрема, []{4_55_0}постанови від 25 вересня 1981 р. № 7) кваліфікувати як привласнення або розтрату (нині діюча ст. 191) розкрадання, вчинене особою, що одержала майно за документами (шофером, їздовим, експедитором тощо), на підставі яких вона наділена відносно довіреного їй майна певною правомочністю.
У той же час розкрадання, вчинене особою, що не була наділена певною правомочністю щодо викраденого майна, але за родом своєї діяльності мала доступ до нього (комбайнер, охоронець, гардеробник тощо), повинно кваліфікуватися як крадіжка за відповідною частиною []{1_185}ст. 185.
3. Привласнення полягає у незаконному утриманні винним на свою користь майна, що знаходилось у його правомірному володінні в силу службових обов’язків, договірних відносин або спеціального доручення власника, в результаті чого воно переходить від законного власника в особисте користування злочинця.
4. Розтрата майна, яке було ввірене винному або перебувало в його віданні, полягає у протизаконному витрачанні цього майна на свої потреби. Розтрата відрізняється від привласнення тим, що при розтраті майно (як правило, гроші) відчужується і витрачається зразу, воно не перебуває певний час у незаконному володінні винного, тоді як привласнення передбачає наявність деякого проміжку часу, протягом якого винний незаконно володіє майном, розпоряджається ним як власним. Ще одне зауваження: у випадку привласнення майно знаходиться у злочинця або у інших осіб під його контролем і може бути повернуто власникові; при розтраті ж майно вже використано, розтрачено, а тому мова може йти лише про відшкодування власникові збитків, а не про повернення майна.
5. Розкрадання шляхом зловживання службовим становищем полягає в тому, що службова особа, не маючи в своєму безпосередньому віданні майна, використовує своє службове становище всупереч інтересам служби для незаконного обернення майна на свою користь або на користь третіх осіб. Як правило, службова особа не є матеріально відповідальною, але в той же час вона має право оперативно-господарського управління майном, вирішуючи питання користування й управління ним, розпоряджаючись майном як уповноважена власником особа. Ось тут і криється прихована можливість розкрадання.
Кваліфікація злочину за ч. 2 ст. 191 може наставати лише тоді, коли особа здійснила розкрадання завдяки використанню своїх службових повноважень відносно майна, розпоряджатися яким вона мала право (обов’язок). Таке розкрадання додаткової кваліфікації за []{1_364}ст. 364 не потребує.
6. Одержання службовою особою шляхом зловживання службовим становищем з корисливих мотивів коштів, з використанням завідомо підроблених трудових договорів (контрактів), під виглядом заробітної плати за фактично невиконану роботу або виконану в неповному обсязі кваліфікується як розкрадання шляхом зловживання службовим становищем. У той же час, якщо службова особа із корисливих спонукань обертає на свою користь якусь частку нарахованих коштів за фактично виконану окремими особами роботу, її дії кваліфікуються за []{1_364}ст. 364.
Якщо особа одержала підзвітні суми для закупки продукції, товарів, на оплату розходів на відрядження тощо (експедитор, адміністратор, заготовлювач та ін.) і своєчасно не звітувала щодо витрати цих коштів, маючи умисел обернути їх на свою або інших осіб користь, вона повинна нести відповідальність за розкрадання шляхом привласнення або розтрати.
Навмисні незаконні виплати службовою особою за рахунок коштів організації премій, винагород, допомог особам, які на таке отримання не мали права, незалежно від того, отримувала чи не отримувала службова особа якусь частку з цих коштів особисто, повинні кваліфікуватись як розкрадання шляхом зловживання службовим становищем.
Коли розкрадання майна шляхом зловживання службовим становищем вчиняється за допомогою службового підроблення, дії службової особи кваліфікуються за сукупністю ст. 191 та []{1_366}366.
7. Будь-яке розкрадання призводить до нестачі майна. Але притягнення до відповідальності осіб, які розпоряджалися цим майном або у віданні яких воно знаходилось, можливе лише за доведеності двох фактів: по-перше, необхідно довести, що особа обернула на свою користь майно, яке було їй ввірено або яким вона розпоряджалась, і не мала наміру повернути його або розрахуватися за нього; по-друге, треба виключити можливість нестачі майна в результаті неналежного зберігання, що призвело до його псування, знищення або сприяло розкраданню іншими (в тому числі — сторонніми) особами.
Слід мати на увазі, що кримінальною ознакою розкрадання шляхом зловживання службовим становищем є наявність надлишків матеріальних цінностей, бо саме створення прихованих від обліку надлишків з подальшою їх злочинною реалізацією є найефективнішим способом такого роду розкрадань. Саме по собі виявлення надлишків не утворює злочину, проте встановлення зловмисності створення “фонду” надлишків вимагає, по-перше, виділення причинного зв’язку між наявністю надлишків і оплатною їх реалізацією на користь розкрадача як вирішального у даному випадку чинника об’єктивної сторони злочину і, по-друге, встановлення умислу на розкрадання з усіма його психологічними моментами.
8. Не є розкраданням самочинне тимчасове запозичення службовою чи матеріально відповідальною особою ввірених їй майна чи коштів для задоволення власних потреб, якщо особа мала намір через нетривалий час повернути запозичене. Тут за певних умов може мати місце зловживання владою або службовим становищем.
9. Вимагають розмежування схожі за багатьма ознаками такі злочини як заволодіння майном шляхом зловживанням службовим становищем (ч. 2 ст. 191) і шляхом зловживання владою або службовим становищем, вчинювані з корисливих мотивів ([]{1_364}ст. 364).
Основною лінією розмежування є встановлення об’єкта злочину, яким у першому випадку визначається право власності, відповідно до якого здійснюється володіння, користування та розпорядження майном, а у другому — правомірна діяльність державних або самоврядних органів (апарату), підприємств, установ чи організацій незалежно від форми власності у будь-яких галузях їхньої діяльності та їх авторитет.
Крім того, суттєвою є різниця у характері заподіюваної шкоди. Розкрадання шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем веде до обернення на користь цієї особи частини чужого майна, чим завдаються прямі збитки власникові майна. В процесі ж корисливого зловживання своїм службовим становищем воно (зловживання) не поєднується з безоплатним оберненням чужого майна на свою користь, а створює шлях до незаконного отримання прибутків, пільг, уникнення законних росходів (наприклад, плати за квартиру) тощо. Заподіювана винним шкода не має характеру прямих майнових збитків, а виглядає як неодержані суб’єктами законні прибутки та понесені незаплановані витрати (наприклад, у результаті незаконного підвищення ставки заробітної плати).
10. Закінченим злочином у випадках привласнення та розкрадання шляхом зловживання службовим становищем є момент, коли винний злочинно заволодів майном і має можливість розпорядитися ним на свій розсуд. У випадку розтрати злочин вважається закінченим з моменту витрати майна (передачі, проїдання, програшу тощо).
11. Суб’єктом злочинів, передбачених ст. 191, можуть бути осудні особи, які на момент вчинення злочину досягли 16-річного віку. В той же час за розкрадання майна шляхом зловживання службовим становищем може нести відповідальність лише службова особа, а за привласнення і розтрату — лише особа, якій дане майно було ввірене або яка ним відала. У певних випадках ці дві постаті можуть поєднуватись.
12. Суб’єктивна сторона розглядуваних злочинів характеризується прямим умислом, корисливим мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном.
13. Повторним вважається злочин, передбачений ст. 191, якщо особа раніше вчинила привласнення чи розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем або раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених []{1_185}ст. 185—187, []{1_189}189, []{1_190}190, []{1_262}262.
При цьому для кваліфікації за ч. 2 ст. 191 не повинно мати значення, що під час вчинення попередніх злочинів особа не мала статусу спеціального суб’єкта (службова особа, матеріально відповідальна особа).
14. Щодо вчинення розкрадання, передбаченого ст. 191, за попередньою змовою групою осіб див. пп. 25, 26 коментаря до []{1_185}ст. 185.
15. Великі розміри розкрадання визначаютьсся приміткою 3 до []{1_185}ст. 185 (див. також пп. 38, 40 коментаря до цієї ж статті).
16. Особливо великі розміри визначаються []{1_185}приміткою 4 до ст. 185. Слід також звернути увагу на п. 40 коментаря до цієї ж статті.
17. Скоєння злочину організованою групою має належне роз’яснення у п. 41 коментаря до []{1_185}ст. 185.
18. Усі частини ст. 191 у вигляді додаткової міри покарання передбачають позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. При цьому слід зафіксувати, що ця міра для частини першої є альтернативною, а для решти частин — обов’язковою.
19. Ч. 5 ст. 191 передбачає обов’язкове застосування додаткової міри покарання у вигляді конфіскації майна.
Стаття 192.Заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою
1. Заподіяння значної майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою за відсутності ознак шахрайства —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців.
2. Ті самі діяння, вчинені за попередньою змовою групою осіб, або такі, що заподіяли майнову шкоду у великих розмірах, —
караються штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
Примітка. Відповідно до цієї статті майнова шкода визнається значною, якщо вона у п’ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а у великих розмірах — така, що у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Предметом злочину, передбаченого ст. 192, є майно (гроші, матеріальні цінності) або будь-які дії чи послуги майнового характеру (передача майнових вигід або відмова від них, відмова від прав на майно тощо). При цьому вартість вигід майнового характеру обов’язково повинна мати грошовий еквівалент.
Потерпілими від злочину можуть бути підприємства, установи чи організації незалежно від форм власності, а також фізичні особи.
2. З об’єктивної сторони злочин виражається в заподіянні значної майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою за відсутності ознак шахрайства, тобто злочин має матеріальний склад і вважається закінченим з моменту заподіяння майнової шкоди юридичній або фізичній особі.
Ч. 1 ст. 192 передбачає кримінальну відповідальність за заподіяння значної майнової шкоди. Згідно з приміткою до ст. 192 значною визнається шкода, якщо вона у п’ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Питання про заподіяння майнової шкоди, що є меншою п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, вирішується в адміністративному чи цивільно-правовому порядку.
Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 192, є спосіб його вчинення:
— шляхом обману;
— зловживання довірою.
3. Під обманом необхідно розуміти будь-яке свідоме надання потерпілому недостовірних відомостей, приховування фактів і обставин, сповіщення яких було обов’язковим, або перекручення такої інформації тощо.
Під зловживанням довірою розуміється недобросовісне використання взаємовідносин з потерпілим, необізнаності потерпілого щодо певних подій, фактів, законодавчого регулювання відповідних угод тощо.
Злочин, передбачений ст. 192, відноситься до корисливих посягань на власність за відсутності ознак шахрайства. На відміну від шахрайства, при вчиненні якого відбувається заволодіння чужим майном або правом на чуже майно, заподіяння майнової шкоди здійснюється за рахунок чужого майна або права на чуже майно, яке не виходить з володіння власника, а лише не надходить до нього.
4. Заподіяння майнової шкоди може відбуватися в таких формах:
— протиправного використання чужого майна винною особою (наприклад, самовільне використання транспортних засобів, машин, механізмів чи інших предметів). Майнова шкода в цьому випадку складається з розміру заподіяних збитків у результаті незаконного використання майна; витрат, якими супроводжувалось протиправне використання майна (наприклад, витрати на електроенергію, газ, воду, паливно-мастильні матеріали, заробітну плату тощо); суми завданих збитків, включаючи не лише прямі збитки, а й суму неодержаних доходів;
— протиправного використання послуг майнового характеру (наприклад, отримання шляхом обману або зловживання довірою майнових вигід);
— обернення на свою користь або користь третіх осіб коштів, що повинні були надійти юридичній або фізичній особі за надання певних послуг, особою, яка не наділена повноваженнями на одержання таких коштів. Наприклад, дії працівників транспорту, що не мають зазначених повноважень, але одержали від фізичних чи юридичних осіб та обернули на свою користь гроші за безквитковий проїзд або незаконне, без оформлення документів, перевезення багажу, за наявності відповідних ознак повинні кваліфікуватися за відповідною частиною ст. 192.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується виною у формі прямого умислу. Особа усвідомлює, що заподіює значну майнову шкоду шляхом обману або зловживання довірою, і бажає настання таких наслідків. Обов’язковими ознаками суб’єктивної сторони є корисливий мотив та мета отримати матеріальну вигоду.
6. Суб’єктом злочину, передбаченого ст. 192, є фізична особа, якій до моменту вчинення злочину виповнилось 16 років. Службова особа, яка заподіяла значну майнову шкоду шляхом обману або зловживання довірою за наявності необхідних ознак нестиме кримінальну відповідальність за []{1_364}ст. 364 чи []{1_365}365.
7. Обтяжуючими обставинами, передбаченими ч. 2 ст. 192, є:
— заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою, вчинене за попередньою змовою групою осіб;
— заподіяння майнової шкоди у великих розмірах.
Під заподіянням майнової шкоди шляхом обману або зловживанням довірою, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, необхідно розуміти вчинення цього злочину двома і більше особами, які попередньо домовились про його спільне вчинення і діяли як співвиконавці.
Зміст терміну “великий розмір” визначається у примітці до ст. 192. Майновою шкодою у великих розмірах визнається шкода, яка у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Стаття 193.Привласнення особою знайденого або чужого майна, що випадково опинилося у неї
Привласнення особою знайденого або такого, що випадково опинилося у неї, чужого майна, яке має особливу історичну, наукову, художню чи культурну цінність, а також скарбу, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців.
1. Предметом злочину може бути тільки чуже цінне майно, яке має особливу історичну, наукову, художню чи культурну цінність і перебуває у власності юридичних або фізичних осіб. Таке майно може бути втрачено або вийти з фактичного володіння внаслідок різноманітних обставин. Предметом цього злочину може бути також скарб.
2. Висновок про визнання того чи іншого майна цінним є питанням факту. Цінним вважається майно, яке має значну вартість або важливе історичне, наукове, культурне чи художнє значення.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у привласненні знайденого майна, у тому числі скарбу, або такого, що випадково опинилися у винної особи майна, яке є предметом злочину.
Привласнення полягає у тому, що особа, до якої потрапляє майно, яке їй не належить, протиправно залишає його у своєму володінні. При цьому майно потрапляє до винного не у зв’язку із його неправомірними діями.
Під знайденим слід розуміти майно, котре вже вибуло із фактичного володіння власника, охоронця або особи, якій воно було доручено, внаслідок різноманітних причин (втрата при перевезенні, внаслідок стихії та ін.), незалежно від того, знають власники, де воно знаходиться, чи ні. При цьому знаходиться воно у випадковому місці, — там, де звичайно не перебуває.
Заволодіння майном, що не вийшло з фактичного володіння власника або особи, якій воно було доручено, але яке перебуває у неналежному місці, не визнається привласненням знайденого, а розглядається як викрадення. Наприклад, привласнення худоби, що знаходилась на пасовищі, хоча і була тимчасово залишена без догляду, кваліфікується не за ст. 193, а як викрадення за []{1_185}ст. 185. Аналогічно кваліфікується і привласнення майна, яке було викрадено і сховано іншими особами.
Майно, що випадково опинилося у винної особи, — це майно, яке надійшло у його володіння в результаті обставин, не викликаних його діями (наприклад, за помилкою матеріально- відповідальної особи матеріальні цінності передані зі складу винній особі).
4. Скарбом вважаються зариті в землю або приховані іншим способом цінності, власник яких невідомий або на підставі закону втратив на них право (право власності на скарб врегульовано []{4_28_134}ст. 140 ЦК України).
Привласнення предметів, що були видобуті винним із надр землі (підняті чи знайдені), наприклад дорогоцінні метали або камені, не утворює складу злочину і кваліфікуються за []{1_214}ст. 214.
5. Привласнення цінного чужого майна вважається закінченим злочином з моменту, коли винний, маючи можливість сповістити про майно, яке він знайшов, або таке, що випадково опинилося у нього, не зробив цьго і надалі утримує його і звертає у свою власність.
6. З суб’єктивної сторони привласнення знайденого або чужого майна, що випадково опинилося у особи, може бути вчинено тільки з прямим умислом. Винна особа знає, що привласнене майно, належить іншій юридичній або фізичній особі, але залишає його у себе.
7. Суб’єктом відповідальності за ст. 193 є осудна особа, що досягла 16 років.
Стаття 194.Умисне знищення або пошкодження майна
1. Умисне знищення або пошкодження чужого майна, що заподіяло шкоду у великих розмірах, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, вчинене шляхом підпалу, вибуху чи іншим загальнонебезпечним способом, або заподіяло майнову шкоду в особливо великих розмірах, або спричинило загибель людей чи інші тяжкі наслідки, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до п’ятнадцяти років.
1. Предметом злочину може бути чуже майно, яке є власністю юридичних або фізичних осіб, і знищення або пошкодження якого заподіяло шкоду у великих розмірах.
На відміну від крадіжки, як предмет злочинного посягання виступають і цінності, що не можуть бути вкрадені (будівлі, споруди та інша нерухомість).
2. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 194, визначена як знищення або пошкодження чужого майна.
Знищення майна — це приведення його у повну непридатність до використання за цільовим призначенням, воно перестає існувати або повністю втрачає свою цінність. Наприклад, знищення лісового масиву означає, що він втратив своє господарське, кліматичне або культурно-естетичне значення.
Особливістю знищення майна є не тільки повний вивід його з господарського обігу, але й неможливість відновлення шляхом ремонту або реставрації. Майно втрачає свою цінність — фізично не перестає існувати, але стає непридатним для використання.
Пошкодження майна — це погіршення його якості, зменшення цінності або приведення на якийсь час у непридатний до використання за цільовим призначенням стан. Наприклад, під істотним пошкодженням лісового масиву розуміється заподіяння шкоди, яка значно погіршує якість лісу, зменшує його цінність.
На відміну від знищення, пошкодження такого майна може бути усуненим, але це потребує значних витрат коштів і часу (ремонт, реставрація, лікування тварин та ін.). Якщо для визначення втрати майном своєї цінності чи стану його непридатності потрібні спеціальні знання, проводиться відповідна судова експертиза.
3. Склад злочину є матеріальним — обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину є суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння шкоди у великих розмірах. З настанням таких наслідків злочин вважається закінченим.
Стосовно майна громадян шкода встановлюється не тільки за вартістю знищеного або пошкодженого майна, але й виходячи з матеріального стану потерпілого — із значення майна для нього та його родини.
Великий розмір шкоди щодо юридичних осіб встановлюється з урахуванням вартості майна, його значення для господарської та іншої діяльності підприємства, організації, а також розміру збитків, понесених у зв’язку із знищенням або пошкодженням майна.
Необхідно, щоб між протиправними діяннями винного та наслідками, що настали, був причинний зв’язок.
4. Діяння може кваліфікуватися за ст. 194 тільки за умови, що пошкоджене або знищене майно не захищене спеціальними кримінально-правовими нормами, коли утворюються самостійні склади злочинів. Наприклад, знищення чи пошкодження лісових масивів кваліфікується за []{1_245}ст. 245, а незаконна порубка лісу — за []{1_246}ст. 246; зруйнування або пошкодження шляхів сполучення, споруд на них, рухомого складу або суден, засобів зв’язку чи сигналізації — за []{1_277}ст. 277; пошкодження ліній зв’язку — за []{1_360}ст. 360; знищення і зруйнування пам’яток історії і культури — за []{1_298}ст. 298 і таке інше. Фактично це склад більш тяжкого злочину, для якого додаткова кваліфікація за ст. 194 не потрібна: знищення або пошкодження майна під час масових заворушень — []{1_294}ст. 294; зруйнування чи пошкодження об’єктів, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення, вчинене з метою ослаблення держави, — за []{1_113}ст. 113; знищення або пошкодження майна працівника правоохоронного органу у зв’язку із виконанням ним службових обов’язків або майна службової особи чи громадянина, який виконує громадський обов’язок — за []{1_347}ст. 347 або []{1_352}352.
5. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 194, характеризується прямим або непрямим умислом. Винний усвідомлює суспільну небезпечність своїх дій, передбачає знищення або пошкодження майна та бажає або свідомо допускає настання таких наслідків.
Знищення чи пошкодження чужого майна може бути вчинено із різних спонукань — помсти, ревнощів, хуліганства. Мотив та мета не є обов’язковими ознаками суб’єктивної сторони і мають значення переважно для відмежування цього злочину від інших. Так, вчинення з метою ослаблення держави дій, спрямованих на зруйнування або пошкодження об’єктів, які мають важливе оборонне значення, кваліфікується за []{1_113}ст. 113.
6. У деяких випадках знищення або пошкодження майна поєднано з розкраданням. Наприклад, коли знищенням чи пошкодженням майна винний намагається приховати розкрадання або полегшити його вчинення. Всі ці дії утворюють сукупність злочинів і кваліфікуються як розкрадання і знищення чи пошкодження майна за ст. 194.
Розкрадання і знищення чужого майна кваліфікується за сукупністю злочинів лише тоді, коли було знищено майно, що не було викрадене. Якщо винна особа знищує майно, яке вона викрала, то її дії кваліфікуються тільки як розкрадання.
7. Кваліфікуючими ознаками за ч. 2 ст. 194 умисного знищення або пошкодження чужого майна є:
— знищення або пошкодження чужого майна підпалом, вибухом або іншим загальнонебезпечним способом;
— заподіяння майнової шкоди в особливо великих розмірах;
— спричинення загибелі людей або інших тяжких наслідків.
Підпал — це знищення або пошкодження майна вогнем, якщо при цьому існувала загроза життю та здоров’ю людей або загроза заподіяння значних матеріальних збитків. Тому знищення або пошкодження майна вогнем, коли не створена вказана загроза (наприклад, при спаленні речей у печі), не може розглядатися як кваліфікуюча ознака і не тягне відповідальності за ч. 2 ст. 194.
Під вибухом розуміють різні види фізичних, хімічних або ядерних перетворень речовин, що супроводжуються миттєвим виділенням енергії, у результаті чого з’являються ушкоджуючі чинники у вигляді хвилі газоподібних продуктів детонації вибухової речовини, ударної хвилі навколишнього середовища, осколків оболонки заряду і вторинних снарядів. Але це створює загрозу для життя та здоров’я людей або заподіює значні матеріальні збитки.
Інший загальнонебезпечний спосіб — це будь-який (окрім підпалу та вибуху) спосіб знищення або пошкодження майна, коли створюється загроза для життя та здоров’я людей або заподіяння значних матеріальних збитків (наприклад, затоплення).
Спричинення загибелі людей — це загибель хоча б однієї людини. При цьому ставлення винної особи до таких наслідків характеризується необережною формою вини: він передбачає можливість настання смерті потерпілого, але легковажно розраховує запобігти настанню суспільно небезпечних наслідків.
До заподіяння майнової шкоди в особливо великих розмірах внаслідок знищення або пошкодження майна належить, наприклад, виведення з ладу повністю або на тривалий час виробничих підприємств (зруйнування важливих об’єктів, окремих цехів, дільниць) та інших важливих споруд (гребель, системи енергопостачання, зв’язку тощо), загибель великої кількості худоби та ін. При цьому слід враховувати не тільки вартість, розмір знищеного чи пошкодженого майна в натуральному вигляді (вага, обсяг, кількість предметів), але і його значимість.
8. Іншими тяжкими наслідками визнається заподіяння тяжких тілесних ушкоджень одній або декільком особам, середньої тяжкості тілесних ушкоджень двом і більше особам, залишення людей без житла або засобів до існування, тривалі припинення або дезорганізація роботи підприємства, установи, організації тощо.
9. Умисне знищення або пошкодження майна в процесі вимагання, якщо воно не було вчинено шляхом підпалу чи іншим загальнонебезпечним способом, повністю охоплюється відповідною частиною []{1_189}ст. 189. Якщо ж майно під час вимагання було знищено або пошкоджено шляхом підпалу або іншим загальнонебезпечним способом, дії винної особи належить кваліфікувати за сукупністю []{1_189}ст. 189 і 194.
10. Умисне знищення або пошкодження майна без кваліфікуючих ознак, вчинене з хуліганських мотивів, охоплюється []{1_296}ст. 296, за наявності кваліфікуючих ознак потребує кваліфікації за сукупністю []{1_296}ст. 296 та ч. 2 ст. 194.
Також за наявності кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 2 ст. 194, злочин вчинений внаслідок перевищення службовою особою влади або службових повноважень, потребує кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених []{1_365}ст. 365 та ч. 2 ст. 194.
11. Суб’єктом злочину є осудна особа, яка досягла 14 років.
Стаття 195.Погроза знищення майна
Погроза знищення чужого майна шляхом підпалу, вибуху або іншим загальнонебезпечним способом, якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до одного року, або арештом на строк до шести місяців.
1. Об’єктивна сторона злочину полягає в погрозі винним знищити майно шляхом підпалу, вибуху або іншим загальнонебезпечним способом (див. п. 7 коментаря до []{1_194}ст. 194). Погроза може бути виражена усно, письмово, жестом, демонстрацією відповідних засобів, необхідних для знищення майна (наприклад, вибухового пристрою, гранати або їх муляжів). Вона може бути адресована як власнику майна, так і третім особам.
Злочин вважається закінченим у момент сприйняття погрози потерпілим.
2. Необхідною умовою складу злочину є наявність реальних підстав побоюватися здійснення погрози знищення майна. Реальність погрози встановлюється в кожному окремому випадку з урахуванням як об’єктивного, так і суб’єктивного критеріїв.
Зокрема, реальними підставами здійснення погрози можуть бути: стосунки між винним і потерпілим (їх тривалість, непримиримість тощо); характеристика особи винного (вчинення насильницьких злочинів у минулому, наявність судимості за подібні злочини, його психічний стан та ін.).
3. З суб’єктивної сторони погроза знищення майна вчинюється умисно: винна особа усвідомлює, що висловлена нею погроза здатна викликати у потерпілого побоювання, позбавить його спокою у зв’язку із можливістю її реалізації.
4. Від замаху на знищення майна ([]{1_15}ст. 15 і []{1_194}194) або готування до цього злочину ([]{1_14}ст. 14 і []{1_194}194) погроза знищення майна відрізняється тим, що при погрозі суб’єкт не має наміру негайно розпочати дії, він лише має намір налякати власника, позбавити його спокою і тому погрожує знищити майно у майбутньому.
5. Погроза знищення майна може бути способом вчинення інших злочинів (зокрема, погроза знищення майна під час вимагання — []{1_189}ч. 1 ст. 189 — є засобом досягнення винним мети вимагання; аналогічно і при вчиненні деяких інших злочинів, передбачених, наприклад, []{1_345}ст. 345, []{1_346}346, []{1_350}350 та ін.), складом яких вона охоплюється, і додаткової кваліфікації за ст. 195 не потребує.
6. Суб’єктом злочину є осудна особа, яка досягла 16 років.
Стаття 196.Необережне знищення або пошкодження майна
Необережне знищення або пошкодження чужого майна, що спричинило тяжкі тілесні ушкодження або загибель людей, —
карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до чотирьох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
1. Предмет злочину — див. у п. 1 коментаря до []{1_194}ст. 194.
2. Об’єктивна сторона злочину визначена як знищення або пошкодження майна (див. п. 2 коментаря до []{1_194}ст. 194). Злочин може бути вчинений як діями, так і внаслідок бездіяльності.
Склад злочину є матеріальним, що означає необхідність наявності суспільно небезпечних наслідків, вказаних у статті, а саме спричинення тяжких тілесних ушкоджень (див. пп. 2—8 коментаря до []{1_121}ст. 121) або загибелі людей (див. п. 7 коментаря до []{1_194}ст. 194).
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережною формою вини: особа передбачає можливість знищення або пошкодження майна зі спричиненням людських жертв або тяжких тілесних ушкоджень, але легковажно розраховує на відвернення таких наслідків, або не передбачає настання таких суспільно небезпечних наслідків, хоча повинна була і могла їх передбачити.
4. Суб’єктом злочину є осудна особа, яка досягла 16 років.
Стаття 197.Порушення обов’язків щодо охорони майна
Невиконання або неналежне виконання особою, якій доручено зберігання чи охорона чужого майна, своїх обов’язків, якщо це спричинило тяжкі наслідки для власника майна, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на той самий строк.
1. Злочин, передбачений ст. 197, відноситься до некорисливих посягань на власність.
2. З об’єктивної сторони злочин характеризується:
— діянням — невиконанням або неналежним виконанням особою, якій доручено зберігання чи охорона чужого майна, своїх обов’язків;
— спричиненням тяжких наслідків для власника майна;
— причинним зв’язком між зазначеним діянням та наслідками.
Злочин має матеріальний склад і вважається закінченим з моменту спричинення тяжких наслідків.
Під чужим розуміється будь-яке майно, що не належить винній особі на праві власності, але перебуває під її охороною або передане їй на зберігання.
3. Невиконання особою, якій доручено зберігання чи охорона чужого майна, своїх обов’язків передбачає її бездіяльність за умови, коли вона повинна була і могла вчинити дії, які входять в коло її обов’язків і якими було б попереджено настання тяжких наслідків для власника майна (наприклад, загасити пожежу чи своєчасно викликати пожежну охорону при виникненні пожежі, викликати міліцію для припинення знищення майна хуліганами, повідомити належним органам чи особам про іншу загрозу знищення чи пошкодження майна тощо).
Неналежне виконання особою обов’язків передбачає їх виконання неналежним чином через недбале чи несумлінне ставлення до них за умови, що особа повинна була і могла їх вчинити. При цьому необхідно встановити, які саме дії особа повинна була і могла вчинити, а також чи зумовило невиконання або неналежне виконання нею своїх обов’язків спричинення тяжких наслідків для власника майна. При вирішенні питання про кримінальну відповідальність особи за невиконання або неналежне виконання обов’язків по зберіганню чи охороні чужого майна необхідно встановити, чи могла особа виконувати такі обов’язки за станом здоров’я (каліцтво, вади слуху, зору тощо), чи не вплинули на їх невиконання, наприклад, стихійні сили природи, дії технічних факторів, інших осіб.
Невиконання або неналежне виконання обов’язків по зберіганню чи охороні чужого майна може створити умови для його пошкодження, загибелі, розкрадання іншими особами. Якщо особа, якій доручено зберігання чи охорона чужого майна, своїми діями сприяла вчиненню розкрадання майна, вона відповідатиме за співучасть у розкраданні.
4. Питання про наявність тяжких наслідків для власника майна, який є потерпілим, визначається із врахуванням його матеріального становища, вартості знищеного, пошкодженого або викраденого майна, зокрема якщо йому спричинені збитки на суму сто і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережністю у вигляді злочинної самовпевненості, коли особа передбачала можливість настання суспільно небезпечних наслідків, але легковажно розраховувала на їх відвернення, або злочинною недбалістю, якщо особа не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була і могла їх передбачити. Відношення особи щодо порушення правил зберігання та охорони чужого майна може бути як умисним, так і необережним.
6. Суб’єктом злочину є фізична особа, якій до вчинення злочину виповнилося 16 років, яка не є службовою особою і якій доручено зберігання чи охорона чужого майна. Суб’єктами злочину можуть бути охоронець, сторож, гардеробник, водій, що перевозить вантаж, кур’єр, експедитор тощо.
Якщо особа, якій доручено зберігання чи охорона чужого майна, зазнала фізичного або психічного примусу, внаслідок чого не виконала або неналежно виконала свої обов’язки, питання про кримінальну відповідальність такої особи вирішується на підставі []{1_40}ст. 40.
Стаття 198.Придбання або збут майна, завідомо здобутого злочинним шляхом
Заздалегідь не обіцяне придбання або збут чи зберігання майна, завідомо здобутого злочинним шляхом, —
карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
1. Предметом злочину є будь-яке майно, завідомо здобуте злочинним шляхом. Це будь-які предмети — товари, речі, рухоме і нерухоме майно, твори мистецтва, історичні та культурні цінності, цінні папери, білети державних лотерей, корисна модель, промисловий зразок тощо, вартість яких може бути виражена в грошовому еквіваленті. Майно, правовий режим якого визначається законодавством України і яке вилучене з цивільного обігу на території України, може бути предметом злочину, передбаченого ст. 198, за винятком випадків, коли кримінальна відповідальність за придбання або збут такого майна передбачена іншими статтями Особливої частини Кодексу (наприклад, []{1_263}ст. 263, []{1_265}265, []{1_307}307, []{1_309}309, []{1_311}311, []{1_321}321 та ін.).
2. Ст. 198 передбачає кримінальну відповідальність за заздалегідь не обіцяне придбання, збут чи зберігання майна, здобутого іншою особою лише злочинним шляхом. Тобто здобутого як шляхом вчинення злочину, так і шляхом вчинення суспільно небезпечного діяння, що містить об’єктивні ознаки злочину, особою, яка не підлягає кримінальній відповідальності за вчинення злочину через неосудність або недосягнення віку кримінальної відповідальності, або яка не може бути притягнута до кримінальної відповідальності з інших підстав (внаслідок смерті, закінчення строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності тощо).
3. З об’єктивної сторони злочин виражається в заздалегідь не обіцяному придбанні, збуті, зберіганні майна, завідомо здобутого злочинним шляхом.
Під заздалегідь не обіцяним придбанням майна необхідно розуміти його платне або безоплатне отримання шляхом купівлі, прийняття в рахунок боргу, як дарунку.
Під збутом розуміється будь-яка форма відчуження такого майна (наприклад, продаж, обмін) іншій особі для постійного або тимчасового використання.
Зберігання майна — це дії, пов’язані з володінням майном, здобутим злочинним шляхом іншою особою, незалежно від тривалості такого володіння. Зберігання може здійснюватись у житлі, гаражі, транспортному засобі, на підприємстві, в установі чи організації, де працює винний тощо.
Злочин вважається закінченим з моменту вчинення будь-якої із зазначених дій.
4. З суб’єктивної сторони злочин характеризується виною у формі прямого умислу — особа усвідомлює, що майно завідомо здобуте злочинним шляхом, і бажає його придбати, збути або зберігати.
Для кваліфікації злочину не має значення, чи знала особа, внаслідок яких саме злочинних дій було здобуте майно. Достатньо лише усвідомлення, що майно здобуте злочинним шляхом. При помилці щодо походження майна, коли здобуття майна є правомірним, а особа вважає, що воно здобуте злочинним шляхом, відповідальність настає за замах на злочин — за []{1_15}ч. 2 ст. 15 і []{1_198}198, за винятком випадків, коли вчинене не становить суспільної небезпеки через малозначність ([]{1_11}ч. 2 ст. 11).
5. Суб’єктом злочину може бути будь-яка фізична особа, яка досягла 16-річного віку, придбала, збула чи зберігала майно, здобуте завідомо злочинним шляхом іншою особою. Зберігання майна, завідомо здобутого злочинним шляхом особою, яка його здобула, складу злочину передбаченого цією статтею не утворює.
Розділ VII ЗЛОЧИНИ У СФЕРІ ГОСПОДАРСЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ
Стаття 199.Виготовлення, зберігання, придбання, перевезення, пересилання, ввезення в Україну з метою збуту або збут підроблених грошей, державних цінних паперів чи білетів державної лотереї
1. Виготовлення, зберігання, придбання, перевезення, пересилання, ввезення в Україну з метою збуту, а також збут підробленої національної валюти України у виді банкнот чи металевої монети, іноземної валюти, державних цінних паперів чи білетів державної лотереї —
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб чи у великому розмірі, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою чи в особливо великому розмірі, —
караються позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років з конфіскацією майна.
Примітка. Дії, передбачені цією статтею, вважаються вчиненими у великому розмірі, якщо сума підробки у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян; в особливо великому розмірі — якщо сума підробки у чотириста і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Предметом злочину згідно з диспозицією ч. 1 ст. 199 є: національна валюта України у вигляді банкнот чи металевої монети; іноземна валюта; державні цінні папери; білети державних лотерей.
2. Грошовою одиницею України є гривня ([]{4_255_99}ст. 99 Конституції України), що дорівнює 100 копійкам. Виключне право на введення в обіг її та розмінної монети (емісія), організацію їх обігу та вилучення з обігу належить Національному банку України. Готівка знаходиться в обігу у вигляді грошових знаків — банкнот (паперових) і монет (металевих), які є безумовними зобов’язаннями Національного банку і забезпечуються всіма його активами. Гривня — єдиний законний платіжний засіб на території України ([]{4_341_32}ст. 32, []{4_341_34}34, []{4_341_35}35 Закону України “Про Національний банк України” від 20 травня 1999 р.). Виготовлення з метою введення в обіг або введення в обіг підроблених грошових знаків тягнуть за собою відповідальність згідно з законодавством України за []{4_341_39}ч. 5 ст. 39 Закону України “Про Національний банк України”.
Безпосередньо у диспозиції ч. 1 ст. 199 гривня як предмет злочину не названа. У []{4_146_1}ст. 1 Декрету Кабінету Міністрів України “Про систему валютного регулювання і валютного контролю” від 19 лютого 1993 р. вживаються терміни “валюта України” та “іноземна валюта”. При цьому під терміном “валюта України” розуміється власне валюта України (грошові знаки: у вигляді банкнот, казначейських білетів, монет і в інших формах, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території України; вилучені з обігу або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обмінові на грошові знаки, які перебувають в обігу); кошти на рахунках, у внесках в банківських та інших кредитно-фінансових установах на території України; платіжні документи та інші цінні папери, виражені у валюті України (акції, облігації, купони до них, бони, векселі (тратти), боргові розписки, акредитиви, чеки, банківські накази, депозитні сертифікати, ощадні книжки, інші фінансові та банківські документи). А під терміном “іноземна валюта” розуміється іноземна валюта. Це іноземні грошові знаки у вигляді банкнот, казначейських білетів, монет, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території іноземної держави; а також вилучені з обігу або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обмінові на грошові знаки, які перебувають в обігу.
Предметом злочину може визнаватись лише перший вид валюти України та іноземної валюти — “власне валюта” за термінологією названого Декрету Кабінету Міністрів України, тобто банкноти Національного банку та розмінна металева монета, які перебувають в обігу і є законним платіжним засобом на території України, а також вилучені з обігу чи такі, що вилучаються з нього, але підлягають обміну на грошові знаки, які введено в обіг, а також іноземні грошові знаки у вигляді банкнот, казначейських білетів, монет, які перебувають в обігу і є законним платіжним засобом на території відповідної іноземної держави, а також вилучені з обігу чи такі, що вилучаються з нього, але підлягають обміну на грошові знаки, які введено в обіг (див. []{4_246_2}п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про практику розгляду судами кримінальних справ про виготовлення або збут підроблених грошей чи цінних паперів” від 12 квітня 1996 р. № 6).
Грошові знаки, що виконують функції засобу платежу, існують або у вигляді банківських білетів (банкнот), емітентом яких є центральний (національний) банк країни, або у вигляді скарбничих (казначейських) білетів, емітентом яких є міністерство фінансів чи його скарбниця (казначейство). В Україні емітентом грошових знаків є лише Національний банк України, який має виключне право на введення їх в обіг (емісію), організацію обігу та вилучення з обігу. Паперові банкноти грошового знаку України — гривні є білетами Національного банку України. Державне казначейство України не наділене правом випуску (здійснювати емісію) грошових знаків як засобу платежу, а отже, державних казначейських білетів як виду грошових знаків в Україні не існує.
Предметом злочину можуть бути будь-які монети, що випускаються Банкнотно-монетним двором Національного банку України, в тому числі монети пам’ятні, що випускаються з нагоди відзначення важливих подій внутрішнього та міжнародного життя, та ювілейні, які є різновидом пам’ятних монет і випускаються з нагоди ювілеїв видатних осіб, визначних подій в історії держави та людства тощо. Виготовлення, випуск в обіг та реалізація таких монет реґламентуються []{4_393_1}Інструкцією про організацію виготовлення, випуску в обіг і реалізацію пам’ятних та ювілейних монет України, затвердженою постановою Правління Національного банку України від 7 листопада 2000 р. № 438.
Грошові знаки (валюта України та іноземна валюта), що вилучені з обігу і не підлягають обміну на грошові знаки, які введено в обіг, а мають лише колекційну цінність, не є предметом злочину, передбаченого ст. 199, тому їх підробка чи виготовлення за наявності необхідних підстав може кваліфікуватися як шахрайство (див. []{4_246_3}абз. 1 п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 12 квітня 1996 р. № 6).
3. Державні цінні папери — це грошові документи, що засвідчують право володіння або відносини позики, визначають взаємовідносини між державою (емітентом цінних паперів) та їх власником і передбачають, як правило, виплату доходу у вигляді дивідендів або процентів, а також можливість передачі грошових та інших прав, що випливають з цих документів, іншим особам. Перелік видів цінних паперів міститься у []{4_83_3}ст. 3 Закону України “Про цінні папери і фондову біржу” від 18 червня 1991 р. в редакції від 3 червня 1999 р. Такими є: акції; облігації внутрішніх та зовнішніх державних позик; облігації місцевих позик; облігації підприємств; казначейські зобов’язання республіки; ощадні сертифікати; інвестиційні сертифікати; векселі; приватизаційні папери.
У деяких нормативно-правових актах Державної комісії з цінних паперів і фондового ринку (далі — ДКЦПФР) та Національного банку України дається визначення поняття “державні цінні папери” або ж наводяться критерії віднесення цінних паперів до державних чи недержавних. Зокрема, у []{4_416_1}Положенні про порядок здійснення Національним банком України з банками операцій репо, затвердженому постановою Правління Національного банку України від 29 травня 2001 р. № 204, під державними цінними паперами розуміються “визначені законодавством боргові зобов’язання, що емітуються державою в особі її уповноважених органів та в порядку, визначеному чинним законодавством України”. ДКЦПФР у []{4_358_1}роз’ясненні від 20 жовтня 1999 р. № 22 вказала, що до державних цінних паперів відносяться цінні папери, які випущені відповідно до законодавства України та емітентами яких є центральні органи державної влади та управління, що здійснюють фінансово-кредитну діяльність. Пленум Верховного Суду України у своїй []{4_246_0}постанові “Про практику розгляду судами кримінальних справ про виготовлення або збут підроблених грошей чи цінних паперів” від 12 квітня 1996 р. № 6 також роз’яснює, що державними цінними паперами є цінні папери, які випускаються і забезпечуються державою.
Не відносяться до державних цінних паперів облігації місцевих позик, облігації державних підприємств та цінні папери Національного банку України, зокрема його депозитний сертифікат, оскільки держава не є емітентом цих цінних паперів і не несе зобов’язань за ними.
Депозитний сертифікат Національного банку України — це один із видів монетарних інструментів, що є борговим цінним папером Національного банку України у бездокументарній формі і засвідчує розміщення в Національному банку коштів комерційних банків та їх право на отримання внесеної суми і процентів після закінчення встановленого строку (див. []{4_373_1}п. 1.1 “Положення про депозитний сертифікат Національного банку України”, затвердженого постановою Правління Національного банку України 7 березня 2000 р. № 91).
Державними цінними паперами можуть бути: облігації внутрішніх державних позик; облігації зовнішніх державних позик; казначейські зобов’язання республіки; векселі Державного казначейства України; приватизаційні папери.
Облігації внутрішніх державних позик — це визначені чинним законодавством України цінні папери, якими оформляються боргові зобов’язання України, і які розміщуються на її території та випускаються відповідно до умов, визначених постановами Кабінету Міністрів України (див. []{4_337_1}п. 1.1 Положення про технічний порядок проведення аукціонів з розміщення облігацій внутрішньої державної позики, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15 квітня 1999 р. № 186).
Облігації внутрішніх державних позик випускаються щорічно в межах встановленого законом граничного розміру державного внутрішнього боргу на відповідний рік згідно із []{4_405_0}постановою Кабінету Міністрів України від 31 січня 2001 р. № 80. Вони бувають двох видів: короткострокові з терміном обігу до одного року і середньострокові з терміном обігу від одного до п’яти років. Облігації внутрішніх державних позик випускаються на пред’явника безпроцентними або процентними. Безпроцентні реалізуються фізичним та юридичним особам на добровільних засадах за ціною, нижчою від їх номінальної вартості. Доходом власника придбаної безпроцентної облігації є різниця між номінальною вартістю державної облігації та ціною її придбання, яка (різниця) відшкодовується власнику облігації під час її погашення. Доходом власника придбаної процентної облігації є сума нарахованих процентів, яка сплачується у встановлені умовами випуску таких облігацій строки.
Облігації зовнішніх державних позик України — це цінні папери, що розміщуються на міжнародних та іноземних фондових ринках і підтверджують зобов’язання України відшкодувати пред’явникам цих облігацій їх номінальну вартість з виплатою доходу відповідно до умов випуску облігацій. Випускаються такі облігації процентними або дисконтними та можуть бути іменними або на пред’явника, з вільним або обмеженим колом обігу. Емітентом облігацій зовнішніх державних позик України є держава в особі Міністерства фінансів України.
Державними цінними паперами є векселі Державного казначейства, випуск яких передбачено []{4_254_0}постановою Кабінету Міністрів України “Про затвердження порядку застосування векселів Державного казначейства” від 27 червня 1996 р. № 689.
Векселі Державного казначейства, векселедавцем і платником за якими виступає Головне управління Державного казначейства України, випускаються у вигляді простих векселів з вексельними сумами 5 000 та 10 000 гривень і є цінними паперами, які засвідчують безумовне грошове зобов’язання векселедавця сплатити після настання строку визначену суму грошей власнику векселя (див. []{4_292_0}Інструкцію про порядок видачі, обліку і погашення векселів Державного казначейства України, затверджену наказом Міністерства фінансів України від 9 грудня 1997 р. № 269). Векселі Державного казначейства України можуть використовуватись векселедержателями для цілей: погашення кредиторської заборгованості за згодою відповідних кредиторів; продажу юридичним особам, які є резидентами України; застави з метою забезпечення зобов’язань перед резидентами; зарахування у сплату податків і зборів (обов’язкових платежів) (див. []{4_292_4}п. 1 розд. ІV названої Інструкції).
Відповідно до []{4_411_0}Закону України “Про обіг векселів в Україні” від 5 квітня 2001 р. можлива виключно документарна форма векселів.
Згідно із []{4_115_1}ч. 1 ст. 1 Закону України “Про приватизаційні папери” від 6 березня 1992 р. особливим видом державних цінних паперів є приватизаційні папери — цінні папери, які засвідчують право власника на безоплатне одержання у процесі приватизації частки майна державних підприємств, державного житлового фонду та земельного фонду. Вони можуть бути лише іменними. Спочатку приватизаційні папери випускались у формі безготівкових депозитів, а з 1994 р. почали випускатись на бланках спеціального зразка, затвердженого Національним банком України. Емітентом приватизаційних паперів згідно із []{4_115_3}ч. 1 ст. 3 названого Закону є Національний банк України. Приватизаційні папери не підлягають вільному обігу, їх продаж або відчуження іншим способом є недійсними, вони не можуть використовуватись для здійснення розрахунків, а також як застава для забезпечення платежів або кредитів (ст. 5 Закону), вони можуть використовуватись громадянами України лише для придбання частки майна державних підприємств та інших об’єктів, державного житлового фонду, земельного фонду (ст. 4 Закону). Зазначені цінні папери можуть бути предметом злочину, передбаченого ст. 199.
4. Виходячи із визначення поняття “лотерея” як виду господарської діяльності, що дається у []{4_201_1}п. 1.33 ст. 1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” в редакції від 21 вересня 2000 р., під білетами державних лотерей буквально слід розуміти документи, які дають право особі, що їх придбала, на участь у господарській операції, яка передбачає розігрування призу за випадковою вірогідністю виграшу. Емітентом випуску таких білетів є держава в особі уповноваженого нею центрального органу державної влади та управління, що здійснює фінансово- кредитну діяльність. Порядок проведення державних грошових лотерей та реєстрації випуску білетів лотерей реґламентується []{4_312_1}Положенням про порядок реєстрації випуску і проведення державних грошових лотерей в Україні, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 27 квітня 1998 р. № 577, []{4_320_1}Правилами розповсюдження державних лотерей, наказом Державного комітету України з фізичної культури і спорту, затвердженими 28 жовтня 1998 р. № 2120. Згідно з названими Правилами лотерейний білет — це бланк документа суворого обліку, який виготовлений за ліцензією Міністерства фінансів України і дає право на участь у розіграші призового фонду лотереї, а в разі виграшу є підставою для одержання виграшу.
5. З об’єктивної сторони злочин, передбачений ч. 1 ст. 199, виражається у вчиненні будь-якої із перерахованих у її диспозиції дій: виготовленні, зберіганні, придбанні, перевезенні, пересиланні, ввезенні в Україну та збуті підроблених предметів, вказаних у цій же диспозиції. З моменту вчинення будь-якої із зазначених дій злочин вважається закінченим. При цьому достатньо, щоб предметом зазначених дій був хоча б один із вказаних у ст. 199 предметів.
6. Під виготовленням підроблених предметів, зазначених у диспозиції ч. 1 ст. 199, слід розуміти їх створення будь-яким способом (повна підробка), а також спотворення тим чи іншим способом реквізитів справжніх предметів. Фальшивими банкнотами і монетами є такі, що виготовлені будь-яким способом, включаючи промисловий, всупереч установленому законодавством порядку, та імітують (фальсифікують) платіжні банкноти і монети, виготовлені на замовлення Національного банку України і введені ним в обіг. Переробленими банкнотами є банкноти, на яких змінені шляхом наклеювання, малювання, друкування тексту і (або) цифр зображення, що визначають номінал, рік зразка (емісії), банк-емітент, інші реквізити, і які за зовнішнім виглядом можуть бути сприйняті як справжні вищого номіналу або іншого року зразка (див. []{4_336_1}абз. 3, 4 п. 2 Правил визначення платіжності банкнот і монет Національного банку України, затверджених постановою Правління Національного банку України від 31 березня 1999 р. № 152).
Склад злочину, передбаченого ст. 199, утворює (згідно з роз’ясненнями, що містяться у []{4_247_5}п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 12 квітня 1996 р. № 5) як повна імітація грошового знака, білета державної лотереї чи державного цінного папера, так і істотна фальсифікація тим чи іншим способом справжніх грошових знаків, білетів державних цінних паперів. Істотна фальсифікація передбачає таке їх художнє оформлення (певний ступінь завершеності зображення, а саме відповідність орнаменту і наявність основних реквізитів — портрета, барельєфу, пам’ятника), узгодженість зі словами й цифрами, які визначають номінал грошового знака, білета державної лотереї чи державного цінного папера та якість відтворення (ступінь графічної та кольорової точності зображення), що робить можливим досягнення мети — їх збуту і, за задумом винного, у звичайних умовах ускладнює або зовсім виключає виявлення підробки, тобто дає підстави вважати можливим їх перебування у обігу.
Враховуючи наведені роз’яснення Національного банку України та Пленуму Верховного Суду України, фактичнe виготовлення підробленої національної валюти України, державних цінних паперів, іноземної валюти та білетів державної лотереї може бути вчинене лише шляхом їх створення будь-яким способом, тобто лише шляхом “повної” підробки. При будь-якій підробці справжніх гривні, металевої монети, державних цінних паперів, білетів Національного банку України, білетів державних лотерей чи іноземної валюти не буде істотності їх фальсифікації, тобто достатнього ступеня завершеності зображення та його узгодженості зі словами й цифрами, які визначають їх номінал: при підробці цифрового чи буквенного номіналу не буде їх узгодженості між собою і узгодженості підробленого номіналу із зображенням; при підробці і цифрового, і буквенного номіналу не буде їх узгодженості із зображенням; при підробці одночасно і зображення, і цифрового, і буквенного номіналів матиме місце виготовлення підробленого державного казначейського білета, білета Національного банку України (гривні), білета державної лотереї чи іноземної валюти.
Підроблення лише цифрового номіналу купюри іноземної валюти у разі спроби її збуту має кваліфікуватися лише як готування до шахрайства, а при фактичному збуті такої купюри — як шахрайство (див. []{4_246_8}п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 12 квітня 1996 р. № 6), оскільки у такій купюрі буде неузгодженість цифрового і буквенного номіналів, що виключає можливість перебування такої купюри у обігу. Підробляючи лише цифровий номінал купюри іноземної валюти, винна особа розраховує лише на те, що конкретний потерпілий, якому збувається така купюра, у конкретних обставинах не виявить підробки. Пересічний же громадянин, який раніше “тримав у руках” іноземну валюту, таку її підробку у звичайних умовах здатний виявити.
Як виготовлення підроблених грошей, державних цінних паперів та білетів державних лотерей мають кваліфікуватися і дії особи, яка свідомо придбала підроблені гроші, державні цінні папери чи білети державних лотерей з метою їх наступного збуту і для надання їм більшої подібності до справжніх і внесла до них додаткові підробки, які створювали можливість перебування їх в обігу (див. []{4_246_12}абз. 1 п. 12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 12 квітня 1996 р. № 6).
Під виготовленням підроблених державних цінних паперів треба розуміти їх створення будь-яким способом. Цінні папери в документарній формі виготовляються шляхом заповнення необхідних реквізитів на бланках цих цінних паперів, порядок виготовлення яких та вимоги щодо їх форми та змісту реквізитів визначаються законодавством. Зокрема, порядок виготовлення і використання вексельних бланків реґламентується []{4_130_1}Правилами виготовлення і використання вексельних бланків, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України і Національного банку України від 10 вересня 1992 р. № 528. Виготовлення підробленого векселя може виражатись як у внесенні до його реквізитів неправдивої інформації, так і у видачі (використанні) векселя, оформленого зовнішньо з дотриманням вимог до його реквізитів, не для оплати за поставлену продукцію, виконані роботи та надані послуги, а з іншою метою (наприклад, для оплати виконаних робіт за фіктивним контрактом з метою безоплатної передачі коштів, їх розкрадання чи конвертації у готівкові кошти або іноземну валюту, незаконного його продажу тощо).
Спосіб виготовлення підроблених державних цінних паперів залежить від їх виду та форми існування (документарна чи бездокументарна). Цінні папери у документарній (паперовій) формі існування можуть бути виготовлені типографським способом, шляхом ксерокопіювання, малювання тощо.
Різновидом виготовлення підроблених державних цінних паперів є їх підробка, тобто внесення неправдивих відомостей в справжній цінний папір або змін в текст цінного паперу, які спотворюють його зміст, підробка підписів, відбитків печаток тощо, тобто спотворення змісту будь-яких реквізитів цінного паперу.
Виготовлення підроблених бездокументарних державних цінних паперів може бути вчинене шляхом відкриття фіктивного рахунку в цінних паперах у зберігача. Підробкою бездокументарних цінних паперів слід вважати внесення будь-яких змін до рахунку в цінних паперах у зберігача, які спотворюють зміст зафіксованої в ньому інформації. Такі зміни можуть бути внесені шляхом надання незаконних розпоряджень на здійснення облікових депозитарних операцій (зарахування, списання, переміщення, переказ), наслідком яких може бути зміна кількості цінних паперів на рахунку, обмеження їх в обігу або зняття таких обмежень, чи розпоряджень про внесення змін до реквізитів анкети рахунку у цінних паперах, які не супроводжуються обліковими операціями щодо цінних паперів, наприклад зміна інформації щодо власника (розпорядника) рахунку тощо.
Виготовлення з метою збуту підроблених бездокументарних державних цінних паперів, їх підробка чи використання підроблених бездокументарних державних цінних паперів, які існують у формі відкритого зберігачем рахунку, здійснюються шляхом внесення неправдивих даних до рахунку в цінних паперах у зберігача на електронних носіях інформації, тобто є одночасно втручанням у роботу автоматизованої системи, якою є така система реєстру. Такі дії одночасно утворюють і склад злочину, передбачений []{1_361}ст. 361, і мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1, 2 чи 3 ст. 199 та відповідною частиною []{1_361}ст. 361, оскільки внесення змін в рахунок є спотворенням чи знищенням інформації.
7. Зберігання зазначених у диспозиції ч. 1 ст. 199 предметів — це вчинення будь-яких умисних дій, пов’язаних з фактичним володінням такими предметами, незалежно від місця їх знаходження: тримання при собі (в одязі, валізі тощо), поміщення у сховище, будь-яке приміщення чи будь-яке інше вибране і відоме особі місце.
8. Придбання зазначених у диспозиції ч. 1 ст. 199 предметів — це набуття права власності на них будь-яким способом: купівля, обмін, одержання в подарунок чи як оплати боргу, одержання як оплати за надані послуги чи виконану роботу, виграш в азартні ігри, одержання в позику, привласнення знайдених таких предметів тощо.
9. Перевезення підробленої національної валюти України, іноземної валюти, державних цінних паперів чи білетів державних лотерей — це їх переміщення транспортними засобами з одного місця в інше як на території України, так і за її межами. При цьому не має значення, чи є особа власником або користувачем транспортного засобу, наприклад пасажиром, чи здійснюється таке перевезення безпосередньо особою чи іншим способом. Спосіб транспортування зазначених предметів, відстань, на яку їх перевезено, не мають значення. Не є перевезенням зазначених предметів їх перенесення (переміщення) з одного місця в інше без використання транспортних засобів. Такі дії мають кваліфікуватися як зберігання зазначених предметів.
10. Пересилання підробленої національної валюти України, іноземної валюти, державних цінних паперів чи білетів державних лотерей — це переміщення зазначених предметів у просторі шляхом відправлення поштою, посильним з одного місця в інше. При цьому злочин вважається закінченим з моменту відправлення посилки, багажу, листа тощо із зазначеними предметами, незалежно від того, отримав їх адресат чи ні.
11. Ввезення в Україну підробленої національної валюти України, іноземної валюти, державних цінних паперів чи білетів державних лотерей — це переміщення зазначених предметів через державний кордон України на її територію будь-якими транспортними засобами. Якщо такі предмети переміщені особою на територію України без використання транспортних засобів, то дії особи не можна кваліфікувати як їх ввезення в Україну.
12. Під збутом підробленої національної валюти України, іноземної валюти, державних цінних паперів чи білетів державних лотерей слід розуміти будь-яке їх умисне відчуження: використання як засобу платежу, продаж, розмін, обмін, дарування, передачу в борг і в рахунок боргу, програш в азартних іграх тощо (див. []{4_246_10}абз. 2 п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 12 квітня 1996 р. № 6).
13. Із суб’єктивної сторони злочин характеризується лише умисною виною. Вид умислу — прямий. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони виготовлення, зберігання, придбання, перевезення, пересилання, ввезення в Україну підроблених національної валюти України, іноземної валюти, державних цінних паперів чи білетів державних лотерей є мета їх збуту. Мотиви вчинення зазначених у диспозиції ч. 1 ст. 199 дій можуть бути різними і на кваліфікацію не впливають.
Кримінально-правова оцінка виготовлення підроблених національної валюти України, іноземної валюти, державних цінних паперів чи білетів державної лотереї без мети збуту залежить від конкретної мети їх виготовлення:
— якщо такі предмети виготовлені з метою вчинити обман окремих громадян для заволодіння їх майном, то дії винного мають кваліфікуватися як готування до шахрайства, а при фактичному їх використанні для обману окремих громадян і заволодіння їх майном — за []{1_190}ст. 190 як закінчений злочин;
— якщо такі предмети виготовлені без мети наступного збуту чи використання для обману окремих осіб чи шахрайського заволодіння чужим майном, то дії особи не містять складу злочину, передбаченого ст. 199. Наприклад, виготовлення національної чи іноземної валюти з метою показати своє вміння художника.
14. Суб’єктом злочину може бути будь-яка фізична особа, що досягла 16-річного віку.
15. Кваліфікованими видами злочину, відповідальність за які передбачена ч. 2 ст. 199, є вчинення передбачених ч. 1 ст. 199 дій повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або у великому розмірі, а особливо кваліфікованими, відповідальність за які передбачена ч. 3 ст. 199, — вчинення передбачених ч. 1 ст. 199 дій організованою групою чи в особливо великих розмірах.
Повторним вважається вчинення будь-якої із передбачених ч. 1 ст. 199 дій особою, яка раніше вчинила такі ж дії, в тому числі і за наявності обтяжуючих (кваліфікуючих) обставин, передбачених ч. 2 чи 3 цієї статті.
Вчиненими за попередньою змовою групою осіб дії, передбачені ч. 1 ст. 199, вважаються у разі їх спільного вчинення принаймні двома особами, які заздалегідь, до початку вчинення, домовились про це. І не обов’язково, щоб всі особи такої групи вчинювали одні й ті ж дії. Вчиненим за такою ознакою злочин буде і тоді, коли одна особа виготовляла підроблені предмети, вказані у диспозиції ч. 1 ст. 199, а інша їх перевозила чи збувала тощо.
Як вчинене організованою групою виготовлення, зберігання, придбання, перевезення, пересилання, ввезення в Україну з метою збуту, а також збут підробленої національної валюти України у виді банкнот чи металевої монети, іноземної валюти, державних цінних паперів чи білетів державної лотереї має кваліфікуватись за умови, що зазначені дії вчинені трьома чи більше особами, які попередньо зорганізувалися у стійке об’єднання як для вчинення таких дій, так і інших злочинів, і що група містить інші необхідні ознаки організованої групи (див. []{1_28}ч. 3 ст. 28). При цьому не має значення, які конкретно дії вчинені кожною із осіб, що входять до складу організованої групи: одна особа може здійснювати виготовлення підробленої національної валюти України, або іноземної валюти, або державних цінних паперів, або білетів державної лотереї, інша — їх зберігання, третя — перевезення, четверта — збут тощо.
Згідно з приміткою до ст. 199 вчиненими у великому розмірі дії, передбачені у статті, вважаються за умови, якщо сума підробки у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а у особливо великому розмірі — якщо сума підробки у чотириста і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Стаття 200.Незаконні дії з документами на переказ, платіжними картками та іншими засобами доступу до банківських рахунків, обладнанням для їх виготовлення
1. Підробка документів на переказ, платіжних карток чи інших засобів доступу до банківських рахунків, а так само придбання, зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту підроблених документів на переказ чи платіжних карток або їх використання чи збут —
карається штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
Примітка. Під документами на переказ слід розуміти документ в паперовому або електронному виді, що використовується банками чи їх клієнтами для передачі доручень або інформації на переказ грошових коштів між суб’єктами переказу грошових коштів (розрахункові документи, документи на переказ готівкових коштів, а також ті, що використовуються при проведенні міжбанківського переказу та платіжного повідомлення та ін.).
1. Предметом злочину, передбаченого ст. 200, є:
— будь-які засоби доступу до банківських рахунків при вчиненні злочину у формі їх підробки;
— підроблені документи на переказ чи підроблені платіжні картки при вчиненні злочину у формі їх придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також їх використання чи збут.
Безпосередньо у диспозиції ч. 1 ст. 200 названі два види засобів доступу до банківських рахунків — документи на переказ та платіжні картки.
Засоби доступу до банківських рахунків (у []{4_410_0}Законі України “Про платіжні системи та переказ грошей в Україні” від 5 квітня 2001 р. вони іменуються платіжними інструментами) — це засоби певної форми на паперовому, електронному чи іншому виді носія інформації, використання якого ініціює переказ грошей з відповідного рахунку платника. До засобів доступу до банківських рахунків відносяться документи на переказ та спеціальні платіжні засоби (визначення терміну “документи на переказ” дається у примітці до ст. 200).
Розрахунковий документ — це документ на переказ грошей, що використовується для ініціювання переказу з рахунка платника чи на рахунок отримувача.
Розрахунковий документ в електронному вигляді — це документ визначеного формату, що містить установлені реквізити і несе інформацію про рух коштів, має форму електронних записів, обов’язково захищений криптографічними методами захисту інформації, передається засобами телекомунікаційного зв’язку та зберігається на зовнішніх засобах збереження інформації у вигляді файла.
Видом розрахункових документів є розрахункові чеки — паперові розрахункові документи, що містять нічим не обумовлене розпорядження платника банку, що його обслуговує, провести переказ суми грошей на користь визначеного в ньому отримувача.
Спеціальний платіжний засіб — це платіжний інструмент, що виконує функцію засобу ідентифікації, за допомогою якого його держателем ініціюється переказ грошей з відповідного рахунку платника або банку, а також здійснюються інші операції, передбачені відповідним договором. За допомогою спеціальних платіжних засобів формуються документи за операціями із їх застосуванням або надаються інші послуги їх держателям.
Видом спеціальних платіжних засобів є платіжні картки — спеціальний платіжний засіб у вигляді емітованої в установленому законодавством порядку пластикової чи іншого виду картки, що використовується для ініціювання переказу грошей з рахунка платника або з відповідного рахунка банку з метою оплати вартості товарів і послуг, перерахування грошей зі своїх рахунків на рахунки інших осіб, отримання грошей у готівковій формі в касах банків, пунктах обміну іноземної валюти уповноважених банків та через банківські автомати, а також здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором.
Міжбанківський розрахунковий документ — це документ на переказ, сформований банком на підставі поданих клієнтами розрахункових документів, документів на переказ готівки, а також доручень про договірне списання, передбачених в договорах, укладених між клієнтами та обслуговуючими їх банками.
2. З об’єктивної сторони злочин виражається у діях:
— вчиненні підробки будь-яких засобів доступу до банківських рахунків;
— вчиненні, придбанні, зберіганні, перевезенні чи пересиланні з метою збуту підроблених документів на переказ чи платіжних карток;
— використанні чи збуті підроблених документів на переказ чи платіжних карток.
З моменту вчинення будь-якої із перерахованих дій злочин є закінченим.
3. Під підробкою засобів доступу до банківських рахунків слід розуміти як їх виготовлення (створення), так і фальсифікацію дійсних (справжніх) засобів доступу до банківських рахунків.
Спосіб підробки засобів доступу до банківських рахунків залежить від того, на якому матеріальному носієві інформації вони існують: паперовому, електронному чи іншому. Зокрема, платіжні картки виготовляються, як правило, на пластикових носіях інформації.
Про виготовлення підроблених засобів доступу до банківських рахунків див. п. 6 коментаря до []{1_199}ст. 199.
4. Про зберігання, придбання, перевезення, пересилання та збут підроблених документів на переказ чи платіжних карток див. відповідно пп. 7, 8, 9, 10, 12 коментаря до []{1_199}ст. 199. Предметом таких діянь можуть бути вже підроблені документи на переказ чи платіжні картки, і лише такі, що виготовлені на паперовому, пластиковому чи іншому матеріальному носієві інформації.
5. Використанням підроблених документів на переказ чи платіжних карток є здійснення з їх допомогою переказу грошей із відповідного рахунку платника без його згоди на будь-який інший рахунок чи одержання за підробленими документами на переказ готівкових грошових коштів.
6. Із суб’єктивної сторони злочин характеризується лише умисною виною. Вид умислу — прямий. Мотиви і мета можуть бути різними і на кваліфікацію дій за ст. 200 не впливають, але можуть свідчити про наявність у діях винного ознак готування до вчинення інших, більш тяжких злочинів, зокрема готування до розкрадання чужого майна. Як правило, саме з цією метою (незаконне заволодіння чужим майном) і вчинюються передбачені ст. 200 дії. У разі фактичного заволодіння чужим майном шляхом використання підроблених засобів доступу до банківських рахунків дії винного мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів — за ст. 200 та []{1_190}190.
7. Суб’єктом злочину може бути будь-яка особа, що досягла 16-річного віку. Дії службової особи у разі вчинення передбачених ст. 200 діянь мають кваліфікуватися і за []{1_364}ст. 364, за наявності всіх інших ознак передбаченого нею злочину.
8. Кваліфікованими видами злочину, передбаченого ст. 200, є вчинення зазначених у диспозиції її ч. 1 дій повторно або за попередньою змовою групою осіб.
Повторним треба вважати вчинення будь-якого діяння, альтернативно вказаного у диспозиції ч. 1 ст. 200, особою, яка раніше вчинила будь-яке із таких діянь, в тому числі і за наявності ознак, описаних у ч. 2 ст. 200, незалежно від послідовності їх вчинення.
Дії вчинені за попередньою змовою групою осіб передбачені ч. 1 ст. 200 мають кваліфікуватися у разі їх спільного вчинення як співвиконавцями двома чи більше особами, які заздалегідь, до початку їх вчинення, домовились про злочин. При цьому може мати місце і розподіл виду вчинюваних дій: одна особа вчинює підробку документів на переказ, інша — їх використання для незаконного заволодіння чужими грошовими коштами або їх збут.
9. Підробка засобів доступу до банківських рахунків у електронному вигляді є одночасно незаконним втручанням в роботу електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), систем та комп’ютерних мереж ([]{1_361}ст. 361), оскільки при цьому має місце перекручення (спотворення) комп’ютерної інформації, що в них зберігається, а тому дії особи мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів — за ст. 200 та []{1_361}361.
Стаття 201.Контрабанда
1. Контрабанда, тобто переміщення товарів через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, вчинене у великих розмірах, а також незаконне переміщення історичних та культурних цінностей, отруйних, сильнодіючих, радіоактивних або вибухових речовин, зброї та боєприпасів (крім гладкоствольної мисливської зброї та бойових припасів до неї), а так само контрабанда стратегічно важливих сировинних товарів, щодо яких законодавством встановлено відповідні правила вивезення за межі України, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років з конфіскацією предметів контрабанди.
2. Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб або особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з конфіскацією предметів контрабанди та з конфіскацією майна.
Примітка. Контрабанда товарів вважається вчиненою у великих розмірах, якщо їх вартість у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Об’єктом контрабанди є суспільні відносини в сфері визначення державою порядку переміщення матеріальних цінностей, а також окремих предметів та речовин, які вилучені з вільного обігу, через митний кордон України з метою захисту економіки, культури, національної безпеки.
Предметом контрабанди є товари, історичні та культурні цінності, отруйні, сильнодіючі, радіоактивні або вибухові речовини, зброя та боєприпаси (крім гладкоствольної мисливської зброї та бойових припасів до неї), а так само стратегічно важливі сировинні товари, щодо яких законодавством встановлено відповідні правила вивезення за межі України. На відміну від []{4_24_85}ст. 70 Кримінального кодексу 1960 року, валюта не є предметом контрабанди, тому з 1 вересня 2001 р. незаконне її переміщення через митний кордон складу злочину не утворює.
Товари — це будь-яка продукція, на яку поширюються права інтелектуальної власності, послуги, роботи, що є об’єктом купівлі-продажу або обміну (див. []{4_101_15}ст. 15 Митного кодексу України).
2. Спосіб вчинення злочину є обов’язковою ознакою його об’єктивної сторони — переміщення товарів через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю. Саме таке переміщення, а також переміщення предметів без відповідного дозволу, коли він потрібний (для зброї, для історичних і культурних цінностей тощо), визнається незаконним.
Повне тлумачення ознак незаконного переміщення товарів через митний кордон викладене в []{4_326_0}постанові Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про контрабанду та порушення митних правил” від 26 лютого 1999 р. № 2.
3. Митний кордон — це межі митної території України. Митний кордон співпадає з Державним кордоном України, за винятком меж спеціальних митних зон. Межі території спеціальних митних зон є складовою частиною митного кордону України. Поняття митна територія, митний кордон, спеціальні митні зони і спеціальні митні режими даються у []{4_101_3}ст. 3, []{4_101_4}4, []{4_101_5}5, []{4_101_6}6 Митного Кодексу України.
4. Контрабанда товарів є кримінально караною лише у випадку вчинення її у великих розмірах, тобто незаконне переміщення через митний кордон товарів, вартість яких становить тисячу і більше разів неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. За відсутності нормативних актів про визначення цін на предмети контрабанди їх вартість треба визначати, керуючись висновками експертизи.
5. Кваліфікуючі ознаки контрабанди: вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, або особою, раніше судимою за цей злочин.
Контрабанда кваліфікується за ознакою вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, якщо у її вчиненні брали участь за домовленістю як співвиконавці дві і більше особи. Змову треба вважати попередньою, якщо домовленість про вчинення контрабанди відбулася до початку незаконного переміщення через митний кордон України предметів контрабанди, тобто на стадії готування, в тому числі й безпосередньо перед замахом.
Дії учасників контрабанди, вчиненої за попередньою змовою, належить кваліфікувати за ч. 2 ст. 201 незалежно від того, що інші учасники групи не були притягнуті до кримінальної відповідальності у зв’язку з недосягненням віку, з якого настає кримінальна відповідальність чи з інших законних підстав.
Дії учасників контрабанди, вчиненої за попередньою змовою, які мають єдиний умисел на незаконне переміщення через митний кордон предметів контрабанди у великому розмірі, але переміщують їх невеликими частинами, вартість кожної з яких є меншою від тисячі і більше разів неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, утворюють склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 201.
6. Контрабанда вважається закінченим злочином з моменту фактичного незаконного переміщення предметів через митний кордон України. Дії особи або осіб, які контрабандним шляхом намагалися вивезти товари з України або ввезти їх в Україну, але були затримані під час проходження митного контролю, треба кваліфікувати як замах на скоєння злочину.
7. З суб’єктивної сторони контрабанда передбачає наявність прямого умислу. Винний усвідомлює обставини і характер незаконного переміщення предметів через митний кордон і бажає з порушенням встановлених правил вивезти їх з України чи ввезти в Україну.
8. Суб’єктом злочину може бути громадянин України, іноземний громадянин та особа без громадянства, які досягли 16 років. Службова особа, яка вчинила контрабанду з використанням свого службового становища, за наявності необхідних до того підстав несе відповідальність за сукупність злочинів, передбачених ст. 201 та []{1_364}364, []{1_365}365 або []{1_366}366.
Стаття 202.Порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю
1. Здійснення без державної реєстрації, як суб’єкта підприємницької діяльності, що містить ознаки підприємницької та яка підлягає ліцензуванню, або здійснення без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до законодавства, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, якщо це було пов’язано з отриманням доходу у великих розмірах, —
карається штрафом від ста до двохсот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на той самий строк.
2. Здійснення банківської діяльності або банківських операцій, а також професійної діяльності на ринку цінних паперів, операцій небанківських фінансових установ без державної реєстрації або без спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодавством, або з порушенням умов ліцензування, якщо це було пов’язано з отриманням доходу у великих розмірах, —
карається штрафом від двохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
Примітка. Отримання доходу у великому розмірі має місце, коли його сума у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Ст. 202 передбачає відповідальність за декілька самостійних діянь:
— здійснення фізичною та юридичною особою діяльності, що містить ознаки підприємництва і підлягає ліцензуванню, без державної реєстрації такої особи як суб’єкта підприємницької діяльності або здійснення без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до законодавства, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, якщо це було пов’язано з отриманням доходу у великих розмірах (ч. 1 цієї статті);
— здійснення банківської діяльності або банківських операцій, а також професійної діяльності на ринку цінних паперів, операцій небанківських установ без державної реєстрації або без спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодавством, або з порушенням умов ліцензування, якщо це пов’язано з отриманням доходу у великих розмірах (ч. 2 цієї статті).
2. []{4_75_0}Закон України “Про підприємництво” від 7 лютого 1991 р. ґарантує право громадян України, громадян інших держав та осіб без громадянства (крім тих категорій громадян, яким Закон забороняє займатись підприємницькою діяльністю), котрі не обмежені законом у правоздатності або дієздатності, займатися підприємництвом. Під підприємництвом названий Закон розуміє безпосередню самостійну, систематичну, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою одержання прибутку. Така діяльність здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб’єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством (див. []{4_75_1}ч. 1 ст. 1 Закону України “Про підприємництво” в редакції від 22 лютого 2000 р.).
Для зайняття підприємницькою діяльністю фізичні особи зобов’язані зареєструватися як суб’єкти підприємницької діяльності у відповідності з []{4_314_1}Положенням про державну реєстрацію суб’єктів підприємницької діяльності, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 травня 1998 р. № 740.
3. Згідно зі []{4_75_3}ст. 3 Закону України “Про підприємництво” підприємці мають право без обмежень приймати рішення і здійснювати самостійно будь-яку діяльність, що не суперечать чинному законодавству. При цьому законодавством можуть встановлюватись певні обмеження у вигляді заборони або ліцензування окремих видів діяльності.
4. Злочин, відповідальність за який передбачена ч. 1 ст. 202, полягає у здійсненні:
— без державної реєстрації як суб’єкта підприємництва діяльності, що містить ознаки підприємницької та підлягає ліцензуванню;
— без одержання ліцензії на види господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до законодавства;
— видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, з порушенням умов ліцензування.
Обов’язковими ознаками об’єктивної сторони злочину є наслідки у вигляді отриманого особою доходу у великих розмірах та причинний зв’язок між названими діями і наслідками.
5. Безпосереднім об’єктом злочину є встановлений порядок заняття підприємницькою та господарською діяльністю.
6. Об’єктивна сторона злочину дістає вияв у діяльності по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг особою, не зареєстрованою як суб’єкт підприємницької діяльності. При цьому кримінальна відповідальність передбачена за здійснення особою, не зареєстрованою як суб’єкт підприємницької діяльності, лише тих видів підприємницької діяльності, що підлягають ліцензуванню. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину у цій формі є здійснення діяльності, що містить ознаки підприємницької, безпосередньо, тобто здійснення особою зазначеної діяльності самостійно (безпосередньо). Злочин має матеріальний склад і вважається закінченим з моменту отримання від здійснюваної підприємницької (господарської) діяльності доходу у великих розмірах.
У []{4_75_0}Законі України “Про підприємництво” вживаються у різному контексті терміни “підприємництво” та “підприємницька діяльність”; “підприємець” та “суб’єкт підприємницької діяльності”. Як різновид суб’єкта підприємницької діяльності — юридичної особи вживаються поняття “підприємницька організація”, “підприємницькі товариства, їх спілки (об’єднання)”. Системне тлумачення положень []{4_75_0}Закону України “Про підприємництво” (далі — Закон) дає підстави для висновку, що терміни “підприємництво” та “підприємницька діяльність”, а також терміни “підприємець” та “суб’єкт підприємницької діяльності” у цьому Законі вживаються як синоніми, тобто як тотожні за юридичним змістом. Зокрема, у преамбулі Закону тлумачиться, що “цей Закон визначає загальні правові, економічні та соціальні засади здійснення підприємницької діяльності (підприємництва) громадянами та юридичними особами на території України, встановлює ґарантії свободи підприємництва та його державної підтримки”, а у ст. 2 роз’яснюється, хто може бути “суб’єктами підприємницької діяльності (підприємцями)”. Як однакові за юридичним змістом у названому Законі вживаються і терміни “організаційна форма підприємництва” ([]{4_75_6}ст. 6 Закону), “організаційно правова форма суб’єкта підприємницької діяльності” ([]{4_75_8}ст. 8 Закону) та “організаційна форма підприємницької діяльності” ([]{4_75_12}ст. 12 Закону), якщо мова йде про суб’єктів підприємницької діяльності — юридичних осіб.
У деяких законах поняття “підприємницька діяльність” розуміється як вид більш широкого за змістом виду діяльності — господарської діяльності. Зокрема, []{4_383_1}абз. 4 ст. 1 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності” від 1 червня 2000 р. поняття “господарська діяльність” визначає так: “будь- яка діяльність, у тому числі підприємницька, юридичних осіб, а також фізичних осіб — суб’єктів підприємницької діяльності, пов’язана з виробництвом (виготовленням) продукції, торгівлею, наданням послуг, виконанням робіт”.
Головний зміст підприємництва — це здійснення діяльності (господарської), яка має обов’язкові ознаки, визначені безпосередньо у []{4_75_1}ч. 1 ст. 1 Закону України “Про підприємництво”. Тлумачення тексту диспозиції цієї частини Закону України в редакції від 22 лютого 2000 р. дає підстави для висновку, що безпосередня систематична діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою одержання прибутку формально може визнаватись підприємницькою діяльністю, якщо вона здійснюється особами, зареєстрованими як суб’єкти підприємництва. Виходячи із буквального розуміння положень цієї ж частини Закону, здійснення діяльності, що містить всі ознаки підприємницької (об’єктивні ознаки — безпосередність, самостійність, систематичність виробництва продукції, виконання робіт, надання послуг; суб’єктивні ознаки — власний ризик, мета одержання прибутку), крім ознаки суб’єкта (відсутність державної реєстрації як суб’єкта підприємництва), не може визнаватись підприємницькою діяльністю. Тому чинним Кодексом передбачена відповідальність не за здійснення підприємницької діяльності без державної реєстрації, як це мало місце у []{4_24_193}ст. 148-3 Кримінального кодексу 1960 року, а за здійснення діяльності, яка має ознаки підприємницької, якщо особа, що її здійснює, не зареєстрована як суб’єкт підприємницької діяльності.
7. З суб’єктивної сторони злочин характеризується виною у формі прямого умислу і спеціальною метою — одержання прибутку від підприємницької діяльності, не зареєстрованої у встановленому порядку.
8. Суб’єктом злочину можуть бути лише фізичні особи, які досягли 16-річного віку.
[]{4_75_2}Ч. 1 ст. 2 Закону України “Про підприємництво” передбачає, що суб’єктами підприємницької діяльності (підприємцями) можуть бути громадяни України, інших держав, особи без громадянства, не обмежені законом у правоздатності або дієздатності. Дієздатність у повному обсязі громадяни набувають після досягнення 18-річного віку, а також з моменту одруження до настання повноліття ([]{4_28_11}ст. 11 ЦК України). Формально, згідно з Законом України “Про підприємництво”, право на підприємницьку діяльність настає з моменту набуття громадянами дієздатності у повному обсязі. Проте []{4_413_22}ст. 22 Закону України “Про охорону дитинства” від 26 квітня 2001 р. передбачає, що діти, які досягли 16-річного віку, мають право займатися підприємницькою діяльністю. Таким чином, суб’єктом злочину може бути будь-яка фізична особа, що досягла 16-річного віку і здійснює діяльність, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації як суб’єкта підприємництва.
9. Об’єктивна сторона здійснення видів господарської діяльності без одержання ліцензії, що підлягають ліцензуванню відповідно до законодавства, полягає у здійсненні фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб’єкти підприємництва, видів господарської діяльності, які підлягають ліцензуванню згідно зі []{4_383_2}ст. 2, []{4_383_9}9 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності” від 1 червня 2000 р.
10. []{4_383_2}Ст. 2 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності” з доповненнями від 11 січня 2001 р. передбачає, що ліцензування банківської діяльності, зовнішньоекономічної діяльності, ліцензування каналів мовлення, ліцензування у сфері електроенергетики та використання ядерної енергії, у сфері інтелектуальної власності, ліцензування виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами здійснюється згідно з законами, що регулюють відносини у цих сферах.
Згідно з []{4_75_4}ч. 1 ст. 4 Закону України “Про підприємництво” ліцензуванню підлягають також окремі види діяльності, які пов’язані з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів і визначені []{4_209_0}Законом України “Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів” як такі, що підлягають ліцензуванню.
Крім зазначених випадків, види господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, вичерпно визначаються у []{4_383_9}ст. 9 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності”.
Інші види господарської діяльності, крім перерахованих випадків, ліцензуванню не підлягають (див. []{4_383_2}ч. 3 ст. 2 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності”).
11. Порядок видачі ліцензій на здійснення видів діяльності, що підлягають ліцензуванню, визначається у []{4_383_10}ст. 10—18 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності”. Перелік органів ліцензування затверджено []{4_394_1}постановою Кабінету Міністрів України “Про затвердження переліку органів ліцензування” від 14 листопада 2000 р. № 1698.
12. З суб’єктивної сторони здійснення видів господарської діяльності без одержання ліцензії, що підлягають ліцензуванню відповідно до законодавства, характеризується лише умисною виною. Одержання прибутку від здійснення без ліцензії видів господарської діяльності, які підлягають ліцензуванню, не є обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони злочину у цій формі, хоча, як правило, така мета має місце, оскільки сама господарська діяльність здійснюється здебільшого саме з такою метою.
13. Суб’єктом злочину можуть бути фізичні особи, які досягли 16-річного віку і не зареєстровані як суб’єкти підприємницької діяльності, службові особи суб’єктів господарської діяльності — юридичних осіб, котрі здійснюють без відповідного дозволу види господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню.
14. Під здійсненням з порушенням умов ліцензування видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти господарську діяльність з порушенням порядку та умов, визначених ліцензійними умовами, затвердженими компетентними органами. Перелік органів затверджений []{4_394_0}постановою Кабінету Міністрів України від 14 листопада 2000 р. (див. п. 11 коментаря).
Ліцензування господарської діяльності — це видача, переоформлення та анулювання ліцензій, видача дублікатів ліцензій, ведення ліцензійних справ та ліцензійних реєстрів, контроль за додержанням ліцензіатами ліцензійних умов, видача розпоряджень про усунення порушень ліцензійних умов, а також розпоряджень про усунення порушень законодавства у сфері ліцензування.
Під ліцензійними умовами закон розуміє встановлений з урахуванням вимог законів вичерпний перелік організаційних, кваліфікаційних та інших спеціальних вимог, обов’язкових для виконання при провадженні видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню (див. []{4_383_1}абз. 7, 8 ч. 1 ст. 1 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності” від 1 червня 2000 р.).
Вжите у диспозиції ч. 1 ст. 202 формулювання “здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування” треба розуміти у більш широкому значенні, а саме як порушення умов (порядку) одержання ліцензії на здійснення видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, так і порушення обов’язкових вимог щодо провадження ліцензованих видів господарської діяльності, тобто порушення ліцензійних умов, визначених нормативно-правовим актом, затвердженим компетентним органом — органом ліцензування.
Під умовами ліцензування буквально розуміється порядок одержання ліцензії на певний (конкретний) вид господарської діяльності, а не порядок здійснення діяльності.
Формально умовами ліцензування є:
— визнання законом певного виду діяльності таким, здійснення якого потребує одержання спеціального дозволу (ліцензії);
— законодавче визначення ознак суб’єкта господарської діяльності, який може здійснювати такий вид діяльності: форма власності, організаційно-правова форма, розмір статутного фонду тощо;
— законодавче визначення вимог щодо персоналу, який може здійснювати безпосередньо ліцензований вид діяльності: наявність певної освіти, стажу роботи за спеціальністю та ін.;
— законодавче визначення вимог технічного характеру щодо проведення такої діяльності: наявність певного приміщення, земельної ділянки певного розміру, місця розміщення (ринків, пальнозаправних станцій тощо), певного обладнання тощо;
— законодавчо визначений порядок одержання спеціального дозволу (ліцензії) на здійснення виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.
Зокрема, згідно із []{4_420_7}ч. 3 ст. 7 Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” фінансова установа може розпочати надання фінансових послуг, лише якщо:
— облікова і реєструюча система відповідає вимогам, встановленим нормативно-правовими актами;
— внутрішні правила фінансової установи узгоджені з вимогами законів України та нормативно-правових актів державних органів, що здійснюють регулювання та нагляд за ринками фінансових послуг;
— професійні якості та ділова репутація персоналу відповідають встановленим законом вимогам.
15. Ознаки суб’єктивної сторони та суб’єкта цієї форми вчинення злочину аналогічні ознакам вчинення злочину у формі здійснення без ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню (див. пп. 12, 13 коментаря).
16. Злочин, передбачений ч. 2 ст. 202, з об’єктивної сторони виражається у здійсненні банківських операцій, банківської діяльності, професійної діяльності на ринку цінних паперів, операцій небанківських фінансових установ без державної реєстрації; у здійсненні зазначених операцій без спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачене законодавством; у здійсненні зазначених операцій з порушенням умов ліцензування.
Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину є наслідки у вигляді отримання від перерахованих видів незаконної діяльності доходу у великих розмірах, яким визнається, згідно з приміткою до ст. 202, доход у сумі, що у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
17. Під здійсненням без державної реєстрації банківської діяльності або банківських операцій, або професійної діяльності на ринку цінних паперів, або операцій небанківських фінансових установ слід розуміти здійснення таких видів діяльності особою, яка не зареєстрована як суб’єкт підприємницької діяльності.
Банківською діяльністю є діяльність банківської установи по залученню грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщенню зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, по відкриттю і веденню банківських рахунків фізичних та юридичних осіб. Така діяльність може здійснюватись банками — юридичними особами, які мають виключне право на підставі ліцензії Національного банку України здійснювати у сукупності ці операції (див. []{4_398_2}ст. 2 Закону України “Про банки і банківську діяльність” від 7 грудня 2000 р.).
18. Під професійною діяльністю на ринку цінних паперів розуміється підприємницька діяльність по перерозподілу фінансових ресурсів за допомогою цінних паперів та по організаційному, інформаційному, технічному та іншому обслуговуванню випуску і обігу цінних паперів, що є, як правило, виключним або переважним видом діяльності.
Професійну діяльність на ринку цінних паперів, у тому числі посередницьку діяльність по випуску та обігу цінних паперів, можуть здійснювати юридичні та фізичні особи виключно на підставі спеціальних дозволів (ліцензій), що видаються в порядку, встановленому чинним законодавством (див. []{4_264_1}ст. 1, []{4_264_4}4 Закону України “Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні” від 30 жовтня 1996 р.).
19. Фінансовою установою є юридична особа, яка відповідно до закону надає одну чи декілька фінансових послуг та яка внесена до відповідного реєстру у порядку, встановленому законом. До фінансових установ належать банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг (див. []{4_420_1}п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України. “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” від 12 липня 2001 р.).
Фінансові послуги надаються фінансовими установами, а також, якщо це прямо передбачено законом, фізичними особами — суб’єктами підприємницької діяльності.
Виключене право або інші обмеження щодо надання окремих фінансових послуг встановлюються законами про діяльність відповідної фінансової установи та нормативно-правовими актами державних органів, що здійснюють регулювання ринків фінансових послуг.
Надавати фінансові кредити за рахунок залучених коштів має право на підставі відповідної ліцензії лише кредитна установа — фінансова установа, яка відповідно до закону має право за рахунок залучених коштів надавати фінансові кредити на власний ризик.
Можливість та порядок надання окремих фінансових послуг юридичними особами, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, визначаються законами та нормативно- правовими актами державних органів, що здійснюють регулювання діяльності фінансових установ та ринків фінансових послуг, у межах їх компетенції.
20. Під здійсненням зазначених у диспозиції ч. 2 ст. 202 видів діяльності та операцій без одержання ліцензії слід розуміти їх здійснення зареєстрованими як суб’єкти підприємництва громадянами-підприємцями та юридичними особами без одержання ліцензії на здійснення. Всі зазначені у ч. 2 ст. 202 види діяльності відносяться до видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню (див. []{4_383_2}ст. 2, []{4_383_9}9 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності”).
Склад злочину у цій формі є спеціальним щодо загального, яким є здійснення без одержання ліцензії будь-якого виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню (ч. 1 ст. 202).
21. Під здійсненням видів діяльності з порушенням умов ліцензування, зазначених у диспозиції ч. 2 ст. 202, слід розуміти їх здійснення громадянами-підприємцями та юридичними особами, які зареєстровані як суб’єкти підприємництва і мають одержані у встановленому порядку ліцензії на такі види діяльності, але порушують порядок їх здійснення, визначений відповідними законами та нормативно-правовими актами, затвердженими компетентними органами згідно із []{4_394_1}Переліком органів ліцензування, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 14 листопада 2000 р. № 1698.
Зокрема, порядок здійснення банківської діяльності визначається []{4_398_0}Законом України “Про банки і банківську діяльність” та затвердженими Національним банком України нормативно-правовими актами: []{4_421_1}Положенням про порядок видачі банками банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій, затвердженим постановою Правління НБУ від 17 липня 2001 р. № 275; []{4_418_1}Положенням про порядок формування обов’язкових резервів для банків України, затвердженим постановою Правління НБУ від 27 червня 2001 р. № 244; []{4_311_2}Інструкцією про порядок регулювання та аналіз діяльності комерційних банків, затвердженою постановою Правління НБУ від 14 квітня 1998 р. № 141 з наступними змінами та доповненнями, іншими нормативно-правовими актами НБУ, що визначають порядок відкриття і використання рахунків юридичних та фізичних осіб, здійснення валютних операцій тощо.
Порядок здійснення професійної діяльності на фінансовому ринку визначається []{4_83_0}Законами України “Про цінні папери і фондову біржу” від 18 червня 1991 р., []{4_264_0}“Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні” від 30 жовтня 1996 р., []{4_293_0}“Про Національну депозитарну систему і особливості електронного обігу цінних паперів в Україні” від 10 грудня 1997 р., а також []{4_409_0}Ліцензійними умовами провадження професійної діяльності на ринку цінних паперів, затвердженими наказом Держкомпідприємництва та рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 14 березня 2001 р. № 49/60.
Порядок здійснення операцій (діяльності) небанківських фінансових установ визначається []{4_420_0}Законом України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” від 12 липня 2001 р. та прийнятими у відповідності з ним компетентними органами нормативно-правовими актами, що визначають порядок надання окремих видів фінансових послуг окремими фінансовими установами.
22. Склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 202, відноситься до матеріальних складів. Злочин вважається закінченим з моменту настання наслідків у вигляді отримання доходу у великих розмірах, тобто доходу, сума якого у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
23. Ознаки об’єктивної та суб’єктивної сторони, а також суб’єкта складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 202, аналогічні ознакам складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 202, яка є загальною нормою щодо норми, сформульованої у ч. 2 ст. 202. Суб’єктом злочину у формі здійснення зазначених у диспозиції ч. 2 ст. 202 видів діяльності чи операцій без державної реєстрації є фізична особа, що досягла 16-річного віку і не зареєстрована як суб’єкт підприємництва. Суб’єктом злочину в інших формах здійснення дій, зазначених у диспозиції ч. 2 ст. 202, є громадянин-підприємець чи службова особа суб’єкта господарської діяльності — юридичної особи.
Із суб’єктивної сторони ці форми вчинення злочину не обов’язково мають характеризуватися наявністю мети одержання прибутку. Не є обов’язковою ознакою об’єктивної сторони цих форм вчинення злочину систематичність діяльності.
Стаття 203.Зайняття забороненими видами господарської діяльності
1. Зайняття видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона, встановлена законом, крім випадків, передбачених іншими статтями цього Кодексу, —
карається штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, якщо вони були пов’язані з отриманням доходу у великих розмірах або якщо вони були вчинені особою, раніше судимою за зайняття забороненими видами господарської діяльності, —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Примітка. Отримання доходу у великому розмірі має місце, коли його сума у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Законодавство, що регулює порядок здійснення господарської діяльності, в тому числі і []{4_75_0}Закон України “Про підприємництво” від 7 лютого 1991 р., безпосередньо не містить переліку заборонених видів господарської діяльності і такого поняття Закон не дає.
[]{4_75_4}Ст. 4 Закону України “Про підприємництво” в редакції від 1 червня 2000 р. із змінами, внесеними Законом від 13 липня 2000 р., передбачає діяльність, пов’язану:
— з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, що здійснюється відповідно до []{4_209_0}Закону України “Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів”;
— з виготовленням і реалізацією військової зброї та боєприпасів до неї, видобуванням бурштину, охороною окремих особливо важливих об’єктів права державної власності, перелік яких визначається у встановленому Кабінетом Міністрів України порядку, а також діяльність, пов’язану з проведенням криміналістичних, судово-медичних, судово-психіатричних експертиз та розробленням, випробуванням, виробництвом та експлуатацією ракет- носіїв, у тому числі з метою їх космічного запуску та із будь- якою метою, може здійснюватися тільки державними підприємствами та організаціями, а проведення ломбардних операцій — також і повними товариствами;
— з виплатою та доставкою пенсій, грошової допомоги малозабезпеченим громадянам, що здійснюється виключно державними підприємствами і об’єднаннями зв’язку;
— з виробництвом бензинів моторних сумішевих (А-76, А-80, А-92, АІ-93, А-95, А-98) і з вмістом не менш як 5 відсотків високооктанових кисневмісних добавок — абсолютованого технічного спирту та етил-трет-бутилового ефіру, що здійснюється нафтопереробними підприємствами, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України, а діяльність, пов’язана з виробництвом зазначених високооктанових кисневмісних добавок, здійснюється державними спиртовими заводами, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.
Окремими видами діяльності можуть займатись лише юридичні особи, а деякими з цих видів — юридичні особи визначених законом організаційно-правових форм. Наприклад, згідно з []{4_148_0}Декретом Кабінету Міністрів України “Про довірчі товариства” від 17 березня 1993 р. довірчими можуть бути лише товариства з додатковою відповідальністю; згідно з []{4_83_0}Законом України “Про цінні напери і фондову біржу” від 18 червня 1991 р. діяльністю по випуску та обігу цінних паперів можуть займатись лише банки, акціонерні товариства, статутний фонд яких сформовано за рахунок виключно іменних акцій, та інші товариства, для яких операції з цінними паперами становлять їх виключний вид діяльності; згідно з []{4_241_0}Законом України “Про страхування” від 7 березня 1996 р. страховиками можуть бути лише юридичні особи, створені у формі акціонерних, повних, командитних товариств або товариств із додатковою відповідальністю; згідно із []{4_293_0}Законом України “Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні” від 10 грудня 1997 р. депозитарієм може бути юридична особа, створена у формі відкритого акціонерного товариства (його учасниками є не менше десяти зберігачів), яке здійснює виключно депозитарну діяльність; згідно із []{4_398_0}Законом України “Про банки і банківську діяльність” від 7 грудня 2000 р. організаційно-правовою формою банків в Україні може бути акціонерне товариство, товариство з обмеженою відповідальністю або кооперативний банк.
2. Під видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона (відповідальність за зайняття ними передбачена ст. 203), треба розуміти:
— види діяльності, якими громадяни навіть у разі їх державної реєстрації як суб’єктів підприємництва, тобто таких, що здійснюють підприємницьку діяльність без утворення юридичної особи, та юридичні особи — суб’єкти господарської діяльності певної форми власності чи організаційно-правової форми господарської діяльності, а також фізичні особи, незалежно від реєстрації їх як суб’єктів підприємництва, не можуть займатись взагалі, тобто ні за яких умов. Зокрема, згідно з []{4_209_8}ст. 8 Закону України “Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів” від 8 липня 1999 р. на території України обіг аналогів наркотичних засобів і психотропних речовин заборонений, а тому будь-яка діяльність, пов’язана з обігом таких аналогів, є забороненою;
— окремі види господарської діяльності, що можуть здійснюватись лише особами, які мають необхідну освіту (медичну, юридичну тощо) чи кваліфікацію. Тому для осіб, які цим умовам не відповідають, дані види діяльності є такими, щодо яких законодавством встановлена заборона, тобто забороненими. Навіть у разі реєстрації як суб’єкта підприємництва особа не зможе здійснювати такий вид діяльності, оскільки не зможе одержати ліцензії на його здійснення;
— види діяльності, які можуть здійснюватись лише державними підприємствами, чи підприємствами певних організаційно- правових форм, чи підприємствами, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України (див. п. 1 коментаря). Слід мати на увазі, що деякими іншими законами також визначені види діяльності, які можуть здійснюватись лише державними підприємствами. Наприклад, згідно з []{4_232_2}ч. 1 ст. 2 Закону України “Про державне регулювання виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами” від 19 грудня 1995 р. виробництво спирту етилового може здійснюватися лише на державних підприємствах за наявності у них спеціальних дозволів (ліцензій);
— види діяльності, якими не можуть займатись конкретні суб’єкти підприємництва. Наприклад, згідно з []{4_152_5}ч. 4 ст. 5 Закону України “Про аудиторську діяльність” від 22 квітня 1993 р. аудиторам заборонено безпосередньо займатись торговельною, посередницькою та виробничою діяльністю;
— види діяльності, якими громадяни не мають права займатись у зв’язку з наявністю у них судимості за окремі злочини. Наприклад, згідно з []{4_75_2}ч. 5 ст. 2 Закону України “Про підприємництво” особи, які мають непогашену судимість за крадіжки, хабарництво та інші корисливі злочини, не можуть бути зареєстровані як підприємці, не можуть виступати співзасновниками підприємницької організації, а також займати в підприємницьких товариствах та їх спілках (об’єднаннях) керівні посади і посади, пов’язані з матеріальною відповідальністю.
3. Чинним Кодексом безпосередньо передбачена відповідальність за здійснення певних видів діяльності, які можуть і не мати ознак господарської діяльності. У зв’язку з цим склади злочинів, якими передбачена відповідальність за вчинення таких діянь, є не спеціальними щодо ст. 203, а суміжними складами злочинів. Зокрема, незаконне виробництво, виготовлення, перевезення, пересилання з метою збуту чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів ([]{1_307}ст. 307) є в цьому контексті не спеціальним щодо ст. 203, а суміжним складом злочину.
4. Термін “спеціальна заборона” в ст. 203 вживається не в значенні забороненості певних діянь взагалі, а у значенні відсутності певних підстав для їх вчинення конкретною особою (неналежний суб’єкт, заборона для певних суб’єктів тощо). Ст. 203 передбачає відповідальність за заняття видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона, встановлена законом, але діяльність цих видів може за певних умов, визначених законодавством, здійснюватись (створення суб’єкта господарської діяльності у визначеній законом організаційно-правовій формі, наявність певної освіти, кваліфікації тощо).
Порушення порядку здійснення певних видів господарської діяльності (без державної реєстрації чи без ліцензії) є порушенням порядку зайняття господарською діяльністю.
[]{1_202}Ст. 202 передбачає відповідальність за здійснення таких видів діяльності, які певний суб’єкт міг би здійснювати при умові його державної реєстрації як суб’єкта підприємництва чи за умови одержання ліцензії на певний вид діяльності, тобто за здійснення певних видів господарської діяльності з порушенням порядку їх здійснення.
На відміну від []{1_202}ст. 202 коментована стаття передбачає відповідальність не за порушення порядку здійснення господарської діяльності, пов’язаного з порядком одержання дозволу на неї, а за здійснення певних видів діяльності суб’єктом, який не має взагалі права їх здійснювати, як не має права і одержати дозвіл (ліцензію) на їх вчинення без зміни свого правового статусу.
Громадянин, позбавлений права здійснювати певні види діяльності (займатися певною діяльністю) за вироком суду при визнанні його винним у вчиненні злочину, не може їх здійснювати ні за яких умов, а отже щодо таких видів діяльності для цього громадянина є спеціальна заборона — вирок суду. Дії такого громадянина підлягають кваліфікації за спеціальною щодо ст. 203 нормою — за []{1_389}ч. 1 ст. 389.
5. Чинним законодавством передбачена заборона для певних категорій громадян взагалі займатись безпосередньо підприємницькою діяльністю як видом господарської діяльності:
— військовослужбовцям; службовим особам органів прокуратури, суду, державної безпеки, внутрішніх справ, державного арбітражу, державного нотаріату, а також органів державної влади і управління, які покликані здійснювати контроль за діяльністю підприємств (див. []{4_75_2}ч. 3 ст. 2 Закону України “Про підприємництво”);
— керівникам, заступникам керівників державних підприємств, установ і організацій, їх структурних підрозділів, службовим особам державних органів, органів місцевого і регіонального самоврядування (див. []{4_142_1}ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України “Про впорядкування діяльності суб’єктів підприємницької діяльності, створених за участю державних підприємств” від 31 грудня 1992 р.);
— державним службовцям та іншим особам, уповноваженим на виконання функцій держави (див. []{4_229_5}п. “б” ч. 1 ст. 5 Закону України “Про боротьбу з корупцією” від 5 жовтня 1995 р.).
До осіб, уповноважених на виконання функцій держави, []{4_229_2}ст. 2 Закону України “Про боротьбу з корупцією” (в редакції Закону від 3 квітня 1997 р.) відносить: державних службовців; народних депутатів України, депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів сільських, селищних, міських, районних, обласних рад, сільських, селищних, міських голів та голів районних, обласних рад.
Депутати сільських, селищних, міських, районних, обласних рад, які здійснюють депутатські повноваження не пориваючи з виробничою чи службовою діяльністю, можуть займатись підприємницькою діяльністю (див. []{4_229_5}ч. 2 ст. 5 Закону України “Про боротьбу з корупцією” в редакції Закону від 3 квітня 1997 р.).
6. Заборона певних видів господарської діяльності чи вчинення певних дій без мети одержання прибутку може стосуватись або предмета, або суб’єкта діяльності, або того й іншого одночасно і в чинному законодавстві формулюється різними способами:
а) шляхом встановлення адміністративної, кримінальної чи іншої відповідальності за вчинення певних дій. При цьому відповідальність часто диференціюється в залежності від того, з якою метою вчиняються відповідні дії. Наприклад, []{4_62_270}ст. 176 КпАП України передбачає відповідальність за виготовлення або зберігання без мети збуту самогону чи інших міцних спиртних напоїв домашнього вироблення, виготовлення або зберігання без мети збуту апаратів для їх вироблення.
Незаконне ж виготовлення алкогольних напоїв, в тому числі і міцних спиртних напоїв домашнього вироблення шляхом відкриття підпільних цехів або з використанням обладнання, що забезпечує їх масове виробництво з метою збуту, законодавцем визнано злочином, відповідальність за який передбачена []{1_204}ч. 2 ст. 204.
Незаконне виготовлення алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів шляхом відкриття підпільних цехів або з використанням обладнання, що забезпечує масове їх виробництво, є забороненим видом господарської діяльності, але такі дії підлягають кваліфікації не за загальною (ст. 203), а за спеціальною ([]{1_204}ст. 204) нормою, оскільки вони передбачені чинним Кодексом як самостійний випадок відповідальності за заняття видом діяльності, щодо якого є спеціальна заборона.
Інша оцінка вчинених дій матиме місце, наприклад, при виготовленні та збуті заборонених знарядь добування об’єктів тваринного або рослинного світу. Відповідальність за такі дії передбачена []{4_62_112}ст. 85-1 КпАП України, отже такі дії, що вчиняються з метою одержання прибутку, є забороненим видом підприємницької діяльності, який ніхто не має права здійснювати. У залежності від ступеня суспільної небезпечності зазначених дій, їх кількості, наслідків та інших обставин вони можуть кваліфікуватися або як адміністративне правопорушення за []{4_62_112}ст. 85-1 КпАП України, або як злочин за ст. 203 чинного Кодексу.
б) шляхом безпосередньої вказівки в законодавчих актах, що певним особам забороняється (не дозволяється) здійснювати певні види господарської діяльності. Це має місце, зокрема, при здійсненні таких видів діяльності, коли суб’єкт не має права здійснювати взагалі будь-які інші види діяльності чи певні з них. До таких виключних видів діяльності належать, зокрема, аудиторська, страхова, нотаріальна діяльність, більшість видів діяльності на ринку цінних паперів тощо;
в) шляхом вказівки в законі, що даним видом діяльності можуть займатися лише певні суб’єкти господарської діяльності:
— суб’єкти підприємництва, створені у визначених законом організаційно-правових формах (ломбардні операції можуть здійснюватись лише повними товариствами чи державними підприємствами і організаціями тощо);
— суб’єкти підприємництва, статутний фонд яких становить не менше визначеного законом розміру чи який сформований за рахунок внесків (вкладів) у визначеній законом формі (лише грошові кошти чи виключно прості іменні акції тощо);
— суб’єкти, які щодо професійного рівня, освіти, кваліфікації їх працівників відповідають додатковим вимогам, визначеним нормативно-правовими актами, наприклад діяльність по наданню послуг, пов’язаних з охороною державної власності, крім об’єктів, пов’язаних з охороною окремих особливо важливих об’єктів права державної власності, перелік яких визначається в установленому порядку, та з охороною іншої власності, а також з охороною громадян, може здійснюватись суб’єктами, персонал яких має необхідну освіту чи певний стаж роботи в правоохоронних органах тощо (див. []{4_186_1}Інструкцію про порядок видачі суб’єктам підприємницької діяльності ліцензій на надання послуг по охороні колективної і приватної власності, а також по охороні громадян, монтажу, ремонту, профілактичному обслуговуванню засобів охоронної сигналізації, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 28 лютого 1994 р. № 112 з наступними змінами); суб’єкти підприємництва, склад засновників яких відповідає визначеним законодавством вимогам (наприклад, співзасновниками аудиторських фірм можуть бути і не аудитори, але розмір частки засновників аудиторських фірм, які не є аудиторами, у статутному фонді не може перевищувати 30 відсотків (див. []{4_152_6}ст. 6 Закону України “Про аудиторську діяльність” від 22 квітня 1993 р.).
7. Здійснення видів діяльності, якими громадяни можуть займатись лише при одержанні відповідних спеціальних дозволів (ліцензій), без одержання таких дозволів є порушенням порядку зайняття підприємницькою діяльністю і тягне відповідальність за []{4_62_231}ст. 164 КпАП України, а при наявності підстав — за []{1_202}ст. 202. За цими статтями можуть нести відповідальність і особи, яким взагалі заборонено займатись підприємницькою діяльністю (див. п. 5 коментаря).
8. Об’єктивна сторона злочину характеризується активними діями — здійсненням видів діяльності, якими громадянам займатись заборонено (виробництво або реалізація певної продукції, товарів, інших предметів; виконання певних робіт; надання окремих видів послуг тощо).
9. Злочин, відповідальність за який передбачена ч. 1 ст. 203, відноситься до формальних, тобто буде закінченим в момент здійснення виду діяльності, щодо якого є спеціальна заборона, встановлена законом.
10. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Обов’язковими ознаками суб’єктивної сторони є також мотив — корисливий і мета — одержання прибутку від забороненої діяльності, оскільки безпосередньо в []{4_201_1}ст. 1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” в редакції від 22 травня 1997 р. визначено, що метою господарської діяльності є одержання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах. Здійснення забороненої діяльності з іншими мотивами і метою (наприклад, виготовлення певних предметів для власних потреб, виконання певних робіт на прохання знайомих, рідних тощо) складу злочину не утворює.
11. Суб’єктом злочину може бути приватна особа, яка досягла 16-річного віку, а також службова особа суб’єкта підприємницької діяльності (юридичної особи).
12. Кваліфікованими видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона і відповідальність за які передбачена ч. 2 ст. 203, є:
— отримання доходу у великих розмірах;
— вчинення злочину особою, раніше судимою за зайняття забороненими видами господарської діяльності.
13. Згідно з приміткою до ст. 203 отримання доходу у великому розмірі має місце, коли його сума у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
14. Раніше судимою за зайняття забороненими видами господарської діяльності є особа, яка раніше була засуджена за ч. 1 чи 2 ст. 203 і судимість з якої не знята або не погашена у встановленому законом порядку.
Стаття 204.Незаконне виготовлення, зберігання, збут або транспортування з метою збуту підакцизних товарів
1. Незаконне придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів, —
карається штрафом від п’ятисот до тисячі п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.
2. Незаконне виготовлення алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів, шляхом відкриття підпільних цехів або з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, або вчинене особою, яка раніше була засуджена за цією статтею, —
карається штрафом від тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років, з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.
3. Незаконне виготовлення товарів, вказаних у частинах першій або другій цієї статті, з недоброякісної сировини (матеріалів), що становлять загрозу для життя і здоров’я людей, а так само незаконний збут таких товарів, що призвело до отруєння людей чи інших тяжких наслідків, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з вилученням та знищенням вироблених товарів та з конфіскацією обладнання для її виготовлення.
1. Об’єктом злочину, передбаченого ст. 204, є суспільні відносини, які виникають у сфері господарської діяльності, а саме: внаслідок її регулювання державою шляхом справляння акцизного збору на високорентабельні та монопольні товари. Суспільна небезпека дій, зазначених у коментованій статті, полягає не тільки в порушенні монополії держави на виготовлення і збут (видачу дозволу на реалізацію) підакцизних товарів, внаслідок якого до державного бюджету не надходять заплановані грошові суми. Злочин, передбачений ч. 3 ст. 204, становить загрозу життю та здоров’ю особи, про що прямо зазначив законодавець.
Раніше кримінальна відповідальність була передбачена за виготовлення або зберігання з метою продажу самогону чи інших спиртних напоїв домашнього вироблення або виготовлення з цією ж метою апаратів для їх вироблення, а також за торгівлю зазначеними спиртними напоями чи апаратами ([]{4_24_199}ст.149 Кримінального кодексу 1960 року).
2. Предметом злочину є незаконно виготовлені алкогольні напої, тютюнові вироби або інші підакцизні товари.
[]{4_232_0}Законом України “Про державне регулювання виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами” від 19 грудня 1995 р. в редакції від 5 березня 1998 р. визначено, що є алкогольними та тютюновими виробами.
До алкогольних напоїв слід відносити будь-які продукти промислового або кустарного (в домашніх умовах) вироблення, одержані шляхом бродіння або виготовлені на основі харчових спиртів, що містять спирт, концентрація якого сягає понад 1,2 відсотки об’ємних одиниць. Зокрема, такими є вина виноградні натуральні, ігристі, газовані, міцні спиртні напої (горілка, коньяк, бренді тощо), лікери, виноматеріали та спиртові напівфабрикати, що використовуються для їх виготовлення (див. []{4_248_0}Закон України “Про ставки акцизного збору і ввізного мита на спирт етиловий та алкогольні напої” від 7 травня 1996 р. в редакції від 23 березня 2000 р.).
Тютюнові вироби — це сигарети з фільтром або без фільтра, сигари, сигарили, тютюнова сировина тощо (див. []{4_240_0}Закон України “Про ставки акцизного збору та ввізного мита на тютюнові вироби” від 6 лютого 1996 р. в редакції 19 листопада 1999 р.).
До інших підакцизних товарів (до ціни яких включається акцизний збір, тобто непрямий податок на ці товари) згідно із []{4_140_0}Декретом Кабінету Міністрів України “Про акцизний збір” від 26 грудня 1992 р. та іншим законодавством України відносяться транспортні засоби (автомобілі, мотоцикли, велосипеди, причепи тощо (див. []{4_250_0}Закон України “Про ставки акцизного збору і ввізного мита на деякі транспортні засоби” від 24 травня 1996 р. з наступними змінами); бензин, гас (керосин), дистилянти (див. []{4_258_0}Закон України “Про ставки акцизного збору і ввізного мита на деякі товари (продукцію)” від 11 липня 1996 р. в редакції від 4 листопада 1999 р.); пиво солодове (див. той же Закон); ювелірні вироби (див. той же Закон); спирт етиловий денатурований і неденатурований будь-якої міцності (див. []{4_248_0}Закон України “Про ставки акцизного збору і ввізного мита на спирт етиловий та алкогольні напої” від 7 травня 1996 р. в редакції 23 березня 2000 р.).
[]{4_335_0}Постановою Кабінету Міністрів України від 31 березня 1999 р. № 500 передбачений порядок здійснення підприємницької діяльності щодо спиртних та тютюнових виробів, зокрема, обов’язкове ліцензування, обов’язкова сплата акцизного збору тощо. Згідно зі []{4_383_2}ст. 2, []{4_383_9}9 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності” від 1 червня 2000 р. виготовлення алкогольних напоїв, оптова і роздрібна торгівля ними є тими різновидами діяльності, що підлягає ліцензуванню з боку органу, уповноваженого Кабінетом Міністрів України.
Виготовлення будь-яким способом підакцизних товарів з метою збуту без одержання відповідного дозволу (ліцензії) слід вважати незаконним.
Не утворює складу злочину, передбаченого ст. 204, виготовлення особою без відповідного дозволу (ліцензії) підакцизних товарів для власних потреб.
3. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204, являє собою:
— незаконне придбання з метою збуту;
— зберігання з цією метою;
— збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів.
Незаконне придбання підакцизних товарів — це заволодіння будь-яким способом цими товарами на порушення встановленого законами України та іншими нормативними документами порядку купівлі-продажу цих товарів. Незаконне придбання може виражатися у купівлі підакцизних товарів “з рук”, у купівлі або прийнятті в дар завідомо для особи, яка придбаває підакцизні товари, фальсифікованих товарів тощо. При цьому для кваліфікації за ч. 1 ст. 204 таких дій необхідна наявність мети збуту.
Під зберіганням підакцизних товарів слід розуміти перебування їх у фактичному володінні особи. Місцем зберігання може бути як спеціальна схованка, так і подвір’я, кімната у будинку тощо. Наявність мети збуту є обов’язковою.
Поняття збуту означає відчуження підакцизних товарів у будь-який спосіб (оплатна передача особі, здійснення обміну, угоди купівлі-продажу, дарування та ін.).
Транспортування (тобто переміщення незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів з використанням будь-якого виду транспорту з одного місця в інше) може кваліфікуватися за ч. 1 ст. 204 лише в разі, якщо воно здійснювалося з метою збуту і особа усвідомлювала, що транспортує саме незаконно виготовлені підакцизні товари.
Виготовлення — це процес одержання фальсифікованих підакцизних товарів кустарним або промисловим способом (наприклад, виготовлення алкогольних напоїв шляхом розведення харчових або технічних спиртів водою або добавки різних компонентів для поліпшення смакових властивостей).
Суб’єктом злочину є фізична особа, яка досягла 16-річного віку.
Дії службових осіб, які відпускають сировину, продукти і матеріали, надають приміщення для виготовлення або зберігання з метою збуту зазначених в ст. 204 предметів, а також надають транспорт, є співучастю у вчиненні злочину, передбаченого ст. 204, і потребують відповідної кваліфікації.
Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204, характеризується прямим умислом і наявністю обов’язкової ознаки мети — збуту.
4. Окремим складом злочину, передбаченим ч. 2 ст. 204, є незаконне виготовлення алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів шляхом відкриття підпільних цехів або з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів.
Підпільним цехом слід вважати приміщення (або кілька приміщень) для виробництва підакцизних товарів, що за характеристикою відповідає цеху легально працюючого підприємства. Єдина відмінність — відсутність відповідного до закону дозволу (ліцензії) на відкриття такого цеху, що й робить його підпільним.
Для визнання цеху підпільним не обов’язковим є його приховування у лісі, полі, на території приватної садиби тощо від сторонніх осіб, у тому числі правоохоронних органів.
Питання щодо визнання обладнання, використаного для незаконного виготовлення підакцизних товарів, таким, що забезпечує масове виробництво цих товарів, слід вирішувати в залежності від фактичних обставин: кількості виробленої продукції, потенційних можливостей. Обов’язковим є призначення та проведення відповідної експертизи на предмет визначення виробничої спроможності обладнання.
Кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч. 2 ст. 204, — вчинення його особою, яка раніше була засуджена за цією статтею, — може застосовуватися при кваліфікації дій винного в разі засудження особи за будь-якою з частин коментованої статті за умови, якщо судимість не знято і не погашено у порядку, встановленому законом.
5. Окремим злочином (а не кваліфікуючою ознакою), передбаченим ч. 3 ст. 204, є використання для незаконного виготовлення підакцизних товарів, недоброякісної сировини (матеріалів), внаслідок чого існує загроза для життя і здоров’я людей, а так само незаконний збут (тобто оплатне або безоплатне відчуження) таких товарів, що призвело до отруєння людей чи інших тяжких наслідків.
Для визначення якості сировини, з якої незаконно виготовлялися підакцизні товари, має призначатися і проводитися відповідна експертиза.
Виготовлення з доброякісної сировини фальсифікованих (недоброякісних) алкогольних напоїв чи тютюнових виробів за наявності відповідних підстав може кваліфікуватися за []{1_227}ст. 227.
Злочини, передбачені ч. 1, 2 або 3 ст. 204, вважаються закінченими з моменту вчинення дій, описаних в диспозиції статті.
Незаконний збут незаконно виготовлених підакцизних товарів, що призвів до отруєння людей чи інших тяжких наслідків є закінченим злочином з моменту настання передбачених законом наслідків злочинних дій.
6. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 204, характеризується прямим умислом.
Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 3 ст. 204, можлива як у формі умислу, так і у формі необережності — щодо настання наслідків.
Суб’єкт злочинів, передбачених ч. 2 і 3 ст. 204, — загальний: фізична осудна особа, яка досягла 16 років на день вчинення злочину.
Стаття 205.Фіктивне підприємництво
1. Фіктивне підприємництво, тобто створення або придбання суб’єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, —
карається штрафом від трьохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно або заподіяли велику матеріальну шкоду державі, банкові, кредитним установам, іншим юридичним особам або громадянам, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
Примітка. Матеріальна шкода, яка заподіяна фізичним особам, вважається великою, якщо вона у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а матеріальна шкода, яка заподіяна державі або юридичним особам, вважається великою, якщо вона у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. У коментованій статті чинного Кодексу законодавцем змінено об’єктивну сторону складу злочину. Крім того, на відміну від []{4_24_0}Кримінального кодексу 1960 року, примітка до коментованої статті розподіляє за розміром шкоду, заподіяну громадянам, і шкоду, заподіяну юридичній особі, а критерії великого розміру шкоди істотно збільшені.
2. Об’єктом злочину є суспільні відносини, що забезпечують здійснення підприємницької діяльності у відповідності з вимогами чинного законодавства.
3. Об’єктивна сторона злочину сформульована в диспозиції ч. 1 коментованої статті як вчинення активної дії у двох формах:
— створення суб’єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб);
— придбання суб’єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб).
Створення суб’єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) це вчинення дій, спрямованих на заснування нового, раніше не існуючого підприємства, зокрема складання установчих документів або замовлення компетентним особам їх складання, подання документів для державної реєстрації такого суб’єкта в порядку, передбаченому []{4_75_8}ст. 8 Закону України “Про підприємництво” від 7 лютого 1991 р. (про суб’єкта підприємницької діяльності див. у зазначеному Законі).
Під придбанням суб’єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) слід розуміти придбання права власності на нього у будь-який спосіб (купівля, обмін, прийняття у заставу тощо) як в цілому, так і в частці ( наприклад, купівля контрольного пакета акцій в акціонерному товаристві, купівля частки підприємства, що приватизується), яка дозволяє керувати цим суб’єктом.
Обов’язковою ознакою злочину є мета — дія у будь-якій формі має бути вчинена для прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких існує заборона.
За []{4_24_0}Кримінальним кодексом 1960 року мета фіктивного підприємництва полягала у відсутності наміру особи, яка створила або придбала суб’єкт підприємницької діяльності, здійснювати статутну діяльність. Слід мати на увазі, що саме по собі здійснення нестатутної діяльності суб’єктом підприємницької діяльності не утворює складу злочину, передбаченого ст. 205.
Прикриття, тобто приховування, незаконної діяльності або здійснення забороненої діяльності може мати місце лише в разі здійснення такої діяльності особою, яка створила або придбала суб’єкти підприємницької діяльності (юридичні особи).
Незаконною визнається будь-яка діяльність з порушенням вимог закону, відповідальність за здійснення якої передбачена чинним Кодексом (про здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, див. коментар до []{1_203}ст. 203 (заняття забороненими видами господарської діяльності).
Фіктивне підприємництво, вчинене з метою прикриття незаконної діяльності, привласнення одержаних коштів чи їх використання не за цільовим призначенням, а так само поєднане з наступним фіктивним банкрутством, ухиленням від сплати податків тощо, слід кваліфікувати за сукупністю злочинів за ст. 205 і відповідними статтями, що передбачають відповідальність за такі злочини ([]{1_190}ст. 190 чи []{1_218}218, []{1_212}ст. 212, []{1_222}222 та ін.). Не виключається можливість кваліфікації дій винного за сукупністю []{1_203}ст. 203 та 205, 205 та []{1_209}209, 205 та []{1_255}255 або []{1_256}256.
4. Кваліфікуючими ознаками фіктивного підприємництва є повторність та заподіяння великої матеріальної шкоди державі, банкові, кредитній установі, іншим юридичним особам або громадянам (ч. 2 ст. 205).
За ознакою повторності за ч. 2 ст. 205 слід кваліфікувати як тотожні дії (створення з розривом у часі кількох суб’єктів підприємницької діяльності для прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона; придбання (можливо різним шляхом) з розривом у часі кількох суб’єктів підприємницької діяльності з цією ж метою), так і вчинення дій у різних формах (спочатку створення із зазначеною метою суб’єкта підприємницької діяльності, а потім придбання іншого суб’єкта підприємницької діяльності з тією ж метою, чи навпаки).
Кожний епізод повторного фіктивного підприємництва має дістати конкретний опис в процесуальних документах.
У примітці до коментованої статті законодавець визначив, що заподіяння великої матеріальної шкоди державі, банкові, кредитній установі, іншим юридичним особам має місце, якщо шкода у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, або громадянам — якщо розмір шкоди у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Злочин, передбачений ч. 1 та 2 ст. 205 (в разі кваліфікації тільки за ознакою повторності), є закінченим з моменту фактичного створення або фактичного придбання суб’єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою, зазначеною в диспозиції ч. 1. Злочин, передбачений ч. 2 (в разі кваліфікації за ознакою заподіяння великої матеріальної шкоди державі, банкові, кредитній установі, іншим юридичним особам або громадянам), є закінченим з моменту настання наслідків — великої матеріальної шкоди.
5. З суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом з спеціальною метою — прикриття незаконної діяльності або здійснення таких видів діяльності, щодо яких є заборона.
6. Суб’єктом злочину може бути будь-яка фізична особа, що досягла 16-річного віку. Дії службової особи, яка створила чи придбала суб’єкти підприємницької діяльності (юридичні особи) з наміром прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, можуть бути кваліфіковані додатково як зловживання владою або службовим становищем за відповідною частиною []{1_364}ст. 364 в разі використання для вчинення цього злочину свого службового становища.
Стаття 206.Протидія законній господарській діяльності
1. Протидія законній господарській діяльності, тобто протиправна вимога припинити займатися господарською діяльністю чи обмежити її, укласти угоду або не виконувати укладену угоду, виконання (невиконання) якої може заподіяти матеріальної шкоди або обмежити законні права чи інтереси того, хто займається господарською діяльністю, поєднана з погрозою насильства над потерпілим або близькими йому особами, пошкодження чи знищення їхнього майна за відсутності ознак вимагання, —
караються виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або з погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, або поєднані з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров’я, або з пошкодженням чи знищенням майна, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
3. Протидія законній господарській діяльності, вчинена організованою групою, або службовою особою з використанням службового становища, або поєднана з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я, або така, що заподіяла велику шкоду чи спричинила інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
Примітка. Матеріальна шкода вважається великою, якщо вона у п’ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Конституція України ґарантує забезпечення державного захисту конкуренції у законній підприємницькій діяльності, якою має право займатись будь-яка особа і щодо якої законом не передбачено обмеження. Будь-яке неправомірне обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку заборонено (див. []{4_255_42}ч. 3 ст. 42 Конституції України).
Протидія законній господарській діяльності посягає на свободу господарської діяльності, тобто на право суб’єкта господарювання вільно обирати види діяльності, форми і способи її здійснення, контрагентів (партнерів) по такій діяльності.
Свобода господарської діяльності і є основним безпосереднім об’єктом злочину, відповідальність за який передбачена ст. 206. При вчиненні кваліфікованих видів злочину додатковими безпосередніми об’єктами можуть бути життя і здоров’я людини, відносини власності та ін.
2. Законною господарською діяльністю є будь-яка діяльність, у тому числі підприємницька, юридичних осіб, а також фізичних осіб — суб’єктів підприємницької діяльності, пов’язана з виробництвом (виготовленням) продукції, торгівлею, наданням послуг, виконанням робіт (див. []{4_383_1}абз. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності” від 1 червня 2000 р.). Тобто, це діяльність, що здійснюється особою, яка має право займатися господарською діяльністю взагалі чи окремими її видами і зареєстрована як суб’єкт підприємництва, має дозвіл на здійснення видів діяльності, що підлягають ліцензуванню, дотримується норм чинного законодавства, що регулює господарську діяльність, в тому числі і встановлених ним обмежень. Законною підприємницькою діяльністю, яка є видом діяльності господарської, вважається будь-яка безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, що здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб’єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством (див. []{4_75_1}ч. 1 ст. 1 Закону України “Про підприємництво” в редакції Закону від 22 лютого 2000 р.).
Згідно з []{4_75_1}ч. 2 ст. 1 Закону України “Про підприємництво” у випадках, прямо передбачених законодавством, законною підприємницькою діяльністю може визнаватись також створення (заснування) суб’єкта підприємницької діяльності — юридичної особи та володіння корпоративними правами.
3. Протидія незаконній господарській діяльності (тобто вимога припинити діяльність, яка здійснюється незареєстрованим суб’єктом, чи вимога припинити здійснення видів діяльності, на які суб’єкт не отримав ліцензії, або вимога не виконувати незаконні угоди, наприклад угоди, що порушують антимонопольне законодавство тощо), складу розглядуваного злочину не утворює, навіть якщо вона поєднана з погрозою застосувати насильство, пошкодити чи знищити майно або ж поєднана з реальним застосуванням насильства, пошкодженням чи знищенням майна. Такі дії за наявності підстав можуть кваліфікуватися як самоправство, службовий злочин, злочин проти власності, життя чи здоров’я тощо.
4. З об’єктивної сторони злочин виражається в активних діях винного — протиправній вимозі:
— припинити займатися господарською діяльністю;
— обмежити господарську діяльність;
— укласти угоду, виконання якої може заподіяти матеріальну шкоду або обмежити законні права чи інтереси особи, що займається господарською діяльністю;
— не виконувати укладену угоду, що може заподіяти матеріальну шкоду або обмежити законні права чи інтереси того, хто займається господарською діяльністю.
Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони є спосіб вчинення злочину, який може виражатися в погрозі застосування насильства, пошкодження чи знищення майна (ч. 1), застосуванні насильства (ч. 2 чи 3), пошкодженні або знищенні майна (ч. 2 ст. 206). Залежно від характеру і змісту погроза застосування насильства над потерпілим або близькими йому особами є ознакою основного складу злочину, передбаченого ч. 1. Погроза пошкодженням чи знищенням майна потерпілого або близьких йому осіб, незалежно від виду і вартості майна, є ознакою тільки основного складу злочину. Реальне застосування до потерпілого чи близьких йому осіб насильства, залежно від характеру насильства, перетворює злочин в кваліфікований, передбачений ч. 2, або в особливо кваліфікований, передбачений ч. 3 ст. 206. Пошкодження або знищення майна потерпілого або близьких йому осіб є кваліфікованим видом складу злочину, передбаченого ч. 2, а якщо заподіяна знищенням чи пошкодженням майна шкода є великою, то має місце особливо кваліфікований склад злочину (ч. 3). Наслідки не є ознакою основного складу злочину (ч. 1), який буде формальним складом, їх наявність у вигляді великої шкоди чи інших тяжких наслідків утворює особливо кваліфікований вид складу злочину (ч. 3 ст. 206).
5. Протидія господарській діяльності — це протиправна, висловлена у категоричній формі, доведена до суб’єкта господарської діяльності будь-яким способом (усно, по телефону, письмово, через інших осіб тощо) вимога:
— припинити негайно чи через певний час займатися господарською діяльністю взагалі або певними її видами;
— обмежити здійснювану господарську діяльність чи окремі її види (зменшити обсяги, змінити форми і способи здійснення, відмовитись від встановлених договірних зв’язків з певними господарюючими суб’єктами, приєднатись до бойкоту будь-якого господарюючого суб’єкта, розірвати укладений договір чи відмовитись від його належного виконання, не виконувати взагалі чи неналежним чином виконувати договірні зобов’язання тощо);
— укласти супроти волі суб’єкта господарської діяльності яку-небудь угоду, виконання якої може обмежити законні права чи інтереси;
— не виконувати укладену раніше угоду за наявності наміру її виконати.
Під угодою, виконання якої може обмежити законні права чи інтереси суб’єкта господарської діяльності, необхідно розуміти будь-які угоди, якими обмежується свобода господарської діяльності, за винятком угод майнового характеру, виконання яких пов’язане з заподіянням прямої матеріальної шкоди суб’єкту господарської діяльності чи з несенням ним матеріальних затрат на їх виконання. Примушування до укладення таких угод повинно кваліфікуватися як вимагання (наприклад, примушування до укладення договору купівлі товарів за завищеними чи продажу за заниженими цінами, примушування до укладення угоди про надання на тривалий час безвідсоткової позики).
Угодами, виконання яких обмежує законні права та інтереси суб’єкта господарської діяльності, є угоди, виконання яких пов’язане з обмеженням права на безпечні умови роботи, на відпочинок. Наприклад, примушування до укладення угоди на виконання певних робіт в святкові чи вихідні дні, в нічний час, чи виконання робіт, які суб’єкт господарської діяльності не має наміру здійснювати, чи взагалі будь-яких угод, якими обмежується право суб’єкта господарської діяльності на свій розсуд обирати партнерів при укладенні договорів, приміром примушування до укладення договору оренди приміщення або майна чи договору на реалізацію товарів з суб’єктом, який має “кримінальну” репутацію тощо.
За певних умов протидія законній господарській діяльності може виражатись також у вимозі передати іншій особі право власності (повністю чи частково) на створений суб’єкт господарської діяльності — юридичну особу чи передати (відступити) частку у його статутному фонді, передати (відступити) корпоративні права, зокрема вийти із числа засновників (учасників, акціонерів) господарського товариства тощо, якщо мова йде про засновництво та інші корпоративні права, володіння якими чинним законодавством прямо визнається підприємницькою діяльністю.
6. У законі встановлена відповідальність за примушування до укладення будь-якої угоди чи невиконання раніше укладеної угоди, виконання (невиконання) якої може обмежити законні права чи інтереси суб’єкта господарської діяльності. Проте сам факт вимоги укладення (невиконання) такої угоди порушує (обмежує) законні права та інтереси суб’єкта господарської діяльності, і перш за все право на вільний вибір виду діяльності, партнерів (контрагентів) по такій діяльності, форм і способів її здійснення, тобто обмежує свободу господарської діяльності. Виконання такої угоди є обмеженням прав і законних інтересів суб’єкта господарської діяльності. Суть обмеження свободи господарювання у цьому разі полягає в тому, що потерпілий примушується до укладення небажаної для нього угоди чи невиконання раніше укладеної угоди проти його волі. При цьому не має значення, чи буде потерпілому завдана матеріальна, моральна або інша шкода внаслідок виконання такої угоди. Інколи виконання такої угоди в матеріальному плані може бути більш вигідним потерпілому, але примушуванням до її укладення порушується його законне право на свободу господарської діяльності, підривається його ділова репутація тощо.
7. Протидія господарській діяльності є кримінально караною лише у разі, якщо вона поєднана з погрозою:
— насильства над потерпілим чи близькими йому особами;
— пошкодження чи знищення їх майна.
Крім того, для кваліфікації дій за ст. 206 необхідно встановити, що в них відсутні ознаки складу злочину вимагання, тобто дії не поєднані з вимогою майнового характеру (передати майно чи право на нього або вчинити дії майнового характеру).
8. Під погрозою насильства над потерпілим або близькими йому особами чи погрозою знищення або пошкодження їх майна треба розуміти погрозу вчинити негайно чи в майбутньому дії, якими погрожують, у разі невиконання пред’явленої вимоги, тобто у разі невиконання потерпілим дій, обумовлених вимогою. При цьому погроза повинна бути реальною, тобто, перш за все, сприйматись потерпілим як така, що може бути реалізована. Необхідно також враховувати суб’єктивну оцінку погрози винним, який повинен висловлену ним погрозу оцінювати як таку, що сприймається потерпілим як реальна, незалежно від того, чи збирається винний погрозу реалізувати. Погроза насильством полягає в погрозі застосувати до потерпілого чи близьких йому осіб у разі невиконання вимоги будь-якого насильства: нанести побої, позбавити волі, позбавити життя, заподіяти тілесні ушкодження тощо. Злочин повинен кваліфікуватися за ч. 1 ст. 206 або за ч. 2 цієї статті, якщо винний погрожує позбавити потерпілого чи близьких йому осіб життя чи заподіяти їм тяжкі тілесні ушкодження.
9. Погроза пошкодження чи знищення майна потерпілого чи близьких йому осіб полягає в погрозі пошкодити чи знищити будь-яким способом майно, що належить їм на праві приватної власності чи знаходиться у їх віданні, якщо за збереженість такого майна вони несуть матеріальну відповідальність. При цьому не має значення вартість майна, яке погрожують пошкодити чи знищити, його споживча, естетична, історична та інша цінність. Під пошкодженням майна треба розуміти погіршення його якості, зменшення цінності або доведення речі на якийсь час у непридатний для використання за цільовим призначенням стан, а під знищенням — доведення майна до повної непридатності щодо його цільового призначення, коли воно перестає існувати або повністю втрачає свою цінність (див. []{4_50_2}п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про знищення та пошкодження державного чи колективного майна шляхом підпалу або внаслідок порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки” від 2 липня 1976 р. № 4 в редакції постанови від 3 березня 2000 р. № 3).
10. Потерпілим від злочину є особа, яка здійснює законну господарську діяльність, тобто здійснює господарську діяльність згідно з чинним законодавством (див. п. 2 коментаря).
11. Близькими потерпілому є будь-які особи, доля яких для потерпілого має істотне значення: найближчі родичі, інші особи, наприклад жінка, з якою потерпілий має намір одружитись, перебуває у фактичному шлюбі чи підтримує інтимні стосунки тощо. Питання визнання осіб, щодо яких є погроза застосувати насильство або пошкодити чи знищити їх майно, близькими потерпілому — питання факту. Головним при його вирішенні є те, що винний вважає, що погроза застосувати насильство до конкретної особи або пошкодити чи знищити її майно змусить потерпілого виконати чи не виконати обумовлені вимогою дії. Фактичний характер взаємовідносин між такою особою і потерпілим значення не має.
12. Закінченим злочин, передбачений ст. 206, буде з моменту пред’явлення вимоги припинити займатися господарською діяльністю, обмежити її, укласти яку-небудь угоду або не виконувати укладену угоду, поєднаної з погрозою застосувати насильство чи пошкодити або знищити майно, незалежно від того, вдалось чи не вдалось винному змусити потерпілого вчинити (не вчинити) бажані для винного дії. Такі кваліфіковані види злочину, як протидія господарській діяльності, поєднана з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров’я, з пошкодженням чи знищенням майна (ч. 2); поєднана з насильством, що є небезпечним для життя і здоров’я, що завдало великої шкоди або потягло інші тяжкі наслідки (ч. 3), — будуть закінченими відповідно з моменту застосування насильства або настання наслідків у вигляді пошкодження чи знищення майна, завдання великої шкоди, настання інших тяжких наслідків.
13. З суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом і наявністю спеціальної мети — примусити особу перестати займатися господарською діяльністю чи обмежити її або укласти будь-яку угоду, виконання якої може обмежити її законні права (інтереси) (див. []{4_139_17}абз. 2 п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності” від 25 грудня 1992 р. № 12).
Мотиви вчинення злочину можуть бути різними (особиста неприязнь, помста, отримання переваги в конкурентній боротьбі, усунення конкурента, користь тощо) і на кваліфікацію злочину не впливають, але повинні враховуватись при призначенні покарання.
14. Суб’єктом злочину може бути будь-яка фізична особа, яка досягла 16-річного віку.
Протидія законній господарській діяльності, вчинена службовою особою з використанням службового становища, утворює особливо кваліфікований вид даного злочину, відповідальність за який передбачена ч. 3 ст. 206. Суб’єктом цього виду протидії законній господарській діяльності може бути не будь-яка, а лише та службова особа (про службову особу див. у примітці до []{1_364}ст. 364), яка, використовуючи своє службове становище, протиправно вимагає від суб’єкта господарської діяльності припинити займатися господарською діяльністю взагалі чи певними її видами або обмежити її, або ж вимагає укласти яку-небудь угоду чи не виконувати укладену угоду, виконання (невиконання) якої може обмежити законні права чи інтереси суб’єкта господарської діяльності. Суб’єктом даного особливо кваліфікованого виду злочину може бути лише службова особа, яка здійснює контрольні функції за господарською діяльністю чи має можливість тим чи іншим чином впливати на діяльність суб’єкта господарської діяльності, наприклад приймати рішення, обов’язкові для виконання суб’єктом господарської діяльності. Використанням службового становища, яке обмежує свободу господарської діяльності буде, наприклад, неправомірна відмова у видачі ліцензії на здійснення певних видів діяльності або в наданні кредиту, укладенні чи продовженні дії договору оренди приміщення; проведення систематичних необґрунтованих перевірок діяльності суб’єкта господарської діяльності, які блокують його роботу; вилучення документів. Суб’єктами цього виду злочину можуть бути, як правило, так звані публічні службові особи, тобто службові особи органів влади, правоохоронних, контролюючих органів, та інші, або ж особи, від яких певним чином залежить діяльність суб’єкта господарської діяльності (службові особи банківських установ, страхових організацій тощо).
Вчинення злочину службовою особою, яка не використовувала при цьому свого службового становища, тобто не використовувала надані їй права або повноваження для примушування суб’єкта господарської діяльності вчинити певні дії чи утриматись від їх вчинення, за відсутності інших кваліфікуючих ознак повинно кваліфікуватись за ч. 1 ст. 206.
15. Ч. 2 ст. 206 передбачає відповідальність за п’ять кваліфікованих, а ч. 3 — за п’ять особливо кваліфікованих видів протидії законній господарській діяльності, тобто за вчинення передбачених в ч. 1 дій: повторно; за попередньою змовою групою осіб; з погрозою вбивства чи нанесення тяжких тілесних ушкоджень; з застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя і здоров’я; якщо вони поєднанні з пошкодженням чи знищенням майна (ч. 2); вчинені організованою групою; вчинені службовою особою з використанням службового становища; із застосуванням насильства, небезпечним для життя чи здоровя; якщо вони поєднані із завданням великої шкоди; у разі спричинення тяжких наслідків (ч. 3).
16. Повторною злочинна протидія законній господарській діяльності буде у разі вчинення передбачених ст. 206 дій особою, яка раніше вчинила будь-який злочин, передбачений ст. 206, незалежно від того, чи була вона за нього засуджена. При цьому необхідно, щоб не збігли строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за раніше вчинений злочин або щоб особа мала непогашену судимість за вчинений раніше злочин.
17. Про протидію господарській діяльності, поєднану з погрозою вбивства або нанесення тяжких тілесних ушкоджень, див. п. 8 коментаря до цієї статті.
18. Про знищення чи пошкодження майна див. п. 9 коментаря.
Вартість пошкодженого чи знищеного майна значення не має.
Якщо пошкодження чи знищення майна було вчинено загальнонебезпечним способом, в тому числі шляхом підпалу чи вибуху, дії винного повинні додатково кваліфікуватись за []{1_194}ч. 2 ст. 194.
19. Про протидію законній господарській діяльності, поєднану з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров’я (ч. 2), протидію, поєднану з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я (ч. 3), детальніше див. в коментарі до []{1_189}ст. 189 та []{1_186}186, оскільки зміст цих ознак повністю співпадає із змістом аналогічних ознак складу злочинів грабежу, розбою і вимагання ([]{1_186}ст. 186, []{1_187}187 та []{1_187}189).
При цьому заподіяння потерпілому чи близьким йому особам легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я чи короткочасну втрату працездатності, або тілесного ушкодження середньої тяжкості повністю охоплюється ч. 3 ст. 206. Нанесення ж тяжкого тілесного ушкодження або умисне позбавлення життя вказаних осіб повинно додатково кваліфікуватись за відповідною частиною []{1_121}ст. 121 або за []{1_115}ст. 115. Необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, а так само вбивство з необережності при протидії законній підприємницькій діяльності охоплюються такою ознакою, вказаною у ч. 3 ст. 206, як спричинення інших тяжких наслідків, і додаткової кваліфікації за []{1_119}ст. 119 чи []{1_128}128 не потребують.
20. Протидію законній господарській діяльності належить кваліфікувати як вчинену за попередньою змовою групою осіб, у разі коли у злочині брали участь як співвиконавці не менш як дві особи, які попередньо (заздалегідь) домовились про спільне його вчинення.
21. Як вчинену організованою групою треба розуміти протидію законній господарській діяльності, вчинену декількома особами, які попередньо зорганізувалися у стійке об’єднання для спільної злочинної діяльності. Дії всіх членів організованої групи, незалежно від того, які конкретно дії вчинені кожним, повинні кваліфікуватися лише за ч. 3 ст. 206 без посилання на []{1_29}ст. 29.
22. Під великою шкодою треба розуміти понесені потерпілим матеріальні затрати чи недоодержані прибутки у великих розмірах внаслідок, наприклад, розриву існуючих ділових зв’язків з контрагентами, підриву ділової репутації, зменшення замовлень, позбавлення суб’єкта господарської діяльності права займатися певним видом діяльності (ліцензії) тощо.
Шкода може бути як матеріальною, так і моральною. Матеріальна шкода вважається великою, якщо вона у п’ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Питання визнання нематеріальної (моральної) шкоди великою повинно вирішуватись в кожному окремому випадку самостійно.
23. Під іншими тяжкими наслідками треба розуміти умисне заподіяння потерпілому чи близьким йому особам тяжких тілесних ушкоджень, умисне позбавлення їх життя, доведення до самогубства, а так само заподіяння смерті чи тяжких тілесних ушкоджень третім особам (наприклад, загибель сторонніх людей при знищенні майна потерпілого загальнонебезпечним способом), заподіяння великої матеріальної чи іншої шкоди третім особам (наприклад, в результаті невиконання договору потерпілим особа, з якою був укладений договір, зазнала значних збитків) тощо.
Стаття 207.Ухилення від повернення виручки в іноземній валюті
1. Умисне ухилення службових осіб підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності або осіб, які здійснюють господарську діяльність без створення юридичної особи, від повернення в Україну у передбачені законом строки виручки в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг), або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, а також умисне приховування будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей, —
карається штрафом від шестисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, а також умисне ухилення від повернення виручки в іноземній валюті, товарів або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, або умисне приховування будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей у великих розмірах —
караються обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на строк до трьох років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені в особливо великих розмірах, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
Примітка.
1. Ухилення від повернення виручки в іноземній валюті, товарів або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, чи приховування будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей визнаються вчиненими у великому розмірі, якщо ця виручка, товари або інші матеріальні цінності в тисячу і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян (у перерахунку у валюту України за офіційним курсом національної валюти, визначеним Національним банком України, на останній день строку, передбаченого законодавством для перерахування виручки в іноземній валюті з-за кордону).
2. Ухилення від повернення виручки в іноземній валюті, товарів або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, чи приховування будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей визнаються вчиненими в особливо великому розмірі, якщо ця виручка, товари або інші матеріальні цінності у три тисячі і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян (у перерахунку у валюту України за офіційним курсом національної валюти, визначеним Національним банком України, на останній день строку, передбаченого законодавством для перерахування виручки в іноземній валюті з-за кордону).
1. Законодавець визначає порядок використання валютної виручки, а також будь-яких надходжень в іноземній валюті на користь резидентів України та зобов’язує повідомляти про одержання валютної виручки, виходячи з того, що:
— використання будь-яких валютних надходжень на користь резидентів України та, зокрема, валютної виручки повинно здійснюватись у відповідності з встановленими на території України порядком і способами здійснення розрахунків (платежів), а їх переміщення за межі України — з дотриманням правил переміщення іноземної валюти через митний кордон;
— валютна виручка та інші надходження в іноземній валюті мають бути джерелом формування валютних резервів держави, а тому вони підлягають продажу на міжбанківському валютному ринку у “випадках і розмірах”, визначених чинним законодавством;
— валютна виручка у передбачених законодавством випадках є об’єктом оподаткування, тобто з валютної виручки мають сплачуватись встановлені податки, збори, інші обов’язкові платежі.
2. Предметом передбаченого ст. 207 злочину є:
— виручка в іноземній валюті, одержана від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг);
— будь-які матеріальні цінності, отримані від одержаної виручки в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг).
Виручка в іноземній валюті (валютна виручка) — це іноземна валюта, яка одержана резидентами України від експорту продукції, робіт (послуг) та експорту прав інтелектуальної власності та підлягає зарахуванню на їх валютні рахунки в уповноважених банках згідно із []{4_195_0}Законом України “Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті” від 23 вересня 1994 р.
Під матеріальними цінностями, отриманими від валютної виручки, слід розуміти товари, якими частково оплачуються експортні поставки за товарообмінними (бартерними) операціями у галузі зовнішньоекономічної діяльності.
Предметом передбаченого ст. 207 злочину є не будь-які валютні цінності і майно, що належать резиденту України за її межами і підлягають декларуванню згідно із []{4_146_9}ст. 9 Декрету Кабінету Міністрів України “Про систему валютного регулювання і валютного контролю”, а лише валютні цінності, одержані резидентом як валютна виручка, а також будь-які матеріальні цінності, отримані від одержаної виручки в іноземній валюті в результаті реалізації на експорт товарів (робіт, послуг).
3. З об’єктивної сторони злочин, передбачений ч. 1 ст. 207, виражається: в умисному ухиленні від повернення в Україну в передбачені законом строки виручки в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг) або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки; в приховуванні будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей. Злочин відноситься до формальних і вважається закінченим з моменту закінчення встановлених законодавством строків повернення в Україну виручки в іноземній валюті при ухиленні від її повернення, або з моменту вчинення дій, спрямованих на приховування такої виручки.
4. Під умисним ухиленням від повернення в Україну виручки в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг) або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, треба розуміти умисне:
— неперерахування особою, яка здійснила експорт товарів (робіт, послуг), одержаної від їх реалізації іноземної валюти (валютної виручки) на валютний рахунок в уповноваженому банку України у строки, передбачені законами України;
— неввезення на митну територію України у встановлені законами України строки матеріальних цінностей, якими оплачені експортні поставки підприємств, установ, організацій, незалежно від форм власності, — резидентів України чи осіб, які здійснюють господарську діяльність без створення юридичної особи, за товарообмінними (бартерними) операціями.
[]{4_195_0}Законом України “Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті” від 23 вересня 1994 р. передбачено, що виручка резидентів у іноземній валюті підлягає зарахуванню на їх валютні рахунки в уповноважених банках у терміни виплати заборгованостей, зазначені в контрактах, але не пізніше 90 календарних днів з дати митного оформлення (виписки вивізної вантажної митної декларації) продукції, що експортується, а в разі експорту робіт (послуг), прав інтелектуальної власності — з моменту підписання акта або іншого документа, що засвідчує виконання робіт, надання послуг, експорт прав інтелектуальної власності. Перевищення зазначеного терміну потребує індивідуальної ліцензії Національного банку України.
Законами України передбачаються скорочені чи більш тривалі строки повернення виручки в іноземній валюті за ввезення товарів, що імпортуються за бартерними договорами, за експорт окремих видів продукції (робіт, послуг) чи окремих товарів, що імпортуються.
5. Під приховуванням валютної виручки треба розуміти неповідомлення відповідних органів (податкових інспекцій, банківських установ) про одержання особою валютної виручки. Приховування валютної виручки буде злочином незалежно від того, поступила така виручка на рахунок в уповноваженому банку України, чи вона зарахована на рахунок у іноземному банку, чи отримана готівкою. При надходженні валютної виручки на рахунок у банку України її приховати важко, оскільки банк зобов’язаний продати 50 відсотків такої виручки, а приховати решту без змови з працівниками банку практично неможливо. Інша справа, коли суб’єкт не продекларує таку виручку при декларуванні доходів в іноземній валюті, тобто приховування валютної виручки може бути одночасно і способом ухилення від сплати податків. У такому разі дії винного повинні кваліфікуватися за сукупністю ст. 207 та []{1_212}212 при наявності в його діях всіх інших необхідних ознак цих злочинів.
Приховування валютної виручки необхідно відмежовувати від невиконання резидентами України зобов’язань по декларуванню у Національному банку України валютних цінностей і майна, які перебувають за межами України. Такі зобов’язання на резидентів покладено згідно з []{4_146_9}ст. 9 Декрету Кабінету Міністрів України “Про систему валютного регулювання і валютного контролю”.
6. З суб’єктивної сторони приховування валютної виручки може бути вчинене лише з прямим умислом. Тобто необхідно встановити, що особа усвідомлювала факт приховування нею валютної виручки і бажала вчинити таке діяння. Мотиви і мета приховування валютної виручки можуть бути різними і на кваліфікацію злочину не впливають. Якщо ж приховування валютної виручки буде вчинене з метою ухилення від сплати податків, то дії винного повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ст. 207 та []{1_212}212 .
7. Суб’єктом злочину можуть бути дві категорії осіб: службові особи підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності — резидентів України, якими від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг) одержана виручка в іноземній валюті чи імпортуються товари за експортними бартерними договорами; особи, які здійснюють господарську діяльність без створення юридичної особи і якими одержана зазначена виручка чи імпортуються товари.
8. Кваліфікованими видами складу злочину, відповідальність за які передбачена ч. 2 ст. 207, є вчинення передбачених ч. 1 ст. 207 дій: повторно; за попередньою змовою групою осіб; умисне ухилення від повернення виручки в іноземній валюті, товарів або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, а так само умисне приховування будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей у великих розмірах.
Особливо кваліфікованим видом складу злочину, відповідальність за який передбачена ч. 3 ст. 207, є вчинення дій, передбачених (ч. 1 та 2) цієї статті, в особливо великих розмірах.
Ухилення вiд повернення виручки в iноземнiй валютi, товарів або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, чи приховування будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей визнаються вчиненими: у великому розмiрi, якщо ця виручка, товари або інші матеріальні цінності в тисячу i бiльше разiв перевищують неоподатковуваний мiнiмум доходiв громадян (в перерахунку у валюту України за офiцiйним курсом нацiональної валюти, визначеним Нацiональним банком України, на останнiй день строку, передбаченого законодавством для перерахування виручки в iноземнiй валютi з-за кордону); і у особливо великому розмiрi, якщо ця виручка, товари або інші матеріальні цінності у три тисячі i бiльше разiв перевищують неоподатковуваний мiнiмум доходiв громадян (в перерахунку у валюту України за офiцiйним курсом нацiональної валюти, визначеним Нацiональним банком України, на останнiй день строку, передбаченого законодавством для перерахування виручки в iноземнiй валютi з-за кордону).
Повторним має вважатись вчинення ухилення від повернення в Україну у передбачені законом строки виручки в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів робіт, послуг або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, або вчинення приховування будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей особою, яка раніше скоїла будь-яке із таких діянь.
Як вчинене за попередньою змовою групою осіб має кваліфікуватися скоєння як співвиконавцями передбачених диспозицією ч. 1 ст. 207 дій двома чи більше особами, які попередньо домовились про їх спільне вчинення.
9. Валютна виручка може бути отримана і за реалізацію товарів, продукції, робіт, надання послуг та виконання робіт на території України з їх оплатою в іноземній валюті у випадках, дозволених чинним законодавством.
Зокрема, []{4_426_1}правилами використання готівкової іноземної валюти на території України, затвердженими постановою Правління Національного банку України від 26 березня 1998 р. № 119, визначаються підстави і порядок використання на території України готівкової іноземної валюти як засобу платежу. Наприклад, готівкова іноземна валюта може використовуватись при реалізації на територіях вокзалів, аеропортів та портів нерезидентам суб’єктами підприємницької діяльності пально-мастильних матеріалів, продуктів харчування, медикаментів та при наданні нерезидентам послуг з обслуговування іноземних транспортних засобів (літаків, суден, поромів, потягів), їх пасажирів і членів екіпажу. При цьому одержана готівкова іноземна валюта є виручкою в іноземній валюті. Якщо одержання такої виручки не відображається взагалі або вона повністю чи частково заміняється у звітній документації валютою України, матиме місце приховування валютної виручки. Проте такі дії не можуть кваліфікуватися за ст. 207. Якщо ж таке приховування буде пов’язане із ухиленням від сплати податків то, за наявності підстав, дії винного мають кваліфікуватися за []{1_212}ст. 212 чинного Кодексу.
10. Приховування доходу в іноземній валюті, який не є валютною виручкою, складу даного злочину не утворює, а може кваліфікуватися, за наявності підстав, як ухилення від сплати податків і тягти, залежно від розміру несплаченого податку, адміністративну чи кримінальну відповідальність. Наприклад, приховування громадянином факту отримання ним як дарунку іноземної валюти може тягти адміністративну відповідальність за []{4_62_232}ст. 164-1 КпАП України (див. []{4_71_11}абз. 5 п. 11 ст. 11 Закону України “Про державну податкову службу в Україні” від 4 грудня 1990 р. в редакції від 5 лютого 1998 р.) або кримінальну відповідальність за []{1_212}ст. 212 чинного Кодексу за наявності всіх інших ознак цього складу злочину.
Крім того, такі діяння (як правило, бездіяльність) можуть містити ознаки складу злочину, передбаченого ст. 207, якщо непродекларовані валютні цінності є валютною виручкою, або ж передбаченого []{1_212}ст. 212, якщо непродекларовані валютні цінності і майно є доходом, який підлягає оподаткуванню за законодавством України.
Загальні положення щодо оподаткування в Україні доходів (прибутків) юридичних та фізичних осіб з постійним місцем проживання в Україні, одержаних за кордоном, містяться у []{4_427_18}ст. 18 Закону України “Про систему оподаткування” від 25 червня 1991 р. в редакції від 18 лютого 1997 р.
За невиконання резидентами вимог щодо порядку та термінів декларування валютних цінностей та іншого майна на них може бути накладений штраф у сумі, що встановлюється Національним банком України.
Невиконання резидентами — фізичними особами, в тому числі і громадянами, що здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи, обов’язків по декларуванню валютних цінностей і майна, яке належить їм і знаходиться за межами України, кримінальної відповідальності не тягне, за винятком випадків, коли таке недекларування є способом ухилення від сплати податків.
[]{4_235_0}Наказом Міністерства фінансів України від 25 грудня 1995 р. № 207 затверджена форма Декларації про валютні цінності, доходи та майно, що належать резиденту України і знаходяться за її межами.
Відповідно до цього наказу регіональним відділенням Національного банку і державною податковою інспекцією (адміністрацією) резиденту на його звернення видається довідка, яка є підставою для прийняття до митного оформлення експортно-імпортних вантажів, для проведення банківських операцій з валютними цінностями, а також здійснення інших видів зовнішньоекономічної діяльності.
У разі неподання резидентом України Декларації про валютні цінності, доходи та майно, що йому належать і знаходяться за межами України, до державних податкових інспекцій, а так само до регіонального відділення Національного банку України, він не зможе отримати довідки про проведення декларування таких валютних цінностей, доходів та майна, наслідком чого буде неможливість здійснення ним зовнішньоекономічної діяльності. Відповідальність же у вигляді штрафу можлива лише у разі недекларування у регіональному відділенні Національного банку належних резиденту валютних цінностей та майна, що знаходяться за межами України, а не за недекларування одержаних доходів. Недекларування ж доходів може тягти відповідальність за умисне ухилення від сплати податків чи за приховування валютної виручки за наявності в діях особи ознак злочинів, передбачених ст. 212 чи 207. За цими ж статтями може притягуватись до відповідальності і особа, яка ухилилась від декларування валютних цінностей (при наявності в її діях ознак даних злочинів).
Таким чином, ухилення резидентів — суб’єктів підприємницької діяльності від декларування валютних цінностей, що належать їм і знаходяться за межами України, може тягти за собою:
— застосування до суб’єкта підприємництва фінансових санкцій у вигляді штрафу, передбаченого []{4_367_1}Положенням “Про валютний контроль”, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 8 лютого 2000 р. № 49 в редакції постанови від 14 березня 2001 р. № 106;
— застосування спеціальних санкцій, передбачених []{4_79_37}ст. 37 Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність”;
— притягнення до адміністративної чи кримінальної відповідальності (за наявності підстав) службових осіб за ухилення від сплати податків чи до кримінальної відповідальності за приховування валютної виручки.
Стаття 208.Незаконне відкриття або використання за межами України валютних рахунків
1. Незаконне, з порушенням встановленого законом порядку, відкриття або використання за межами України валютних рахунків фізичних осіб, вчинене громадянином України, що постійно проживає на її території, а так само валютних рахунків юридичних осіб, що діють на території України, вчинене службовою особою підприємства, установи чи організації або за її дорученням іншою особою, а також вчинення зазначених дій особою, яка здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи, —
караються штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк від двох до чотирьох років, з конфіскацією валютних цінностей, що знаходяться на зазначених вище рахунках.
2. Ті самі дії, вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією валютних цінностей, що знаходяться на зазначених вище рахунках.
1. Предметом злочину, передбаченого цією статтею, є:
— валютні рахунки за межами України фізичних осіб — громадян України, що постійно проживають на її території (резидентів України);
— валютні рахунки за межами України юридичних осіб, що діють на території України (резидентів України);
— валютні рахунки за межами України фізичних осіб, які зареєстровані в Україні як суб’єкти підприємницької діяльності, що здійснюють таку діяльність без створення юридичної особи (громадяни України, особи без громадянства, іноземці), які є резидентами України.
2. З об’єктивної сторони злочин виражається у вчиненні одного із двох діянь:
— незаконного, з порушенням встановленого порядку, відкриття валютних рахунків за межами України;
— незаконного, з порушенням встановленого законом порядку, використання валютних рахунків, відкритих за межами України.
Склад злочину формальний, тобто з моменту вчинення будь- якого із названих діянь злочин вважається закінченим.
Для наявності закінченого злочину, передбаченого ст. 208, достатньо вчинення одного із названих у диспозиції статті діянь: або незаконного відкриття валютних рахунків за межами України, або незаконного використання вже відкритих (як законно, так і незаконно) валютних рахунків. Як правило, особа, яка незаконно відкриває валютний рахунок за межами України, потім його також незаконно використовує.
Використання валютних рахунків полягає у зарахуванні грошових коштів на них та здійсненні переказу грошових коштів, зарахованих на валютні рахунки.
Норма, сформульована у ст. 208, відтворює основні положення []{4_24_100}ст. 80-1 Кримінального кодексу 1960 року, яка була уже тоді однією із найбільш проблемних. Її застосування на практиці було пов’язане із значними труднощами, зумовленими неоднозначним тлумаченням змісту окремих ознак передбаченого нею складу злочину, а саме ознак його предмета та суб’єкта, у зв’язку з наявністю суперечностей (колізій) між положеннями []{4_24_100}ст. 80-1 та законодавчих актів, якими впорядковуються відносини у сфері валютного регулювання. Більшість із таких суперечностей зберігається і нині, а тому сфера застосування ст. 208 суттєво звужується, оскільки нею передбачена кримінальна відповідальність і за діяння, які згідно з валютним законодавством вважаються правомірними.
3. Незаконним, з порушенням встановленого порядку, відкриттям валютного рахунку за межами України треба вважати його відкриття без дозволу Національного банку України, якщо такий дозвіл необхідно одержувати згідно з актами валютного законодавства, тобто без отримання індивідуальної ліцензії, за винятком визначених в []{4_146_5}підпункті “д” п. 4 ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України “Про систему валютною регулювання і валютного контролю” випадків, коли одержання індивідуальної ліцензії не потрібне (відкриття фізичними особами-резидентами рахунків у іноземній валюті за межами України на час їх перебування за кордоном, відкриття кореспондентських рахунків уповноваженими банками; відкриття рахунків дипломатичними, консульськими, торговельними та іншими офіційними представництвами України за кордоном, які мають імунітет і дипломатичні привілеї, а також філіями і представництвами підприємств і організацій України за кордоном, що не здійснюють підприємницької діяльності).
Відкриття рахунків в іноземній валюті за межами України у перерахованих випадках завжди повинно розглядатись як законне. При цьому в Декреті говориться про відкриття фізичними особами — резидентами рахунків у іноземній валюті за межами України “на час” їх перебування за кордоном, а не “під час”.
4. Якщо індивідуальна ліцензія Національного банку України на відкриття валютного рахунку одержана внаслідок подання недостовірних відомостей про неможливість здійснення розрахунків через установи комерційних банків України чи про наявність виняткових обставин, що потребують наявності такого рахунку, тобто отримана обманним шляхом, то в діях винного, на наш погляд, не міститься ознак розглядуваного злочину, оскільки формально дозвіл Національного банку отриманий. Ліцензія, отримана обманним шляхом, може бути анульована, а особа, яка подала недостовірні відомості, може бути притягнена до відповідальності за службове підроблення за []{1_366}ст. 366 чинного Кодексу чи за підроблення документів за []{1_358}ст. 358 (якщо вона не є службовою особою) при наявності в її діях всіх інших необхідних ознак цих злочинів.
5. Відповідно до ст. 208 відкриття або використання валютних рахунків за межами України визнається злочином лише у разі, коли такі дії вчинені без дозволу Національного банку України, а тому необхідно визначити, у яких випадках такий дозвіл повинен отримуватись і який порядок його отримання. Аналіз валютного законодавства дає підстави для висновку, що формально Національний банк України законодавчо не наділений правом ліцензувати відкриття валютних рахунків за межами України.
[]{4_146_0}Декретом Кабінету Міністрів України “Про систему валютного регулювання і валютного контролю” від 19 лютого 1993 р. прямо не передбачена необхідність одержання ліцензії на відкриття і використання резидентами валютних рахунків за межами України, оскільки відповідно до []{4_146_5}абз. 2 підпункту “д” п. 4 ст. 5 названого Декрету індивідуальної ліцензії потребують операції по розміщенню валютних цінностей на рахунках і у вкладах за межами України.
Ні в самому Декреті, ні в інших актах валютного законодавства не передбачається необхідність одержання ліцензії на саме по собі відкриття чи використання резидентами валютних рахунків за межами України, якщо воно не пов’язане із розміщенням на відкритих рахунках валютних цінностей. Ні в розд. II та V []{4_398_0}Закону України “Про банки і банківську діяльність” від 20 березня 1991 р., ні в []{4_90_1}Статуті Національного банку України, затвердженому постановою Президії Верховної Ради України від 7 жовтня 1991 р. (ними визначались юридичний статус, завдання, функції та компетенція Національного банку України до набрання чинності []{4_341_0}Законом України від 20 травня 1999 р. “Про Національний банк України”) не містилось жодних положень, якими б прямо чи принаймні опосередковано Національний банк України був наділений правом надавати ліцензії на відкриття чи використання валютних рахунків за межами України.
У []{4_341_44}ст. 44 Закону України “Про Національний банк України” визначається компетенція Національного банку України у сфері валютного регулювання як уповноваженої державної установи при застосуванні законодавства України про валютне регулювання і валютний контроль. Згідно із []{4_341_44}п. 2 ч. 2 ст. 44 до компетенції Національного банку України належить видача та відкликання ліцензій, здійснення контролю за діяльністю банків та інших установ, які отримали ліцензію Національного банку на здійснення операцій з валютними цінностями. При цьому згідно з []{4_341_7}п. 12 ч. 1 ст. 7 Закону України “Про Національний банк України” до функцій Національного банку України віднесено здійснення відповідно до визначених спеціальним законом повноважень по валютному регулюванню. Таким “спеціальним” законом є нині []{4_146_0}Декрет Кабінету Міністрів України “Про систему валютного регулювання і валютного контролю”. Оскільки ні в названому Декреті, ні в інших законах з питань валютного регулювання не передбачається необхідність одержання ліцензій на відкриття чи використання резидентами валютних рахунків за межами України, то за законами про валютне регулювання до компетенції як Національного банку України, так і будь-якого іншого органу не відноситься видача ліцензій на сам факт відкриття або використання резидентами валютних рахунків за межами України.
Посилання Правління Національного банку України (у []{4_237_1}постанові від 29 грудня 1995 р. № 328, якою було затверджене Положення про порядок надання індивідуальних ліцензій на відкриття резидентами рахунків в іноземних банка, у постановах []{4_340_1}“Про затвердження Положення про надання індивідуальних ліцензій на право відкриття юридичними особами — резидентами України рахунків в іноземних банках” від 5 травня 1999 р. № 221 та []{4_392_0}“Про виконання вимог Закону України “Про внесення до деяких законів України змін щодо відкриття банківських рахунків” від 2 листопада 2000 р. № 431, якою було затверджене []{4_392_2}Положення про порядок надання фізичним особам — резидентам України індивідуальних ліцензій на відкриття рахунків за межами України та розміщення на них валютних цінностей) на []{4_146_5}підпункт “д” п. 4 ст. 5 розд. II Декрету Кабінету Міністрів України “Про систему валютного регулювання і валютного контролю” як на правову підставу для затвердження названих Положень є некоректним. У []{4_340_1}постанові НБУ від 27 грудня 1999 р. № 619, якою були внесені зміни до названого положення від 5 травня 1999 р., як на правову підставу її прийняття, робиться посилання вже не на підпункт “д” п. 4 ст. 5 розд. ІІ Декрету, а на ст. 13 розд. ІІІ. Фактично Національний банк України, затверджуючи названі Положення, вийшов за межі своєї компетенції, надавши собі повноваження здійснювати ліцензування операцій, які згідно з актами валютного регулювання ліцензування не потребують.
У абз. 6 п. 1 згадуваного Положення про порядок надання фізичним особам — резидентам України індивідуальних ліцензій на відкриття рахунків за межами України та розміщення на них валютних цінностей визначається поняття розміщення фізичними особами — резидентами України валютних цінностей на рахунках та вкладах за межами України, під яким розуміється відкриття громадянами України, іноземними громадянами та особами без громадянства, які постійно проживають на території України, у тому числі тими, що тимчасово перебувають за кордоном, у закордонному банку, іншій кредитній установі, філії українського банку за межами України поточних чи депозитних рахунків з метою зберігання коштів та/або проведення розрахункових операцій.
Нормативними актами Національного банку України передбачається ліцензування розміщення валютних цінностей за межами України, у разі якщо таке розміщення здійснюється у вигляді інвестицій за кордон. Під інвестиціями за кордон розуміється господарська операція, яка передбачає придбання суб’єктами інвестицій основних фондів, нематеріальних активів, корпоративних прав, цінних паперів та їх похідних в обмін на валютні цінності з метою одержання прибутку або досягнення соціального ефекту.
6. До усунення суперечностей між положеннями ст. 208 та положеннями законів з питань валютного регулювання щодо визначення видів операцій з валютними цінностями, які підлягають ліцензуванню, тобто до внесення змін до []{4_146_0}Декрету Кабінету Міністрів України “Про систему валютного регулювання і валютного контролю”, кримінальна відповідальність за ст. 208 може наставати лише за використання незаконно відкритих за межами України валютних рахунків у формі розміщення на них іноземної валюти (валютних цінностей), оскільки вчинення лише таких дій потребує одержання ліцензії Національного банку України. Само по собі відкриття валютного рахунку за межами України без ліцензії Національного банку України злочином визнаватись не може. Якщо ж такий рахунок відкритий з наміром використати його для зарахування на нього (розміщення на ньому) іноземної валюти, то такі дії мають кваліфікуватися як готування до незаконного використання валютного рахунку за межами України у формі незаконного розміщення на ньому валютних цінностей.
7. Із суб’єктивної сторони злочин характеризується лише умисною виною Вид умислу — прямий. Мотиви і мета можуть бути різними і для кваліфікації діяння за ст. 208 значення не мають.
Якщо за дорученням службової особи підприємства, установи чи організації, що діють на території України, інша особа відкрила валютний рахунок на ім’я такої юридичної особи, то дії юридичної особи мають кваліфікуватися за ст. 208 з посиланням на ч. 4 чи 5 []{1_27}ст. 27, тобто як дії організатора чи підбурювача.
8. Суб’єктом злочину можуть бути: громадяни України, що постійно проживають на її території; службові особи будь-якого підприємства, установи, організації, що діють на території України; громадяни України, що здійснюють підприємницьку діяльність на її території без створення юридичної особи і постійно проживають на її території; будь-яка особа, яка за дорученням службової особи юридичної особи, що діє на території України, відкрила чи використала валютний рахунок такої юридичної особи за межами України.
9. Кваліфікованими видами злочину, відповідальність за які передбачена ч. 2 ст. 208, є вчинення зазначених у її ч. 1 дій:
— повторно;
— за попередньою змовою групою осіб.
Повторним вважається вчинення вказаних дій або незаконне відкриття валютних рахунків за межами України, або їх незаконне використання особою, яка раніше вчинила будь-яке із цих діянь, в тому числі і за наявності кваліфікуючих обставин, в будь-якій послідовності за умови, що не закінчились строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за раніше вчинене діяння.
Як вчинене за попередньою змовою групою осіб незаконне відкриття чи використання валютних рахунків за межами України має кваліфікуватись за умови, що такі дії скоєні спільно як співвиконавцями двома чи більше особами, які заздалегідь домовились про їх спільне вчинення.
Стаття 209.Легалізація (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом
1. Вчинення фінансових операцій та інших угод з грошовими коштами та іншим майном, здобутих завідомо злочинним шляхом, а також використання зазначених коштів та іншого майна для здійснення підприємницької або іншої господарської діяльності, а також створення організованих груп в Україні чи за її межами для легалізації (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих завідомо злочинним шляхом, —
караються штрафом від п’ятисот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років, з конфіскацією грошових коштів та іншого майна, здобутих завідомо злочинним шляхом.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з конфіскацією грошових коштів та іншого майна, здобутих завідомо злочинним шляхом, та з конфіскацією майна.
1. Ст. 209 встановлює відповідальність за легалізацію (відмивання) грошових коштів або іншого майна, здобутих злочинним шляхом. Питання про це стало першочерговим не тільки в силу своєї злободенності, але і в зв’язку з інтеграцією України до Європейського співтовариства.
Ще в 1991 р. Україна ратифікувала []{4_428_0}Віденську Конвенцію ООН про боротьбу проти незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, яка передбачає обов’язкову кримінальну відповідальність за ряд діянь, пов’язаних з обігом наркотиків, і зокрема за приховування або утаювання справжнього характеру, джерела, місцезнаходження, способу розпорядження, переміщення, справжніх прав стосовно власності або її належності, якщо відомо, що така власність одержана внаслідок правопорушення або правопорушень, визнаних такими у зв’язку з виробництвом, виготовленням, розповсюдженням, збутом, транспортуванням та іншими діями щодо наркотичних засобів та психотропних речовин, а також відповідальність за придбання, володіння або використання такої власності, якщо в момент її одержання відомо, що вона отримана внаслідок правопорушення або участі в ньому.
До []{4_69_0}Конвенції Ради Європи про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом (Страсбург, 08.11.90) Україна приєдналася в 1995 р. (ратифікована Законом України від 17 грудня 1997 р.).
Але існування саме національного законодавства з цього питання створює необхідні передумови для захисту економіки країни і повинно стати дійовим інструментом в боротьбі передусім з організованою злочинністю, сприяти створенню “чистої”, легальної економіки.
Таке законодавство в Україні на сьогодні представлено []{4_422_0}постановою Кабінету Міністрів України і Національного банку України “Про сорок рекомендацій групи з розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей (FATF)” від 28 серпня 2001 р. № 1124, яка зобов’язує органи виконавчої влади, банківські та інші фінансові установи керуватися у своїй діяльності запропонованими рекомендаціями. Текст рекомендацій опублікований в газеті “Урядовий кур’єр” від 1 вересня 2001 р.
Об’єкт злочину — економіка країни як сукупність суспільних відносин, що визначають умови і порядок здійснення підприємницької діяльності (у тому числі фінансової) суб’єктами господарювання.
2. Предметом злочину є грошові кошти та інше майно, здобуте злочинним шляхом. Такими слід визнавати будь-які грошові кошти у національній або іноземній валюті (готівкою або безготівкові), будь-яке інше майно (предмети матеріального характеру — споруди, земельні ділянки, будинки, коштовності, цінні папери тощо), що має вартість.
[]{4_69_0}Страсбурзька Конвенція для визначення майна, здобутого злочинним шляхом, вживає терміни “доходи” та “власність”. За Конвенцією, доходи — це будь-яка економічна вигода, набута злочинним шляхом. Вона може складатися з будь-якої власності. Поняття “власність” включає власність будь-якого виду, матеріальну власність чи власність, виражену в правах, рухоме чи нерухоме майно, правові документи або документи, що підтверджують право на таку власність чи частку в ній.
Обов’язковою ознакою предмета злочину є вказівка законодавця на його злочинне походження. Це означає, що особа, яка вчинює з грошовими коштами чи іншим майном фінансові операції, або використовує їх для здійснення підприємницької чи іншої господарської діяльності, або створює організовані групи для цього, має бути достовірно обізнана щодо джерела походження грошових коштів чи іншого майна, тобто мати відомості, що вони отримані внаслідок вчинення злочину або суспільно небезпечного діяння особою, яка не підлягає кримінальній відповідальності (див. п. 2 коментаря до []{1_198}ст. 198). Обізнаності щодо конкретного джерела (тобто щодо конкретного злочину або злочинів) здобуття предмета злочину для настання відповідальності за ст. 209 закон не вимагає.
Так само для відповідальності за ст. 209 не має значення, внаслідок якого саме злочину або суспільно небезпечного діяння (контрабанди, ухилення від сплати податків, збуту наркотичних засобів або прекурсорів, хабарництва, зловживання службовим станом, вбивства з корисливою метою, розкрадання тощо) здобуті грошові кошти та інше майно.
У разі безпосередньої участі особи, яка набула грошові кошти та інше майно злочинним шляхом, у вчиненні фінансових операцій та інших угод з ними або при використанні їх для здійснення підприємницької діяльності за відповідних умов вона може нести відповідальність за сукупністю вчинених злочинів, у тому числі за ст. 209.
Якщо ж до відповідальності за легалізацію (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом, притягується особа, яка інших злочинних дій для здобуття грошей або майна не вчинила, факт їх злочинного походження має бути підтверджений відповідним процесуальним документом — вироком, рішенням або постановою суду про звільнення від кримінальної відповідальності тощо.
3. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 209, може полягати в таких визначених ч. 1 цієї статті трьох формах:
— вчинення фінансових операцій та інших угод з грошовими коштами та іншим майном, здобутими завідомо злочинним шляхом;
— використання зазначених коштів та іншого майна для здійснення підприємницької або іншої господарської діяльності;
— створення організованих груп в Україні чи за її межами для легалізації (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих завідомо злочинним шляхом.
Вчинення фінансових операцій та інших угод з грошовими коштами та іншим майном, здобутими завідомо злочинним шляхом, як злочин матиме місце тоді коли фінансові операції та інші угоди скоюються як самостійно особою, так і за її дорученням.
Під фінансовими операціями та іншими угодами слід розуміти будь-які дії з грошовими коштами та іншим майном, спрямовані на встановлення, зміну або припинення пов’язаних з зазначеними предметами цивільних прав та обов’язків. Такими можуть бути електронний переказ грошових коштів або одержання готівкою у банку грошових коштів, застава майна, позика грошових коштів або майна, а також інші операції та угоди.
Використання зазначених коштів та іншого майна для підприємницької або іншої господарської діяльності може здійснюватися так само, як і фінансові операції та інші угоди, у будь-який спосіб і у будь-якій формі: інвестування, внесення в якості статутного капіталу суб’єкта підприємницької діяльності, кредитування тощо.
Створення організованих груп в Україні чи за її межами для легалізації (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих завідомо злочинним шляхом, полягає у вчиненні дій, спрямованих на створення організованих груп саме з метою відмивання коштів та майна, здобутих злочинним шляхом. Такими діями можуть бути підшукування і згуртування декількох (трьох і більше — див. коментар до ст. 28) осіб для вчинення відмивання грошей та майна, здобутих злочинним шляхом, для планування злочинної діяльності, передбаченої ст. 209, розподіл ролей кожного з учасників групи відповідно до розробленого плану, інші дії.
Відповідальність за вчинення злочину в цій формі несе особа, яка фактично є організатором таких груп. Не виключається відповідальність і співучасників, які, наприклад, порадами, наданням необхідних документів або транспортних засобів, сприяли створенню організованих груп для легалізації (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом.
Учасники таких організованих груп можуть нести відповідальність за вчинення злочину, передбаченого ст. 209, в інших двох формах:
— вчинення фінансових операцій та інших угод з грошовими коштами та іншим майном, здобутими завідомо злочинним шляхом;
— використання зазначених коштів та іншого майна для здійснення підприємницької або іншої господарської діяльності.
Під легалізацією (відмиванням) грошових коштів та іншого майна, здобутих завідомо злочинним шляхом, слід розуміти будь- які дії у формі вчинення фінансових операцій та інших угод з такими коштами та майном, використання зазначених коштів та іншого майна для здійснення підприємницької або іншої господарської діяльності з метою надання вигляду правомірності здобуття грошових коштів, іншого майна та володіння ними.
За змістом диспозиції ч. 1 ст. 209 склад злочину є формальним, тому закінченим слід вважати злочин з моменту вчинення двох і більше фінансових операцій, а також інших угод з грошовими коштами та іншим майном, здобутими завідомо злочинним шляхом, незалежно від настання очікуваних особою наслідків.
У випадку використання коштів та іншого майна, здобутих завідомо злочинним шляхом, для здійснення підприємницької або іншої господарської діяльності злочин слід вважати закінченим незалежно від того, чи змогла особа здійснити таку діяльність.
Створення організованих груп в Україні чи за її межами для легалізації (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих завідомо злочинним шляхом, кваліфікується як закінчений злочин, незалежно від того, чи почали фактично діяти ці групи.
4. Кваліфікуючі ознаки легалізації грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом, — вчинення злочину повторно або за попередньою змовою групою осіб.
Для відповідальності за легалізацію грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом, не має значення, в якій з форм мало місце вчинення злочину, а в разі кваліфікації дій винного за ознакою повторності ця ознака матиме місце, якщо злочин вчинено в двох або трьох формах, причому послідовність різних форм вчинення злочину на кваліфікацію не впливає.
Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб може кваліфікуватися за ч. 2 ст. 209 в разі участі двох або більше осіб, об’єднаних спільним умислом на вчинення саме цього злочину (детальніше про дану ознаку див. коментар до []{1_28}ст. 28).
Слід відрізняти легалізацію (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом, від злочинів, передбачених []{1_198}ст. 198, []{1_306}306 або []{1_396}396 (з урахуванням об’єкта посягання, об’єктивної сторони вчиненого злочину та ін.).
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується наявністю прямого умислу.
Слід звернути увагу на те, що прямо в законі зазначені особливості предмета злочину, у зв’язку з чим особа має усвідомлювати, що діє або повинна діяти (в разі створення організованої групи) саме з грошовими коштами або іншим майном, здобутими злочинним шляхом.
6. Суб’єкт злочину — фізична осудна особа, яка досягла 16 років. Вчинення злочину службовою особою з використанням свого службового становища в усякому разі потребує додаткової кваліфікації дій цієї особи в залежності від конкретних обставин: за []{1_364}ст. 364 (зловживання владою або службовим становищем), []{1_365}365 (перевищення влади або службових повноважень) чи []{1_366}366 (службове підроблення).
Стаття 210.Порушення законодавства про бюджетну систему України
1. Використання службовою особою бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню або в обсягах, що перевищують затверджені межі видатків, а так само недотримання вимог щодо пропорційного скорочення видатків бюджету чи пропорційного фінансування видатків бюджетів усіх рівнів, як це встановлено чинним бюджетним законодавством, якщо предметом цих діянь були бюджетні кошти у великих розмірах, —
караються штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
2. Ті самі діяння, предметом яких були бюджетні кошти в особливо великих розмірах або вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, —
караються обмеженням волі на строк від двох до п’яти років або позбавленням волі на строк від двох до восьми років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Примітка.
1. До бюджетних коштів належать кошти, що включаються у бюджети всіх рівнів незалежно від джерела їх формування.
2. Великим розміром бюджетних коштів відповідно до статей 210, []{1_211}211 цього Кодексу вважається сума, що в тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
3. Особливо великим розміром бюджетних коштів відповідно до статей 210, []{1_211}211 цього Кодексу вважається сума, що в три тисячі і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Склад злочину акумулює за своїми об’єктивними ознаками два види загальних службових злочинів — зловживання владою або службовим становищем ([]{1_364}ст. 364) та перевищення влади або службових повноважень ([]{1_365}ст. 365). Разом з тим він має ознаки, які у сукупності утворюють спеціальний вид злочину, що вчинюється службовою особою у сфері використання бюджетних коштів.
Характерними ознаками злочину є:
— безпосередній об’єкт злочину — встановлений бюджетним законодавством порядок використання фінансових ресурсів держави для забезпечення функцій, здійснюваних органами державної влади України та органами місцевого самоврядування;
— предмет посягання — бюджетні кошти у великих розмірах;
— конкретні порушення законодавства про бюджетну систему України, вичерпний перелік яких дається у ст. 210;
— спеціальний суб’єкт злочину — службова особа, наділена певними повноваженнями щодо використання бюджетних коштів.
Предметом злочину є бюджетні кошти, що утворюються за рахунок податкових, неподаткових та інших надходжень на безповоротній основі, і справляння яких передбачено законодавством України (включаючи трансферти, дарунки, гранти) ([]{4_417_2}п. 19 ст. 2 Бюджетного кодексу України (далі — БКУ).
2. Бюджетна система України становить сукупність державного та місцевих бюджетів.
Під бюджетом розуміється план формування та використання фінансових ресурсів для забезпечення завдань і функцій, які здійснюються органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим та органами місцевого самоврядування протягом бюджетного періоду. Зведений бюджет України включає показники Державного бюджету України, зведеного бюджету Автономної Республіки Крим та зведених бюджетів областей та міст Києва і Севастополя. Місцевими бюджетами визнаються бюджет Автономної Республіки Крим, обласні, районні бюджети, бюджети районів у містах та бюджети місцевого самоврядування (бюджети територіальних громад сіл, селищ, міст та об’єднань).
Бюджетна система України ґрунтується на принципах:
— єдності бюджетної системи України;
— збалансованості (витрати бюджету повинні відповідати обсягу надходжень до бюджету на відповідний бюджетний період);
— самостійності;
— повноти;
— обґрунтованості;
— ефективності;
— субсидіарності;
— цільового використання бюджетних коштів (бюджетні кошти використовуються тільки на цілі, визначені бюджетними призначеннями);
— справедливості і неупередженості;
— публічності та прозорості;
— відповідальності учасників бюджетного процесу (кожен учасник бюджетного процесу несе відповідальність за свої дії або бездіяльність на кожній стадії бюджетного процесу).
Кабінет Міністрів України розробляє проект Закону про Державний бюджет України, подає його до Верховної Ради України і після прийняття нею забезпечує його виконання. Безпосередню діяльність по складанню проекту Закону про Державний бюджет України і загальну організацію та управління виконанням Державного бюджету України здійснює Міністерство фінансів України, яке координує діяльність учасників бюджетного процесу з питань виконання бюджету.
3. В Україні застосовується казначейська форма обслуговування Державного бюджету України, яка передбачає здійснення Державним казначейством України, створеним при Міністерстві фінансів України []{4_215_0}Указом Президента України від 27 квітня 1995 р. № 335:
— операцій з коштами державного бюджету;
— розрахунково-касового обслуговування розпорядників бюджетних коштів;
— контролю бюджетних повноважень при зарахуванні надходжень, прийнятті зобов’язань та проведенні платежів;
— бухгалтерського обліку та звітності про виконання державного бюджету ([]{4_417_48}ст. 48 БКУ).
Державне казначейство України діє на підставі []{4_226_1}Положення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 31 липня 1995 р. № 590.
Згідно зі []{4_324_1}ст. 41 Закону України “Про Державний бюджет України на 1999 рік” від 31 грудня 1998 р. запроваджене касове виконання Державного бюджету України. Установлено, що з 1 січня 1999 р. касове виконання Державного бюджету України за доходами здійснюється органами Державного казначейства України, а з 1 квітня 1999 р. видатки Державного бюджету України забезпечуються через реєстраційні рахунки установ і організацій в органах Державного казначейства України.
Згідно зі []{4_399_7}ст. 53 Закону України “Про Державний бюджет України на 2001 рік” від 7 грудня 2000 р. при виконанні бюджетів усіх рівнів застосовується касовий метод обліку, що передбачає реєстрацію операцій за доходами, видатками та фінансуванням різниці між доходами і видатками в бухгалтерському обліку в момент проведення відповідних платежів та відображення всіх операцій з виконанням бюджету на час їх реєстрації в обліку.
4. Державний бюджет виконується за розписом, який затверджується Міністерством фінансів України, відповідно до бюджетних призначень. Міністр фінансів України протягом бюджетного періоду забезпечує відповідність розпису державного бюджету України встановленим бюджетним призначенням ([]{4_417_48}ч. 1 ст. 48 БКУ). Місцевий бюджет виконується за розписом, який затверджується керівником місцевого фінансового органу; керівник протягом бюджетного періоду забезпечує відповідність розпису місцевого бюджету встановленим бюджетним призначенням ([]{4_417_78}ч. 3 ст. 78 БКУ).
[]{4_366_0}Постановою Кабінету Міністрів України від 9 січня 2000 р. № 17 затверджено Порядок складання, розгляду, затвердження та основні вимоги щодо виконання кошторисів доходів і видатків бюджетних установ та організацій (далі — Порядок), згідно з яким усіма бюджетними установами і організаціями складаються кошториси доходів і видатків. Кошторис є основним плановим документом бюджетної установи і надає повноваження щодо отримання доходів та здійснення видатків, визначає обсяг і спрямування коштів для виконання бюджетною установою своїх функцій та досягнення цілей, визначених на бюджетний період відповідно до бюджетних призначень.
Бюджетне призначення — це повноваження, надане головному розпоряднику бюджетних коштів Бюджетним кодексом України, Законом про державний бюджет України або рішенням про місцевий бюджет, що має кількісні та часові обмеження та дозволяє надавати бюджетні асигнування.
Кошторис має дві складові: загальний фонд, який містить обсяг надходжень із загального фонду бюджету та розподіл видатків за повною економічною класифікацією на виконання бюджетною установою, організацією (далі бюджетна установа) основних функцій; спеціальний фонд, який містить обсяг надходжень із спеціального фонду бюджету та їх розподіл за повною економічною класифікацією на здійснення видатків спеціального призначення, а також на реалізацію пріоритетних заходів, пов’язаних з виконанням бюджетною установою основних функцій.
План асигнувань із загального фонду бюджету установи (далі — план асигнувань) — це помісячний розподіл видатків, затверджених у кошторисі для загального фонду, за скороченою формою економічної класифікації; він реґламентує взяття установою зобов’язань протягом року. Асигнування — це повноваження розпоряднику бюджетних коштів на взяття бюджетного зобов’язання та здійснення платежів з конкретною метою в процесі виконання бюджету.
Кошториси, плани асигнувань і штатні розписи затверджуються керівником відповідної вищестоящої установи, за винятком кошторисів, зазначених у п. 33 вказаного раніше Порядку (якщо законодавством не встановлено інший порядок затвердження).
Кошториси, плани асигнувань і штатні розписи окремих установ затверджуються:
— міністерств, інших центральних органів виконавчої влади — керівниками відповідних центральних органів виконавчої влади за погодженням з Мінфіном України;
— обласних, Київської та Севастопольської міських держадміністрацій, центральних органів управління державними цільовими фондами, президій державних академій наук, Лікувально- оздоровчого об’єднання при Кабінеті Міністрів України, а також установ і закладів, крім національних закладів освіти, яким безпосередньо встановлені призначення у державному бюджеті, — Мінфіном України, якщо інше не передбачено законодавством.
Кошториси, плани асигнувань і штатні розписи затверджуються:
— органів виконавчої влади, підпорядкованих міністерствам та іншим центральним органам виконавчої влади — керівниками цих міністерств, інших центральних органів виконавчої влади;
— міністерств і відомств Автономної Республіки Крим, управлінь, відділів, інших підрозділів обласних, Київської та Севастопольської міських, районних держадміністрацій — Радою міністрів Автономної Республіки Крим, обласними, Київською та Севастопольською міськими держадміністраціями після попередньої експертизи у Мінфіні Автономної Республіки Крим, обласних, Київському та Севастопольському фінансових управліннях;
— управлінь, відділів, інших підрозділів районних держадміністрацій — районними держадміністраціями після попередньої експертизи у районних фінансових відділах;
— регіональних відділень (служб) державних цільових фондів — вищестоящими установами;
— національних закладів освіти, яким безпосередньо встановлені призначення у державному бюджеті, — керівниками цих закладів у межах доведених Мінфіном України обсягів бюджетних асигнувань та середньорічної чисельності ставок.
Документи, на основі яких здійснюється планування і використання бюджетних коштів небюджетними підприємствами, установами і організаціями, затверджуються їх керівниками за погодженням з Мінфіном України, Мінфіном Автономної Республіки Крим, місцевими фінансовими органами. Кошториси, плани асигнувань і штатні розписи установ, які не мають вищестоящої галузевої організації (центральні районні, центральні міські лікарні тощо), затверджуються районними держадміністраціями або виконавчими органами відповідних місцевих рад. Кошторис затверджується за загальним і спеціальним фондами на рік без розподілу за періодами року в обсязі, який дорівнює сумі цих фондів. Кошториси і плани асигнувань підписуються керівником та головним (старшим) бухгалтером установи (централізованої бухгалтерії) (див. []{4_366_4}п. 33 названого Порядку).
Усі розпорядники бюджетних коштів відкривають в органах Державного казначейства на своє ім’я реєстраційні рахунки для забезпечення обліку бюджетних коштів, виділених їм на відповідний рік, у результаті чого створюється загальнодержавна система єдиного казначейського рахунку для казначейського виконання Державного бюджету.
5. У []{4_417_116}ст. 116 БКУ дається визначення поняття бюджетного правопорушення, яким є недотримання учасниками бюджетного процесу встановленого БКУ та іншими нормативно-правовими актами порядку складання, розгляду, затвердження, внесення змін, виконання бюджету чи звіту про виконання бюджету.
Безпосередньо у []{4_417_0}БКУ правопорушенням, пов’язаним з недотриманням встановленого порядку виконання бюджету, вважається нецільове використання бюджетних коштів ([]{4_417_119}ст. 119), яке визнається однією із форм вчинення злочину, передбаченого ст. 210. Бюджетними правопорушеннями є й інші діяння, відповідальність за які передбачена ст. 210 та []{1_211}211.
6. З об’єктивної сторони склад злочину, передбаченого ст. 210, характеризується вчиненням одного з чотирьох діянь:
— використанням бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню;
— використанням бюджетних коштів в обсягах, що перевищують затверджені межі видатків;
— недотриманням вимог щодо пропорційного скорочення видатків бюджету, як це встановлено законодавством;
— недотриманням вимог щодо пропорційного фінансування видатків бюджетів усіх рівнів.
Перші дві форми вчинення злочину становлять лише активні дії, а саме прийняття службовою особою рішень, якими передбачається фінансування окремих статей видатків у розмірах, що перевищують встановлені затвердженим бюджетом. Дві інші форми можуть виявлятись як в активних діях, так і в бездіяльності службової особи. Наприклад, шляхом бездіяльності злочин буде вчинено у випадку, якщо доходи бюджету скорочуються, але розпорядники бюджетних коштів або особи, що їх використовують, не приймають рішення щодо скорочення видатків за всіма або окремими (крім захищених) статтями.
7. Усі форми порушення законодавства про бюджетну систему взаємопов’язані. При вчиненні будь-якого із зазначених у диспозиції ч. 1 ст. 210 порушень в ньому одночасно містяться й ознаки решти таких порушень.
Зокрема, []{4_366_5}п. 46 Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог щодо виконання кошторисів доходів і витрат бюджетних установ та організацій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 9 січня 2000 р. № 17, передбачає, що зміни до кошторису і плану асигнувань вносяться у разі: необхідності перерозподілу видатків за економічною класифікацією; прийняття нормативного акта щодо передачі повноважень та бюджетних асигнувань від одного розпорядника іншому; прийняття рішення щодо розподілу централізованих нерозподілених бюджетних асигнувань між розпорядниками; необхідності збільшення видатків спеціального фонду бюджету внаслідок перевищення надходжень до цього фонду понад ураховані у бюджеті на відповідний рік; прийняття рішення щодо скорочення (обмеження) видатків загального фонду бюджету в цілому на рік.
У кожному випадку внесення змін до кошторисів і планів асигнувань складаються відповідні довідки. При цьому перезатвердження кошторисів і планів асигнувань необов’язкове. У разі внесення установою змін до спеціального фонду кошторису довідка затверджується керівником установи, яка затвердила кошторис.
Зміна керівником розмірів і співвідношення видатків затвердженого кошторису з порушенням зазначеного порядку, якщо розмір окремих із них перевищуватиме затверджений кошторисом, повинна кваліфікуватись як використання службовою особою бюджетних коштів у обсягах, що перевищують затверджені межі видатків. При цьому в діях службової особи містяться ознаки й інших діянь, передбачених ст. 210, — недотримання вимог щодо пропорційного фінансування видатків бюджету (оскільки одні видатки незаконно збільшуються, а інші зменшуються) і використання бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню. Таким чином, використання бюджетних коштів у обсягах, що перевищують затверджені межі видатків, непропорційне скорочення видатків бюджету при його дефіциті, як і використання бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню, завжди є водночас і непропорційним фінансуванням видатків бюджету. Воно не має місця лише у випадках, коли перевищення затверджених меж видатків здійснюється пропорційно за всіма статтями видатків бюджету. По суті, непропорційне фінансування видатків бюджету є родовим поняттям щодо всіх зазначених у диспозиції ч. 1 ст. 210 способів порушення законодавства про бюджетну систему.
8. Використання бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню — це витрачання їх на цілі, що не відповідають бюджетним призначенням, встановленим законом про Державний бюджет України чи рішенням про місцевий бюджет, виділеним бюджетним асигнуванням ([]{4_417_119}ст. 119 БКУ). Нецільовим використанням бюджетних коштів є їх витрачання у будь-якій формі (грошовими коштами, шляхом взаємозаліків та розрахунків векселями, наданням податкових пільг чи товарного кредиту) всупереч призначенням, що визначені для цих коштів відповідними кошторисами доходів і видатків, рішенням органів влади або укладеними з кредиторами договорами, тобто фінансування за рахунок бюджетних коштів видатків, взагалі не передбачених видатковими статтями затвердженого бюджету, або ж фінансування одних статей за рахунок інших статей видатків.
Нецільовим використанням бюджетних коштів має визнаватись також направлення бюджетних коштів на банківські депозити, придбання різноманітних активів (валюти, цінних паперів, іншого майна) з метою отримання прибутків та (або) наступного продажу, здійснення за рахунок бюджетних коштів внесків у статутний фонд іншої юридичної особи чи надання їй благодійної допомоги, використання коштів, що мали цільове спрямування, з іншою метою, витрачання бюджетних коштів за відсутності первинних документів, які підтверджують здійснення господарських операцій, витрачання бюджетних коштів понад установлені нормативи у разі, коли такі види витрачання не дозволені нормативно-правовими актами або не обумовлені окремо при виділенні коштів (див. []{4_366_1}абз. 2 п. 3 вказаного Порядку).
Як використання бюджетних коштів не відповідно до їх цільового призначення повинно кваліфікуватись і їх використання з порушенням визначеного законодавчими актами порядку їх цільового використання. Зокрема, []{4_296_1}ст. 28 Закону України “Про Державний бюджет України на 1998 рік” від 30 грудня 1997 р. з метою захисту вітчизняного товаровиробника підприємствам, установам і організаціям, які фінансуються з бюджету незалежно від форм власності, забороняє використовувати бюджетні кошти на придбання обладнання, техніки, промислових та продовольчих товарів імпортного виробництва, а також на користування послугами іноземних підприємств, установ і організацій, якщо такі самі товари виробляються або послуги надаються підприємствами України; []{4_300_0}п. 5 Указу Президента України “Про запровадження режиму жорсткого обмеження бюджетних видатків та інших державних витрат, заходи щодо забезпечення надходження доходів до бюджету і запобігання фінансовій кризі” від 21 січня 1998 р. № 41 передбачає припинення капітальних та поточних ремонтів будівель (споруд, приміщень), крім випадків, пов’язаних з їх аварійним станом, обмеження придбання (заміни) меблів, технічного устаткування, побутових приладів і заборону початку будівництва нових об’єктів за рахунок коштів Державного бюджету та державних цільових фондів; []{4_399_27}ст. 27 Закону України “Про Державний бюджет України на 2001 рік” передбачає, що при формуванні державного замовлення з виготовлення речового майна та постільних речей для установ та організацій МО, МВС, СБ, ДМС, ДПА, ДКСОДК, органів і установ виконання покарань у першу чергу враховуються можливості виробничих потужностей щодо виконання цих замовлень на підприємствах пенітенціарної системи та підприємствах громадських організацій інвалідів.
Використання бюджетних коштів на цілі, не передбачені бюджетом, залежно від мотивів і мети його вчинення, може містити ознаки й інших злочинів, наприклад перевищення влади або службових повноважень, розкрадання майна. Зокрема, використання бюджетних коштів на цілі, фінансування яких взагалі не передбачено затвердженим бюджетом, але витрати на які можуть здійснюватись відповідно до бюджетної класифікації (див. []{4_259_4}розд. II “Видатки бюджету” додатка № 2 до Постанови Верховної Ради України “Про структуру бюджетної класифікації України” від 12 липня 1996 р.; []{4_290_2}розд. II “Класифікація видатків бюджету” додатка № 2 до наказу Міністерства фінансів від 3 грудня 1997 р. № 265, яким затверджено нову бюджетну класифікацію України), по суті, є перевищенням влади або службових повноважень, оскільки бюджети всіх рівнів і статті їх видатків затверджуються колегіальними органами, а тому прийняття службовою особою рішення про використання бюджетних коштів на цілі, не передбачені бюджетом, є явним виходом її за межі наданих їй законом прав і службових повноважень і повинно кваліфікуватися за відповідною частиною []{1_365}ст. 365 (див. []{4_64_5}підпункт “б” п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 грудня 1985 р. № 12 “Про судову практику в справах про перевищення влади або посадових повноважень”).
Використання бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню може бути способом вчинення інших, більш тяжких злочинів, наприклад розкрадання майна. Останнє має місце, зокрема, при незаконному використанні службовими особами бюджетних коштів на будівництво чи ремонт належного їм на праві приватної власності житла, благоустрій земельних ділянок, оплату навчання в навчальних закладах їхніх дітей тощо
9. Використання бюджетних коштів у обсягах, що перевищують затверджені межі видатків, — це фінансування окремих або всіх видаткових статей бюджету, в тому числі й з додержанням принципу пропорційного фінансування видатків бюджету, в розмірах, що перевищують ті, які затверджено бюджетом. Таке фінансування може здійснюватися за рахунок додаткових, понад визначені, надходжень до бюджету внаслідок збільшення його доходної частини, а також за рахунок використання коштів, призначених на фінансування інших видатків бюджетів (в останньому випадку одночасно матиме місце як використання цих коштів у обсягах, що перевищують затверджені межі видатків, так і використання цих коштів не відповідно до їх цільового призначення).
Як використання бюджетних коштів у обсягах, що перевищують затверджені межі видатків, треба розглядати й затвердження кошторисів і планів асигнувань, а також здійснення видатків у сумах, що перевищують затверджені бюджетом.
10. Недотримання вимог щодо пропорційного скорочення видатків бюджету. []{4_417_0}БКУ не містить положень, аналогічних положенням, що містились у []{4_72_33}ст. 33 Закону України “Про бюджетну систему України”, якою передбачалось, що коли в ході виконання бюджету рівень його дефіциту перевищує встановлений або виникає значне зниження надходжень від доходних джерел, органи виконавчої влади повинні подавати органам, що затвердили бюджет, пропозиції щодо запровадження пропорційного скорочення затверджених бюджетних видатків щомісячно за всіма статтями бюджету (крім захищених), а в разі необхідності — й пропорційного скорочення видатків бюджету, якщо в ході його виконання дефіцит не зменшується, внаслідок чого виникає неспроможність фінансування передбачених бюджетом заходів. Крім того, []{4_72_36}ст. 36, []{4_72_37}37 Закону України “Про бюджетну систему України” передбачають, що Державний бюджет та місцеві бюджети виконуються по видатках у тих самих пропорціях щодо загальної суми видатків даного бюджету, які затверджено відповідним органом, а це покладає на службових осіб — розпорядників бюджетних коштів обов’язок у разі зменшення надходження коштів до відповідних бюджетів пропорційно зменшувати при виконанні бюджету фінансування всіх його видатків (крім захищених статей).
Недотриманням вимог щодо пропорційного скорочення видатків бюджету може, зокрема, визнаватися:
— неприйняття рішень про пропорційне скорочення видатків за всіма видатковими статтями бюджету в разі зменшення надходжень до нього;
— неподання органам, що затвердили бюджет, пропозицій щодо прийняття рішень про пропорційне скорочення видатків бюджетів у передбачених законодавством випадках;
— скорочення видатків не за всіма, а лише за окремими статтями видатків бюджету в разі зменшення надходжень до нього, тобто непропорційне скорочення видатків за всіма статтями бюджету (крім захищених);
— пропорційне скорочення видатків бюджету за всіма, в тому числі й за захищеними, статтями бюджету в разі зменшення надходжень до бюджету (при цьому недотримання вимог щодо пропорційного скорочення видатків бюджету виявляється в тому, що воно поширюється й на захищені статті видатків, які йому не підлягають).
[]{4_368_4}Ст. 26 Закону України “Про державний бюджет України на 2000 рік” та []{4_399_30}ст. 30 Закону України “Про Державний бюджет України на 2001 рік” передбачають, що фінансування витрат Державного бюджету України по захищених статтях та по соці- альному захисту інвалідів провадиться в першочерговому порядку та пропорційно по розпорядниках коштів Державного бюджету України. Вказаними статтями визначений і перелік захищених статей видатків загального фонду Державного бюджету України відповідно на 2000 та 2001 роки за економічною структурою видатків. Зокрема, до захищених статей видатків загального фонду Державного бюджету України на 2001 рік віднесені: оплата праці працівників бюджетних установ (код 1110); нарахування на заробітну плату (код 1120); придбання медикаментів та перев’язувальних матеріалів (код 1132); забезпечення продуктами харчування (код 1133); виплата процентів за державним боргом (код 1200); трансферти населенню, пов’язані з соціальним захистом та соціальним забезпеченням (у тому числі пенсії, повернення заощаджень громадян) (код 1340); трансферти місцевим бюджетам (код 1320).
11. Недотримання вимог щодо пропорційного фінансування видатків бюджетів усіх рівнів
[]{4_72_36}Ст. 36, []{4_72_37}37 Закону України “Про бюджетну систему України” передбачають, що Державний бюджет і місцеві бюджети виконуються за розписом доходів і видатків із поквартальним розподілом, що складається відповідно до затверджених бюджетів Міністерством фінансів України, Міністерством фінансів Автономної Республіки Крим, фінансовими управліннями (відділами) обласних, міських, районних рад, виконавчими органами міських (міст районного підпорядкування), селищних, сільських рад. При цьому по видатках бюджети усіх рівнів виконуються в тих самих пропорціях щодо загальної суми видатків даного бюджету, які затверджено відповідною радою. Аналогічних положень []{4_417_0}БКУ не містить.
З 1998 р. впроваджений бюджетний розпис за місяцями. Недотримання вимог щодо пропорційного фінансування видатків бюджету виявляється в непропорційному фінансуванні визначених бюджетом статей видатків: фінансування в повному обсязі одних статей видатків при одночасному зменшенні його обсягу за іншими статтями або взагалі нефінансування окремих статей; недодержання строків фінансування видатків за окремими статтями, що призводить до заборгованості, наприклад по виплаті пенсій, заробітної плати тощо.
12. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення будь- якого із чотирьох названих у диспозиції ч. 1 ст. 210 діянь, якщо їх предметом були бюджетні кошти у великому (ч. 1 ст. 210) чи особливо великому (ч. 2 ст. 210) розмірі. Згідно з приміткою до ст. 210 великим розміром бюджетних коштів вважається сума, що в тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а особливо великим розміром — сума, що в три тисячі і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Наслідки порушення законодавства про бюджетну систему перебувають за межами складу даного злочину, а тому повинні враховуватися при визначенні міри покарання за вчинений злочин, а в необхідних випадках — одержувати самостійну кримінально-правову кваліфікацію. Зокрема, заподіяння шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або інтересам юридичних осіб, або державним чи громадським інтересам повинно кваліфікуватися залежно від розміру заподіяної шкоди за []{1_364}ст. 364 чи []{1_365}365. Вчинення службовою особою діяння, спрямованого на порушення законодавства про бюджетну систему (наприклад, видання наказу про використання бюджетних коштів у великих розмірах усупереч їх цільовому призначенню), якщо таке порушення не сталося з незалежних від неї обставин, слід кваліфікувати як замах на вчинення злочину.
У тих випадках, коли бюджетні кошти були предметом декількох різних за своїм змістом порушень законодавства про бюджетну систему (наприклад, мали місце використання цих коштів усупереч їх цільовому призначенню, в обсягах, що перевищують затверджені межі видатків, а також недотримання вимог щодо пропорційного скорочення видатків бюджету), а великий розмір таких коштів утворюється лише сукупністю цих порушень, розглядати останні як єдине порушення законодавства про бюджетну систему України можна тільки за наявності ознак продовжуваного злочину. Про такий злочин свідчитиме, зокрема, наявність єдиного умислу на вчинення декількох порушень законодавства про бюджетну систему, предметом яких були бюджетні кошти у великому розмірі. Те саме стосується й декількох порушень законодавства про бюджетну систему України, предметом яких були бюджетні кошти в особливо великих розмірах.
13. Суб’єктивна сторона злочину характеризується наявністю умисної вини у вигляді прямого умислу, оскільки склад злочину є формальним. Ставлення до наслідків, що перебувають за межами складу злочину у вигляді заподіяння шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або інтересам юридичних осіб, або державним чи громадським інтересам (невиплата пенсій, заробітної плати, припинення роботи підприємства, заподіяння збитків суб’єктам господарської діяльності неоплатою випущеної за державним замовленням продукції, ненадання дотацій, субсидій тощо), може проявлятись як в умислі, так і в необережності.
14. Суб’єктом злочину може бути будь-яка службова особа, наділена правом розпоряджатися бюджетними коштами, у тому числі відповідні службові особи підприємств, установ та організацій, фінансування яких здійснюється за рахунок бюджету. До таких осіб відносяться керівники установ, яким надано право розпоряджатися затвердженими для них бюджетними коштами відповідно до асигнувань, установлених у кошторисах і планах асигнувань.
За обсягом наданих прав розпорядники поділяються на головних розпорядників коштів бюджету та розпорядників коштів бюджету нижчого рівня. Головний розпорядник коштів бюджету — це розпорядник, якому затверджуються бюджетні призначення у відповідному бюджеті та який має право витрачати кошти бюджету на утримання апарату установи, яку він очолює, і на централізовані заходи, що здійснюються безпосередньо цією установою, розподіляти надані йому кошти бюджету між розпорядниками коштів бюджету нижчого рівня, а також затверджувати їх кошториси і плани асигнувань. Розпорядник коштів бюджету нижчого рівня — це розпорядник, який у своїй діяльності підпорядкований відповідному головному розпоряднику, розпоряднику вищого рівня та (або) діяльність якого координується через нього. Розпорядники нижчого рівня поділяються на розпорядників другого та третього рівнів.
Суб’єктами злочину у формі недотримання вимог щодо пропорційного скорочення видатків бюджету та недотримання вимог щодо пропорційного фінансування видатків бюджетів усіх рівнів можуть бути тільки службові особи, віднесені до категорій головних розпорядників та розпорядників нижчого рівня другого ступеня.
Суб’єктами злочину у формах використання бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню та використання бюджетних коштів в обсягах, що перевищують затверджені межі видатків, можуть бути службові особи одержувачів коштів державного бюджету — підприємств і госпрозрахункових організацій, громадських організацій та інших установ, що не мають статусу бюджетних установ чи організацій, але отримують кошти з державного бюджету як державну фінансову допомогу або уповноважені органами державної влади на виконання загальнодержавних програм, надання послуг безпосередньо через головних розпорядників.
Суб’єктами злочину можуть бути й службові особи суб’єктів господарської діяльності — юридичних осіб небюджетної сфери, якщо одержані як дотації субсидії чи субвенції бюджетні кошти витрачаються ними не відповідно до їх цільового призначення. За наявності в діях таких осіб ще й ознак шахрайства з фінансовими ресурсами вчинене треба кваліфікувати за сукупністю злочинів — за відповідними частинами ст. 210 та []{1_222}222. Вчинення передбачених диспозицією ч. 1 ст. 210 діянь службовими особами, які не є розпорядниками бюджетних коштів, кваліфікується як перевищення влади або службових повноважень, оскільки ними в такому випадку вчиняються дії, що належать до компетенції вищестоящої службової особи чи службової особи іншого відомства.
15. Кваліфікованими видами порушення законодавства про бюджетну систему є вчинення передбачених ч. 1 ст. 210 діянь повторно; за попередньою змовою групою осіб; щодо бюджетних коштів у особливо великих розмірах.
Повторним є вчинення будь-якого діяння, передбаченого ч. 1 чи 2 ст. 210, особою, яка раніше вчинила одне або декілька таких діянь, незалежно від їх послідовності та наявності чи відсутності судимості за них. При цьому необхідно, щоб умисел на вчинення кожного порушення законодавства про бюджетну систему виникав у винної особи самостійно. Якщо ж при вчиненні першого діяння умислом службової особи охоплювалися й наступні діяння (епізоди), пов’язані з порушенням законодавства про бюджетну систему, все вчинене повинно розглядатись як єдиний продовжуваний злочин і, залежно від розміру бюджетних коштів, які були предметом порушень, кваліфікуватися за ч. 1 або 2 ст. 210.
Вчиненим за попередньою змовою групою осіб треба вважати таке порушення законодавства про бюджетну систему, в якому брали участь як співвиконавці, попередньо домовившись про його вчинення, принаймні дві службові особи, які є суб’єктами даного злочину.
Про особливо великий розмір бюджетних коштів див. примітку до ст. 210 та в п. 12 коментаря.
16. Оскільки законодавство про бюджетну систему порушується службовою особою шляхом використання нею влади чи службового становища всупереч інтересам служби або вчинення дій, що виходять за межі наданих їй законом прав і повноважень, то злочин, передбачений ст. 210, за своїм змістом є нічим іншим, як зловживанням владою чи службовим становищем ([]{1_364}ст. 364) або ж перевищенням влади чи службових повноважень (ст. 365). Разом з тим норми, передбачені ст. 210 та []{1_364}364 чи []{1_365}ст. 365, не можуть розглядатись як спеціальна й загальна, оскільки:
— із суб’єктивної сторони зловживання владою або службовим становищем передбачає наявність спеціальних мотивів (корисливий мотив, інші особисті інтереси, інтереси третіх осіб), а мотиви вчинення злочину, передбаченого ст. 210, можуть бути різними і на кваліфікацію не впливають;
— зловживання владою або службовим становищем, а також основний і особливо кваліфікований склади перевищення влади або службових повноважень належать до так званих матеріальних складів злочинів, оскільки обов’язковою їх ознакою є заподіяння істотної шкоди (основні склади) або спричинення тяжких наслідків ([]{1_364}ч. 2 ст. 364 та []{1_365}ч. 3 ст. 365), а ст. 210 передбачає злочин із формальним складом.
17. Використання бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню (наприклад, несвоєчасна виплата пенсій чи заробітної плати працівникам бюджетної сфери внаслідок використання передбачених на зазначені цілі коштів на проведення різних заходів, будівництво помпезних споруд, пам’ятників тощо) або непропорційне фінансування видатків бюджету (зокрема, виплата заробітної плати в одних галузях і затримка її в інших, фінансування в повному обсязі будівництва при одночасному невиконанні визначених бюджетом видатків на виплату пенсій) можуть спровокувати масове незадоволення громадян, страйки тощо. Психічне ставлення службових осіб до таких наслідків характеризується, як правило, необережною виною, але можливий і непрямий умисел. Оскільки зазначені наслідки перебувають поза межами складу злочину, передбаченого ст. 210, вони за наявності необхідних підстав повинні одержувати самостійну кримінально-правову оцінку.
Стаття 211.Видання нормативно-правових або розпорядчих актів, які змінюють доходи і видатки бюджету всупереч встановленому законом порядку
1. Видання службовою особою нормативно-правових або розпорядчих актів, які змінюють доходи і видатки бюджету всупереч встановленому законом порядку, якщо предметом таких дій були бюджетні кошти у великих розмірах, —
карається штрафом від ста до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, предметом яких були бюджетні кошти в особливо великих розмірах або вчинені повторно, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Безпосереднім об’єктом злочину є встановлений порядок виконання Державного бюджету та місцевих бюджетів по доходах і видатках.
2. Під нормативно-правовими актами, які змінюють доходи і видатки бюджету всупереч встановленому законом порядку, треба розуміти:
— будь-які нормативні акти (постанови, накази, інструкції, роз’яснення тощо), що містять одну чи декілька обов’язкових для виконання правових норм (правил поведінки), розрахованих на невизначене коло фізичних осіб, підприємств, установ, організацій і неодноразове застосування, незалежно від строку їх дії (постійні чи обмежені певним часом);
— акти міжвідомчого характеру, які змінюють затверджені законами України, в тому числі Законом про Державний бюджет: підстави й порядок обчислення та сплати в бюджети податків, зборів, інших обов’язкових платежів (об’єкти оподаткування, платники податків, зборів, інших обов’язкових платежів, пільги з оподаткування, відсотки розподілу платежів між бюджетами різних рівнів тощо) або ж змінюють визначені затвердженим бюджетом розміри видатків (як у цілому, так і за окремими статтями) чи порушують принцип пропорційності фінансування останніх (збільшують або зменшують видатки за окремими статтями бюджету, дозволяють знижувати видатки за захищеними статтями бюджету, не передбачають пропорційного скорочення його видатків у встановлених законодавством випадках тощо).
3. Розпорядчі акти — це акти (накази, розпорядження), які видаються службовою особою і дія яких поширюється на чітко визначене коло осіб, тобто це персоніфіковані акти, що мають разове застосування. Такі акти можуть стосуватись незаконного звільнення конкретних платників податків від сплати податків, надання пільг зі сплати податків чи надання дозволу використати бюджетні кошти не за цільовим призначенням або у розмірах, що перевищують затверджені межі видатків тощо.
4. З об’єктивної сторони злочин характеризується лише активними діями — виданням нормативно-правових актів, які всупереч установленому законом порядку змінюють доходи чи видатки бюджету. Визначення структури й обсягів доходів і видатків бюджетів є виключним правом Верховної Ради України, Верховної Ради Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування (сільських, селищних, міських, районних, обласних, районних у місті рад).
5. Під виданням нормативно-правових актів треба розуміти:
— підписання службовою особою, наділеною відповідними повноваженнями, актів, які містять приписи, обов’язкові для виконання необмеженим колом об’єктів управління (фізичних та юридичних осіб);
— затвердження службовою особою своїми наказами актів (постанов, правил, порядку, інструкцій, роз’яснень тощо), прийнятих (схвалених, рекомендованих) колегіальними дорадчими органами (колегіями міністерств, центральних відомств), рішення яких впроваджуються керівниками відповідних органів виконавчої влади, оскільки саме вони несуть персональну відповідальність за виконання завдань і здійснення функцій, покладених на ці органи.
Видання службовою особою розпорядчих актів, якими змінюються доходи і видатки бюджету (тобто актів, дія яких поширюється на чітко визначене ними коло осіб і які мають разове застосування), — це підписання службовою особою наказу чи розпорядження, якими змінюються доходи чи видатки бюджету. Зокрема, це може бути видання розпорядниками бюджетних коштів (які затвердили кошториси доходів і видатків та плани асигнувань нижчестоящих бюджетних установ та організацій) разових актів, що змінюють розміри видатків затвердженого кошторису (наприклад, розпорядження, яким визначеному колу юридичних осіб дозволяється використати бюджетні кошти на цілі, не передбачені кошторисом, або в розмірах, що перевищують ті, які ним затверджено). Таке діяння має кваліфікуватися за ст. 211.
Виконання таких наказів (розпоряджень) іншою службовою особою є нічим іншим, як використанням бюджетних коштів в обсягах, що перевищують затверджені межі видатків, а тому, якщо така особа усвідомлювала, що дозвіл на використання бюджетних коштів є незаконним, її дії мають кваліфікуватися за []{1_210}ст. 210.
До актів розпорядчого характеру, якими змінюються доходи бюджету, належать акти (постанови, накази, розпорядження тощо), якими визначене ними коло осіб:
— всупереч установленому чинним законодавством порядку звільняється від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів;
— незаконно одержує пільги з податків, зборів, інших обов’язкових платежів;
— незаконно позбавляється таких пільг;
— незаконно піддається штрафам чи фінансовим санкціям.
6. Видання нормативно-правових або розпорядчих актів, які змінюють доходи й видатки бюджету всупереч встановленому законом порядку, визнається злочином, якщо предметом таких дій були бюджетні кошти у великих розмірах — кошти, які в тисячу і більше разів перевищували неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Розмір бюджетних коштів, який перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян у три тисячі і більше разів, визнається особливо великим (див. примітку до []{1_210}ст. 210) і перетворює основний склад злочину на кваліфікований.
7. Закінченим злочин вважається з моменту видання зазначеного в диспозиції ч. 1 ст. 211 нормативно-правового чи розпорядчого акта, незалежно від наслідків, які перебувають за межами складу злочину. Тому заподіяння шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або інтересам юридичних осіб, або державним чи громадським інтересам внаслідок виконання незаконно виданих нормативно-правових чи розпорядчих актів, які змінюють доходи й видатки бюджетів, повинно одержувати самостійну кримінально-правову оцінку (див. п. 9 коментаря до []{1_210}ст. 210).
8. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною виною: службова особа усвідомлює, що нормативно-правовий чи розпорядчий акт, який нею видається (затверджується), незаконно змінює (незаконно збільшує чи зменшує) доходи або видатки бюджету всупереч встановленому законом порядку, впроваджує нові види чи змінює ставки обов’язкових платежів до бюджетів, незаконно надає пільги з оподаткування чи позбавляє їх або ж передбачає фінансування не зазначених у бюджеті заходів, незаконно збільшує чи зменшує видатки за окремими статтями бюджету, і, незважаючи на це, бажає видати (затвердити) такий акт. Мотиви й мета незаконного видання нормативно-правового чи розпорядчого акту, яким змінюються доходи й видатки бюджету всупереч установленому законом порядку, можуть бути різними і на кваліфікацію діяння не впливають, але повинні враховуватися при призначенні покарання.
9. Суб’єктом злочину у формі видання нормативно-правових актів є службові особи: органів виконавчої влади та їх структурних підрозділів, наділені правом видавати чи затверджувати своїми наказами або нормативно-правові акти (інструкції, положення, роз’яснення, правила тощо), якими конкретизуються, змінюються або роз’яснюються порядок і підстави формування доходної та витрачання видаткової частин бюджетів нижчестоящих бюджетних установ та організацій (вищі службові особи Кабінету Міністрів України, керівники міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, керівники органів виконавчої влади), або акти міжвідомчого характеру (акти Кабінету Міністрів України, Міністерства фінансів України, Головного управління Державного казначейства України, Державної податкової адміністрації України, Національного банку України, Державної митної служби України, Пенсійного фонду України та ін.), або акти державних адміністрацій та виконавчих комітетів рад щодо доходів і видатків місцевих бюджетів. Видання нормативних актів службовими особами, які не мають на це права, повинно кваліфікуватися залежно від заподіяної шкоди за відповідною частиною []{1_365}ст. 365 (див. п. 11 коментаря до []{1_210}ст. 210).
Суб’єктом злочину у формі видання розпорядчого акту є будь-яка службова особа — розпорядник бюджетних коштів, яка видає розпорядчий акт.
10. Ч. 2 ст. 211 встановлює відповідальність за два кваліфікованих види розглядуваного злочину: видання службовою особою нормативно-правових чи розпорядчих актів, які змінюють доходи чи видатки бюджету всупереч установленому законом порядку, якщо предметом таких дій були бюджетні кошти в особливо великих розмірах; вчинення передбачених ч. 1 чи 2 ст. 211 дій повторно.
Про особливо великий розмір бюджетних коштів див. п. 5 коментаря.
Повторним вчинення передбачених ч. 1 чи 2 ст. 211 дій треба вважати, якщо винна службова особа раніше вчинила такі самі дії, незалежно від наявності чи відсутності судимості за них.
Стаття 212.Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів
1. Умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності або особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов’язана їх сплачувати, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах, —
карається штрафом від трьохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Ті самі діяння, вчинені за попередньою змовою групою осіб, або якщо вони призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у великих розмірах, —
караються штрафом від п’ятисот до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до п’яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені особою, раніше судимою за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, або якщо вони призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна.
4. Особа, яка вперше вчинила діяння, передбачені частиною першою та другою цієї статті, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона до притягнення до кримінальної відповідальності сплатила податки, збори (обов’язкові платежі), а також відшкодувала шкоду, завдану державі їх несвоєчасною сплатою (фінансові санкції, пеня).
Примітка. Під значним розміром коштів слід розуміти суми податків, зборів і інших обов’язкових платежів, які в тисячу і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, під великим розміром коштів слід розуміти суми податків, зборів і інших обов’язкових платежів, які в три тисячі і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, під особливо великим розміром коштів слід розуміти суми податків, зборів, інших обов’язкових платежів, які в п’ять тисяч і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Несплата чи неповна сплата до бюджетів суб’єктами господарської діяльності чи громадянами обов’язкових платежів, в тому числі податків і зборів, залежно від того, умисно чи з необережності вона допущена, може тягти за собою:
— застосування штрафних санкцій (штрафу), що накладаються контролюючими органами у разі виявлення самого факту несплати (сплати не у повному обсязі) податку, збору, іншого обов’язкового платежу (див. []{4_400_17}абз. 2 п. 17.1 ст. 17 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21 грудня 2000 р.). До набрання чинності вказаним Законом штрафні санкції застосовувались органами державної податкової служби відповідно до []{4_71_11}п. 7 ст. 11 Закону України “Про державну податкову службу в Україні” від 4 грудня 1990 р. в редакції від 5 лютого 1998 р.;
— сплату пені за несвоєчасне погашення податкового зобов’язання (податку, збору, іншого обов’язкового платежу);
— адміністративну чи кримінальну відповідальність осіб, винних в ухиленні від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів.
Контролюючими органами згідно зі []{4_400_2}ст. 2 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” є:
— митні органи — стосовно ввізного та вивізного мита, акцизного збору, податку на додану вартість, інших податків і зборів (обов’язкових платежів), які відповідно до законів справляються при ввезенні (пересиланні) товарів і предметів на митну територію України або вивезенні (пересиланні) товарів і предметів з митної території України;
— установи Пенсійного фонду України — стосовно внесків до Пенсійного фонду України;
— установи Фонду соціального страхування України — стосовно внесків до Фонду соціального страхування України;
— податкові органи — стосовно податків і зборів (обов’язкових платежів), які справляються до бюджетів та державних цільових фондів, крім тих, контроль за нарахуванням та погашенням яких віднесено до компетенції митних органів, установ Пенсійного фонду України та Фонду соціального страхування України.
2. Згідно з []{4_427_2}ст. 2 Закону України “Про систему оподаткування” від 25 червня 1991 р. в редакції від 18 лютого 1997 р. під податком і збором (обов’язковим платежем) до бюджетів та до державних цільових фондів слід розуміти обов’язковий внесок до бюджету відповідного рівня або державного цільового фонду, здійснюваний платниками у порядку і на умовах, що визначаються законами України про оподаткування.
Сукупність податків і зборів (обов’язкових платежів), що справляються в установленому порядку, становлять систему оподаткування згідно з []{4_427_2}ст. 2 вказаного Закону.
3. Податки і збори (обов’язкові платежі) поділяються на загальнодержавні і місцеві. Види загальнодержавних податків, зборів (обов’язкових платежів) перераховані в []{4_427_14}ст. 14 Закону України “Про систему оподаткування”.
Окремі податки, збори, інші обов’язкові платежі сплачують як юридичні, так і фізичні особи, в тому числі і громадяни-підприємці. Зокрема, платниками податку з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів згідно зі []{4_429_1}ст. 1 Закону України “Про податок з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів” в редакції від 18 лютого 1997 р. виступають підприємства, установи та організації, які є юридичними особами, іноземні юридичні особи, а також громадяни України, іноземні громадяни та особи без громадянства, які мають зареєстровані в Україні згідно з чинним законодавством власні транспортні засоби.
Платниками деяких податків, зборів, інших обов’язкових платежів можуть бути лише юридичні особи або лише фізичні особи.
Наприклад, платниками податку на прибуток підприємств згідно з []{4_201_0}Законом України “Про оподаткування прибутку підприємств” від 28 грудня 1994 р. в редакції від 22 травня 1997 р. є:
— з числа резидентів — суб’єкти господарської діяльності, бюджетні, громадські та інші підприємства, установи та організації, які здійснюють діяльність, спрямовану на отримання прибутку як на території України, так і за її межами;
— з числа нерезидентів — фізичні чи юридичні особи, які створені у будь-якій організаційно-правовій формі і отримують доходи з джерелом їх походження з України, за винятком установ та організацій, що мають дипломатичний статус або імунітет згідно з міжнародними договорами України або законом;
— філії, відділення та інші відокремлені підрозділи платників податку, зазначених у першому пункті резидентів, що не мають статусу юридичної особи, розташовані на території іншої, ніж такий платник податку, територіальної громади;
— постійні представництва нерезидентів, які отримують доходи з джерел їх походження з України або виконують агентські (представницькі) функції стосовно таких нерезидентів або їх засновників (див. []{4_201_2}п. 2.1 ст. 2 Закону).
Платниками прибуткового податку згідно зі []{4_141_1}ст. 1 Декрету Кабінету Міністрів України “Про прибутковий податок з громадян” від 26 грудня 1992 р. є громадяни України, іноземні громадяни та особи без громадянства, як ті, що мають, так і ті, що не мають постійного місця проживання в Україні (резиденти і нерезиденти).
Перелік податків і зборів (обов’язкових платежів), визначений у []{4_427_14}ст. 14 та []{4_427_15}15 Закону України “Про систему оподаткування”, є вичерпним. Згідно із []{4_427_1}ч. 4 ст. 1 названого Закону в редакції від 19 квітня 1997 р. податки і збори (обов’язкові платежі), справляння яких цим Законом не передбачене, крім визначених []{4_89_0}Законом України “Про джерела фінансування дорожнього господарства в Україні”, сплаті не підлягають.
Джерела сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) встановлюються відповідними законами про податки, збори (обов’язкові платежі) (див. []{4_427_16}ст. 16 Закону України “Про систему оподаткування”). Частина з них сплачується за рахунок доходу (прибутку), а решта за рахунок коштів, що відносяться на собівартість продукції. При цьому у []{4_427_0}Законі України “Про систему оподаткування” визначено, що не передбачені в ньому державні та інші цільові фонди мають своїм джерелом виключно прибуток підприємств, який залишається після сплати всіх податків і зборів (обов’язкових платежів), передбачених []{4_427_14}ст. 14 і []{4_427_15}15 вищевказаного Закону, а відрахування до таких фондів здійснюються на добровільних засадах. Оскільки відрахування до непередбачених Законом України “Про систему оподаткування” державних та інших цільових фондів є добровільним, то і відмова здійснювати відрахування до них правової відповідальності взагалі не тягне. Наприклад, відмова суб’єктів підприємницької діяльності здійснювати відрахування до створених місцевими державними адміністраціями різних цільових фондів типу фондів допомоги малозабезпеченим громадянам чи багатодітним сім’ям, інвалідам, благоустрою територій, розвитку інфраструктури району, підтримки (сприяння) малому підприємництву тощо або ж відмова керівників бюджетних організацій перераховувати частину прибутку від їх госпрозрахункової діяльності до створених Міністерством, у підпорядкуванні якого вони знаходяться, цільових фондів не може тягти не тільки відповідальності за ст. 212 за ухилення від сплати обов’язкових платежів, а й будь-якої юридичної відповідальності. Інша справа, що така відмова може потягти незаконне притягнення до “інших” видів відповідальності, не передбачених законом (звільнення з роботи, створення всіляких перепон для нормальної роботи тощо).
4. Порядок сплати податків, зборів та інших обов’язкових платежів платниками податків, ставки податків, зборів чи розміри обов’язкових платежів, строки їх сплати, пільги з оподаткування та інші питання сплати податків, зборів та інших обов’язкових платежів реґламентуються []{4_400_0}Законом України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21 грудня 2000 р., постановами Верховної Ради та Кабінету Міністрів, інструкціями і роз’ясненнями Міністерства фінансів і Державної податкової адміністрації (раніше — Головної державної податкової адміністрації), в яких даються роз’яснення з питань застосування відповідних законів і декретів.
5. Оскільки податкове законодавство нестабільне, то при розслідуванні та судовому розгляді справ про ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів) необхідно точно встановити, який закон діяв у період, коли мало місце ухилення від їх сплати. Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, вчиненене в різний час, повинно кваліфікуватися залежно від наявності чи відсутності в них ознак єдиного продовжуваного злочину. Якщо ці діяння охоплювались єдиним умислом, розмір несплачених податків та інших обов’язкових платежів має обчислюватись виходячи із загальної несплаченої суми і залежно від розміру кваліфікуватися за відповідною частиною ст. 212 (див. []{4_334_11}п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів” від 26 березня 1999 р. № 5).
6. Під об’єктами оподаткування слід розуміти об’єкти, які оподатковуються встановленими законодавством податками, зборами, іншими обов’язковими платежами. Об’єктами оподаткування згідно з ст. 6 Закону України “Про систему оподаткування” є доходи (прибуток), додана вартість продукції (робіт, послуг), вартість продукції (робіт, послуг), у тому числі митна або її натуральні показники, спеціальне використання природних ресурсів, майно юридичних і фізичних осіб та інші об’єкти, визначені законами України про оподаткування. Об’єкти платників конкретних податків, зборів, інших обов’язкових платежів визначаються законами (декретами Кабінету Міністрів України), якими передбачається їх справляння.
7. Відповідальність за ст. 212 може наставати лише за наявності сукупності таких обов’язкових умов:
— коли податки, збори чи інші обов’язкові платежі, які не сплачено, передбачені податковим законодавством;
— коли об’єкт оподаткування передбачений законом;
— коли платник податку, збору чи іншого обов’язкового платежу визначений як такий відповідним законодавством.
8. Об’єктивна сторона основного складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 212, характеризується наявністю трьох обов’язкових ознак:
— діянням у вигляді ухилення від сплати обов’язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку;
— наслідками у вигляді фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у зазначених розмірах, тобто заподіяння державі шкоди у значних розмірах;
— причинним зв’язком між діянням і наслідками, тобто юридичні склади передбаченого ст. 212 злочину є матеріальними.
Ухилення від сплати податків виражається в діянні (дії чи бездіяльності) особи, спрямованому на повну чи часткову несплату обов’язкових платежів, які повинні сплачуватись підприємствами, організаціями і установами та фізичними особами у відповідності з чинним законодавством.
Способи ухилення від сплати обов’язкових платежів можуть бути різними, зокрема: неподання податкових декларацій та розрахунків; приховування об’єктів оподаткування; заниження об’єктів оподаткування.
Способи ухилення від сплати обов’язкових платежів залежать від виду несплачуваного податку, збору, іншого обов’язкового платежу, видів платників відповідних податків, зборів, інших обов’язкових платежів.
У той же час ухилення від сплати податків громадянами- підприємцями чи юридичними особами, вчинене шляхом незаконного одержання пільг по податках в результаті надання громадянами-підприємцями чи службовими особами юридичної особи завідомо неправдивої інформації до податкових адміністрацій, в одних випадках може кваліфікуватися за ст. 212 як ухилення від сплати податків, а в інших — за []{1_222}ст. 222, якою передбачена відповідальність поряд з іншими діями і за надання громадянином-підприємцем чи службовою особою суб’єкта підприємницької діяльності завідомо неправдивої інформації державним органам з метою одержання пільг по податках. Склади злочинів, передбачених ст. 212 та []{1_222}222, співвідносяться в частині ухилення від сплати податків як загальна (ст. 212) і спеціальна ([]{1_222}ст. 222) норми, а при конкуренції загальної і спеціальної норми застосовується спеціальна норма.
Всі способи ухилення від сплати обов’язкових платежів можна умовно об’єднати у п’ять основних груп:
— неподання документів, пов’язаних з обчисленням і сплатою обов’язкових платежів до бюджетів чи державних цільових фондів (податкових декларацій, розрахунків, бухгалтерських звітів і балансів тощо);
— заниження сум податків, зборів, інших обов’язкових платежів;
— приховування об’єктів оподаткування;
— заниження об’єктів оподаткування;
— приховування (неповідомлення) втрати підстав на пільги з оподаткування.
Неподання документів, пов’язаних з обчисленням і сплатою обов’язкових платежів, виражається в неподанні до державної податкової адміністрації у встановлений строк декларацій про прибуток суб’єктів підприємницької діяльності чи фізичних осіб, декларацій про сплату інших податків з метою ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів. Неподання податкової декларації є одночасно і приховуванням об’єкта оподаткування.
Заниження об’єктів оподаткування — це зменшення бази оподаткування, тобто невідображення у звітних документах, поданих до податкових органів, у повному обсязі об’єктів оподаткування, умисне неправильне обчислення оподатковуваної бази, заниження податкової ставки тощо, внаслідок чого податки, збори, інші обов’язкові платежі, які повинні бути сплачені платником податку, сплачуються ним не в повному обсязі. Заниження прибутку може виражатись у частковому чи повному невключенні в суму оподатковуваного прибутку коштів, отриманих від виконання робіт, надання послуг тощо. Наприклад, якщо підприємство за виконану роботу отримує оплату частково в безготівковому порядку, а частково — готівкою, але отриману готівку не оприбутковує, то тим самим зменшується розмір прибутку, який підлягає оподаткуванню. Заниження прибутку може здійснюватись також шляхом завищення розмірів сум, на які зменшується оподатковуваний прибуток, зокрема шляхом завищення вартості матеріальних затрат, які відносяться до собівартості реалізованої продукції (робіт, послуг), завищення витрат на службові відрядження, представницькі цілі, сторожову охорону, тримання і обслуговування технічних засобів управління тощо. Для сплати в меншому розмірі податку на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету, може завищуватись сума податку, що сплачена чи підлягає оплаті постачальникам за виконані ними роботи, послуги, придбані матеріальні ресурси, паливо, вартість яких відноситься на витрати виробництва і обігу, або ж знижується в обліку сума податку, одержаного від покупців за реалізовані товари (роботи, послуги). Внаслідок цього сума податку на додану вартість, яку сплачує підприємство, буде меншою від суми, яку підприємство повинно сплатити.
Приховування об’єктів оподаткування — це невідображення у відповідних звітних документах, які подаються до податкових органів, будь-яких об’єктів оподаткування. Наприклад, суб’єкт підприємницької діяльності приховує факт наявності у нього транспортних засобів чи інших самохідних машин і механізмів і тим самим ухиляється від сплати податку з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів, ставки якого нині визначені безпосередньо в самому []{4_429_0}Законі України “Про податок з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів”.
Приховування об’єктів оподаткування може поєднуватись із службовим підробленням. У такому разі дії винної особи повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів — за відповідними частинами ст. 212 та []{1_366}366.
Умисне неутримання чи неперерахування службовою особою підприємства, установи, організації до бюджету сум прибуткового податку з громадян, яким виплачувались доходи, чи перерахування такого податку за рахунок коштів підприємств, установ та організацій (крім випадків, коли таке перерахування дозволено законодавством) тягне відповідальність у вигляді штрафу згідно з []{4_71_11}абз. 4 п. 11 cт.11 Закону України “Про державну податкову службу в Україні”, а за наявності підстав може кваліфікуватись як зловживання службовим становищем за []{1_364}ст. 364 чинного Кодексу, оскільки платником цього податку є та особа, з доходів якої його не утримано чи не перераховано. За наявності зговору службової особи з платником податку такі її дії мають кваліфікуватись як співучасть в ухиленні від сплати податку.
Суми заборгованості бюджету перед платником податків та суми наявної в останнього переплати за окремими видами податків, зборів, інших обов’язкових платежів не повинні враховуватися при визначенні розміру коштів, що не надійшли до бюджетів чи державних цільових фондів внаслідок ухилення такого платника від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, у тому числі й тих, за якими має місце заборгованість або переплата. У зв’язку з цим слід враховувати, що при кваліфікації дій винного зменшення розміру коштів, що не надійшли до бюджетів чи державних цільових фондів внаслідок ухилення від сплати податків зборів, інших обов’язкових платежів, на суму коштів, що підлягають поверненню платнику податків з бюджету чи зарахуванню до платежів майбутніх періодів, не допускається.
9. Злочин, передбачений ст. 212, вважається закінченим з моменту ненадходження коштів до бюджетів чи державних цільових фондів, а саме з наступного дня після настання строку, до якого мав бути сплачений податок, збір чи інший обов’язковий платіж, а коли закон пов’язує цей строк із виконанням певної дії, — з моменту фактичного ухилення від їх сплати.
Умисне ухилення від сплати чи неповна сплата сум податкових зобов’язань (податку, збору, іншого обов’язкового платежу), нарахованих контролюючими органами, утворює закінчений склад злочину, передбаченого ст. 212, з моменту закінчення строку, в який мали бути сплачені нараховані (донараховані) такими органами суми податкових зобов’язань.
Податкові зобов’язання платників податків визначаються контролюючими органами самостійно у випадках, визначених []{4_400_4}п. 4.2 ст. 4 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”, якщо:
— платник податків не подає у встановлені строки податкову декларацію;
— дані документальних перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов’язань, заявлених у податкових деклараціях;
— контролюючий орган виявляє арифметичні або методологічні помилки у поданій платником податків податковій декларації, які призвели до заниження або завищення суми податкового зобов’язання;
— згідно з законами з питань оподаткування особою, відповідальною за нарахування окремого податку або збору (обов’язкового платежу), є контролюючий орган.
При неподанні платником податків у встановленні строки податкових декларацій контролюючий орган — у разі неможливості самостійно визначити суми податкового зобов’язання платника податків у зв’язку з невстановленням фактичного місцезнаходження підприємства чи його відокремлених підрозділів, місцезнаходження фізичної особи або ухилення платника податків чи його службових осіб від надання відомостей, передбачених законодавством, а також якщо неможливо визначити суму податкових зобов’язань у зв’язку з неведенням платником податків податкового обліку або відсутністю визначених законодавством первинних документів, — суму податкових зобов’язань платника податків може визначати за непрямим методом. Цей метод може застосовуватися також у випадках, коли декларацію було подано, але під час документальної перевірки, що проводиться контролюючим органом, платник податку не підтверджує розрахунки, наведені у декларації, наявними документами обліку у порядку, передбаченому законодавством. Непрямий метод для визначення податкових зобов’язань платників податків застосовується лише у наведених випадках, визначених []{4_400_4}п. 4.3 ст.4 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” за методикою, яка затверджується Кабінетом Міністрів України за поданням центрального податкового органу, погодженим з державним органом, уповноваженим провадити державну регуляторну політику, і є загальною для всіх платників податків.
10. Ухилення від сплати обов’язкових платежів тягне за собою застосування до неплатника штрафних санкцій (штрафу) та пені, а при наявності умисної вини, в залежності від розміру суми несплаченого обов’язкового платежу, — адміністративну чи кримінальну відповідальність. Сплата штрафних (фінансових) санкцій не звільняє службову особу від кримінальної чи адміністративної відповідальності, якщо у її діях є ознаки відповідно злочину чи адміністративного правопорушення.
Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів є наслідки у вигляді ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у розмірі, який в тисячу і більше разів перевищує установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян (див. примітку до ст. 212). Умисне ухилення від сплати обов’язкових платежів, яке призвело до ненадходження коштів у розмірі до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тягне адміністративну відповідальність.
11. Відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів настає лише в разі, коли воно вчинене з прямим умислом. Мотив для кваліфікації дій значення не має.
Ст. 212 передбачає кримінальну відповідальність не за сам факт несплати в установлений строк податків, зборів, інших обов’язкових платежів, а за умисне ухилення від їх сплати. У зв’язку з цим необхідно встановити, чи мала особа намір не сплачувати належні з неї податки, збори, інші обов’язкові платежі взагалі чи певну їх частину.
Про наявність умислу на ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів можуть свідчити, наприклад: відсутність податкового обліку чи ведення його з порушенням встановленого порядку; перекручування в документах податкового обліку; неоприбуткування готівкових коштів, одержаних за виконання робіт чи послуг; ведення подвійної (офіційної та неофіційної) бухгалтерії; використання банківських рахунків, про які не повідомлено органи державної податкової служби; завищення фактичних затрат, що включаються до собівартості реалізованої продукції, тощо.
Необхідно розмежовувати ухилення від сплати обов’язкових платежів і несвоєчасну їх сплату за відсутності умислу на їх несплату. Особа, яка не мала наміру ухилитися від сплати обов’язкових платежів, але не сплатила їх з інших причин, може бути притягнута лише до встановленої законом адміністративної відповідальності за порушення, пов’язані з обчисленням і сплатою цих платежів, оскільки такі діяння є фінансовим (податковим) правопорушенням, відповідальність за яке може наставати, зокрема, згідно з підпунктом 17.1.1 п. 17.1 []{4_400_17}ст. 17 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” у разі, якщо така несплата пов’язана з неподанням платником податків податкової декларації у строки, визначені законодавством, або ж згідно з []{4_71_11}абз. 2 п. 11 ст. 11 Закону України “Про державну податкову службу в Україні” в редакції від 21 грудня 2000 р., якщо несплата пов’язана з відсутністю податкового обліку або веденням його з порушенням встановленого порядку, неподанням або несвоєчасним поданням платіжних доручень на перерахування належних до сплати податків, зборів (обов’язкових платежів). Якщо податкова декларація подана, а несвоєчасна сплата податків зумовлена відсутністю коштів на рахунку платника податків, то несвоєчасно сплачені податки, збори, інші обов’язкові платежі вважаються податковим боргом (недоїмкою) і стягуються з нарахуванням штрафних санкцій (штрафу) і пені згідно з []{4_400_0}Законом України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державним цільовими фондами” від 21 грудня 2000 р. Згідно із []{4_400_3}ст. 3 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21 грудня 2000 р. платнику податків надане право самостійно вирішувати питання про те, претензії якого кредитора, в тому числі і держави, по податкових зобов’язаннях він може задовольнити першочергово: погасити податкові зобов’язання чи оплатити вартість товарів, сировини чи виконання робіт (надання послуг) за укладеними угодами тощо. Якщо таке рішення ним приймається не на користь держави, з боку останньої застосовуються штрафні санкції (штраф) і пеня за несвоєчасне погашення податкових зобов’язань.
Умисна несвоєчасна сплата податків, зборів, інших обов’язкових платежів з метою використання на інші цілі коштів, що мали бути перераховані до бюджетів чи державних цільових фондів, повинна кваліфікуватися за наявності передбачених законом підстав як зловживання службовим становищем за відповідною частиною []{1_364}ст. 364. При цьому для кваліфікації діяння службової особи за []{1_364}ст. 364 необхідно встановити наявність всіх обов’язкових ознак цього складу злочину.
12. Суб’єктами злочину можуть бути:
— службові особи підприємства, установи, організації незалежно від форм власності, на яких покладені обов’язки по веденню бухгалтерського обліку, поданню податкових декларацій, бухгалтерських звітів, балансів, розрахунків та інших документів, пов’язаних з обчисленням і сплатою обов’язкових платежів до бюджетів та державних цільових фондів (керівники підприємств і організацій, їх заступники, головні бухгалтери і службові особи бухгалтерій);
— особи, що займаються підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи;
— будь-які особи, зобов’язані сплачувати податки, збори, інші обов’язкові платежі, що входять в систему оподаткування і введені у встановленому законом порядку; громадяни України, що працюють за межами території України і не застраховані в системі соціального страхування країни, в якій вони перебувають, та особи, що забезпечують себе роботою самостійно і добровільно сплачують страхові внески до Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності згідно із []{4_404_0}Законом України “Про загальнообов’язкове державне соціальне страхування у зв’язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням та похованням” від 18 січня 2001 р., та страхові внески до Фонду загальнообов’язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття згідно із []{4_372_0}Законом України “Про загальнообов’язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття” від 2 березня 2000 р., у разі заниження суми оподатковуваного доходу (прибутку), з якого вони сплачують збори на загальнообов’язкове державне соціальне страхування.
Необхідно враховувати, що до введення в дію []{4_24_192}ст. 148-2 Кримінального кодексу в редакції від 5 лютого 1997 року суб’єктами злочину визнавались лише службові особи суб’єкта підприємницької діяльності — юридичної особи. Тому при вирішенні питання про відповідальність за ухилення від сплати податків, вчинене фізичними особами, треба виходити з того, що не можуть визнаватись суб’єктами ухилення від сплати податків, вчиненого до 26 лютого 1997 року, за []{4_24_192}ст. 148-2 Кримінального кодексу 1960 року та за ст. 212 чинного Кодексу, не тільки фізичні особи, але і громадяни-підприємці, які здійснюють свою діяльність без створення юридичної особи. По-перше, доходи таких осіб оподатковуються не за []{4_201_0}Законом України “Про оподаткування прибутку підприємств”, а згідно з []{4_141_0}Декретом Кабінету Міністрів України “Про прибутковий податок з громадян” від 26 грудня 1992 р. № 14-92. По-друге, безпосередньо в []{4_24_192}ст. 148-2 Кримінального кодексу 1960 року було вказано, що суб’єктом злочину є посадова особа суб’єкта підприємницької діяльності. Поняття “посадова особа”, розкривалось в []{4_24_234}ч. 1 ст. 164 Кримінального кодексу 1960 року і було єдиним для всіх норм Кримінального кодексу — це особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також займають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративного-господарських обов’язків, або виконують такі обов’язки за спеціальним повноваженням. Громадяни-підприємці, які здійснюють свою діяльність без утворення юридичної особи, ніяких посад на підприємствах, в установах і організаціях не займають, оскільки таких вони не створюють.
За ухилення від сплати податків, вчинене до 26 лютого 1997 р., громадяни-підприємці, які здійснюють свою діяльність без утворення юридичної особи, могли притягуватись до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі від одного до п’яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян на підставі []{4_71_11}абз. 5 п. 10. ст. 11 Закону України “Про державну податкову службу в Україні”.
Дії керівників підприємств, установ, організацій, які дали підлеглим службовим особам розпорядження підписати чи подати до податкових органів недостовірні (фальсифіковані) звіти, баланси, декларації, розрахунки або не сплачувати взагалі чи сплатити не в повному обсязі податки, збори, інші обов’язкові платежі, а також дії службових осіб, які виконали такі незаконні розпорядження, мають кваліфікуватися за ст. 212 — як виконавців злочину, вчиненого за попереднім зговором групою осіб.
Дії працівників підприємств, установ, організацій, які за наказами, вказівками, розпорядженнями службових осіб, відповідальних за правильність обчислення і своєчасність сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, вносять завідомо неправдиві відомості в документи первинного обліку чи звіти, баланси, декларації, розрахунки, повинні кваліфікуватись як пособництво умисному ухиленню від сплати цих платежів за []{1_27}ст. 27 і відповідною частиною ст. 212, за якою кваліфіковано дії службової особи, що віддала незаконний наказ (розпорядження, вказівку).
13. Кваліфікованими видами злочину, описаними в ч. 2 ст. 212, є:
— вчинення умисного ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів за попередньою змовою групою осіб;
— умисна несплата податків, зборів, інших обов’язкових платежів, яка призвела до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у великих розмірах.
Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів може кваліфікуватися як вчинене за попередньою змовою групою осіб лише у разі, коли в ньому брали участь як співвиконавці дві чи більше осіб, які попередньо до вчинення діяння досягли домовленості не виконувати покладений на них обов’язок сплатити обов’язкові платежі до бюджетів чи державних цільових фондів або ж сплатити їх не в повному обсязі. Фактично про кваліфікацію дій за цією ознакою можна говорити переважно відносно однієї із категорій суб’єктів даного злочину — службових осіб підприємств, установ, організацій. Як правило, суб’єктами цього кваліфікованого виду злочину будуть керівник та головний бухгалтер юридичної особи — платника податку, які підписують документи, що подаються до державних податкових інспекцій. Як вчинене за попередньою змовою групою осіб умисне ухилення від сплати обов’язкових платежів, співвиконавцями якого можуть визнаватись службові особи різних суб’єктів господарської діяльності — юридичних осіб чи громадяни-підприємці, слід розглядати випадки укладення ними цивільно-правових угод, за якими кожна із сторін ухиляється від сплати обов’язкових платежів до бюджетів чи державних цільових фондів. Якщо ж за укладеною угодою лише одна із сторін ухиляється від сплати обов’язкових платежів, то службова особа другої сторони, яка підписала таку угоду, буде не співвиконавцем, а пособником ухилення від сплати податків, суб’єктом (виконавцем) якого повинна визнаватись службова особа суб’єкта господарської діяльності, який не сплатив обов’язкові платежі.
Оскільки фізичні особи, в тому числі і громадяни-підприємці, сплачують податки, збори, інші обов’язкові платежі індивідуально, з власних доходів (коштів), то і виконавцями (співвиконавцями) ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, вчиненого іншим платником обов’язкових платежів, вони бути не можуть. Виконавець злочину — це особа, яка безпосередньо вчинила діяння, яке є ознакою об’єктивної сторони складу конкретного злочину. Співвиконавство матиме місце лише у разі, коли дві чи більше осіб спільно вчинюють діяння, які утворюють об’єктивну сторону конкретного складу злочину. Крім того, спільно діючі особи повинні мати ознаки суб’єкта складу такого злочину. Суб’єкт злочину, передбаченого ст. 212, як уже зазначалось, спеціальний — службова особа підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності, особа, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи, а також будь-яка інша особа, яка зобов’язана сплачувати податки, збори, інші обов’язкові платежі. Інші особи, які своїми діями тим чи іншим чином сприяли платникам податку (виконавцям злочину) ухилитись від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, можуть притягуватись до відповідальності як співучасники (підбурювачі, пособники, організатори), тобто їх дії можуть кваліфікуватися за []{1_27}ст. 27 та відповідною частиною ст. 212, за якою кваліфіковані дії виконавця. Наприклад, якщо дружина підмовляє чоловіка не подавати до податкової адміністрації декларацію про одержані ним доходи не за місцем основної роботи, але які підлягають оподаткуванню, то у разі притягнення чоловіка до кримінальної відповідальності за ст. 212 дії його дружини можуть кваліфікуватися за цією ж статтею з посиланням на []{1_27}ч. 4 ст. 27. Як пособництво ухиленню від сплати податків можуть кваліфікуватися, наприклад, дії працівника державної установи, який видав громадянину фіктивну довідку про якісь факти, на підставі якої громадянин незаконно отримує пільги з податків; дії працівника бухгалтерії підприємства (де громадянин працює за сумісництвом), який видав громадянину для подання до податкової адміністрації довідку з заниженими сумами одержаного ним доходу і сплаченого податку не за місцем основної роботи, або ж на прохання громадянина не повідомляє до податкової адміністрації за місцем проживання громадянина про одержані ним доходи, що є об’єктом оподаткування (авторська винагорода, оплата робіт за цивільно-правовими угодами тощо). У наведених випадках у діях пособників можуть бути і ознаки інших, самостійних складів злочину — службового підроблення, зловживання службовим становищем тощо. За таких обставин дії пособника повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів: за []{1_27}ч. 5 ст. 27, відповідною частиною ст. 212, за якою кваліфіковані дії особи, що ухилилась від сплати податків, і за статтею чинного Кодексу, яка передбачає відповідальність за інший самостійний злочин.
Вчинення умисного ухилення від сплати обов’язкових платежів за попереднім зговором групою осіб громадянами як фізичними особами має місце лише щодо податків, зборів, обов’язкових платежів, які повинні ними сплачуватись сумісно.
Обов’язок сумісної сплати податку, збору (обов’язкового платежу) двома чи більше особами може мати місце, зокрема, у таких випадках:
— при сплаті державного мита за посвідчення цивільно- правової угоди, якщо зобов’язаною стороною в ній виступають дві або більше осіб. Наприклад, продавцем квартири є дві чи більше особи (подружжя, члени сім’ї), яким вона (квартира) належить на праві спільної сумісної чи часткової власності, або ж таку квартиру спільно купують дві особи чи більше;
— при сплаті державного мита за двосторонніми цивільно- правовими угодами, якщо воно повинно сплачуватись солідарно або в певних частках обома сторонами за угодою, наприклад за договором купівлі-продажу покупець і продавець за домовленістю сплачують кожен половину суми державного мита;
— якщо обов’язок сплати певного податку, збору, іншого обов’язкового платежу покладається на декількох осіб, наприклад, коли об’єкт оподаткування належить на праві спільної сумісної чи часткової власності декільком особам (податок на нерухоме майно, податок з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів, плата (податок) за землю тощо).
Якщо при укладенні угоди купівлі-продажу жилого будинку його вартість в нотаріально посвідчуваній угоді за попередньою домовленістю покупця і продавця суттєво занижується, внаслідок чого державне мито сплачується не в повному обсязі, то, якщо мито ними повинно сплачуватись сумісно, обидва вони є співвиконавцями ухилення від сплати обов’язкових платежів за попереднім зговором групою осіб, тобто їх дії повинні кваліфікуватись за ч. 2 ст. 212. Але, як правило, за угодою мито сплачується лише однією із сторін, що обумовлюється в самій угоді, а в такому разі суб’єктом ухилення від сплати обов’язкового платежу (державного мита) є та особа, яка зобов’язана його сплатити, а інша особа, яка погодилась вказати в угоді занижену вартість предмета угоди для того, щоб платник державного мита сплатив його в меншому розмірі, може бути і не співвиконавцем ухилення від сплати державного мита, а пособником цьому злочину. Виконавцем же злочину є особа, яка не сплатила державне мито. В подібних випадках, якщо сума несплаченого мита перевищує тисячу неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, дії виконавця повинні кваліфікуватися за ч. 1 ст. 212, за відсутності ознак кваліфікованих видів цього злочину, а дії пособника — додатково за []{1_27}ч. 5 ст. 27. Якщо ж державне мито повинно сплачуватись обома особами, то їх дії є співвиконавством і повинні кваліфікуватися безпосередньо за ч. 2 ст. 212, як вчинені за попереднім зговором групою осіб.
14. Особливо кваліфікованими видами злочину є ухилення від сплати податків;
— вчинене особою, раніше судимою за ухилення від сплати податків, зборів, обов’язкових платежів;
— яке призвело до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах.
Раніше судимою за ухилення від сплати податків є особа, яка раніше засуджувалась за ч. 1, 2 чи 3 ст. 212 чинного Кодексу або ж за []{4_24_192}ч. 1, 2 чи 3 ст. 148-2 Кримінального кодексу 1960 року і судимість з якої не знята чи не погашена у встановленому законом порядку.
Особливо великим розміром коштів, згідно з приміткою до ст. 212, є суми податків, зборів, інших обов’язкових платежів, які в п’ять тисяч і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
15. Відповідно до []{4_427_0}законів України “Про систему оподаткування”, []{4_75_0}“Про підприємництво” та []{4_141_0}Декрету Кабінету Міністрів України “Про прибутковий податок з громадян” оподаткуванню підлягають тільки доходи від діяльності, яка здійснюється з підстав і в порядку, передбачених законом. Види доходів, з яких громадяни України, іноземні громадяни та особи без громадянства повинні сплачувати прибутковий податок з громадян, визначено названим Декретом. Це доходи, одержувані громадянами за місцем основної роботи (служби, навчання) і прирівняні до них; доходи не за місцем основної роботи (служби, навчання), до яких належать доходи від роботи за сумісництвом, від виконання разових та інших робіт на основі договорів цивільно-правового характеру; інші доходи (від здавання фізичним особам в оренду або в найом рухомого й нерухомого майна, від заготівлі й продажу продукції та від іншої подібної регулярної діяльності тощо). Тобто оподаткуванню підлягають доходи від легальної (дозволеної чинним законодавством) діяльності та доходи, одержані з легальних (дозволених) джерел.
У зв’язку з цим дії громадянина, який одержав доходи від заняття видом діяльності, щодо якого є спеціальна заборона, або діяльності, що здійснювалася без державної реєстрації, а також від іншої незаконної (в тому числі злочинної) діяльності і не сплатив із них податки, мають кваліфікуватися за відповідними статтями чинного Кодексу і додаткової кваліфікації за ст. 212 не потребують, оскільки такі доходи не підлягають декларуванню відповідно до []{4_141_0}Декрету Кабінету Міністрів України “Про прибутковий податок з громадян”.
Суб’єкти господарської діяльності зобов’язані вести облік усіх здійснюваних ними видів діяльності, відображати їх у відповідному податковому обліку (звітності) і сплачувати встановлені законом податки, збори, інші обов’язкові платежі незалежно від того, передбачено ту або іншу діяльність їх статутами чи ні. А тому службові особи цих суб’єктів, а також громадяни-підприємці підлягають кримінальній відповідальності за ухилення від сплати обов’язкових платежів із доходів як від легальної, так і від незаконної діяльності — фіктивного підприємництва ([]{1_205}ст. 205), зайняття забороненими видами господарської діяльності ([]{1_203}ст. 203) тощо. За наявності передбачених законом підстав їхні дії необхідно кваліфікувати за ст. 212 та іншими статтями чинного Кодексу, які передбачають відповідальність за ці злочини.
За сукупністю злочинів, передбачених ст. 212 та []{1_201}201, повинна кваліфікуватись і контрабанда, якщо метою незаконного переміщення предметів було ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, які підлягають сплаті при їх переміщенні через митний кордон України в установленому законом порядку.
16. Згідно із ч. 4 ст. 212 звільняється від кримінальної відповідальності особа, що вперше вчинила умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, відповідальність за яке може наставати за ч. 1 чи 2 ст. 212, за умови, що вона до притягнення до кримінальної відповідальності:
— сплатила податки, збори (обов’язкові платежі);
— відшкодувала шкоду, завдану державі їх несвоєчасною сплатою (фінансові санкції, пеня).
Ч. 4 ст. 212 звільнення від кримінальної відповідальності не обумовлює будь-якими іншими умовами, зокрема добровільністю дій особи, як це має місце у деяких нормах чинного Кодексу, де передбачаються спеціальні види звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення певних діянь, наприклад у []{1_369}ч. 3 ст. 369. Для звільнення від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених ч. 4 ст. 212, достатньо, щоб особа сплатила несплачені нею податки, збори, інші обов’язкові платежі, а також нараховані чи які можуть бути нараховані за несвоєчасне виконання податкових зобов’язань фінансові санкції та пеню до моменту порушення проти такої особи кримінальної справи. Зокрема, якщо під час проведення перевірки податковими органами буде виявлено факт умисної несплати особою податків на суму, що є меншою за три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, і особа добровільно (за власною ініціативою) або за пропозицією (ініціативою) працівників податкових органів, якими здійснювалась перевірка, в тому числі і працівників податкової міліції, сплатить виявлене податкове зобов’язання та суми фінансових санкцій і пені, які фактично нараховані податковими органами чи можуть бути ними нараховані, то вона має бути звільнена від кримінальної відповідальності.
Згідно з []{4_361_0}Рішенням Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Міністерства внутрішніх справ України щодо офіційного тлумачення положень ч. 3 ст. 80 Конституції України (справа про депутатську недоторканність) від 27 жовтня 1999 р. № 9-рп/99 притягнення до кримінальної відповідальності, як стадія кримінального переслідування, починається з моменту винесення слідчим постанови про притягнення особи як обвинуваченого і пред’явлення їй обвинувачення. Таким чином, особа має бути звільнена від кримінальної відповідальності за умисну несплату податків, зборів (обов’язкових платежів), якщо вона до моменту пред’явлення їй обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 чи 2 ст. 212, сплатить виявлені умисно несплачені податкові зобов’язання, фінансові санкції за їх несплату та пеню, навіть у випадку, якщо кримінальна справа вже порушена.
Виходячи з положень Конституції України та ч. 4 ст. 212 чинного Кодексу, очевидно, що до порушення кримінальної справи працівники податкових органів зобов’язані пропонувати особам, які умисно не сплатили податки, збори (обов’язкові платежі) на суму, що є меншою від п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, добровільно їх сплатити, а також сплатити відповідні фінансові санкції і пеню у разі їх виявлення при проведенні перевірок дотримання податкового законодавства.
17. Списання чи реструктуризація податкової заборгованості окремих видів суб’єктів господарської діяльності передбачається законодавчими актами. Але вони не звільняють від відповідальності за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, не відображених (не продекларованих) у відповідній звітності на момент вступу в дію відповідних законодавчих актів, оскільки списанню чи реструктуризації підлягають суми податків, зборів, інших обов’язкових платежів, що виникли на визначену законодавчими актами дату і відображені у відповідній податковій декларації чи розрахунку, поданих до податкових органів. Наприклад, []{4_400_0}законом України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” фактично оголошена своєрідна “амністія” щодо відповідальності за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів за умови, що у терміни з 20 лютого 2001 р. (з дня набрання чинності ст. 18 цього Закону) по 20 квітня 2001 р. включно (протягом 60 календарних днів з дня набрання чинності ст. 18) платники податків продекларують у податкових органах наявність виявлених самостійно податкових зобов’язань, що виникли до 1 січня 2001 р., тобто виникли у податкових періодах, попередніх податковому періоду, на який припало набрання чинності []{4_400_18}ст. 18 названого Закону.
Сформульовані у []{4_277_6}ч. 5 ст. 6 Закону України від 5 червня 1997 р. та у []{4_400_18}підпункті 18.1.5 п. 18.1 ст. 18 Закону України від 21 грудня 2000 р. норми слід розглядати як спеціальні види звільнення від кримінальної відповідальності за наявності передбачених у них підстав.
[]{4_399_9}Ст. 9 Закону України “Про Державний бюджет України на 2001 рік” забороняє у 2001 р. провадити реструктуризацію або списання заборгованості (недоїмки) до бюджету суб’єктів господарювання за податками, зборами (обов’язковими платежами), бюджетними позичками, за кредитами, залученими державою або під державні ґарантії, що виникла з 1 січня 2000 р., а також забороняє надавати відстрочку щодо термінів її сплати.
Стаття 213.Порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом
1. Здійснення операцій з брухтом кольорових і чорних металів без державної реєстрації або без спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодавством, або надання приміщень та споруд для розташування незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту, організація незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту —
карається штрафом від ста до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами від ста до двохсот годин.
2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, якщо вони вчинені особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, —
караються штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Відносини в сфері здійснення операцій з металобрухтом реґламентуються []{4_339_0}Законами України “Про металобрухт” від 5 травня 1999 р. в редакції від 16 листопада 2000 р., []{4_383_0}“Про ліцензування певних видів господарської діяльності” від 1 червня 2000 р. та []{4_75_0}“Про підприємництво” від 7 лютого 1991 р., які встановлюють кваліфікаційні, організаційні, технічні та інші вимоги з заготовки та переробки металобрухту.
2. Об’єктом злочину є відносини, що виникають у процесі здійснення операцій з металобрухтом, який є найважливішою стратегічною та енергозберігаючою сировиною для металургійного виробництва, і спрямовані на захист інтересів підприємств вітчизняної металургійної галузі та забезпечення екологічної безпеки довкілля при утворенні, збиранні та використанні металобрухту.
3. Предметом злочину є металобрухт, а саме непридатні для прямого використання вироби або частини виробів, які за рішенням власника втратили експлуатаційну цінність внаслідок фізичного або морального зносу і містять у собі чорні або кольорові метали чи їх сплави, а також вироби з металу, що мають непоправний брак, залишки від виробництва та обробки чорних і кольорових металів та їх сплавів.
Металобрухт підрозділяється на побутовий — тобто непридатні для прямого використання вироби побутового призначення або частини цих виробів, які містять у собі чорні або кольорові метали чи їх сплави і які втратили експлуатаційну цінність, та промисловий — непридатні для прямого використання в промисловості та інших галузях економіки вироби або частини цих виробів, які містять у собі чорні або кольорові метали чи їх сплави і які за рішенням власника втратили експлуатаційну цінність внаслідок фізичного або морального зносу, а також вироби з металу, що мають непоправний брак, залишки від виробництва чорних і кольорових металів і їх сплавів (див. []{4_339_1}ст. 1 Закону України “Про металобрухт”). []{4_354_1}Перелік видів побутового металобрухту затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 15 вересня 1999 р. № 1696.
4. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 213, виражається: у здійсненні операцій з брухтом кольорових і чорних металів без державної реєстрації або без спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодавством; наданні приміщень та споруд для розташування незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту; організації незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту.
5. Злочином слід вважати такі дії:
— здійснення операцій з металобрухтом спеціалізованими металургійними переробними підприємствами або спеціалізованими підприємствами, їх приймальними пунктами без державної реєстрації, а також збирання та реалізація фізичними особами — суб’єктами підприємницької діяльності промислового брухту чорних та кольорових металів і юридичними особами такого ж брухту, який є результатом їх діяльності без державної реєстрації. Для заняття підприємницькою діяльністю юридичні та фізичні особи зобов’язані зареєструватись як суб’єкти підприємницької діяльності згідно з []{4_189_1}положенням про державну реєстрацію суб’єктів підприємницької діяльності, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 1994 р. № 276, в редакції []{4_239_0}постанови Кабінету Міністрів України від 25 січня 1996 р. № 125;
— здійснення заготівлі, металургійної переробки металобрухту кольорових і чорних металів без одержання ліцензії на такі операції, які згідно []{4_339_4}ст. 4 Закону України “Про металобрухт” []{4_383_9}п. 35 ст. 9 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності” підлягають ліцензуванню. Ліцензії на здійснення господарської діяльності із заготівлі, переробки, металургійної переробки металобрухту кольорових або чорних металів видаються Держпромполітики за підписом заступника голови комітету — голови ліцензійної комісії. Підпис засвідчується печаткою Держпромполітики України ([]{4_401_1}п. 1.6 наказу Держпромполітики “Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з заготівлі, переробки, металургійної переробки металобрухту кольорових і чорних металів” № 81/436 від 25 грудня 2000 р.);
— протиправне надання приміщень та споруд для розташування незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту. Лише спеціалізоване або спеціалізоване металургійне переробне підприємство, які здійснюють операції з металобрухтом на підставі ліцензії, мають право відкривати приймальні пункти в будь-яких регіонах України без обмежень;
— організація незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту. Під організацією незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту слід розуміти: відкриття пунктів прийому, схову та збуту металобрухту спеціалізованими або спеціалізованими металургійними переробними підприємствами без вказівки їх у ліцензії; без наявності облаштованої земельної ділянки для здійснення операцій з брухтом кольорових металів та їх сплавів площею не менш як 500 м2, з брухтом чорних металів та їх сплавів — не менш як 1000 м2, яка повинна мати бетонне або тверде покриття; відкриття пунктів прийому, схову та збуту металобрухту фізичними особами, фізичними особами — суб’єктами підприємницької діяльності, не спеціалізованими підприємствами.
6. Згідно зі []{4_339_4}ст. 4 Закону України “Про металобрухт” до спеціалізованих підприємств (cуб’єктів підприємницької діяльності усіх форм власності) відносяться такі, що здійснюють операції з металобрухтом, мають спеціальне технологічне брухтопереробне та вантажопідйомне обладнання, вагове господарство, складські приміщення, кваліфікований персонал, забезпечують згідно із законодавством протипожежну, екологічну та радіаційну безпеку і контроль якісного складу металобрухту, та які отримали відповідні ліцензії. До спеціалізованих металургійних переробних підприємств відносяться такі, що відповідають вимогам визначеним для спеціалізованого підприємства, мають виробниче обладнання і технологію для металургійної переробки брухту та відходів металів, пов’язану зі зміною структури металу, його хімічного складу, та які пройшли атестацію у порядку, визначеному центральним органом виконавчої влади з питань промислової політики. До приймального пункту спеціалізованого або спеціалізованого металургійного переробного підприємства відносяться виробничі підрозділи спеціалізованого або спеціалізованого металургійного підприємства, на базі яких проводяться операції по збиранню, заготівлі та переробці металобрухту. Приймальний пункт повинен мати вагове та інше обладнання, відповідну ділянку з твердим покриттям, які необхідні для приймання та зберігання металобрухту, кваліфікований персонал.
7. Склад злочину є формальним і вважається закінченим з моменту вчинення самих дій — здійснення операцій з брухтом кольорових і чорних металів без державної реєстрації або без спеціального дозволу (ліцензії), надання приміщень та споруд для розташування незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту, організації незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту.
8. Із суб’єктивної сторони злочин характеризується умисною формою вини — прямим умислом. Мотиви і мета порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом можуть бути різними і на кваліфікацію злочину не впливають, але повинні враховуватися при призначенні покарання.
9. Суб’єктом злочину може бути будь-яка особа, що досягла 16 років.
Тобто суб’єктом злочину можуть бути:
— фізична особа, яка не є суб’єктом підприємницької діяльності;
— фізична особа, яка є суб’єктом підприємницької діяльності;
— службова особа підприємства, установи чи організації незалежно від форми власності;
— службова особа спеціалізованого або спеціалізованого металургійного переробного підприємства. Наприклад, склад злочину є у діях працівника приймального пункту, що приймає промисловий металобрухт у фізичних осіб, які не є суб’єктами підприємництва. Дії службових осіб, за наявності в них ознак зловживання владою чи службовим становищем або перевищення влади або службових повноважень, повинні додатково кваліфікуватися і за []{1_364}ст. 364 чи []{1_365}365.
10. Ч. 2 ст. 213 передбачає відповідальність за кваліфікований вид порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом, тобто за вчинення дій, передбачених ч. 1 даної статті, особою, раніше судимою за злочин. Під особою, раніше судимою за злочин, розуміється особа, яка раніше вчинила злочин передбачений ч. 1 чи 2 ст. 213, і судимість з якої не була знята чи погашена в установленому законом порядку.
Стаття 214.Порушення правил здачі дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння
Ухилення від передбачених законом обов’язкової здачі на афінаж або обов’язкового продажу видобутих із надр, отриманих із вторинної сировини, піднятих чи знайдених дорогоцінних металів чи дорогоцінного каміння, якщо це діяння вчинене у великому розмірі, а також ухилення від обов’язкової здачі на афінаж або для обов’язкового продажу скуплених дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, ювелірних чи побутових виробів з них або лому таких виробів, —
карається штрафом від трьохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років.
Примітка. Порушення правил здачі дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння визнається здійсненим у великому розмірі, якщо вартість вказаних у цій статті предметів, не зданих або не проданих, перевищує п’ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
1. Злочин посягає на монопольне право держави розпоряджатися видобутими із надр дорогоцінними металами і дорогоцінним камінням. Відносини в сфері здачі дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння реґламентуються []{4_287_0}Законом України “Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними” від 18 листопада 1997 р. № 637.
2. Предметом злочину є дорогоцінні метали і дорогоцінне каміння або вироби з них.
У []{4_287_1}ст. 1 Закону України “Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними” ці терміни вживаються в такому значенні:
— дорогоцінні метали — золото, срібло, платина і метали платинової групи (паладій, іридій, родій, рутеній, осмій) у будь- якому вигляді та стані: у сировині, сплавах, напівфабрикатах, промислових продуктах, хімічних сполуках, виробах, відходах, брухті тощо;
— дорогоцінне каміння — природні алмази, смарагди, рубіни, сапфіри, олександрити, а також органогенні утворення — перли і бурштин у сировинному та обробленому вигляді;
— вироби з дорогоцінних металів — вироби, виготовленні із сплавів дорогоцінних металів або сплавів дорогоцінних металів із кольоровими металами;
— видобування дорогоцінних металів — вилучення дорогоцінних металів з надр і відходів гірничо-збагачувального або металургійного виробництва (хвости збагачення, відвали, шлаки, шлами, недогарки) усіма можливими способами;
— видобування дорогоцінного каміння — вилучення дорогоцінного каміння з руд або пісків та його сортування;
— виробництво дорогоцінних металів — вилучення дорогоцінних металів з концентратів та інших напівпродуктів, відходів і брухту, що містять ці метали, а також афінаж дорогоцінних металів;
— афінаж дорогоцінних металів — металургійний процес одержання дорогоцінних металів високої чистоти шляхом відділення від них забруднюючих домішок.
Державний фонд дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння — вся сукупність дорогоцінних металів та дорогоцінного каміння, які перебувають у державній власності та відповідно до законодавства зараховані до нього і призначені для забезпечення державних виробничих, наукових, соціально-культурних та інших потреб, що фінансуються з державного бюджету.
3. Згідно із []{4_287_4}ст. 4 Закону України “Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними” видобуті дорогоцінні метали з руд, пісків, шліхів та інші продукти збагачення передаються за договорами купівлі-продажу або на умовах давальницької сировини для афінажу підприємствам, які мають відповідну ліцензію, одержану в порядку, встановленому законодавством України, або можуть вивозитися за межі країни відповідно до законодавства на умовах давальницької сировини для афінажу, виготовлення і реалізації виробів з використанням дорогоцінних металів.
4. Об’єктивна сторона складу злочину, передбаченого ст. 214, характеризується наявністю трьох обов’язкових ознак:
— ухилення від обов’язкової здачі на афінаж або обов’язкового продажу видобутих із надр, отриманих із вторинної сировини, піднятих, знайдених чи скуплених дорогоцінних металів і каменів, ювелірних чи побутових виробів з них або лому таких виробів;
— заподіяння шкоди державі у великих розмірах;
— наявність причинного зв’язку між діянням і наслідками. Тобто юридичний склад злочину є матеріальним, обов’язковою його ознакою є великий розмір шкоди (див. примітку до коментованої статті).
5. Із суб’єктивної сторони злочин характеризується умисною виною і лише прямим умислом. Мотиви і мета вчинення злочину значення не мають.
6. Суб’єкт злочину — особа, до службових обов’язків якої входить здійснення здачі дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, або приватна особа, які досягли 16-річного віку.
Стаття 215.Підроблення знаків поштової оплати і проїзних квитків
Виготовлення з метою збуту, збут або використання завідомо підроблених знаків поштової оплати, маркованої продукції, міжнародних купонів для відповіді, посвідчень особи для міжнародного поштового обміну, відбитків маркувальних машин, а також квитків залізничного, водного, повітряного або автомобільного транспорту та інших проїзних документів і документів на перевезення вантажу —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Об’єктом злочину є встановлений порядок здійснення поштового обміну та громадських і вантажних перевезень.
Предметом злочину можуть бути:
— знаки поштової оплати;
— маркована продукція;
— міжнародні купони для відповіді;
— посвідчення особи для міжнародного поштового обміну;
— відбитки маркувальних машин;
— квитки залізничного, водного, повітряного або автомобільного транспорту;
— інші проїзні документи;
— документи на перевезення вантажу.
2. Регулювання документального оформлення вантажу (видача накладних на перевезення вантажу, багажних квитанцій тощо) здійснюється за статутами (кодексами) окремих видів транспорту:
— []{4_36_0}Статутом автомобільного транспорту України від 27 червня 1969 р. України;
— []{4_153_0}Повітряним кодексом України від 4 травня 1993 р.;
— []{4_310_0}Статутом залізниць України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1998 р.;
– Статутом внутрішнього морського транспорту СРСР від 15 жовтня 1955 р., []{4_216_0}Кодексом торговельного мореплавства України від 23 травня 1995 р.
3. Об’єктивну сторону злочину утворює одна з дій у вигляді виготовлення з метою збуту, збуту або використання вказаних у статті можливих предметів злочину.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною виною у формі прямого умислу та корисливим мотивом.
У випадку виготовлення завідомо підроблених знаків поштової оплати, маркованої продукції, міжнародних купонів для відповіді, посвідчень особи для міжнародного поштового обміну, відбитків маркувальних машин, а також квитків залізничного, водного, повітряного або автомобільного транспорту та інших проїзних документів і документів на перевезення вантажу для кваліфікації злочину, передбаченого ст. 215, необхідним є доведення, що воно здійснювалося з метою збуту.
У випадку використання підроблених знаків поштової оплати, маркованої продукції, міжнародних купонів для відповіді, посвідчень особи для міжнародного поштового обміну, відбитків маркувальних машин, а також квитків залізничного, водного, повітряного або автомобільного транспорту та інших проїзних документів і документів на перевезення вантажу для кваліфікації злочину, передбаченого ст. 215, необхідним є доведення, що особа, яка їх використовувала, знала про те, що вони підроблені.
5. Суб’єкт злочину — осудна особа, що досягла 16-річного віку.
Стаття 216.Незаконне виготовлення, підроблення, використання або збут незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених марок акцизного збору чи контрольних марок
1. Незаконне виготовлення, підроблення, використання або збут незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених марок акцизного збору або контрольних марок для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів та фонограм чи голографічних захисних елементів —
караються штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до чотирьох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, —
караються штрафом від трьохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років з конфіскацією товарів, промаркованих підробленими марками чи голографічними захисними елементами.
1. Об’єктом злочину є відносини у сфері зовнішньоекономічної діяльності суб’єктів підприємництва, зокрема — порядок ввезення та реалізації на території України алкогольних напоїв та тютюнових виробів та аудіовізуальних творів та фонограм.
Марка акцизного збору — це спеціальний знак, яким позначаються алкогольні напої та тютюнові вироби як посвідчення сплати акцизного збору, що легалізує їх ввезення та реалізацію на території України (див. []{4_430_0}Закон України “Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби” від 15 вересня 1995 р.)
Контрольна марка — це спеціальний знак, що засвідчує додержання авторських і суміжних прав і дає право на розповсюдження, у тому числі шляхом імпорту, оптової та роздрібної торгівлі, примірників аудіовізуальних творів чи фонограм на території України та їх експорт.
Примірник аудіовізуального твору чи фонограми — це відтворена в будь-якій матеріальній формі копія аудіовізуального твору чи фонограми, яка містить у собі всі або значну частину зображення звуків, що є складовими частинами цього аудіовізуального твору або фонограми (див. []{4_407_1}ст. 1.5 Порядку продажу (видачі) контрольних марок для маркування примірників аудіовізуальних творів та фонограм, затвердженого наказом Міністерства освіти і науки України від 2 березня 2001 р. № 101).
2. Об’єктивну сторону злочину утворює одна з таких дій:
— незаконне виготовлення марок акцизного збору чи контрольних марок;
— підроблення марок акцизного збору чи контрольних марок;
— використання незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених марок акцизного збору чи контрольних марок;
— збут незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених марок акцизного збору або контрольних марок.
Про виготовлення, підроблення, використання, збут див. коментар до інших статей цього розділу.
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною виною у формі прямого умислу та корисливим мотивом.
4. Кваліфікованим видом злочину є вчинення визначених ч. 1 ст. 216 злочинних дій повторно або за попередньою змовою групою осіб. Повторність матиме місце в разі вчинення двох і більше будь-яких дій, зазначених у ч. 1, незалежно від їх послідовності.
5. Суб’єктом злочину є осудна особа, що досягла 16-річного віку.
Стаття 217.Незаконне виготовлення, збут або використання державного пробірного клейма
1. Незаконне виготовлення, збут або використання державного пробірного клейма —
карається штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно, —
караються штрафом від трьохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років.
1. Предметом злочину є державне пробірне клеймо — знак встановленого єдиного зразка, що засвідчує цінність виробів із дорогоцінних металів. Державне пробірне клеймо виготовляється за замовленням Міністерства фінансів України у відповідності із затвердженими ним його описом та формою (див. []{4_287_1}п. 22 ст. 1 Закону України “Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними” від 18 листопада 1997 р.).
Залежно від методу проставлення відбитків державні пробірні клейма поділяються на державні пробірні клейма для механічного клеймування (відбиток проставляється методом механічного удару) та державні пробірні клейма для електроіскрового клеймування (клейма-електроди) (відбиток проставляється електроіскровим методом) (див. []{4_359_10}п. 10.5 Інструкції про здійснення державного експертно-пробірного контролю за якістю ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 20 жовтня 1999 р. № 244).
В Україні для ювелірних та побутових виробів із дорогоцінних металів встановлені такі проби (державні стандарти, що визначають цінність сплаву, з якого виготовлені вироби з дорогоцінних металів, і засвідчують вміст вагових одиниць основного дорогоцінного металу в одній тисячі вагових одиниць сплаву): платина — 950 (дев’ятсот п’ятдесята); золото — 333 (триста тридцять третя), 375 (триста сімдесят п’ята), 500 (п’ятисота), 585 (п’ятсот вісімдесят п’ята), 750 (сімсот п’ятдесята); срібло — 750 (сімсот п’ятдесята), 800 (восьмисота), 875 (вісімсот сімдесят п’ята), 925 (дев’ятсот двадцять п’ята), 960 (дев’ятсот шістдесята); паладій — 500 (п’ятисота), 850 (вісімсот п’ятдесята). Допускається виготовлення виробів із золота проби 583 (п’ятсот вісімдесят третьої) підприємствами побутового обслуговування населення та громадянами — підприємцями (див. []{4_287_1}п. 21 ст. 1 вказаного Закону).
2. Крім державного пробірного клейма, яке проставляється або органами державного пробірного контролю (Державною пробірною службою та її територіальними представництвами), або безпосередньо виготовлювачами виробів з дорогоцінних металів, які мають право за наявності акредитованої у встановленому порядку Держстандартом України лабораторії на клеймування виробів власного виробництва пробірним клеймом, на всіх ювелірних та побутових виробах їх виготовлювачами проставляється відбиток іменника — спеціального знака, що засвідчує виготовлювача ювелірних та побутових виробів із дорогоцінних металів.
Іменники виготовлювачів ювелірних та побутових виробів із дорогоцінних металів містять індивідуальні знаки виготовлювача і знаки, що визначають рік проставлення іменника, і повинні мати єдину форму. Форма іменника, система позначень року проставлення іменника, індивідуальних знаків (шифру) виготовлювача визначаються Державною пробірною службою, яка також проводить їх щорічну реєстрацію та видає дозволи на їх використання на території України в порядку, визначеному []{4_348_1}Інструкцією про порядок реєстрації в органах державного пробірного контролю відбитків спеціальних знаків — іменників виготовлювачів ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 14 липня 1999 р. № 168. Згідно з додатком 1 до названої Інструкції дозволяється використання іменників прямокутної форми, що наносяться у відповідності з технічною документацією в поєднанні з державним пробірним клеймом суб’єктів підприємницької діяльності, які мають право на клеймування виробів із дорогоцінних металів власного виробництва. У такому випадку іменник є складовою частиною державного пробірного клейма.
У всіх інших випадках самостійного (окремого) проставлення іменник не є складовою частиною державного пробірного клейма, а тому він не може визнаватись предметом злочину, передбаченого ст. 217. Незаконне виготовлення іменників з метою їх збуту чи збут підроблених іменників за наявності підстав можуть кваліфікуватися за ст. 358, оскільки іменники є офіційними штампами суб’єктів господарської діяльності, які здійснюють діяльність по виготовленню виробів із дорогоцінних металів. Незаконне використання як підроблених, так і справжніх іменників не є злочином.
3. З об’єктивної сторони злочин, передбачений ч. 1 ст. 217, виражається у вчиненні будь-якої з альтернативно визначених у її диспозиції дій: незаконному виготовленні державного пробірного клейма, його незаконному збуті або використанні. З моменту вчинення будь-якої із зазначених дій злочин вважається закінченим.
4. Незаконним виготовленням державного пробірного клейма є або його самовільне виготовлення, або виготовлення з порушенням підстав та порядку його виготовлення (створення), визначених нормативно-правовими актами, якими регулюється порядок виготовлення, клеймування та реалізації виробів із дорогоцінних металів. Виготовленням має вважатись і самовільне відновлення державного пробірного клейма, що прийшло в непридатність для подальшого використання. Непридатні для подальшого використання пробірні клейма разом з актом відбору надсилаються Державній пробірній службі і знищуються нею після їх списання.
Форми державних пробірних клейм та їх опис розробляються Державною пробірною службою, яка є урядовим органом державного управління, що діє у складі Мінфіну та йому підпорядковується. Після затвердження Мінфіном форми та опису державних пробірних клейм Державна пробірна служба України забезпечує їх виготовлення, реєстрацію та експертизу відбитків цих клейм (див. []{4_380_1}Положення про Державну пробірну службу, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 28 квітня 2000 р. № 732).
Незаконним має вважатись виготовлення державного пробірного клейма:
— працівниками Державної пробірної служби з порушенням порядку виготовлення таких клейм, наприклад виготовлення державного пробірного клейма з недотриманням затверджених його форм та опису, чи виготовлення державного пробірного клейма без затверджених Мінфіном України його форм та опису, виготовлення державного пробірного клейма з іншими реквізитами, ніж затверджені, тощо;
— будь-якою особою, яка не має права здійснювати такий вид діяльності.
Незаконний збут державного пробірного клейма — це передача його іншій особі незалежно від умов та підстав такої передачі, зокрема його відчуження будь-яким способом. Як правило, незаконний збут державного пробірного клейма — це його незаконна передача іншій особі особою, яка його незаконно виготовила. Незаконним збутом державного пробірного клейма має вважатись і його відчуження іншій особі особою, яка його виготовила чи використовує на законних підставах. Дії особи, яка надала державне пробірне клеймо, що використовується нею на законних підставах, іншій особі для незаконного його використання на певний час, тобто для тимчасового використання, у разі його фактичного незаконного використання іншою особою мають кваліфікуватися як пособництво незаконному використанню державного пробірного клейма, а дії особи, яка фактично його незаконно використала, — безпосередньо за ст. 217.
5. Незаконним використанням державного пробірного клейма треба вважати його використання для клеймування ювелірних та побутових виробів із дорогоцінних металів з порушенням встановленого законодавством порядку їх клеймування (див. []{4_287_15}ст. 15, []{4_287_22}22 Закону України “Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними”, Інструкцію про здійснення державного експортно-пробірного контролю за якістю ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів).
Під клеймуванням виробів із дорогоцінних металів розуміється пробірно-технологічна операція нанесення відбитку державного пробірного клейма на ювелірні та побутові вироби з дорогоцінних металів. Не підлягають обов’язковому клеймуванню в органах державного пробірного контролю: напівфабрикати і зливки з дорогоцінних металів; вироби з дорогоцінних металів, які мають історичну або археологічну цінність, а також ордени, медалі і монети; дрібна насічка (інкрустація) золотом і сріблом на зброї, предметах побуту, релігійного культу тощо; сухозлітка жовта і сухозлітка срібна; прилади, лабораторний посуд та інші вироби, що виготовляються з дорогоцінних металів і призначені для наукових, виробничих, медичних та інших цілей (див. []{4_287_1}п. 23 ст. 1 Закону України “Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними”).
Клеймування ювелірних та побутових виробів із дорогоцінних металів здійснюється на підставі результатів їх експертного випробування органами Державної пробірної служби або суб’єктами господарської діяльності — виготовлювачами таких виробів, яким за наявності акредитованої у встановленому порядку Держстандартом України лабораторії на клеймування виробів власного виробництва надано право клеймування власних виробів (див. []{4_359_2}п. 2.1 Інструкції про здійснення державного експортно-пробірного контролю за якістю ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів).
Незаконним використанням державного пробірного клейма має вважатись, зокрема, клеймування виробів із дорогоцінних металів без їх експертного випробування чи проставлення на таких виробах відбитків неналежного пробірного клейма, наприклад клеймування виробів із золота 333 проби клеймом для виробів 585 проби, а так само клеймування суб’єктами господарської діяльності, яким надано право клеймування власних виробів із дорогоцінних металів, виробів не власного виробництва, а виготовлених іншими особами, чи використання незаконно виготовленого державного пробірного клейма для клеймування незаконно виготовлених ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів особою, яка не має ліцензії на діяльність по їх виготовленню тощо.
Із суб’єктивної сторони злочин характеризується умисною виною, вид умислу прямий. Мотиви і мета незаконного виготовлення державного пробірного клейма для кваліфікації дій за ст. 217 значення не мають. Як правило, метою таких дій є використання незаконного виготовленого державного пробірного клейма особою, яка його незаконно виготовила, чи його збут іншим особам. Мотиви і мета незаконного збуту державного пробірного клейма, як правило, корисливі. Метою незаконного використання державного пробірного клейма є позначення ним виробів із дорогоцінних металів. При цьому може використовуватись як справжнє державне пробірне клеймо, що належить іншій особі, так і незаконно виготовлене.
6. Суб’єктом злочину у формі незаконного виготовлення державного пробірного клейма може бути будь-яка особа, що досягла 16-річного віку. Такими особами мають визнаватись і працівники Державної пробірної служби, які здійснюють діяльність по виготовленню державних пробірних клейм, при їх виготовленні без належним чином оформленого дозволу, наприклад за безпосереднім замовленням інших осіб. Суб’єктом незаконного збуту чи незаконного використання державного пробірного клейма може бути як особа, що його незаконно виготовила, так і будь-яка інша особа. Дії службових осіб Державної пробірної служби, які надали незаконний дозвіл на виготовлення державного пробірного клейма чи порушили порядок його виготовлення, за наявності підстав мають кваліфікуватися і за []{1_364}ст. 364 чи []{1_365}365.
7. Повторним незаконне виготовлення, збут або використання державного пробірного клейма, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 217, має вважатись у разі вчинення будь-якого і в будь-якій послідовності із передбачених ч. 1 цієї статті діянь особою, яка раніше вчинила хоча б одне із таких діянь. Повторне вчинення передбачених ч. 1 ст. 217 діянь необхідно відмежовувати від неодноразового вчинення таких дій, зокрема від неодноразового використання державного пробірного клейма для клеймування декількох виробів, які охоплюються єдиним умислом, спрямовані на досягнення єдиної мети і у своїй сукупності становлять єдиний продовжуваний злочин.
8. Предметом злочину за ст. 217 є державне пробірне клеймо у вигляді пристрою (приладу, предмета), призначеного для клеймування виробів із дорогоцінних металів, а не відбитки державного пробірного клейма на таких виробах. Відбитки державного пробірного клейма на виробах із дорогоцінних металів є різновидом штампів суб’єктів господарської діяльності, що здійснюють діяльність по виготовленню ювелірних та побутових виробів із дорогоцінних металів, а тому підробка відбитків державних пробірних клейм на таких виробах має кваліфікуватися за []{1_358}ст. 358 чинного Кодексу у разі наявності у діях особи всіх інших ознак передбаченого цією статтею злочину.
Стаття 218.Фіктивне банкрутство
Завідомо неправдива офіційна заява громадянина — засновника або власника суб’єкта господарської діяльності, а також службової особи суб’єкта господарської діяльності, а так само громадянина — суб’єкта підприємницької діяльності про фінансову неспроможність виконання вимог з боку кредиторів і зобов’язань перед бюджетом, якщо такі дії завдали великої матеріальної шкоди кредиторам або державі, —
караються штрафом від семисот п’ятдесяти до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
Примітка. У статтях 218—223 цього Кодексу матеріальна шкода вважається великою, якщо вона у п’ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Об’єктом злочину є встановлені державою нормативні правила здійснення господарської діяльності, що стосуються забезпечення виконання зобов’язань суб’єктами господарської діяльності перед бюджетом і кредиторами.
2. Суб’єктами господарської діяльності є фізичні і юридичні особи, що здійснюють діяльність, направлену на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.
Згідно з чинним законодавством, суб’єктами господарської діяльності є:
— суб’єкти підприємницької діяльності усіх форм власності;
— неприбуткові організації: органи державної влади України, органи місцевого самоврядування та створені ними установи або організації, що утримуються за рахунок коштів відповідних бюджетів; благодійні фонди і благодійні організації, створені у порядку, визначеному законом для проведення благодійної діяльності; громадські організації, творчі спілки та політичні партії; науково-дослідні установи та вищі навчальні заклади III—IV рівнів акредитації, внесені до Державного реєстру наукових установ, яким надається підтримка держави; заповідники, музеї- заповідники; пенсійні фонди; кредитні спілки, створені у порядку, визначеному законом; спілки, асоціації та інші об’єднання юридичних осіб, житлово-будівельні кооперативи, створені для представлення інтересів засновників, що утримуються лише за рахунок внесків таких засновників та не проводять основної діяльності, за винятком отримання пасивних доходів; релігійні організації, зареєстровані у порядку, передбаченому законом; інші юридичні особи, діяльність яких не передбачає одержання прибутку.
Про засновника і власника див. п. 9 коментаря до []{1_222}ст. 222.
Під терміном “службова особа суб’єкта господарської діяльності” розуміється особа, яка постійно чи тимчасово здійснює функції представника влади, а також обіймає постійно чи тимчасово на підприємстві, в установі чи організації незалежно від форми власності посаду, пов’язану з виконанням організаційно- розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або виконує такі обов’язки за спеціальним повноваженням. Службовими особами визнаються громадяни України, іноземці або особи без громадянства, що виконують зазначені обов’язки (див. примітку 1 до []{1_364}ст. 364).
Виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків — це діяльність, пов’язана з організацією господарської діяльності, зокрема виробництва; діяльність підпорядкованих осіб; розпорядження та зберігання матеріальних цінностей; виконання консультаційних функцій тощо.
3. Фінансова неспроможність — неспроможність суб’єкта підприємницької діяльності виконати грошові зобов’язання перед кредиторами після настання встановленого строку їх сплати.
4. Терміном “офіційна заява” охоплюється будь-яка відкрита заява з боку засновника або власника суб’єкта господарської діяльності, а також службової особи суб’єкта господарської діяльності, або громадянина — суб’єкта підприємницької діяльності. Заява може бути зроблена будь-яким способом: усно, письмово, факсом, по телеграфу, звичайною або електронною поштою.
5. У []{4_123_1}ст. 1 Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” від 14 травня 1992 р. визначено поняття “кредитор”. Це юридична або фізична особа, яка має у встановленому порядку підтверджені документами вимоги щодо грошових зобов’язань до боржника, щодо виплати заборгованості по заробітній платі працівникам боржника, а також органи державної податкової служби та інші державні органи, які здійснюють контроль за правильністю та своєчасністю справляння податків і зборів (обов’язкових платежів).
Підставою вимог для кредиторів можуть бути зобов’язання, які виникають з угод або внаслідок заподіяння шкоди, перебування у трудових відносинах. Під зобов’язаннями перед бюджетом розуміється вчасне і повне здійснення сплати податків і обов’язкових платежів.
6. Об’єктивна сторона злочину характеризується активними діями суб’єкта злочину: фінансова неспроможність повинна офіційно декларуватись. Будь-яка інша поведінка засновника або власника суб’єкта господарської діяльності, службової особи суб’єкта господарської діяльності, або громадянина — суб’єкта підприємницької діяльності, спрямована на виникнення підозри у кредиторів щодо фінансовій неспроможності суб’єкта підприємницької діяльності (зволікання із виконанням зобов’язань; часткове виконання зобов’язання, невиконання зобов’язань перед бюджетом, прохання відстрочки виконання зобов’язань із зазначенням будь-якої іншої, крім фінансової неспроможності, причини), не утворює складу злочину, передбаченого цією статтею.
7. Склад злочину, передбачений ст. 218, є матеріальним: обов’язкова його ознака — наслідки у вигляді заподіяння великої матеріальної шкоди кредиторам або державі, що у п’ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Матеріальна шкода, заподіяна кредитору, проявляється у збитках, під якими розуміються витрати, зроблені кредитором, втрата або пошкодження його майна, а також неодержані кредитором доходи, які він одержав би, якби зобов’язання було виконано боржником (див. []{4_28_197}ст. 203 Цивільного кодексу).
Матеріальна шкода, заподіяна державі, проявляється у неодержанні доходу до бюджету в сумі, що у п’ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Обов’язковою умовою є наявність причинного зв’язку між злочинними діями та настанням наслідків.
8. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною виною у формі прямого умислу: суб’єкт свідомо робить неправдиву офіційну заяву про фінансову неспроможність виконання вимог з боку кредиторів і зобов’язань перед бюджетом і бажає приховати фактичну спроможність виконання цих вимог і зобов’язань.
Мотиви і мета злочину можуть бути різними: ухилення від виконання фінансових вимог з боку кредиторів і зобов’язань перед бюджетом; ліквідація, реорганізація або приватизація суб’єкта господарської діяльності; зміна форми власності; одержання фінансової допомоги до провадження справи про банкрутство; досягнення порушення справи про банкрутство в господарському суді та здійснення санації тощо. Досудова санація — це система заходів щодо відновлення платоспроможності боржника шляхом реорганізаційних, організаційно-господарських, управлінських, інвестиційних, технічних, фінансово-економічних правових заходів, які здійснюються до початку порушення провадження у справі про банкрутство. Санація — це система заходів, що здійснюються в процесі провадження справи про банкрутство. Зокрема, вона може бути проведена шляхом переведення боргу (частини боргу) на інвестора, реструктуризації підприємства; відстрочки та (або) розстрочки платежів або прощення (списання) частини боргів, про що укладається мирова угода; продажу частини майна боржника; продажу майна боржника як цілісного майнового комплексу (для недержавних підприємств); кредиту для надання виплати вихідної допомоги працівникам боржника, які звільняються згідно з планом санації.
Офіційні заяви про фінансову неспроможність, зроблені внаслідок помилки, не утворюють складу злочину.
9. Суб’єкт злочину — спеціальний: засновник, власник, службова особа суб’єкта господарської діяльності, якому до вчинення злочину виповнилося 16 років.
10. Згідно з []{4_402_1}п. 8 Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затверджених наказом Міністерства економіки України від 17 січня 2001 р. № 10, про наявність ознак фіктивного банкрутства може свідчити ситуація, за якої на початку звітного періоду, що передував поданню заяви до господарського суду про порушення справи про банкрутство, були відсутні ознаки надкритичної неплатоспроможності, тобто фактичний коефіцієнт покриття перевищував одиницю при нульовій або позитивній рентабельності.
Згідно з []{4_402_1}п. 5 згаданих Методичних рекомендації, надкритична неплатоспроможність — це такий фінансовий стан суб’єкта господарської діяльності, коли за підсумками року коефіцієнт покриття (Кп) є меншим свого нормативного значення, становить менше одиниці і підприємство не отримує прибутку.
Коефіцієнт покриття характеризує достатність оборотних коштів підприємства для погашення своїх боргів і визначається, як відношення суми оборотних коштів до загальної суми поточних зобов’язань за кредитами банку, інших позикових коштів і розрахунків з кредиторами. Він визначається за формулою:
Кп = А260 : П620,
де А260 — підсумок II розділу активу балансу;
П620 — підсумок IV розділу пасиву балансу.
Стаття 219.Доведення до банкрутства
Доведення до банкрутства, тобто умисне, з корисливих мотивів, іншої особистої заінтересованості або в інтересах третіх осіб вчинення власником або службовою особою суб’єкта господарської діяльності дій, що призвели до стійкої фінансової неспроможності суб’єкта господарської діяльності, якщо це завдало великої матеріальної шкоди державі чи кредитору, —
карається штрафом від п’ятисот до восьмисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. []{4_255_42}Ст. 42 Конституції України встановлює право кожного на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом. Однією з ґарантій реалізації цього права є захист законодавством здійснення підприємницької діяльності за встановленими державою нормативними правилами.
2. Банкрутство — це визнана господарським судом неспроможність боржника відновити свою платоспроможність та задовольнити визнані судом вимоги кредиторів не інакше як через застосування ліквідаційної процедури (див. []{4_123_1}ст. 1 Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” від 14 травня 1992 р.).
Умисні, з корисливих мотивів дії, вчинені власником або службовою особою суб’єкта господарської діяльності, що призвели до його стійкої фінансової неспроможності, визначаються як доведення до банкрутства і є злочином.
3. Об’єктом злочину є фінансова спроможність суб’єкта господарської діяльності.
4. Об’єктивна сторона злочину характеризується вчиненням активних дій, які призводять:
— до стану стійкої фінансової неспроможності (банкрутства) суб’єкта господарської діяльності;
— до великої матеріальної шкоди державі чи кредитору.
Обов’язковою є наявність причинного зв’язку між активними діями і наслідками у вигляді великої матеріальної шкоди, що у п’ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Оскільки об’єктивна сторона злочину характеризується активними діями, що призвели до стійкої фінансової неспроможності суб’єкта господарської діяльності, то пасивна поведінка (бездіяльність) у вигляді відмови від укладання вигідних договорів, ухилення від участі в організації господарської діяльності, у тому числі якщо це призвело до невиконання зобов’язань перед кредиторами, невжиття заходів з метою попередити стійку фінансову неспроможність, не утворює складу злочину, передбаченого []{1_220}ст. 220.
5. Про кредиторів див. коментар до ст. 218.
Про матеріальну шкоду, заподіяну кредитору, див. коментар до ст. 218.
6. Матеріальна шкода, заподіяна державі, проявляється у неодержанні належних сум податків та інших обов’язкових платежів.
7. Суб’єкт злочину — спеціальний: власник, службова особа суб’єкта господарської діяльності, якому до вчинення злочину виповнилося 16 років.
Про службову особу див. примітку 1 []{1_364}ст. 364.
8. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом: особа усвідомлює, що вчинювані нею дії призведуть до стійкої фінансової неспроможності суб’єкта господарської діяльності, і бажає настання такого результату. Обов’язковими ознаками суб’єктивної сторони є корисливий мотив і мета злочину — задоволення особистої заінтересованості або прагнення задовольнити інтереси третіх осіб.
Корисливий мотив може проявлятися у прагненні винної особи одержати матеріальну вигоду в процесі санації та укладенні мирової угоди, що передбачають застосування за погодженням сторін відстрочки або розстрочки платежів, прощення кредиторами всіх боргів або їх частини, зобов’язання інвестора погасити борг або його частину.
9. Дії, що охоплюються не умисною, а необережною формою вини (наприклад недбале ведення бухгалтерської та іншої фінансової документації, невдалий вибір контрагентів і ділових партнерів, низький професійний рівень та недостатня кваліфікація), не утворюють складу злочину, передбаченого []{1_220}ст. 220.
10. Згідно з []{4_402_1}п. 9 Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затверджених наказом Мінекономіки України від 17 січня 2001 р. № 10, економічними ознаками дій щодо доведення до банкрутства може вважатися таке фінансове становище боржника, коли підприємство не мало ознак надкритичної неплатоспроможності напередодні виконання угод, укладених з корисливих мотивів, або здійснення інших дій, що кваліфікуються умисними і призвели до стійкої фінансової неспроможності суб’єкта підприємницької діяльності (про надкритичу неплатоспроможність див. коментар до ст. 218).
11. У разі коли доведення до банкрутства супроводжується розкраданням майна чи службовими зловживаннями, дії винної особи повиннні бути кваліфіковані за сукупністю злочинів ([]{1_191}ст. 191 — привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем, []{1_364}ст. 364 — зловживання владою або службовим становищем, []{1_366}ст. 366 — службове підроблення).
Стаття 220.Приховування стійкої фінансової неспроможності
Умисне приховування громадянином — засновником або власником суб’єкта господарської діяльності, а також службовою особою суб’єкта господарської діяльності своєї стійкої фінансової неспроможності шляхом подання недостовірних відомостей, якщо це завдало великої матеріальної шкоди кредиторові, —
карається штрафом від двох до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Про фінансову неспроможність див. коментар до ст. 218.
2. Носієм стійкої фінансової неспроможності визначено суб’єкт господарської діяльності.
Про суб’єкт господарської діяльності див. коментар до ст. 218.
3. Причини стійкої фінансової неспроможності можуть бути:
— об’єктивними: недобросовісна конкуренція; банкрутство боржників даного суб’єкта господарської діяльності; доведення до банкрутства; інфляція; зміни у законодавстві, наприклад стосовно вимог щодо розміру статутного фонду;
— суб’єктивними: відсутність відповідного рівня кваліфікації, професійних якостей; недобросовісне ставлення до своїх службових обов’язків з боку працівників суб’єкта господарювання; низька якість менеджменту; невдале визначення пріоритетів діяльності. Вони не мають значення для кваліфікації злочину, проте можуть бути враховані при призначенні покарання.
4. Про кредиторів див. п. 10 коментаря до ст. 218.
5. Об’єктом злочину є врегульовані нормами права відносини у сфері господарської діяльності.
6. Об’єктивна сторона злочину характеризується активними діями у вигляді умисного подання громадянином-засновником або власником суб’єкта господарської діяльності, а також службовою особою суб’єкта господарської діяльності недостовірних відомостей про свою стійку фінансову неспроможність. Неповідомлення кредиторам про свою фінансову неспроможність (за винятком тих випадків, коли це передбачено укладеними з кредиторами договорами) не утворює складу злочину, передбаченого ст. 220. Зміст недостовірних відомостей може бути будь-яким, але головною їх ознакою повинно бути приховування фінансової неспроможності суб’єкта господарської діяльності. Обов’язковим наслідком вчинення таких дій є заподіяння кредиторові великої матеріальної шкоди, що у п’ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Про матеріальну шкоду, заподіяну кредитору, див. коментар до ст. 218.
7. Укладення завідомо неправдивих документів з метою подання недостовірних відомостей про стійку фінансову неспроможність суб’єкта підприємницької діяльності, у тому числі — бухгалтерського балансу, тягне за собою кримінальну відповідальність службових осіб, що їх уклали, за []{1_366}ст. 366 (службове підроблення).
8. З суб’єктивної сторони злочин характеризується виною у формі прямого умислу: особа усвідомлює стан стійкої фінансової неспроможності і при цьому бажає його приховати.
Мотиви і мета приховування стійкої фінансової неспроможності можуть бути різними: прагнення відстрочити порушення справи про банкрутство в господарському суді із сподіванням на поліпшення свого фінансового стану чи на виконання зобов’язань боржниками суб’єкта підприємницької діяльності; одержання банківського кредиту та ін.
9. Про суб’єкт злочину див. коментар до []{1_218}ст. 218.
10. Про службову особу див. примітку 1 до []{1_364}ст. 364.
11. Згідно з []{4_402_1}п. 10 Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затверджених наказом Міністерства економіки України від 17 січня 2001 р. № 10, якщо на окремих стадіях провадження у справі про банкрутство буде встановлено, що боржником подані недостовірні відомості про своє майно в бухгалтерському балансі або в інших документах, що свідчать про його фінансове та майнове становище, яке фактично характеризується ознаками надкритичної неплатоспроможності, у таких випадках можуть мати місце ознаки щодо приховування банкрутства.
12. Про надкритичну неплатоспроможність див. коментар до []{1_218}ст. 218.
Стаття 221.Незаконні дії у разі банкрутства
Умисне приховування майна або майнових обов’язків, відомостей про майно, передача майна в інше володіння або його відчуження чи знищення, а також фальсифікація, приховування або знищення документів, які відображають господарську чи фінансову діяльність, якщо ці дії вчинені громадянином — засновником або власником суб’єкта господарської діяльності, а також службовою особою суб’єкта господарської діяльності у разі банкрутства і завдали великої матеріальної шкоди, —
караються штрафом від ста до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до трьох місяців з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Коментована стаття передбачає відповідальність за інші незаконні дії в разі банкрутства на відміну від приховування стійкої фінансової неспроможності ([]{1_220}ст. 220).
Про банкрутство див. п. 2 коментаря до []{1_219}ст. 219.
2. Об’єктом злочину є встановлені державою нормативно- процесуальні правила задоволення вимог кредиторів при банкрутстві суб’єкта господарської діяльності.
3. Об’єктивна сторона злочину характеризується вчиненням одного з діянь, вказаних у ст. 221:
— приховування майна або майнових обов’язків;
— приховування відомостей про майно;
— передача майна в інше володіння;
— відчуження майна;
— знищення майна;
— фальсифікація документів, які відображають господарську чи фінансову діяльність;
— приховування документів, які відображають господарську чи фінансову діяльність;
— знищення документів, які відображають господарську чи фінансову діяльність.
Приховування майна або майнових обов’язків, відомостей про майно та документи, які відображають господарську чи фінансову діяльність, може бути вчинене як шляхом активних дій (подання про них недостовірних відомостей), так і шляхом бездіяльності (їх ненадання).
Передача майна в інше володіння, його відчуження, знищення, фальсифікація та знищення документів, які відображають господарську чи фінансову діяльність, здійснюються шляхом активних дій.
Ті ж самі дії, вчинені до моменту визнання господарським судом суб’єкта господарської діяльності банкрутом, не утворюють складу злочину, передбаченого ст. 221.
4. Склад злочину, передбаченого ст. 221, є матеріальним: обов’язковим є настання наслідку у вигляді великої матеріальної шкоди.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною виною у формі прямого умислу: неправомірні діяння при банкрутстві вчинюються умисно. Мотиви і мета злочинних діянь можуть бути різними, зокрема приховування банкрутства, уникнення задоволення вимог кредиторів, неправомірне задоволення вимог одних кредиторів на шкоду інтересам інших кредиторів.
6. Суб’єктом злочину є засновник або власник суб’єкта господарської діяльності, або службова особа суб’єкта господарської діяльності, яким до вчинення злочину виповнилось 16 років.
Стаття 222.Шахрайство з фінансовими ресурсами
1. Надання громадянином-підприємцем або засновником чи власником суб’єкта господарської діяльності, а також службовою особою суб’єкта господарської діяльності завідомо неправдивої інформації органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим чи органам місцевого самоврядування, банкам або іншим кредиторам з метою одержання субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг щодо податків у разі відсутності ознак злочину проти власності —
карається штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно або завдали великої матеріальної шкоди, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років із позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Об’єктом злочину є фінансова діяльність держави та суб’єктів господарської діяльності.
2. З об’єктивної сторони злочин характеризується активними діями — наданням вказаними у ч. 1 ст. 222 особами у будь-якій формі органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим чи органам місцевого самоврядування, банкам, іншим кредиторам (кредитним установам, що визнаються такими []{4_420_0}Законом України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” від 12 липня 2001 р., різним фондам, підприємствам та іншим суб’єктам господарської діяльності — юридичним особам чи громадянам-підприємцям, громадянам, а також будь-яким іншим кредиторам) — далі по тексту органам державної влади, місцевого самоврядування, кредиторам — завідомо неправдивої інформації з метою одержання субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг з податків.
3. Дотації, субсидії і субвенції — види, як правило, грошової допомоги, яка надається державою в особі її центральних чи місцевих органів влади (законодавчої чи виконавчої) за рахунок коштів державного чи місцевих бюджетів, а також допомога, що надається суб’єктами господарської діяльності, різними фондами, в тому числі благодійницькими, і окремими громадянами за рахунок власних коштів суб’єктам господарської діяльності, громадським організаціям, об’єднанням громадян тощо. Дотації, субсидії і субвенції можуть надаватись і в натуральній формі.
З метою економічного стимулювання виконання державних замовлень їх виконавцям — суб’єктам господарської діяльності України всіх форм власності, які виготовляють і поставляють продукцію для державних потреб відповідно до умов укладеного з ними державного контракту, можуть надаватись пільги щодо податку на прибуток, цільові дотації і субсидії, кредити на пільгових умовах, валютні кошти, митні та інші пільги (див. []{4_234_3}ст. 3 Закону “Про поставки продукції для державних потреб” від 22 грудня 1995 р.).
Згідно з []{4_259_5}розд. ІІ “Видатки бюджету” Структури бюджетної класифікації України, затвердженої Постановою Верховної Ради України від 12 липня 1996 р., із бюджетних коштів субсидії можуть надаватись державним підприємствам (крім сільськогосподарських), фінансовим установам, підприємствам і організаціям сільського господарства з метою їх розвитку, а також в інших випадках, передбачених законодавством, а дотації — на покриття збитків державних підприємств.
Дотація — вид грошової допомоги, яка надається, як правило, збитковим підприємствам з боку держави з метою покриття затрат, що не покриваються виручкою від реалізації виробленої продукції, тобто підприємствам, планові затрати на виробництво продукції чи надання послуг у яких перевищують доходи від реалізації виробленої продукції і наданих послуг.
Субсидія — підтримка, допомога, що надається без будь-яких конкретних умов і незалежно від фінансового стану суб’єктів, яким вона надається. Як правило, субсидії надаються для стимулювання певної діяльності чи виробництва певної продукції, підтримання підприємницької діяльності взагалі. Згідно із []{4_323_0}Законом України “Про захист національного товаровиробника від субсидованого імпорту” від 22 грудня 1998 р. субсидія — це фінансова або інша підтримка державними органами виробництва, переробки, продажу, транспортування, експорту, споживання подібного товару, в результаті якої суб’єкт господарсько-правових відносин країни експорту одержує пільги (прибутки). Тобто у цьому Законі поняття “субсидія” має більш широкий зміст, ніж у ст. 222 чинного Кодексу.
Субвенція — допомога, що надається для фінансування певних конкретних програм, проектів, що схвалюються суб’єктами, які надають допомогу. На відміну від дотації і субсидії, субвенція підлягає поверненню у разі використання наданої допомоги не за її цільовим призначенням.
Кредит — це позика в грошовій чи товарній формі, надана кредитором на умовах повернення у певний строк і, як правило, із виплатою відсотків за користування нею. Вид кредиту, з метою одержання якого надається завідомо неправдива інформація, для кваліфікації дій за ст. 222 значення не має.
У чинному законодавстві відсутнє єдине визначення поняття “кредит”. Згідно з []{4_201_1}п. 1.11 ст.1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” від 28 грудня 1994 р. в редакції від 22 травня 1997 р. та від 1 грудня 1998 р. кредит — це “кошти та матеріальні цінності, які надаються резидентами або нерезидентами у користування юридичним або фізичним особам на визначений строк та під процент. Кредит розподіляється на фінансовий кредит, товарний кредит, інвестиційний податковий кредит та кредит під цінні папери, що засвідчують відносини позики”.
Згідно із []{4_201_1}п. 1.10 ст.1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” із змінами, внесеними законами від 18 листопада 1997 р. та від 15 липня 1999 р. під процентами розуміється доход, який сплачується (нараховується) позичальником на користь кредитора у вигляді плати за використання залучених на визначений строк коштів або майна. До процентів включаються: платіж за використання коштів або товарів (робіт, послуг), отриманих у кредит; платіж за використання коштів, залучених у депозит; платіж за придбання товарів у розстрочку. Проценти нараховуються у вигляді відсотків на основну суму заборгованості або фіксованих сум. Платежі за іншими цивільно-правовими договорами, незалежно від того, встановлені вони в абсолютних (фіксованих) цінах або у відсотках до суми договору або ж до іншої вартісної бази, не є процентами.
Під товарним кредитом розуміються товари, які передаються резидентом або нерезидентом у власність юридичним чи фізичним особам на умовах угоди, що передбачає відстрочення кінцевого розрахунку на визначений строк та під процент. Різновидами товарного кредиту є торгівля у розстрочку — господарська операція, яка передбачає продаж товарів фізичним чи юридичним особам на умовах розстрочення кінцевого розрахунку — на визначений строк та під процент (див. []{4_201_1}п. 1.12 ст.1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” від 28 грудня 1994 р. в редакції від 22 травня 1997 р.), а також фінансовий лізинг (оренда) — господарська операція фізичної чи юридичної особи, що передбачає придбання орендодавцем за замовленням орендаря основних фондів з подальшим їх переданням у користування орендарю на строк, що не перевищує строку повної амортизації таких основних фондів, з обов’язковою подальшою передачею права власності на такі основні фонди орендарю (див. []{4_201_1}підпункт 1.18.2 ст.1 названого Закону).
Кредит під цінні папери, що засвідчують відносини позики, — це кошти, які залучаються юридичною особою — боржником (дебітором) від інших юридичних або фізичних осіб як компенсація вартості випущених (емітованих) таким дебітором облігацій або депозитних сертифікатів (див. []{4_201_1}підпункт 1.11.3 ст.1 названого Закону).
Інвестиційний податковий кредит — це відстрочка плати податку на прибуток, що надається суб’єкту підприємницької діяльності на визначений строк з метою збільшення його фінансових ресурсів для здійснення інноваційних програм, з наступною компенсацією відстрочених сум у вигляді додаткових надходжень податку через загальне зростання прибутку, що буде отримано внаслідок реалізації інноваційних програм (див. []{4_201_1}підпункт 1.11.4 ст.1 названого Закону).
Фінансовий кредит — це кошти, які надаються банком або небанківськими фінансовими установами у позику юридичній або фізичній особі на визначений строк для цільового використання та під процент. Фінансовий кредит надається, як правило, лише під заставу майна. Різновидом кредиту під заставу є ломбардні операції — операції фізичних чи юридичних осіб з отримання коштів від юридичної особи, кваліфікованої як фінансова установа згідно із законодавством України, під заставу товарів або валютних цінностей (див. []{4_201_1}п. 1.14 ст.1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” від 28 грудня 1994 р. в редакції від 22 травня 1997 р.).
У []{4_420_0}Законі України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринку фінансових послуг” від 12 липня 2001 р. під фінансовим кредитом розуміються кошти, які надаються у позику юридичній або фізичній особі на визначений строк та під процент. Надавати такі фінансові кредити мають право кредитні установи, якими можуть бути фінансові установи, що відповідно до закону мають право на підставі відповідної ліцензії за рахунок залучених коштів надавати фінансові кредити на власний ризик. Надавати фінансові послуги можуть юридичні особи, які відповідно до закону надають одну чи декілька фінансових послуг та які внесені до відповідного реєстру у порядку, встановленому законом. До фінансових установ належать банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг. Діяльність з надання фінансових послуг підлягає ліцензуванню.
Різновидом фінансового кредиту треба розглядати і інноваційний кредит — кошти, надані платнику податку з Державного інноваційного фонду на зворотній основі при здійсненні інноваційних проектів у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Такі кредити надавались, як правило, безпроцентно на строк до двох років.
Згідно із []{4_71_11}п. 9 ст. 11 Закону України “Про державну податкову службу в Україні” від 4 грудня 1990 р. в редакції від 21 грудня 2000 р. податковими органами може надаватись відстрочення та розстрочення податкових зобов’язань.
[]{4_72_35}Ст. 35 Закону України “Про бюджетну систему України” від 5 грудня 1990 р. в редакції від 29 червня 1995 р. передбачала можливість надання суб’єктам господарської діяльності бюджетних позичок, які могли надаватись за рахунок вільних бюджетних коштів (вільний залишок коштів бюджету, що утворився на початок поточного року, доходи бюджету, додатково одержані в процесі виконання бюджету, суми перевищення доходів над видатками, що утворилися в результаті збільшення надходжень до бюджету чи економії у видатках). Бюджетні позички могли бути як процентними, так і безпроцентними, але бюджетні позички суб’єктам господарської діяльності не повинні були бути безпроцентними чи такими, проценти за які нижчі розрахункового рівня інфляції на період надання позички. Рішення про надання бюджетних позичок приймалось відповідним органом державної виконавчої влади та місцевого самоврядування з наступним затвердженням цих рішень відповідними радами. Бюджетні позички, що надавались відповідно до []{4_72_35}ст. 35 названого Закону, є видом кредиту, що надавався за рахунок бюджетних коштів. []{4_368_5}Законом України “Про Державний бюджет України на 2000 рік” від 17 лютого 2000 р. (ст. 49) надання бюджетних позичок суб’єктам підприємницької діяльності було заборонено. []{4_399_28}Законом України “Про державний бюджет України на 2001 рік” від 7 грудня 2000 р. (ст. 28) було заборонено надання будь-яким суб’єктам господарювання позичок за рахунок коштів Державного бюджету України, крім тих, що встановлені цим Законом.
[]{4_417_0}Бюджетний кодекс України, прийнятий 21 червня 2001 р., прямо не визначає порядок надання бюджетних позичок, хоча цей термін у ньому вживається: у []{4_417_17}ч. 4 ст. 17 визначається механізм стягнення заборгованості юридичних осіб за одержаними на умовах повернення кредитами, залученими державою або під державні ґарантії, та заборгованості перед Державним бюджетом України з наданих підприємствам і організаціям позичок із державного бюджету та позичок, наданих за рахунок коштів, залучених державою або під державні ґарантії. Крім того, у []{4_417_0}Бюджетному кодексі України вживається формулювання “кредитування за вирахуванням погашення”, під яким розуміються операції, пов’язані з наданням коштів з бюджету на умовах повернення, платності та строкові, в результаті яких з’являються зобов’язання перед бюджетом.
Згідно з []{4_228_1}Положенням Національного банку України “Про кредитування”, затвердженим постановою Правління НБУ від 28 вересня 1995 р. № 246, “кредит — це позичковий капітал банку у грошовій формі, що передається у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання”. Основними умовами надання банківського кредиту, які повинні передбачатись кредитним договором, є забезпеченість, повернення, строковість, платність та цільова направленість. []{4_228_2}П. 2 ст. 2 названого Положення передбачає, що суб’єкти господарської діяльності можуть використовувати такі форми кредиту: банківський, комерційний, лізинговий, іпотечний, бланковий, консорціумний. Фізичні особи можуть використовувати лише споживчий кредит.
Комерційний кредит — це товарна форма кредиту, яка визначає відносини з питань перерозподілу матеріальних фондів і характеризує кредитну угоду між двома суб’єктами господарської діяльності. Учасники кредитних відносин при комерційному кредиті регулюють свої господарчі відносини і можуть створювати платіжні засоби у вигляді векселів — зобов’язань боржника сплатити кредитору зазначену суму у визначений термін.
Лізинговий кредит — це відносини між юридичними особами, які виникають у разі оренди майна і супроводжуються укладанням лізингової угоди. Лізинг є формою майнового кредиту.
Іпотечний кредит — це особливий вид економічних відносин з приводу надання кредитів під заставу нерухомого майна. Кредиторами з іпотеки можуть бути іпотечні банки або спеціальні іпотечні компанії, а також комерційні банки.
Бланковий кредит — це кредит, який надається лише під зобов’язання його повернення із застосуванням підвищеної відсоткової ставки надійним позичальникам, які мають стабільні джерела погашення кредиту і перевірений авторитет у банківських колах.
Консорціумний кредит — це кредит, що надається банківськими консорціумами — тимчасовими об’єднаннями банків, які створюються для координації дій при проведенні різного роду банківських операцій, або для кредитування однієї, але великої угоди і засновані банками на паритетних засадах.
Споживчий кредит — це кредит, який надається тільки в національній грошовій одиниці фізичним особам — резидентам України на придбання споживчих товарів тривалого користування та послуг і який повертається в розстрочку, якщо інше не передбачене умовами кредитного договору. Цей вид кредиту не є предметом кваліфікованого за ст. 222 злочину, оскільки його одержувачі не віднесені диспозицією ч. 1 цієї статті до суб’єктів злочину.
Пільги щодо податків — повне чи часткове звільнення від сплати всіх чи окремих податків залежно від виду суб’єкта господарської діяльності та виду господарської діяльності. Наприклад, згідно з []{4_201_7}підпунктом 7.12.1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” від 28 грудня 1994 р. в редакції від 13 липня 2000 р. звільняється від оподаткування прибуток підприємств та організацій, громадських організацій інвалідів, майно яких є їх власністю, якщо він отриманий від продажу товарів (робіт, послуг), крім підакцизних товарів та прибутку, одержаного від грального бізнесу, де протягом попереднього звітного (податкового) періоду кількість інвалідів, що мають там основне місце роботи, становить не менше 50 відсотків загальної чисельності працюючих за умови, що фонд оплати праці таких інвалідів становить протягом звітного періоду не менше 25 відсотків суми загальних витрат на оплату праці, що відносяться до складу валових витрат виробництва (обігу).
4. Злочин, передбачений ч. 1 ст. 222, належить до злочинів з формальним складом і вважається закінченим у момент надання винною особою завідомо неправдивої інформації, незалежно від того, чи одержані в результаті її надання субсидії, субвенції, дотації чи кредити. При вчиненні передбачених ч. 1 ст. 222 дій з метою одержання пільг щодо податків злочин вважається закінченим з моменту надання особою завідомо неправдивої інформації з метою одержання пільг щодо податків, незалежно від того, чи вдалося винному у такий спосіб ухилитися від сплати останніх.
5. Завідомо неправдива інформація, надана органам державної влади, місцевого самоврядування, іншим кредиторам, за своїм змістом повинна бути такою, що обумовлює можливість прийняття рішення про надання кредитів, пільг щодо податків, субсидій, субвенцій, дотацій. Така інформація може стосуватись будь-яких сторін господарської діяльності суб’єкта господарської діяльності чи громадянина-підприємця. Наприклад, службова особа суб’єкта господарювання не вказує в документах, наданих банку для одержання кредиту, що у цього суб’єкта є інший непогашений кредит, або ж вказує завідомо неправдиву мету використання бюджетних коштів, які особа має намір одержати як дотацію, субсидію чи субвенцію.
Надання завідомо неправдивої інформації щодо певних фактів, яка не враховується і не впливає на прийняття рішення про надання дотації, субсидії, субвенції, кредиту, пільг щодо податків, складу злочину, передбаченого ст. 222, не утворює.
Завідомо неправдива інформація може стосуватися фінансової платоспроможності суб’єкта господарської діяльності. Наприклад, з метою одержання кредиту приховується наявність стійкої фінансової неспроможності суб’єкта господарської діяльності, а з метою одержання дотації, субсидії чи субвенції, навпаки, подається завідомо неправдива інформація про стійку фінансову неспроможність. Подання завідомо неправдивої інформації щодо фінансової платоспроможності з метою одержання кредитів, дотацій, субсидій, субвенцій чи пільг щодо податків має кваліфікуватися за ст. 222, []{1_218}218 чи []{1_220}220 за наявності всіх інших необхідних ознак цих злочинів.
6. Шахрайство з фінансовими ресурсами необхідно відмежовувати від розкрадання чужого майна. Розмежувальними ознаками зазначених злочинів є ознаки їх суб’єктивної сторони — зміст умислу, мотив, мета та момент виникнення. Як розкрадання чи замах на розкрадання майна дії мають кваліфікуватися у разі, коли на момент надання відповідної завідомо неправдивої інформації з метою одержання субвенцій чи кредитів у особи був намір їх не повертати або ж привласнити одержані кошти як дотації чи субсидії, тобто був умисел на заволодіння одержаними коштами. Якщо винна особа, подаючи завідомо неправдиву інформацію, мала намір привласнити кошти, одержані як субсидія, субвенція, дотація чи кредит, її дії треба кваліфікувати як готування до розкрадання чи замах на розкрадання чужого майна, а у разі фактичного обернення одержаних коштів на свою користь чи на користь інших осіб — як закінчене розкрадання. Кошти чи майно, одержані суб’єктом господарської діяльності як кредити, дотації, субсидії чи субвенції, переходять у його власність з моменту їх фактичного одержання. Якщо після їх одержання у службової особи суб’єкта господарської діяльності, який їх отримав, виникає умисел на їх привласнення, то привласнення одержаних коштів (майна) має кваліфікуватися як розкрадання майна цього суб’єкта господарської діяльності. Якщо з метою розкрадання кредитних коштів створюються фіктивні підприємства, за наявності підстав такі дії підлягають кваліфікації за сукупністю зі []{1_205}ст. 205. Фіктивне підприємництво у подібних випадках є нічим іншим, як способом шахрайського обману. Якщо у особи був умисел на привласнення лише частини одержаних кредитних коштів, а іншу частину вона мала намір повернути, її дії утворюють сукупність розкрадання та, за наявності підстав, шахрайства з фінансовими ресурсами в частині привласнених (розкрадання) та неповернених коштів (шахрайство з фінансовими ресурсами).
7. Підроблення документів — внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей і надання таких документів органам державної влади, органам місцевого самоврядування, банкам та іншим кредиторам кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених ст. 222, []{1_358}358 чи []{1_366}366.
8. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і спеціальною метою — незаконним одержанням дотацій, субвенцій, субсидій, кредитів чи пільг щодо податків. Мотиви вчинення злочину можуть бути різні (як правило, корисливі) і на кваліфікацію не впливають, але мають враховуватись при призначенні покарання. При цьому винний усвідомлює, що інформація, яка ним надається кредиторам, є завідомо недостовірною і від змісту наданої інформації залежить прийняття рішення про надання дотацій, субсидій, субвенцій, кредитів чи пільг щодо податків.
9. Коло суб’єктів злочину альтернативно визначено безпосередньо в диспозиції ч. 1 ст. 222: громадянин-підприємець; засновник суб’єкта господарської діяльності; власник суб’єкта господарської діяльності; службова особа суб’єкта господарської діяльності.
Громадянин-підприємець — це фізична особа, яка зареєстрована у встановленому законом порядку як суб’єкт підприємництва і здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи.
Засновником (співзасновником) суб’єкта господарської діяльності — юридичної особи є громадянин чи юридична особа, який (яка) самостійно чи спільно з іншими громадянами чи юридичними особами створив (створила) суб’єкт господарської діяльності — юридичну особу. Суб’єктом господарської діяльності — юридичною особою є юридична особа, яка створена і зареєстрована в порядку, передбаченому []{4_75_8}ст. 8 Закону України “Про підприємництво”, і на яку поширюється дія []{4_78_0}Закону України “Про підприємства в Україні” від 27 березня 1991 р. Це може бути одне із підприємств, які створюються згідно із []{4_78_2}ст. 2 названого Закону, або об’єднання підприємств.
Власником (співвласником) суб’єкта господарської діяльності — юридичної особи є громадянин чи інша юридична особа, що набула права власності на діючого суб’єкта господарської діяльнсті будь-яким способом. Засновник (співзасновник) суб’єкта господарської діяльності є одночасно і його власником (співвласником), а власник (співвласник) суб’єкта господарської діяльності може і не бути його засновником.
Згідно із чинним законодавством засновниками (співзасновниками) і власниками (співвласниками) суб’єктів господарської діяльності — юридичних осіб можуть бути інші юридичні особи. Якщо юридична особа є єдиним засновником іншої юридичної особи — суб’єкта господарської діяльності, останній є дочірнім підприємством. При наданні завідомо недостовірної інформації засновником (власником) суб’єкта господарської діяльності юридичною особою суб’єктом злочину має визнаватись службова особа тієї юридичної особи, що подала таку інформацію. Логічне тлумачення тексту диспозиції ч. 1 ст. 222 свідчить, що законодавець не обмежує поняття “засновник” та “власник” лише громадянами.
Якщо засновником чи власником суб’єкта господарської діяльності є інша юридична особа, то при наданні такою юридичною особою завідомо неправдивої інформації органам державної влади, місцевого самоврядування, іншим кредиторам з метою одержання субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг щодо податків суб’єктом господарської діяльності, засновником чи власником якого вона є, суб’єктами злочину мають визнаватись службові особи, засновники чи власники такої юридичної особи.
Засновниками суб’єктів господарювання — юридичних осіб можуть бути і юридичні особи, на яких не поширюється дія []{4_78_0}Закону України “Про підприємства в Україні”. Зокрема, зареєстровані об’єднання громадян з метою виконання статутних завдань і цілей можуть здійснювати необхідну господарську та іншу комерційну діяльність шляхом створення госпрозрахункових установ і організацій із статусом юридичної особи, заснування підприємств. Одним із видів підприємств у []{4_78_2}ст. 2 Закону України “Про підприємства в Україні” названо підприємство, яке засноване на власності об’єднання громадян. Якщо об’єднання громадян надає завідомо неправдиву інформацію для одержання створеним ним підприємством — суб’єктом господарювання дотацій, субсидій, субвенцій, пільг щодо податків, кредитів, то службова особа такого об’єднання, яка надала таку інформацію, може визнаватись суб’єктом злочину, передбаченого ст. 222.
Не можуть визнаватись суб’єктами злочину фізичні особи, які не зареєстровані як суб’єкти підприємництва і які для одержання кредитів, субсидій та пільг щодо податків надали зазначеним у диспозиції ч. 1 ст. 222 органам завідомо недостовірну інформацію, а також службові особи юридичних осіб, державна реєстрація яких здійснюється не за правилами, визначеними []{4_75_0}Законом України “Про підприємництво”, тобто які не є підприємствами у розумінні []{4_78_0}Закону України “Про підприємства в Україні” і на яких дія названого закону не поширюється. Мова йде про юридичних осіб, створення і державна реєстрація яких здійснюється в порядку, визначеному []{4_125_0}Законами України “Про об’єднання громадян” від 16 червня 1992 р. та []{4_283_0}“Про благодійництво та благодійні організації” від 16 вересня 1997 р.
10. Ч. 2 ст. 222 передбачає відповідальність за два кваліфікованих види цього злочину:
— надання вказаними в ч. 1 особами завідомо неправдивої інформації органам державної влади, місцевого самоврядування, іншим кредиторам з метою одержання субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг з податків, вчинене повторно;
— заподіяння такими діями великої матеріальної шкоди державі чи кредитору.
Для кваліфікації дій за ч. 2 ст. 222 за ознакою вчинення їх повторно необхідно встановити, що особа раніше вчинила дії, передбачені ч. 1 чи 2 цієї статті і не збігли строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, якщо особа не була судима за ці дії, або ж з особи не знята чи не погашена судимість за злочин, передбачений ч. 1 чи 2 ст. 222.
Великою матеріальною шкодою державі чи кредиторові згідно з приміткою до []{1_218}ст. 218 треба вважати шкоду, яка у п’ятсот і більше разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Даний вид складу злочину вважається закінченим з моменту фактичного заподіяння великої матеріальної шкоди державі або кредиторові. При вчиненні злочину у формі одержання пільг щодо податків він вважається закінченим з моменту ненадходження коштів до бюджетів чи державних цільових фондів, а саме з наступного дня після настання строку, до якого мав бути сплачений податок, збір чи інший обов’язковий платіж, що входять в систему оподаткування, у встановленому законом порядку, а коли закон пов’язує цей строк із виконанням певної дії, — з моменту фактичного ухилення від їх сплати (див. абз. 1 п. 14 постанови).
11. Матеріальна шкода державі чи кредиторові може бути заподіяна в результаті використання дотацій, субсидій, субвенцій не за їх цільовим призначенням, неповернення одержаного кредиту, ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів. Дії, якими заподіюється матеріальна шкода державі чи кредиторові, можуть утворювати склади самостійних злочинів і злочину, передбаченого ч. 2 ст. 222. Наприклад, нецільове використання державних коштів, одержаних як дотація, субсидія чи субвенція, є однією із форм вчинення злочину, передбаченого []{1_210}ст. 210, і за наявності в діях особи ознак цього злочину такі дії повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів — за ч. 2 ст. 222 та відповідною частиною []{1_210}ст. 210. Сам по собі факт нецільового використання кредитних коштів у разі їх повернення кредиторові не утворює розглядуваного кваліфікованого виду складу злочину, оскільки такими діями матеріальна шкода кредиторам не заподіюється.
12. Одержання пільг щодо податків в результаті надання громадянином-підприємцем чи службовою особою суб’єкта господарської діяльності завідомо неправдивої інформації податковим органам є одночасно і ухиленням від сплати податків, відповідальність за яке передбачена []{1_212}ст. 212. При цьому склади злочинів, передбачені ч. 2 ст. 222 і []{1_212}ч. 1 та 2 ст. 212, співвідносяться між собою як спеціальний (ст. 222) і загальний (ч. 1 та 2 []{1_212}ст. 212). Тому ухилення від сплати податків шляхом одержання пільг щодо них, якщо розмір несплачених податків дорівнює чи перевищує 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, але менше п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, має кваліфікуватися лише за ч. 2 ст. 222. Якщо ж сума умисно несплачених податків, зборів, інших обов’язкових платежів в п’ять тисяч і більше разів перевищує установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто утворює особливо великий розмір коштів, що фактично не надійшли до бюджетів чи державних цільових фондів, дії винного мають кваліфікуватися за ч. 1 ст. 222 та []{1_212}ч. 3 ст. 212. Оскільки злочин, передбачений []{1_212}ч. 3 ст. 212, є більш тяжким, ніж злочин, передбачений ч. 2 ст. 222, вони мають інше співвідношення: норма, передбачена ч. 2 ст. 222, є загальною, а []{1_212}ч. 3 ст. 212 — спеціальною щодо неї. Кваліфікація умисного ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів на суму, що в п’ять тисяч і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, шляхом надання завідомо неправдивих відомостей з метою одержання пільг щодо податків за ч. 1 ст. 222 зумовлена тим, що надання таких відомостей є способом умисного ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів в особливо великих розмірах.
Стаття 223.Порушення порядку випуску (емісії) та обігу цінних паперів
1. Випуск (емісія) громадянином або службовою особою суб’єкта господарської діяльності цінних паперів у формі їх відкритого розміщення без реєстрації емісії у встановленому законом порядку —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, або виправними роботами на строк до двох років.
2. Внесення громадянином або службовою особою суб’єкта господарської діяльності в документи, які подаються для реєстрації емісії цінних паперів, завідомо недостовірної інформації, а також затвердження таких документів, якщо ці дії заподіяли велику матеріальну шкоду інвесторові, —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років, або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Ст. 223 та []{1_224}224 чинного Кодексу на відміну від []{4_24_198}ст. 148-8 Кримінального кодексу 1960 року окремо передбачають відповідальність за випуск недержавних цінних паперів без реєстрації у встановленому законом порядку; внесення недостовірної інформації в документи для реєстрації або затвердження таких документів; виготовлення; збут і використання підроблених цінних паперів.
Об’єктом злочину є суспільні відносини в сфері випуску та обігу цінних паперів.
2. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 223, полягає у здійсненні дії — випуску цінних паперів у формі їх відкритого розміщення без реєстрації у встановленому законом порядку.
Поняття цінних паперів визначено в []{4_83_3}ст. 3 Закону України “Про цінні папери і фондову біржу” від 18 червня 1991 р. в редакції Закону від 3 червня 1999 р. (детальніше про характеристику цінних паперів див. зазначений закон та коментар до ст. 199).
Цей же закон реґламентує і порядок випуску (емісії) цінних паперів.
Зокрема, відповідно до []{4_83_7}ст. 7 вищеназваного Закону, випуск акцій акціонерним товариством здійснюється у розмірі його статутного фонду або на всю вартість майна державного підприємства (у разі перетворення його в акціонерне товариство). Додатковий випуск акцій можливий, якщо попередні випуски були зареєстровані і всі раніше випущені акції повністю оплачені за вартістю не нижче номінальної.
[]{4_83_11}Ст. 11 цього ж Закону передбачає, що рішення про випуск облігацій внутрішніх і місцевих позик приймається відповідно Кабінетом Міністрів України і місцевими радами. Акціонерні товариства можуть випускати облігації на суму не більше 25 процентів від розміру статутного фонду і лише після повної оплати усіх випущених акцій.
Випуск облігацій підприємств для формування і поповнення статутного фонду, а також для покриття збитків, пов’язаних з їх господарською діяльністю, не допускається.
Гл. 7 Закону встановлює порядок реєстрації та обігу цінних паперів.
Злочин, передбачений ч. 1 ст. 223 чинного Кодексу, є закінченим з моменту фактичного здійснення випуску (емісії) цінних паперів без реєстрації у встановленому законом порядку.
3. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 223, може полягати у вчиненні дії у двох формах: внесенні громадянином або службовою особою суб’єкта господарської діяльності в документи, які подаються для реєстрації емісії цінних паперів, завідомо недостовірної інформації; затвердженні таких документів.
Обов’язкова ознака об’єктивної сторони злочину за ч. 2 ст. 223 — заподіяння великої матеріальної шкоди інвесторові внаслідок вчинення будь-якої із зазначених вище дій.
Законодавцем не визначено конкретний розмір шкоди, яку стосовно ч. 2 ст. 223 слід вважати великою. На нашу думку, в кожному конкретному випадку настання наслідків —матеріальної шкоди від дій, передбачених ч. 2 ст. 223, її як велику слід визначати з огляду на примітку до []{1_224}ст. 224, за якою великою визнається матеріальна шкода у розмірі, що в триста і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Злочин, кваліфікований ч. 2 ст. 223, є закінченим з моменту фактичного настання наслідків — великої матеріальної шкоди інвесторові.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Можлива необережна вина щодо наслідків, передбачених ч. 2 ст. 223.
5. Суб’єкт злочину — як загальний (громадянин), так і спеціальний (службова особа суб’єкта господарської діяльності).
Стаття 224.Виготовлення, збут та використання підроблених недержавних цінних паперів
1. Виготовлення з метою збуту, збут чи використання іншим чином підроблених недержавних цінних паперів —
караються обмеженням волі на строк від двох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, якщо вони вчинені повторно або якщо вони завдали великої матеріальної шкоди, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені організованою групою або якщо вони завдали особливо великої матеріальної шкоди, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до семи років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Примітка.
1. Повторним у статті 224 визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений цією статтею або статтею 199 цього Кодексу.
2. Відповідно до цієї статті матеріальна шкода вважається великою, якщо вона у триста і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а особливо великою — така, що у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Об’єктом злочину є суспільні відносини в сфері виготовлення та обігу недержавних цінних паперів.
2. Предметом злочину є недержавні цінні папери. Це перелічені в []{4_83_3}ст. 3 Закону України “Про цінні папери і фондову біржу” від 18 червня 1991 р. в редакції від 3 червня 1999 р. акції, облігації місцевих позик, облігації підприємств, ощадні, інвестиційні сертифікати, векселі, приватизаційні папери. Виходячи зі змісту названого Закону недержавними цінними паперами, є такі, емітентом яких держава не є і за якими вона не несе жодних зобов’язань.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні дій з підробленими недержавними цінними паперами у трьох формах:
— виготовленні їх з метою збуту;
— збуті;
— використанні іншим чином.
Про виготовлення та збут підроблених цінних паперів див. коментар до []{1_199}ст. 199.
4. Кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його повторно або завдання великої матеріальної шкоди (ч. 2 ст. 224), вчинення його організованою групою або завдання особливо великої матеріальної шкоди (ч. 3 ст. 224).
За змістом закону виготовлення з метою збуту недержавних цінних паперів та їх подальший збут або використання іншим чином утворюють повторність. Кваліфікація злочинних дій за ознакою повторності матиме місце незалежно від того, в одній і тій же формі (наприклад, виготовлення плюс виготовлення), або в різних формах вони вчинені (наприклад, виготовлення плюс збут).
Злочини, передбачені ст. 224, є закінченими з моменту фактичного виготовлення з метою збуту підроблених недержавних цінних паперів або їх збуту чи використання іншим чином.
У разі кваліфікації за ч. 2 або 3 ст. 224 за ознакою завдання великої або особливо великої матеріальної шкоди злочин вважається закінченим з моменту настання наслідків у вигляді матеріальної шкоди в зазначених розмірах.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом та наявністю мети збуту в разі вчинення злочину у формі виготовлення підроблених недержавних цінних паперів.
6. Суб’єкт злочину — загальний: фізична осудна особа, якій на момент вчинення злочину виповнилося 16 років.
Стаття 225.Обман покупців та замовників
1. Умисне обмірювання, обважування, обраховування чи інший обман покупців або замовників під час реалізації товарів або надання послуг, якщо ці дії вчинені у значних розмірах, —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від ста до двохсот годин, або виправними роботами на строк до двох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Ті самі діяння, вчинені особою, раніше судимою за обман покупців чи замовників, —
караються штрафом від ста до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Примітка. Обманом покупців та замовників у значних розмірах слід вважати обман, що спричинив громадянинові матеріальну шкоду в сумі, що перевищує три неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
1. Залежно від способу вчинення обману покупців та замовників предметом цього злочину можуть бути грошові кошти, товари або різні вироби, що виготовляються чи ремонтуються на замовлення громадян.
2. Місце вчинення обману покупців чи замовників у ст. 225 не визначається як обов’язкова ознака його об’єктивної сторони, тобто не має значення, де вчинено обман покупців чи замовників. Як правило, місцем вчинення обману покупців є підприємства торгівлі і підприємства громадського харчування. Підприємствами торгівлі є магазини, ятки, намети та інші заклади торгівлі незалежно від форми власності на них, які здійснюють продаж товарів населенню.
До підприємств торгівлі відносяться також оптові бази, склади, які здійснюють безпосередньо реалізацію товарів населенню, магазини-склади по продажу дрібнооптових партій товарів, підприємства побутового обслуговування, які здійснюють продаж напівфабрикатів та готових виробів, приймальні пункти склотари, вторинної сировини, сільськогосподарської та іншої продукції, які здійснюють зустрічний продаж товарів. Але не відносяться до підприємств торгівлі приймальні пункти склотари, сільськогосподарської та іншої продукції, які не здійснюють зустрічного продажу товарів, а лише проводять розрахунки за прийняті товари, продукцію, сировину.
До підприємств громадського харчування відносяться: ресторани, кафе, їдальні та інші заклади системи громадського харчування, в яких вартість харчування оплачується або готівкою в процесі обслуговування, або попередньо за певний період, чи сумарно за певний минулий період.
Місцем вчинення обману замовників є, як правило, підприємства побутового обслуговування населення і підприємства комунального господарства незалежно від форми власності на них. До вказаних підприємств відносяться будинки побуту, різні підприємства, які здійснюють ремонт належних громадянам речей на їх замовлення (майстерні по ремонту побутової техніки, взуття, одягу, годинників, радіотелевізійної апаратури тощо), в тому числі й ті, що виконують ґарантійний ремонт, а також інші підприємства, які надають певні послуги, виконують певну роботу чи інші замовлення громадян (перукарні, хімчистки, лазні, ательє індивідуального пошиття одягу, взуття, виробів із шкіри, підприємства по ремонту і будівництву житла, підприємства, що надають громадянам аудиторські, юридичні, сервісні, транспортні та інші послуги).
3. Способи обману покупців та замовників вказані в ст. 225 шляхом перерахування найбільш поширених з них (обмірювання, обважування, обрахування) і вживанням родового поняття “інший обман” як узагальнюючого всі інші способи обману покупців або замовників.
Обмірювання — це відпуск товарів неповною мірою, тобто в меншій кількості. Такий спосіб обману має місце при продажу товарів, кількісні показники яких вимірюються мірами довжини (міліметри, сантиметри, дециметри, метри), площі (квадратні міліметри, сантиметри, дециметри, метри) і об’єму (кубічні міліметри, сантиметри, дециметри, метри та їх аналоги для рідин — мілілітри, літри, декалітри). На практиці зустрічаються два види обмірювання: недомір і недолив.
Недолив має місце при продажу різних рідин:
— продуктів харчування — молочних продуктів, соків, олії тощо;
— напоїв — спиртних напоїв, пива, квасу, кави тощо;
— технічних рідин — бензину, миючих засобів, розчинників та ін.
Недолив може вчинятись як під час продажу рідин, так і під час їх фасування через різні автомати і напівавтомати (олії, пива, соків тощо), коли такі автомати і напівавтомати налагоджуються таким чином, щоб рідина відмірювалась в меншій кількості. Досить часто для відпуску рідин в меншій кількості використовуються спеціально виготовлені мірні ємкості (прилади, мензурки, склянки тощо) з потовщеними стінками, з неправильно нанесеними мірними позначками тощо. Подекуди рідини перед продажем підігріваються з метою збільшення їх об’єму. Недолив іноді здійснюється за допомогою певних хитрощів, наприклад, за рахунок нахилу мірної ємності, наливання рідини під підвищеним тиском з метою утворення буйної, густої піни тощо.
Недомір має місце при відпуску тканин, скла, стрічок, пиломатеріалів та інших товарів.
Обважування — це відпуск товарів, кількісні показники яких визначаються мірами ваги (міліграми, грами, кілограми, центнери, тонни) в зменшеній вазі. Для цього іноді використовуються неправильно відрегульовані мірні прилади, які, наприклад, показують вагу товарів більшу дійсної. Досить часто вага товарів, що продаються, зменшується за рахунок збільшення ваги пакувальних матеріалів, інвентарної тари, завищення процентного вмісту розсолу, соку чи маринаду при продажу оселедців, маринованих, засолених плодів і овочів, продажу нерозморожених продуктів з великим вмістом льоду, продажу м’ясопродуктів без попередньої зачистки чи вирізання обв’язувального шпагату, пергаментної обгортки тощо.
Обраховування є найпоширенішим способом обману покупців та замовників і виражається або в тому, що з покупця вимагають за проданий товар суму, яка перевищує його вартість, тобто неправильно підраховується вартість покупки, або ж у тому, що покупцеві здача або взагалі не дається, або дається не в повному розмірі. При обрахуванні замовників з них за надані послуги вимагається сума, яка перевищує фактичну вартість наданих послуг, або ж при розрахунках з замовником вартість наданої послуги визначається правильно, але здача взагалі не віддається або ж віддається не в повному розмірі.
Під іншим обманом треба розуміти такі дії як обман покупців шляхом перевищення встановлених роздрібних цін чи тарифів, продаж фальсифікованих товарів, продаж товарів нижчого сорту за ціною вищого, продаж знижених в ціні товарів за цінами, які існували до їх уцінки, продаж неповного комплекту товарів, передача покупцеві одного предмета під виглядом іншого тощо (див. []{4_43_5}абз. 2 п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про обман покупців” від 2 березня 1973 р. № 2).
Інший обман замовників — це будь-які дії винного, направлені на отримання від громадян сум, що перевищують вартість виконаної за їх замовленнями роботи чи наданих послуг: штучне завищення складності робіт або послуг, що надаються; завищення норм витрат сировини і матеріалів; оформлення замовлення як термінового, а не звичайного; фальсифікація замовлених виробів, заміна окремих деталей і вузлів в побутовій, радіотелевізійній та іншій техніці при її ремонті; стягнення з замовників плати за роботи (послуги), які не виконувались; стягнення плати за ремонт виробів під час ґарантійних строків на них, тобто коли повинен був проводитись їх ґарантійний ремонт безоплатно; тощо. Зокрема, в період дії ґарантійного строку на вироби замовник вводиться в оману щодо того, що необхідний ремонт не відноситься до ґарантійного, оскільки поломка виробу сталася з вини замовника, та ін.
При перевищенні встановлених роздрібних цін покупець платить за товар гроші в сумі, що перевищує ціну, визначену для продажу товарів компетентними органами чи особами.
Згідно зі []{4_70_6}ст. 6, []{4_70_7}7, []{4_70_8}8, []{4_70_13}13 Закону України “Про ціни і ціноутворення” від 3 грудня 1990 р. ціни, що застосовуються у народному господарстві, поділяються на вільні, державні фіксовані і регульовані.
Вільні ціни встановлюються на всі види товарів і продукції, за винятком тих, по яких здійснюється державне регулювання цін.
Державне регулювання цін здійснюється шляхом встановлення державних фіксованих цін чи граничних рівнів або граничних відхилень від державних фіксованих цін. Державний контроль за цінами здійснюється при встановленні і застосуванні державних фіксованих та регульованих цін і тарифів. При цьому в сфері дії вільних цін контролюється правомірність їх застосування та додержання вимог антимонопольного законодавства.
[]{4_268_0}Постановами Кабінету Міністрів України “Про встановлення повноважень органів виконавчої влади та виконавчих органів міських рад щодо регулювання цін (тарифів)” від 25 грудня 1996 р. № 1548 з наступними змінами []{4_319_0}“Про заходи щодо стабілізації споживчого ринку” від 10 вересня 1998 р. № 1414 затверджено повноваження центральних органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій, виконавчих органів міських рад щодо регулювання цін і тарифів на окремі види продукції, товарів і послуг. Перевищенням встановлених роздрібних цін буде як реалізація товарів за цінами, що перевищують встановлені державні фіксовані чи регульовані ціни відповідними органами в межах компетенції, так і за цінами, що перевищують вільні ціни, встановлені власником товарів чи власником торговельного підприємства чи підприємства громадського харчування чи уповноваженою ним особою (органом) для продажу товарів.
Перевищення встановлених цін і тарифів на побутові і комунальні послуги, що надаються населенню, — це отримання з замовників більш високої плати вартості послуг, ніж передбачено прейскурантами на відповідні послуги. При цьому способі обману винний вводить замовника в оману щодо фактичної вартості робіт і послуг за замовленням.
При фальсифікації товарів здійснюється обман покупців в якості товару, що купується ними, наприклад зменшується вміст кави в приготованому напої, більш дорогий компонент страви замінюється дешевим (замість м’яса першого ґатунку використовується м’ясо третього ґатунку тощо), молоко розбавляється водою, сметана — молоком тощо.
Такі способи обману покупців, як продаж товарів нижчого ґатунку за ціною вищого, продаж знижених в ціні товарів за цінами, які існували до їх уцінки, продаж покупцеві під виглядом одного предмета іншого, мають ряд спільних рис (ознак) з обманом покупців шляхом перевищення встановлених роздрібних цін, тому що при всіх названих способах обману покупець оплачує товар за ціною, що перевищує його фактичну вартість, тобто товар продається за ціною, яка перевищує встановлену для його продажу ціну. Товари, що розподіляються на ґатунки, також продаються за роздрібними цінами, встановленими для відповідного ґатунку. Тому продаж товарів нижчого ґатунку за ціною вищого є одночасно і його продажем за ціною, яка перевищує певну роздрібну ціну для товару даного ґатунку. Проте, на відміну від обману способом перевищення роздрібних цін, при продажу товарів нижчого ґатунку за ціною вищого покупець обманюється не тільки у вартості товару, а і в його якості. При продажу під виглядом одного товару іншого покупець також обманюється в якості товару. При цьому обману щодо вартості товару може й не бути. Обман покупців шляхом продажу під виглядом одного товару іншого має спільні риси з таким способом обману, як фальсифікація товарів. Незважаючи на схожість різних способів обману покупців і наявності в них спільних рис, при кваліфікації дій винного спосіб повинен визначатись однозначно.
Підприємства побутового обслуговування інколи без попередніх замовлень громадян виготовляють невеликі партії виробів (взуття, одягу тощо), особливо при відсутності замовлень в певний період, а потім або продають їх, або, за наявності замовлень, реалізовують як виготовлені за індивідуальними замовленнями. В таких випадках завищується вартість виробів за рахунок віднесення на їх вартість суми додаткової оплати за індивідуальність замовлення, його терміновість, складність тощо. У першому випадку дії особи, яка вчинила обман громадянина, є обманом покупців, оскільки виготовлення виробів громадянином попередньо не замовлялось, а в другому випадку — обманом замовників за рахунок завищення вартості робіт
4. Обман одного й того ж покупця чи замовника може бути вчинений одночасно кількома способами, що є характерним для обману покупців в підприємствах громадського харчування. Наприклад, при продажу продуктів у буфеті покупця може бути обважено при продажу одного продукту, обраховано при продажу іншого, третій продукт буде фальсифікованим, недолито четвертого продукту тощо і, крім всього, буде завищена загальна вартість всіх куплених продуктів; при ремонті побутової чи радіотелевізійної техніки, на експлуатацію якої ще не закінчилися гарантійні строки, з замовника стягується плата за її ремонт, завищується вартість ремонтних робіт та вартість деталей і вузлів, які необхідно замінити, стягується плата за деталі і вузли, які фактично не замінювались, має місце заміна окремих деталей і вузлів на такі, які вже тривалий час експлуатувались, і, крім всього, завищується загальна вартість ремонту та загальна сума обману. Якщо буде встановлено, що обман вчинено одночасно кількома способами, всі способи повинні бути вказані у відповідних процесуальних документах, тобто необхідно чітко визначити, яким конкретно способом і на яку суму вчинений обман.
5. Обман покупців та замовників відноситься до так званих матеріальних складів злочинів, оскільки основним безпосереднім об’єктом обману покупців чи замовників є їх матеріальні інтереси, спричинення реальної шкоди яким є обов’язковим для визнання обману закінченим злочином. Тому у разі коли діями особи фактично не заподіяно матеріальних збитків покупцям чи замовникам (наприклад, обраховування виявлено під час проведення розрахунку за куплений товар чи відремонтовану річ; працівник молочного магазину підготував для продажу сметану, розбавлену молоком, але фальсифікація виявлена при перевірці тощо), вчинене повинно кваліфікуватись як готування до обману чи замах на обман покупців чи замовників. Залежно від розміру обману покупців чи замовників вирішується питання про ступінь суспільної небезпечності вчиненого правопорушення, а отже, і віднесення його до злочинів чи адміністративних проступків.
6. Обман покупців чи замовників визнається злочином за умови, що він вчинений у значних розмірах — спричинив громадянину матеріальну шкоду в сумі, що перевищує три неоподатковуваних мінімуми доходів громадян (див. примітку до ст. 225). Обман покупців чи замовників на суму, що не перевищує три неоподатковуваних мінімуми доходів громадян, є адміністративним проступком і тягне відповідальність за []{4_62_216}ст. 155-2 КпАП України або ж за []{4_62_273}ч. 2 ст. 177-2 КпАП України, якщо обман вчинено шляхом реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
7. Якщо особа мала намір вчинити обман покупців на певну суму, яка становить значний розмір, але фактично вчинила обман лише на частину цієї суми, її дії повинні кваліфікуватись як замах на злочин за []{1_15}ст. 15 та за ч. 1 чи 2 ст. 225.
При визначенні розміру обману покупців чи замовників необхідно враховувати всю суму, на яку вчинений обман всіх покупців чи замовників, а не кожного окремо. Обман кожного окремого покупця чи замовника може бути і незначним.
8. Потерпілими при обмані покупців чи замовників повинні визнаватись лише фізичні особи (громадяни), в тому числі і приватні підприємці (громадяни-підприємці), оскільки у примітці до ст. 225 говориться про спричинення матеріальної шкоди лише громадянину, а не будь-якому покупцеві чи замовнику. Покупцями чи замовниками можуть бути і юридичні особи, але обман замовників чи покупців — юридичних осіб при продажу їм товарів чи наданні їм послуг повинен кваліфікуватись як розкрадання чужого майна.
9. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною виною. Обман покупців чи замовників, вчинений з необережності службовою особою, може кваліфікуватись як халатність за наявності в діях службової особи ознак цього злочину. Відповідальність за ст. 225 настає лише при встановленні в діях винного прямого умислу на вчинення обмірювання, обважування, обрахування або іншого обману покупців чи замовників. Склад цього злочину може мати місце як за наявності корисливої заінтересованості винного (як правило), так і у випадках, коли обман покупців чи замовників вчинено з інших мотивів (див. []{4_43_6}п. 6 згаданої постанови Пленуму Верховного Суду України). Зокрема, обман покупців чи замовників може вчинюватися з метою виконати план товарообігу, отримати економію, покрити збитки, покращити показники роботи тощо. Мотиви і мета обману замовників можуть бути й інші, наприклад небажання конкретних виконавців робіт за замовленням виконувати повністю оплачені роботи в повному обсязі, визначеному в замовленні.
Іноді обман покупців чи замовників здійснюється на виконання незаконних розпоряджень службових осіб (наприклад, виконання розпорядження продавати товари чи надавати послуги за завищеними цінами (тарифами), відмовляти у проведенні ґарантійних ремонтів), коли мотивом дій винного є небажання суперечити керівникам, вступати з ними в конфлікт, побоювання переслідування з боку службової особи тощо. Дії службової особи, яка віддала незаконне розпорядження вчинювати обман покупців чи замовників, повинні кваліфікуватись як співучасть в обмані покупців чи замовників. Якщо внаслідок такого розпорядження службової особи заподіяна істотна шкода охоронюваним законом інтересам, дії службової особи додатково кваліфікуються і за []{1_364}ст. 364.
10. У диспозиції ч. 1 ст. 225 не міститься жодних обмежень щодо суб’єкта вчинення обману покупців та замовників та місця вчинення злочину, а тому суб’єктом злочину може бути будь-яка особа, яка вчинює обман громадян при продажу їм товарів, виконанні робіт чи наданні послуг. Перш за все, суб’єктами злочину є особи, які здійснюють розрахунки з покупцями або замовниками чи їх обслуговування в підприємствах торгівлі, підприємствах громадського харчування чи побутового обслуговування. Це, насамперед, особи, які знаходяться в трудових відносинах з відповідними підприємствами, до функцій яких входить безпосереднє обслуговування покупців чи замовників або проведення з ними розрахунків (продавці, касири, офіціанти, фасувальники товарів, кіоскери тощо).
Суб’єктами злочину можуть бути й будь-які інші особи, які реалізують товари покупцям чи надають послуги замовникам. Зокрема, безпосереднє обслуговування покупців може здійснюватись і працівниками торговельних підприємств, підприємств громадського харчування чи побутового обслуговування населення, в функції яких не входить здійснення таких дій (вантажники, прибиральниці, мийники посуду тощо), але вони їх здійснюють за дорученням чи на прохання службової особи відповідного підприємства або навіть за власною ініціативою. Іноді покупців обслуговують особи, які взагалі не перебувають у трудових правовідносинах з підприємством торгівлі чи громадського харчування: родичі і знайомі працівників підприємства. Якщо такі особи на прохання чи навіть за власною ініціативою здійснюють безпосереднє обслуговування покупців чи замовників і допускають їх обман, вони повинні визнаватись суб’єктом передбаченого ст. 225 злочину. Наприклад, якщо при продажу фруктів чи овочів з лотка на вулиці відлучається продавець і просить свого родича, який знаходиться поряд і допомагає обслуговувати покупців, в його відсутність обслуговувати покупців, або якщо навіть така особа при відсутності продавця за власною ініціативою обслуговує покупців і допускає при цьому їх обман, вона є суб’єктом злочину, передбаченого ст. 225. Суб’єктом обману замовників мають визнаватись не тільки працівники побутових підприємств і підприємств комунального господарства, які виконують певні роботи на замовлення громадян, а й особи, які приймають замовлення, проводять розрахунки при оплаті замовлень та ін. Ними можуть бути як штатні працівники вказаних підприємств, так і особи, що виконують для побутових підприємств та підприємств комунального господарства певні роботи за договорами цивільно-правового характеру, а також будь-які інші особи, які від імені таких підприємств обслуговують замовників.
Суб’єктом обману покупців чи замовників можуть бути і службові особи підприємств торгівлі, громадського харчування чи побутового обслуговування, якщо вони:
— безпосередньо здійснюють обслуговування покупців чи замовників;
— дають підлеглим вказівку (розпорядження, наказ) здійснювати обман покупців чи замовників.
Службові особи торговельних підприємств, підприємств громадського харчування чи побутового обслуговування (завідуючі магазинами, їдальнями, їх заступники, завідуючі відділами, секціями та ін.), які обманюють покупців чи беруть участь у їх обмані, за наявності у їх діях також ознак зловживання службовим становищем несуть відповідальність за ст. 225 і []{1_364}364 чинного Кодексу (див. []{4_43_13}п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику про обман покупців” від 2 березня 1973 р.).
Так само мають кваліфікуватися дії службових осіб торговельних підприємств або підприємств громадського харчування, які дали підлеглим їм по службі працівникам вказівку про обман покупців чи замовників.
11. Для кваліфікації дій за ч. 2 ст. 225 за ознакою вчинення обману покупців особою, яка раніше була судима за обман покупців чи замовників, необхідно, щоб судимість за раніше вчинений нею злочин не була погашена чи знята у встановленому законом порядку.
Стаття 226.Фальсифікація засобів вимірювання
1. Виготовлення або перероблення з метою використання чи збуту, а також збут фальсифікованих вимірювальних приладів чи інструментів —
караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до трьох місяців.
2. Ті самі дії, вчинені особою, яка була засуджена за цією статтею, —
караються штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Cт. 226 є новою в Кримінальному кодексі України, раніше існувала тільки адміністративна відповідальність за фальсифікацію засобів вимірювання.
[]{4_302_0}Законом України “Про метрологію та метрологічну діяльність” визначаються правові основи забезпечення єдності вимірювань в Україні, регулюються суспільні відносини у сфері метрологічної діяльності та захист громадян і національної економіки від наслідків недостовірних результатів вимірювань. У ньому зазначено, що особи, винні в порушенні законодавства про метрологію та метрологічну діяльність, можуть притягатися до дисциплінарної, цивільної, адміністративної чи кримінальної відповідальності.
Об’єктом злочину є суспільні відносини у сфері метрологічної та господарської діяльності, що забезпечують захист економіки, прав споживачів від недостовірних вимірювань та їх наслідків.
2. Предметом злочину є фальсифіковані вимірювальні прилади чи інструменти.
Відповідно до ст. 1 вищезгаданого Закону вимірювання — це відображення фізичних величин їхніми значеннями за допомогою експерименту та обчислень із застосуванням спеціальних технічних засобів.
Засоби вимірювальної техніки — технічні засоби, які застосовуються під час вимірювань і мають нормовані метрологічні характеристики. Визначення їх конкретного типу залежить від призначення засобу, принципу дії, конструкції, використаної для його виготовлення, технічної документації. За принципом дії і конструкцією можна визначити вимірювальні прилади як засоби для вимірювання шляхом застосування дії механізмів або технічних пристроїв, з яких складається прилад (наприклад, прилад для визначення горизонтального рівня — нівелір, прилад для визначення кількості спожитої електроенергії — електролічильник тощо). Вимірювальні інструменти мають досить просту конструкцію і застосовуються для вимірювання вручну (наприклад, еталон ваги 1 кг).
Засоби вимірювальної техніки можуть застосовуватися, якщо вони відповідають вимогам щодо точності, встановленим для цих засобів, у певних умовах їх експлуатації. Порядок встановлення приналежності технічних засобів до засобів вимірювальної техніки визначається Держстандартом України.
Предметом злочину є еталони (засоби вимірювальної техніки, що забезпечують відтворення і (чи) зберігання одиниці вимірювань одного чи декількох значень, а також передачу розміру цієї одиниці іншим засобам вимірювальної техніки), у тому числі державний еталон, робочий еталон, вихідний еталон, визначення яких дається в []{4_302_0}Законі України “Про метрологію та метрологічну діяльність”, а також інші засоби вимірювальної техніки, на які поширюється державний метрологічний нагляд (їх дозволяється застосовувати, випускати з виробництва, ремонту та у продаж і видавати напрокат лише за умови, якщо вони пройшли повірку або державну метрологічну атестацію), або засоби вимірювальної техніки, на які не поширюється державний метрологічний нагляд (їх дозволяється випускати з виробництва лише за умови, якщо вони пройшли калібрування або метрологічну атестацію ([]{4_302_9}ст. 9 зазначеного Закону).
Об’єктами державного метрологічного контролю і нагляду є засоби вимірювальної техніки; методики виконання вимірювань; кількість фасованого товару в упаковках.
Державний метрологічний нагляд поширюється на вимірювання, результати яких використовуються під час робіт по забезпеченню охорони здоров’я; робіт по забезпеченню захисту життя та здоров’я громадян; контролю якості і безпеки продуктів харчування; контролю стану навколишнього природного середовища; контролю безпеки умов праці; геодезичних і гідрометеорологічних робіт; торговельно-комерційних операцій і розрахунків між покупцем (споживачем) і продавцем (постачальником, виробником, виконавцем), у тому числі у сферах побутових і комунальних послуг, послуг електро- та поштового зв’язку; податкових, банківських і митних операцій; обліку енергетичних і матеріальних ресурсів (електричної і теплової енергії, газу, води, нафтопродуктів тощо), за винятком внутрішнього обліку, який ведеться підприємствами, організаціями та громадянами — суб’єктами підприємницької діяльності; робіт, що виконуються за дорученням органів прокуратури та правосуддя; обов’язкової сертифікації продукції; реєстрації національних і міжнародних спортивних рекордів.
До державного метрологічного контролю належать:
— державні випробування засобів вимірювальної техніки і затвердження їх типів;
— державна метрологічна атестація засобів вимірювальної техніки; повірка засобів вимірювальної техніки;
— акредитація на право проведення державних випробувань, повірки і калібрування засобів вимірювальної техніки, проведення вимірювань та атестації методик виконання вимірювань.
До державного метрологічного нагляду належать:
— державний метрологічний нагляд за забезпеченням єдності вимірювань;
— державний метрологічний нагляд за кількістю фасованого товару в упаковках.
Повірка засобів вимірювальної техніки — встановлення придатності засобів вимірювальної техніки, на які поширюється державний метрологічний нагляд, до застосування на підставі результатів контролю їхніх метрологічних характеристик.
Калібрування засобів вимірювальної техніки — визначення в певних умовах або контроль метрологічних характеристик засобів вимірювальної техніки, на які не поширюється державний метрологічний нагляд.
Метрологічна атестація засобів вимірювальної техніки — дослідження засобів вимірювальної техніки з метою визначення їхніх метрологічних характеристик та встановлення придатності цих засобів до застосування.
Атестація методики виконання вимірювань — процедура встановлення відповідності методики метрологічним вимогам, що ставляться до неї.
Державні приймальні і контрольні випробування засобів вимірювальної техніки проводяться метрологічними центрами і територіальними органами Держстандарту України, акредитованими на право проведення цих випробувань.
Відповідно до []{4_302_9}ч. 5 ст. 9 Закону України “Про метрологію та метрологічну діяльність” підприємства, організації та громадяни — суб’єкти підприємницької діяльності, які займаються зазначеними видами діяльності, повинні письмово повідомити відповідні територіальні органи Держстандарту України про свою діяльність.
Згідно зі []{4_302_15}ст. 15 зазначеного Закону державним приймальним і контрольним випробуванням не підлягають засоби вимірювальної техніки, які призначені для застосування в побуті і на які не поширюється державний метрологічний нагляд; вимірювальні прилади чи інструменти побутового призначення не є предметом злочину, передбаченого ст. 226.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні дій щодо фальсифікованих вимірювальних приладів чи інструментів:
— виготовлення;
— перероблення;
— збут.
Виготовленням фальсифікованих вимірювальних приладів чи інструментів є створення таких приладів чи інструментів, які за умислом винного не повинні забезпечувати достовірність вимірювань у будь-якій сфері.
Переробленням є будь-які дії щодо вимірювальних приладів чи інструментів (ремонт, пошкодження, “модернізація” у будь- який спосіб, заміна механізмів або технічних пристроїв приладу та ін.), внаслідок яких при застосуванні таких приладів чи інструментів не забезпечується достовірність вимірювань, тобто вимірювальні прилади або інструменти стають фальсифікованими.
Збут полягає у відчуженні будь-яким способом (оплатно чи безоплатно) фальсифікованих вимірювальних приладів чи інструментів.
Злочин вважається закінченим у разі виконання винним об’єктивної сторони хоча б в одній з форм, зазначених у диспозиції ст. 226. Збут фальсифікованих вимірювальних приладів чи інструментів слід кваліфікувати як закінчений злочин з урахуванням конкретної кількості фактично збутих предметів злочину.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується виною у формі прямого умислу, а також обов’язковою наявністю мети — використання або збуту фальсифікованих вимірювальних приладів чи інструментів.
5. Суб’єкт злочину, передбаченого ч. 1 ст. 226, — загальний: фізична осудна особа, яка на момент вчинення злочину досягла 16 років.
Суб’єкт злочину, передбаченого ч. 2 коментованої статті, — спеціальний: особа, яка була засуджена за цією статтею (за ч. 1 або 2), якщо судимість не погашена і не знята з неї в порядку, встановленому []{1_88}розд. XIII Загальної частини Кодексу. У випадку, коли особу було звільнено раніше від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 226, у встановленому законом порядку, її дії підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 226.
Стаття 227.Випуск або реалізація недоброякісної продукції
Випуск на товарний ринок або інша реалізація споживачам недоброякісної, тобто такої, що не відповідає встановленим стандартам, нормам, правилам і технічним умовам, або некомплектної продукції та товарів, якщо такі дії вчинені у великих розмірах, —
караються штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Примітка. Під випуском або реалізацією недоброякісної продукції, вчиненими у великих розмірах, слід вважати розміри, що перевищують триста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
1. На відміну від []{4_24_186}ст. 147 Кримінального кодексу 1960 року, яка передбачала відповідальність і за настання тяжких наслідків випуску або реалізації недоброякісної продукції для здоров’я або життя потерпілого, коментована стаття передбачає тільки відповідальність за випуск або реалізацію недоброякісної продукції у великих розмірах.
Об’єктом злочину є суспільні відносини в сфері захисту споживчого ринку, добросовісна конкуренція в сфері підприємницької діяльності.
2. Предмет злочину — недоброякісна продукція, що не відповідає встановленим стандартам, нормам, правилам і технічним умовам, або некомплектна продукція та товари.
Відповідно до []{4_150_0}ст. 1 Декрету Кабінету Міністрів України “Про державний нагляд за додержанням стандартів, норм і правил та відповідальність за їх порушення” під продукцією розуміється науково-технічна продукція, продукція виробничо-технічного призначення і товари народного споживання. Таким чином, товари — це частина продукції.
Якість продукції — це сукупність властивостей, які відображають безпеку, новизну, довговічність, надійність, економічність, ергономічність, естетичність, екологічність продукції тощо, які надають їй здатність задовольняти споживача відповідно до її призначення.
Недоброякісною продукцією, як вказано безпосередньо у диспозиції []{1_147}ч. 1 ст. 147, є така, що не відповідає встановленим стандартам, нормам, правилам і технічним умовам. У []{4_247_9}підпункті 2 п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів” від 12 квітня 1996 р. № 5 зазначено, що “товаром неналежної якості слід вважати такий, що не відповідає вимогам нормативних документів, умовам договору або вимогам, які до нього пред’являються, наданій щодо нього виготівником чи продавцем інформації, а також проданий після закінчення строку його придатності чи фальсифікований” (наведене положення ґрунтується, на []{4_28_228}ст. 233 ЦК України, згідно з якою якість проданої речі повинна відповідати умовам договору, при відсутності вказівок у договорі — вимогам, що звичайно ставляться, а якість речі, що продається торговельною організацією, — стандартові, технічним умовам або зразкам, встановленим для речей цього роду, якщо інше не випливає з характеру даного виду купівлі-продажу, і на []{4_28_244}ст. 248 ЦК України, згідно з якою якість продукції, що поставляється, повинна відповідати стандартам, технічним умовам або зразкам).
Некомплектною є продукція, що не відповідає встановленим стандартам, нормам, правилам і технічним умовам за ознакою комплектності. В цій продукції (товарах) може не вистачати агрегатів, деталей, інших частин, у тому числі запасних, або вона випущена на товарний ринок (реалізована споживачам) без необхідних інструментів, інструкцій по експлуатації, технічних описів тощо. Некомплектна продукція також є недоброякісною, оскільки її неможливо використовувати за цільовим призначенням або таке використання серйозно ускладнюється.
Відповідно до []{4_150_1}ст. 1 Декрету Кабінету Міністрів України “Про державний нагляд за додержанням стандартів, норм і правил та відповідальність за їх порушення” від 8 квітня 1993 р. і []{4_154_4}ст. 4—7 Декрету Кабінету Міністрів України “Про стандартизацію і сертифікацію” від 10 травня 1993 р. нормативні документи зі стандартизації поділяються на слідуючі:
— державні стандарти України;
— галузеві стандарти;
— стандарти науково-технічних та інженерних товариств і спілок;
— технічні умови;
— стандарти підприємств.
Усі вказані нормативні документи є чинними з моменту їх державної реєстрації.
[]{4_415_1}Ст. 1 Закону України “Про стандартизацію” від 17 травня 2001 року визначаються відповідні терміни. Зокрема:
стандарт — документ, що встановлює для загального і багаторазового застосування правила, загальні принципи або характеристики, які стосуються діяльності чи її результатів, з метою досягнення оптимального ступеня впорядкованості у певній галузі, розроблений у встановленому порядку на основі консенсусу;
міжнародний та регіональний стандарти — стандарти, прийняті відповідно міжнародним та регіональним органом стандартизації;
національні стандарти — державні стандарти України, прийняті центральним органом виконавчої влади у сфері стандартизації та доступні для широкого кола користувачів;
кодекс усталеної практики (звід правил) — документ, що містить практичні правила чи процедури проектування, виготовлення, монтажу, технічного обслуговування, експлуатації обладнання, конструкцій чи виробів. Кодекс усталеної практики може бути стандартом, частиною стандарту або окремим документом;
технічні умови — документ, що встановлює технічні вимоги, яким повинні відповідати продукція, процеси чи послуги. Технічні умови можуть бути стандартом, частиною стандарту або окремим документом;
технічний регламент — нормативно-правовий акт, прийнятий органом державної влади, що встановлює технічні вимоги до продукції, процесів чи послуг безпосередньо або через посилання на стандарти чи відтворює їх зміст.
Державні стандарти України розробляються, зокрема, на вироби загальномашинобудівного застосування (підшипники, інструмент, деталі кріплення тощо), продукцію міжгалузевого призначення, продукцію для населення та народного господарства.
Міжнародні, регіональні та національні стандарти інших країн застосовуються в Україні відповідно до її міжнародних договорів. Як державні стандарти України використовуються також міждержавні стандарти, передбачені []{4_116_0}Угодою про проведення погодженої політики в сфері стандартизації, метрології та сертифікації, підписаною у м. Москві 13 березня 1992 р. Республіканські стандарти Української РСР (РСТ УРСР) застосовуються як державні до їх заміни чи скасування.
Обов’язкові вимоги державних стандартів підлягають безумовному виконанню органами державної виконавчої влади, всіма підприємствами, їх об’єднаннями, установами, організаціями та громадянами — суб’єктами підприємницької діяльності, на яких поширюється дія стандартів.
Рекомендовані вимоги державних стандартів України підлягають безумовному виконанню, якщо це передбачено чинними актами законодавства, або якщо ці вимоги включено до договорів на розроблення, виготовлення та поставку продукції, або виготівником (постачальником) продукції зроблено заяву про відповідність продукції цим стандартам.
Галузеві стандарти на продукцію розробляються за відсутності державних стандартів України чи у разі необхідності встановлення вимог, які перевищують або доповнюють вимоги державних стандартів. Обов’язкові вимоги галузевих стандартів підлягають безумовному виконанню підприємствами, установами і організаціями, що входять до сфери управління органу, який їх затвердив.
Стандарти підприємств розробляються на продукцію, що використовується лише на конкретному підприємстві, а технічні умови застосовуються у випадках, коли стандарти відсутні, і містять вимоги, що регулюють відносини між постачальником (розробником, виготівником) і споживачем (замовником) продукції.
У деяких випадках, замість стандартів та технічних умов або поряд з ними застосовуються інші норми і правила. Серед норм і правил, які встановлюють вимоги до якості і безпеки продукції, можна назвати, наприклад, Правила продажу продовольчих товарів, Правила комісійної торгівлі непродовольчими товарами, Правила продажу непродовольчих товарів, затверджені []{4_202_1}наказами МЗЕЗторгу України відповідно від 28 грудня 1994 р. № 237, []{4_213_1}від 13 березня 1995 р. № 37, []{4_251_1}від 27 травня 1996 р. № 294.
Згідно зі []{4_295_5}ст. 5 Закону України “Про якість та безпеку харчових продуктів і продовольчої сировини” від 23 грудня 1997 р. документами, що підтверджують належну якість та безпеку харчових продуктів, продовольчої сировини і супутніх матеріалів, є сертифікат відповідності, Державний реєстр або висновок державної санітарно-гігієнічної експертизи, ветеринарний дозвіл для харчових продуктів та продовольчої сировини тваринного походження і карантинний дозвіл для продукції рослинного походження. У []{4_295_4}ст. 4 цього ж Закону вказано, що неякісними, небезпечними для здоров’я і життя людини та фальсифікованими є харчові продукти і продовольча сировина, що містять будь-які шкідливі чи токсичні речовини екзогенного або природного походження, небезпечні для здоров’я мікроорганізми або їх токсини, гормональні препарати та продукти їх розкладу, харчові добавки, не дозволені для використання за призначенням, або будь-які сторонні предмети чи домішки.
Недоброякісною є продукція, яка підлягає обов’язковій сертифікації, але реалізовується споживачам без такої. Перелік продукції, що підлягає обов’язковій сертифікації в Україні, затверджено []{4_265_0}наказом Держстандарту України в редакції від 27 листопада 1996 р. № 499. В графі 5 Переліку зазначаються конкретні нормативні документи, що встановлюють обов’язкові вимоги. Це стандарти (ГОСТ, ДСТУ, ОСТ, РСТ УРСР, РСТ України тощо), технічні умови (ТУ на вироби, наконкретну продукцію тощо), норми і правила (СанПиН, СНиП, норми ГКРЧ, Санітарні правила тощо). До вказаного Переліку входять, зокрема, радіоелектронна побутова апаратура, засоби обчислювальної техніки, спеціальні засоби самозахисту, медична техніка, іграшки, мийні засоби, велосипеди і дитячі коляски, засоби зв’язку, посуд з чорних та кольорових металів, фарфору, фаянсу та скла, дорожні транспортні засоби, товари легкої промисловості, харчова продукція та продовольча сировина та внш.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні дій у таких формах: випуск товарів на товарний ринок або інша реалізація споживачам.
Випуск продукції на товарний ринок — це здача продукції в оренду (лізинг, прокат), повернення продукції споживачу після її ремонту, передача продукції для її наступної реалізації торговельному посереднику, комісіонеру тощо. У []{4_213_2}п. 2.6 Правил комісійної торгівлі непродовольчими товарами, затверджених наказом МЗЕЗторгу України від 13 березня 1995 р. № 37, прямо вказано, що приймання на комісію нових товарів вітчизняного та зарубіжного виробництва здійснюється за наявності у комітента — господарюючого суб’єкта, крім фізичної особи, яка не має статусу громадянина-підприємця, документів, що підтверджують належну якість товарів, що підлягають обов’язковій сертифікації, — сертифіката відповідності або його копії чи свідоцтва про визнання іноземного сертифіката у державній системі сертифікації.
Реалізація продукції передбачає як оптову, так і роздрібну реалізацію, яка може здійснюватися у вигляді продажу, поставки, обміну (бартеру) тощо. При реалізації продукції завжди відбувається перехід права власності (права оперативного управління) на неї.
Споживач — це фізична або юридична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити товари (роботи, послуги) для власних побутових потреб.
Обов’язкова ознака злочину — великі розміри недоброякісної продукції (див. примітку до тексту коментованої статті).
Злочин є закінченим з моменту фактичного випуску недоброякісної продукції на товарний ринок або іншої її реалізації споживачу.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
5. Суб’єкт злочину — загальний: фізична осудна особа, яка досягла 16 років.
Стаття 228.Змова про зміну чи фіксування цін або примушування до їх змін чи фіксування
1. Змова про штучне підвищення або підтримання монопольних цін (тарифів), знижок, надбавок (доплат), націнок з метою усунення конкуренції між суб’єктами підприємницької діяльності всупереч вимог антимонопольного законодавства —
карається штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Насильство, заподіяння шкоди чи погроза ними з метою штучної зміни або штучного фіксування цін —
караються штрафом від сорока до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.
3. Дії, передбачені частиною другою цієї статті, вчинені організованою групою або особою, раніше судимою за злочини, передбачені цією статтею, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
1. Об’єктом злочину є нормативно врегульовані державою відносини у сфері здійснення підприємницької діяльності.
Встановлення (підтримання) монопольних цін, згідно з []{4_111_5}ст. 5 Закону України “Про обмеження монополізму і недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності” від 18 лютого 1992 р., є одним із різновидів антиконкурентних узгоджених дій (поруч із розподілом ринків за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи закупівель, за колом споживачів чи за іншими ознаками, що призвели або можуть призвести до їх монополізації та усунення з ринку чи обмеження доступу на нього продавців, покупців, інших суб’єктів господарювання).
2. Об’єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 1 ст. 228, утворює дія у вигляді змови — про штучне підвищення або підтримання монопольних цін (тарифів), знижок, надбавок (доплат), націнок. Ця злочинна дія, на відміну від зловживання монопольним становищем, є колективною, а не індивідуальною, оскільки здійснюється не одним, а двома і більше підприємцями, що укладають угоду, змістом якої є зазначені антиконкурентні дії. Змова може стосуватися фіксування як підвищених цін, так і занижених (демпінгових) цін.
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною виною у формі прямого умислу та корисливим мотивом.
Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони складу злочину є мета його вчинення — усунення конкуренції між суб’єктами підприємницької діяльності.
Склад злочину є формальним — злочин вважається закінченим, незважаючи на те, чи призвела зазначена змова до усунення конкуренції між суб’єктами підприємницької діяльності всупереч вимогам антимонопольного законодавства.
4. Суб’єкт злочину — спеціальний: засновник, власник, службова особа суб’єкта підприємницької діяльності.
5. Ч. 2 ст. 228 передбачає кваліфікований вид злочину за способом його вчинення — шляхом насильства, заподіяння шкоди чи погрози. При цьому погрози, побої і легкі тілесні ушкодження додаткової кваліфікації за відповідними статтями чинного Кодексу не потребують.
6. При погрозі вбивством ([]{1_129}ст. 129) або умисному заподіянні потерпілому тяжких ([]{1_121}ст. 121) чи середньої тяжкості ([]{1_122}ст. 122) тілесних ушкоджень злочинні дії кваліфікуються за сукупністю злочинів — за ст. 228 та, відповідно, за []{1_129}ст. ст. 129, []{1_121}121, []{1_122}122.
7. Суб’єкт злочину, передбаченого ч. 3 ст. 228, — особа раніше судима за злочини, передбачені цією статтею, якщо судимість не знята і не погашена у встановленому порядку.
Про кваліфікуючу ознаку ч. 3 ст. 228 — вчинення злочину організованою групою — див. коментар до []{1_28}ст. 28.
Стаття 229.Незаконне використання товарного знака
Незаконне використання чужого знака для товарів чи послуг, фірмового (зареєстрованого) найменування, маркування товару, якщо це було пов’язано з отриманням доходу у великих розмірах, —
карається штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від ста до двохсот годин, або виправними роботами на строк до двох років.
Примітка. Отримання доходу у великих розмірах вважається таким, коли доход у триста і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Знак для товарів і послуг — позначення, яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб (див. []{4_172_1}ст. 1 Закону України “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” від 15 грудня 1993 р.).
Об’єктом знака можуть бути словесні, зображувальні, об’ємні та інші позначення або їх комбінації, виконані у будь-якому кольорі чи поєднанні кольорів.
Право власності на знак засвідчується свідоцтвом. Особа, яка бажає одержати свідоцтво на товарний знак, подає заявку на реєстрацію товарного знака до Державного комітету України з питань науки та інтелектуальної власності. Після реєстрації заявки особі видається свідоцтво на право користування цим товарним знаком (див. []{4_172_4}ст. 4 і []{4_172_5}5 Закону України “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” від 15 грудня 1993 р.).
Власник свідоцтва має право дати будь-якій особі дозвіл (видати ліцензію) на використання знака на підставі ліцензійного договору.
Ліцензійний договір повинен містити умову про те, що якість товарів і послуг, виготовлених чи наданих за ліцензійним договором, не буде нижчою від якості товарів і послуг власника свідоцтва і що останній здійснюватиме контроль за виконанням цієї умови.
Поняттям чужий знак для товарів і послуг охоплюється знак, право власності або ліцензійний договір на використання якого належить іншій особі.
2. Використанням знака для товарів і послуг визнається застосування його на товарах і при наданні послуг, для яких його зареєстровано, на упаковці товарів, у рекламі, друкованих виданнях, на вивісках, під час показу експонатів на виставках і ярмарках, що проводяться в Україні, в проспектах, рахунках, на бланках та в іншій документації, пов’язаній із введенням зазначених товарів і послуг в господарський обіг (див. []{4_172_16}п. 2 ст. 16 Закону України “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” від 15 грудня 1993 р.).
Незаконним є використання знака для товарів чи послуг, якщо право власності на нього або право на його використання належить іншій особі.
3. Право на фірмове найменування підприємства, в якому за змістом []{4_78_9}ст. 9 Закону України “Про підприємства в Україні” від 27 березня 1991 р. визначаються вид, організаційна форма підприємства та інші ознаки, що його індивідуалізують, тобто відрізняють від іншого підприємства, виникає з моменту державної реєстрації. Фірмові найменування є різновидом знаку для товарів і послуг із зазначенням, наприклад, найменування певного фірмового підприємства або фірми як виробника товару.
Маркування (в контексті коментованої статті) — визначення у певний спосіб, наприклад, друкованою етикеткою, індивідуальних властивостей товару — виробника, сировини, маси тощо.
4. Об’єктом злочину є ґарантоване державою право власності на знак для товарів і послуг, фірмові найменування та маркування.
5. Предметом злочину може бути:
— знак для товарів чи послуг;
— фірмове (зареєстроване) найменування;
— маркування товару.
6. Об’єктивна сторона злочину характеризується активними діями у вигляді застосування знаку для товарів і послуг, фірмового найменування, маркування на товарах і при наданні послуг, на упаковці товарів, у рекламі, друкованих виданнях, на вивісках, під час показу експонатів на виставках і ярмарках, що проводяться в Україні, в проспектах, рахунках, на бланках та у іншій документації, пов’язаній із введенням зазначених товарів і послуг в господарський обіг. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони є настання наслідку злочинних дій у вигляді отримання доходу у великих розмірах (коли доход у триста і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян).
Необхідним є доведення, що одержання прибутку пов’язане саме з використанням чужого знаку для товарів і послуг, фірмового найменування, маркування товару, а не з іншими чинниками, наприклад якістю і кількістю проданого товару і наданих послуг.
7. Суб’єктом злочину може бути будь-яка особа, якій до вчинення злочину виповнилось 16 років.
8. З суб’єктивної сторони злочин характеризується наявністю умислу.
Стаття 230.Порушення антимонопольного законодавства
Умисне неподання або подання завідомо неправдивих документів чи іншої інформації Антимонопольному комітетові України або його територіальному відділенню, а також ухилення від виконання законних рішень цих органів, вчинене службовою особою органу державної влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно- господарського управління і контролю, підприємства, установи, організації, якщо це було пов’язано з отриманням доходу у великих розмірах, —
караються штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років, або виправними роботами на строк до двох років.
Примітка. Великим розміром отримання доходу вважається такий, що у п’ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. []{4_255_42}Ст. 42 Конституції України не допускає зловживань монопольним становищем на ринку, неправомірного обмеження конкуренції та недобросовісної конкуренції. Однією з ґарантій недопущення цих зловживань є встановлення кримінальним законодавством відповідальності за порушення антимонопольного законодавства.
2. Основними актами антимонопольного законодавства є Закони України:
— []{4_111_0}“Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності” від 18 лютого 1992 р.;
— []{4_169_0}“Про Антимонопольний комітет України” від 28 листопада 1993 р.;
— []{4_252_0}“Про захист від недобросовісної конкуренції” від 7 червня 1996 р.;
— []{4_379_0}“Про природні монополії” від 20 квітня 2000 р.
Антимонопольне регулювання підприємницької діяльності здійснюється, крім цього, значною кількістю підзаконних нормативно-правових актів, насамперед нормативно-правовими актами Антимонопольного комітету України.
3. Об’єктивну сторону злочину утворює одне з таких діянь:
— неподання або подання завідомо неправдивих документів чи іншої інформації Антимонопольному комітетові України або його територіальному відділенню;
— ухилення від виконання законних рішень Антимонопольного комітету України або його територіального відділення.
Склад злочину є матеріальним. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони є отримання доходу у великих розмірах.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною виною у формі прямого умислу та корисливим мотивом.
5. Суб’єктом злочину є службова особа органу державної влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно- господарського управління і контролю, підприємства, установи, організації.
Стаття 231.Незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну таємницю
Умисні дії, спрямовані на отримання відомостей, що становлять комерційну таємницю, з метою розголошення чи іншого використання цих відомостей (комерційне шпигунство), а також незаконне використання таких відомостей, якщо це спричинило істотну шкоду суб’єкту господарської діяльності, —
караються штрафом від двохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
1. У Кримінальному кодексі 1960 року відповідальність за незаконне збирання з метою використання відомостей, що становлять комерційну таємницю (підприємницьке шпигунство), була передбачена []{4_24_197}ст. 148-7.
Ст. 231 чинного Кодексу містить нові поняття, інші дії утворюють склад злочину.
[]{4_111_1}Ст. 1 Закону України “Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності” від 18 лютого 1992 р. передбачає як один з засобів недопущення монополізму та недобросовісної конкуренції змагальність підприємців, коли їх самостійні дії обмежують можливості кожного з них впливати на загальні умови реалізації товарів на ринку і стимулюють виробництво тих товарів, яких потребує споживач.
Об’єктом злочину є суспільні відносини в сфері господарської діяльності, що забезпечують її захист в умовах ринкових відносин, насамперед від недобросовісної конкуренції.
2. Предметом злочину є відомості, що складають комерційну таємницю.
Законодавство України не визначає поняття комерційної таємниці. Проте чинною є []{4_161_1}постанова Кабінету Міністрів України “Про перелік відомостей, які не становлять комерційну таємницю” від 9 серпня 1993 р. № 611. Згідно з нею не відносяться до комерційної таємниці установчі документи, ліцензії, податкові документи, статистичні звіти, інформація про додержання вимог природоохоронного законодавства, законодавства про охорону праці тощо.
Не можуть складати комерційну таємницю відомості стосовно господарської діяльності суб’єкта, що згідно з чинним законодавством підлягають оприлюдненню у будь-якій формі. Наприклад, відповідно до []{4_83_25}ст. 22 Закону України “Про цінні папери і фондову біржу” з наступними змінами, в разі пропонування для відкритого продажу акцій або облігацій підприємств емітент зобов’язаний надати реєструвальному органу інформацію про випуск цих цінних паперів. Очевидно, що ця інформація не становитиме комерційної таємниці.
При визначенні комерційної таємниці слід виходити також з вимог []{4_131_0}Закону України “Про інформацію” від 2 жовтня 1992 р. щодо визнання інформації з обмеженим доступом таємною.
Поняття комерційної таємниці підприємства визначене []{4_78_30}ст. 30 Закону України “Про підприємства в Україні” від 27 березня 1991 р. як відомості, які пов’язані з виробництвом, технологічною інформацією, управлінням, фінансами та іншою діяльністю підприємства, що не є державною таємницею, але їх розголошення може завдати шкоди його інтересам.
Отже, комерційною таємницею в розумінні предмета злочинів, передбачених ст. 231 та []{1_232}232, є відомості щодо особливостей, притаманних здійсненню конкретним суб’єктом підприємництва господарської діяльності, розголошення якої може завдати або завдає шкоди його інтересам.
Які відомості слід відносити до комерційної таємниці, вирішує керівник суб’єкта підприємництва або колегіальний орган керівництва чи інша уповноважена на прийняття такого рішення особа. Вони ж вирішують питання щодо строків дії рішення про віднесення відомостей до комерційної таємниці.
Зовнішньою ознакою віднесення до комерційної таємниці будь-яких відомостей як матеріального носія інформації може бути гриф “комерційна таємниця”.
3. З об’єктивної сторони злочин може бути вчинений у двох формах:
— умисні дії, спрямовані на отримання відомостей, що становлять комерційну таємницю, з метою розголошення чи іншого використання цих відомостей (комерційне шпигунство);
— незаконне використання таких відомостей.
Збирання зазначених відомостей полягає в їх пошуку і добуванні (шляхом розпитування певних осіб, візуального спостереження та підслуховування, зняття інформації з каналів зв’язку, проникнення до комп’ютерних систем, виготовлення копій документів, узагальнення даних, отриманих із відкритих джерел службового листування тощо), придбанні будь-яким способом (таємне чи відкрите викрадення, купівля, обмін документів чи зразків тощо) з наступним зосередженням їх в одному чи кількох місцях. При цьому не має значення, чи винна особа сама збирає відомості, чи наймає для цього інших осіб. Усі зазначені особи будуть нести відповідальність за злочин, вчинений у співучасті.
Спосіб збирання інформації коментована стаття в якості ознаки злочину не передбачає, тому дії винного, вчинені будь- яким способом на порушення вимог закону, за наявності достатніх підстав можуть кваліфікуватися додатково за відповідними статтями чинного Кодексу (наприклад, за []{1_361}ст. 361).
Поняття незаконного використання комерційної таємниці має розглядатися як неправомірне, всупереч волі її законного володільця, впровадження незаконно здобутих відомостей у виробництво або врахування їх при плануванні господарської діяльності без дозволу уповноваженої на те особи.
Комерційне шпигунство та незаконне використання комерційної таємниці є кримінально караним лише в разі заподіяння істотної шкоди суб’єкту підприємництва. Злочин вважається закінченим з моменту настання наслідків — істотної шкоди, що знаходиться в прямому причинному зв’язку з діями винної особи.
Істотна шкода — це шкода, яка у матеріальному вираженні дорівнює або є більшою за мінімальний розмір великої шкоди, встановлений у []{1_199}розд. VII Особливої частини Кодексу — 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Нематеріальна шкода, наприклад масове вивільнення робочих місць, банкрутство або зупинення господарської діяльності суб’єкта підприємництва, також може бути визнана істотною. В усякому разі слідчий, прокурор або суд (суддя) мають з’ясовувати це питання з урахуванням всіх конкретних обставин справи.
За комерційне шпигунство та незаконне використання комерційної таємниці, яке не завдало істотної матеріальної шкоди суб’єкту підприємництва, передбачена відповідальність за []{4_62_234}ч. 3 ст. 164-3 КпАП України.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується наявністю вини у формі прямого умислу. Не виключається вина в формі небережності стосовно настання наслідків дій, зазначених в диспозиції коментованої статті.
Обов’язковою ознакою незаконного збирання відомостей, що становлять комерційну таємницю, є мета — використання їх. Мета ж самого використання не має значення для кваліфікації дій винного за ст. 231.
5. Суб’єктом злочину є особа, якій на момент вчинення злочину виповнилося 16 років. Вчинення злочину службовою особою з використанням службового становища кваліфікується додатково за відповідною частиною []{1_364}ст. 364, []{1_365}365.
Стаття 232.Розголошення комерційної таємниці
Умисне розголошення комерційної таємниці без згоди її власника особою, якій ця таємниця відома у зв’язку з професійною або службовою діяльністю, якщо воно вчинене з корисливих чи інших особистих мотивів і завдало істотної шкоди суб’єкту господарської діяльності, —
карається штрафом від двохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк.
1. Редакція коментованої статті істотно не змінилася порівняно з редакцією []{4_24_197}статті 148-7 Кримінального кодексу 1960 року, яка передбачала відповідальність за розголошення комерційної таємниці.
Об’єктом злочину, як і злочину, передбаченого []{1_231}ст. 231 чинного Кодексу, є суспільні відносини в сфері господарської діяльності, що забезпечують її захист в умовах ринкових відносин, насамперед від недобросовісної конкуренції.
2. Предметом злочину, як і злочину, передбаченого []{1_231}ст. 231, є відомості, що складають комерційну таємницю (про комерційну таємницю детальніше див. п. 2 коментаря до []{1_231}ст. 231).
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні діяння (дії або бездіяльності), спрямованого на розголошення комерційної таємниці без згоди її власника.
Розголошення комерційної таємниці (тобто ознайомлення хоча б однієї особи з сутністю комерційної таємниці шляхом її оприлюднення або розповсюдження) може мати місце як усно (повідомлення одній особі), так і письмово (службова доповідна записка для певного визначеного кола осіб, опублікування статті, з якою можливе ознайомлення невизначеного кола осіб тощо).
Відповідно до []{4_252_0}Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції” недобросовісною конкуренцією визнається також схиляння до розголошення комерційної таємниці. Такі дії за наявності достатніх підстав можуть кваліфікуватися як співучасть у вчиненні злочину, передбаченого ст. 232.
Злочин є закінченим з моменту настання наслідків у вигляді істотної матеріальної шкоди суб’єкту, який здійснює господарську діяльність (про істотну шкоду див. п. 3 коментаря до []{1_231}ст. 231).
Розголошення комерційної таємниці без настання вказаних наслідків, якщо воно вчинене з метою заподіяння шкоди діловій репутації або майну іншого підприємця, може бути підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності за []{4_62_234}ч. 3 ст. 164-3 КпАП України.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується наявністю прямого умислу на розголошення комерційної таємниці.
Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони складу злочину є наявність корисливих або інших особистих мотивів. Такими мотивами можуть бути бажання збагачення, одержання винагороди, помста, заздрощі, особисті неприязні відносини та ін.
Одержання винагороди у матеріальному вигляді за розголошення комерційної таємниці може кваліфікуватися додатково за відповідними статтями Особливої частини Кодексу.
5. Суб’єкт злочину — спеціальний. Це особа, якій комерційна таємниця відома у зв’язку з професійною або службовою діяльністю.
Такою особою може бути як працівник суб’єкта, що здійснює господарську діяльність, у випадку якщо він як службова особа має доступ до комерційної таємниці, так і сторонні для суб’єкта, особи (нотаріуси, аудитори, працівники контрольно-ревізійної або податкової служби, слідчі, прокурори, судді, охоронці тощо), яким комерційна таємниця стала відома у зв’язку з виконанням ними своїх професійних або службових обов’язків.
Спеціальне зобов’язання не допускати розголошення будь- яким способом комерційної таємниці, яка їм буде довірена або стане відомою у зв’язку з виконанням службових чи професійних обов’язків, та виконувати вимоги встановленого на підприємстві режиму секретності покладається на них []{4_131_0}Законами України “Про інформацію”, []{4_252_0}“Про захист від недобросовісної конкуренції”, []{4_71_0}“Про державну податкову службу в Україні”, []{4_152_0}“Про аудиторську діяльність” та ін.
Стаття 233.Незаконна приватизація державного, комунального майна
1. Приватизація державного, комунального майна шляхом заниження його вартості через визначення її у спосіб, не передбачений законом, або використання підроблених приватизаційних документів, а також сама приватизація майна, яке не підлягає приватизації згідно з законом, або приватизація неправомочною особою —
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
2. Діяння, передбачене частиною першою цієї статті, якщо воно призвело до незаконної приватизації майна державної чи комунальної власності в великих розмірах або вчинене групою осіб за попередньою змовою, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з конфіскацією майна або без такої.
Примітка. Великим розміром, передбаченим у цій статті, визнається незаконна приватизація майна на суму, що у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Відносини у сфері приватизації регулюються []{4_365_0}Указом Президента України “Про невідкладні заходи щодо прискорення приватизації майна в Україні” від 29 грудня 1999 р., []{4_113_0}Законом України “Про приватизацію державного майна” (в редакції від 19 лютого 1997 р.), Державною програмою приватизації на 2000—2002 р.р., затвердженою []{4_381_0}Законом України “Про державну програму приватизації” від 18 травня 2000 р. № 1723-III, іншими нормативно-правовими актами, які визначають пріоритети, завдання та способи приватизації державного майна, майна, що належить Автономній Республіці Крим, відчуження комунального майна, групи об’єктів, які підлягають приватизації, орієнтовні завдання щодо обсягів приватизації державного майна та надходження коштів від приватизації до державного бюджету України.
2. Відповідно до []{4_113_0}ст. 1 Закону України “Про приватизацію державного майна” приватизація державного майна — це відчуження майна, що перебуває у державній власності, і майна, що належить Автономній Республіці Крим, на користь фізичних та юридичних осіб, які можуть бути покупцями відповідно до цього Закону, з метою підвищення соціально-економічної ефективності виробництва та залучення коштів на структурну перебудову економіки України. Отже, приватизація означає процес зміни державної форми власності шляхом відповідних договірних відносин між суб’єктами приватизації. Правовою формою відчуження державного майна є договір купівлі-продажу, за яким продавець зобов’язується передати відповідний об’єкт приватизації у приватну чи колективну власність покупцеві, а покупець — прийняти цей об’єкт, сплатити за нього певну грошову суму, виконати інші обов’язки, передбачені законодавством про приватизацію чи обумовлені сторонами.
3. Предметом злочину є державне або комунальне майно, яке закріплене за відповідними суб’єктами права власності. Згідно із []{4_255_116}ст. 116 Конституції України Кабінет Міністрів України здійснює управління об’єктами державної власності відповідно до закону. []{4_137_0}Декрет Кабінету Міністрів України “Про управління майном, що є у загальнодержавній власності” від 15 грудня 1992 р. № 8-92 покладає управління цим майном на міністерства та інші підвідомчі Кабінету Міністрів України органи державної виконавчої влади (крім майнових комплексів підприємств, установ, організацій, управління якими здійснюють відповідні служби Верховної Ради України, Президента України та Кабінету Міністрів України).
4. Здійснення повноважень власника державного майна у процесі приватизації покладено на державні органи приватизації (див. []{4_113_7}п. 3 ст. 7 Закону України “Про приватизацію державного майна”). Під поняттям “державний орган приватизації” тут і далі розуміються Фонд державного майна України, його регіональні відділення та представництва у районах і містах, органи приватизації в Автономній Республіці Крим. Разом з тим, слід мати на увазі, що обсяг відповідних повноважень не може виходити за межі, визначені правовими актами, які регулюють діяльність згаданих органів, а саме: Тимчасовим положенням про Фонд державного майна України, положеннями про регіональні відділення цього Фонду та законами України про приватизацію державного майна. Зокрема, органи приватизації не вправі на власний розсуд здійснювати перерозподіл майна між підприємствами.
5. У []{4_113_3}ст. 3 та []{4_113_7}7 Закону України “Про приватизацію державного майна” вміщено норми про те, що положення Закону поширюється на відчуження майна, що є у комунальній власності. Право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, на доходи місцевих бюджетів, інші кошти тощо належить територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах (див. []{4_275_60}п. 1 ст. 60 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні”), які згідно із []{4_255_43}ст. 43 Конституції України безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є у комунальній власності. Як передбачено []{4_275_60}п. 5 ст. 60 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні”, зазначені органи від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об’єктами права комунальної власності.
6. Чинне законодавство передбачає певні обмеження щодо користування та розпорядження майном, що належить державним підприємствам (на праві повного господарського відання), в тому числі казенним (майно належить на праві оперативного управління). Перші вправі відчужувати від держави засоби виробництва, що є державною власністю, виключно на конкурентних умовах в порядку, що визначається Фондом державного майна України, другі — лише з дозволу органу, уповноваженого управляти відповідним державним майном (див. []{4_78_10}п. 3 ст. 10 Закону України “Про підприємства в Україні”). Відчуження державного майна може здійснюватись також відповідно до []{4_431_0}Закону України “Про передачу об’єктів права державної та комунальної власності”. Порушення визначеного названими актами законодавства в порядку відчуження державного майна є підставою для визнання укладених у зв’язку з цим угод недійсними на підставі []{4_28_48}ст. 48 ЦК України.
7. Відповідно до []{4_114_4}ст. 4 Закону України “Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)” продавцями об’єктів малої приватизації, що перебувають у комунальній власності, є органи приватизації, створені місцевими радами народних депутатів. За []{4_114_7}ст. 7 вищезазначеного Закону місцеві ради наділені повноваженнями затвердження переліків об’єктів комунальної власності, що підлягають приватизації, з визначенням способу їх приватизації. Згідно з []{4_381_4}п. 22 розд. II Державної програми приватизації на 2000—2002 р.р., затвердженої Законом України “Про державну програму приватизації” від 18 травня 2000 р. № 1723-III, “державні органи приватизації здійснюють приватизацію об’єктів, які є в комунальній власності, якщо органами місцевого самоврядування були делеговані державним органам приватизації відповідні повноваження”.
8. До об’єктів державної власності, що підлягають приватизації, належить: майно підприємств, цехів, виробництв, дільниць, інших підрозділів, які є єдиними (цілісними) майновими комплексами, якщо в разі їх виділення у самостійні підприємства не порушується технологічна єдність виробництва з основною спеціалізацією підприємства, з структури якого вони виділяються; об’єкти незавершеного будівництва та законсервовані об’єкти; акції (частки, паї), що належать державі у майні господарських товариств та інших об’єднань.
9. Особливості приватизації об’єктів державної власності у сфері незавершеного будівництва передбачені []{4_388_0}Законом України “Про особливості приватизації об’єктів незавершеного будівництва” від 14 вересня 2000 р.; у сфері управління Міністерства оборони України — []{4_355_0}Законами України “Про правовий режим майна Збройних Сил України”, []{4_382_0}“Про особливості приватизації підприємств, що належать до сфери управління Міністерства оборони України”. Приватизація об’єктів, розташованих у зоні ґарантованого добровільного відселення з території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи, здійснюється з урахуванням вимог []{4_76_0}Закону України “Про правовий режим територій, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи”. Галузеві та регіональні особливості приватизації передбачаються []{4_387_0}Законами України “Про приватизацію Укртелекому”, []{4_391_0}“Про особливості приватизації пакета акцій, що належить державі у статутнім фонді ВАТ “Маріупольський металургійний комбінат імені Ілліча”, []{4_257_0}“Про особливості приватизації майна в агропромисловому комплексі” та ін.
10. Об’єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 233, характеризується наявністю таких дій:
— заниження вартості діючого підприємства (цілісного майнового комплексу) через визначення її у спосіб, не передбачений законом;
— використання у процесі приватизації підроблених приватизаційних документів;
— приватизація майна, яке не підлягає приватизації згідно з законом;
— приватизація майна неправомочною особою.
11. Ціна об’єктів приватизації визначається на засадах експертної оцінки вартості активів для визначення розміру статутних фондів господарських товариств, до яких вноситься державне майно (у тому числі пакети акцій) у разі його продажу шляхом викупу або продажу одному покупцю та в інших випадках, передбачених законодавством. Оцінка підприємства полягає у визначенні в грошовому еквіваленті вартості, яка може бути найбільш імовірною продажною ціною та має відображати властивості підприємства як товару, цінність майна його як цілісного майнового комплексу, поточний та найкращі альтернативні варіанти його використання (див. []{4_414_1}п. 5 Положення про порядок експертної оцінки цілісних майнових комплексів під час їх приватизації шляхом викупу та конкурентними засобами, затвердженого наказом Фонду державного майна України від 28 квітня 2001 р. № 763, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 21 травня 2001 р. за № 432/5623). Порядок визначення початкової ціни продажу об’єктів приватизації (у тому числі пакетів акцій) встановлюється []{4_389_0}Методикою оцінки вартості майна під час приватизації, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2000 р. № 1554.
12. Згідно із []{4_113_5}ст. 5 Закону України “Про приватизацію державного майна” приватизації не підлягають об’єкти, що мають загальнодержавне значення. До них відносяться майнові комплекси підприємств, їх структурних підрозділів, основним видом діяльності яких є виробництво товарів (робіт, послуг), що мають загальнодержавне значення, а також казенні підприємства. Більш детальний перелік цих об’єктів передбачений []{4_346_0}Законом України “Про перелік об’єктів права державної власності, що не підлягають приватизації” від 7 липня 1999 р.
13. Злочин вважається закінченим з моменту затвердження приватизаційних документів. Процес укладення договору під час приватизації являє собою поетапне проходження відповідної встановленої законодавством процедури, причому орган приватизації на певних етапах приймає відповідні акти, які або фіксують результат цього етапу, або містять припис щодо подальшого руху процедури. Таким чином, акти органів приватизації є юридичними фактами, які у встановленій законодавством послідовності і сукупності породжують зобов’язальні (договірні) правовідносини між державою в особі органу приватизації та покупцями об’єктів приватизації.
Акти, які видає орган приватизації, оформляються одним із двох способів:
— виданням окремого документа (наказу, розпорядження), який містить відповідне рішення;
— затвердженням документа (протоколу), підготовленого тимчасовим внутрішнім органом (комісією з приватизації, комісією з продажу акцій, конкурсною комісією), який створюється органом приватизації. В цьому випадку документ, який містить рішення, набуває юридичної сили акта державного органу у випадку затвердження його органом приватизації. У тих випадках, коли на будь-якому етапі приватизаційної процедури орган приватизації видає акт, що не відповідає законодавству, такий акт не повинен породжувати тих правових наслідків, на які очікує потенційний покупець. Тобто правові наслідки (правовідносини), які породжує незаконний акт, призводять до порушення інтересу, який охороняється законодавством, у набутті покупцем права власності.
14. Кваліфікованими видами злочину, описаними в ч. 2 ст. 233, є:
— вчинення дій, що призвели до незаконної приватизації майна державної чи комунальної власності в великих розмірах;
— вчинення незаконної приватизації групою осіб за попередньою змовою.
Великим розміром, передбаченим у цій статті, визнається незаконна приватизація майна на суму, що у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
15. Вчинення незаконної приватизації групою осіб за попередньою змовою може кваліфікуватися лише у випадку, коли у ньому брали участь як співвиконавці дві чи більше особи, які попередньо, до вчинення діяння, досягли домовленості порушити діючий порядок приватизації державного та комунального майна. Наприклад, працівники Фонду державного майна України та його регіональних відділень, державних підприємств, що займаються інвентаризацією або оцінкою майна, зловживаючи своїм службовим становищем, на замовлення певних осіб та за відповідну винагороду оформляють фальсифіковані документи щодо кількості і вартості об’єктів, що приватизуються, не використовуючи такі легітимні способи концентрації власності, як комерційні та некомерційні конкурси, зокрема з продажу контрольних пакетів акцій стратегічним інвесторам. Враховуючи це, члени організованих злочинних угрупувань використовують корумповані зв’язки для проведення приватизації підприємств таким способом, який би забезпечував їм низьку ціну за об’єкти приватизації і не вимагав внесення в установлені строки інвестиційних коштів у грошовій формі.
16. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
17. Суб’єктом злочину може бути як громадянин, так і службова особа, у службові обов’язки якої входить виконання законодавства щодо приватизації державного та комунального майна.
Стаття 234.Незаконні дії щодо приватизаційних паперів
1. Продаж або інша незаконна передача приватизаційних паперів особою, яка не є власником цих документів, їх купівля або розміщення та інші операції з приватизаційними документами без належного дозволу —
караються штрафом від ста до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або особою, раніше судимою за один із злочинів, передбачених статтями []{1_233}233, []{1_235}235, або організованою групою, або з використанням службового становища, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
3. Викрадення приватизаційних паперів —
карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
У зв’язку із закінченням терміну дії приватизаційного процесу за приватизаційні майнові сертифікати громадянами України і приватизації державного майна виключно за кошти (див. []{4_381_2}п. 3 Державної програми приватизації на 2000—2002 р.р.) норми ст. 234 застосовуватися не можуть.
Стаття 235.Недотримання особою обов’язкових умов щодо приватизації державного, комунального майна або підприємств та їх подальшого використання
Подання неправдивих відомостей у декларації щодо походження коштів, за які приватизується державне, комунальне майно або підприємство, та інших документах, необхідних для їх приватизації, недотримання вимог щодо подальшого використання приватизованого об’єкта та інших обов’язкових умов щодо приватизації, встановлених законами та іншими нормативно-правовими актами, —
караються штрафом від ста до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років.
1. Об’єктивна сторона злочину, згідно з диспозицією ст. 235, полягає у вчиненні таких дій:
— поданні неправдивих відомостей у декларації щодо походження коштів, за які приватизується державне, комунальне майно або підприємство, та в інших документах, необхідних для їх приватизації;
— недотриманні вимог щодо подальшого використання приватизаційного об’єкта та інших обов’язкових умов щодо приватизації, встановлених законами та нормативно-правовими актами.
2. Згідно зі []{4_113_21}ст. 21 Закону України “Про приватизацію державного майна” державне майно може бути придбане за рахунок власних і позичених коштів покупців, які мають право брати участь у приватизації відповідно до цього Закону. У випадку придбання об’єкта приватизації за рахунок грошових коштів на суму, що перевищує 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, покупці — фізичні особи повинні подати до органу приватизації декларацію про доходи. Тобто, подання декларації з будь-якими неправдивими відомостями про походження коштів утворює склад злочину.
Покупці — іноземні інвестори та підприємства з іноземними інвестиціями набувають державне майно в процесі приватизації з оплатою його вартості в національній валюті на загальних підставах та з поданням відомостей про джерело надходження коштів. Покупці, які мають право брати участь у приватизації відповідно до цього Закону, можуть розраховуватись шляхом безготівкового перерахування коштів з відкритих ними в банках України іменних рахунків. Інвестором не може бути компанія, зареєстрована в офшорній зоні.
3. Відповідно до []{4_113_27}ст. 27 Закону України “Про приватизацію державного майна” при приватизації державного майна державного підприємства як цілісного майнового комплексу до договору купівлі-продажу повинні включатися передбачені бізнес-планом чи планом приватизації зобов’язання або зобов’язання сторін, які були визначені умовами аукціону, конкурсу чи викупу, щодо: здійснення програм технічного переозброєння виробництва, впровадження прогресивних технологій; здійснення комплексу заходів щодо збереження технологічної єдності виробництва та технологічних циклів; збереження та раціонального використання робочих місць; виконання вимог антимонопольного законодавства; збереження номенклатури та обсягу виробництва продукції (послуг) відповідно до бізнес-плану; завершення будівництва жилих будинків; утримання об’єктів соціально-побутового призначення; виконання заходів щодо створення безпечних і нешкідливих умов праці та охорони навколишнього середовища; внесення інвестицій виключно у грошовій формі, їх розміру та строків; виконання встановлених мобілізаційних завдань.
Термін дії зазначених зобов’язань, за винятком виконання встановлених мобілізаційних завдань, не повинен перевищувати п’ять років. Зобов’язання зберігають свою дію для осіб, які придбають об’єкт у разі його подальшого відчуження, протягом терміну дії цих зобов’язань. Контроль за виконанням умов договору купівлі-продажу здійснює державний орган приватизації.
Порядок контролю щодо підприємств-монополістів, підприємств військово-промислового комплексу, що підлягають конверсії, галузевих науково-дослідних інститутів та проектно-конструкторських бюро, інших підприємств і установ, приватизація яких здійснюється за погодженням з Кабінетом Міністрів України, затверджується Кабінетом Міністрів України.
4. До договору купівлі-продажу контрольного пакета акцій підприємства, що має стратегічне значення для економіки та безпеки держави, включаються зобов’язання покупця, які були визначені умовами конкурсу щодо забезпечення певних показників діяльності підприємства (мінімального розміру доходів, надходжень до бюджетів тощо). Забороняється подальше відчуження окремих частин пакета акцій до повного виконання покупцем умов договору купівлі-продажу об’єкта приватизації, а також подальше відчуження приватизаційного об’єкта без збереження для нового власника зобов’язань, визначених умовами конкурсу, аукціону чи викупу.
У випадку подальшого відчуження приватизаційного об’єкта новий власник у двотижневий термін з дня переходу до нього права власності на об’єкт подає до державного органу приватизації копії документів, що підтверджують перехід до нього права власності. Державний орган приватизації зобов’язаний вимагати від нового власника виконання зобов’язань, визначених договором купівлі-продажу об’єкта приватизації, та застосовувати до нього в разі їх невиконання санкції згідно із законом. Недотримання зазначених вимог утворює склад злочину.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
6. Суб’єкт злочину — приватна особа, яка досягла 16 років, або службова особа суб’єкта приватизації — юридична особа.
Розділ VIII ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ДОВКІЛЛЯ
Стаття 236.Порушення правил екологічної безпеки
Порушення порядку проведення екологічної експертизи, правил екологічної безпеки під час проектування, розміщення, будівництва, реконструкції, введення в експлуатацію, експлуатації та ліквідації підприємств, споруд, пересувних засобів та інших об’єктів, якщо це спричинило загибель людей, екологічне забруднення значних територій або інші тяжкі наслідки, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Ст. 236 відкриває розділ, в якому розміщені більшість статей, що передбачають відповідальність за екологічні злочини.
1. Екологічні злочини (злочини проти довкілля) — це суспільно небезпечні діяння, що становлять загрозу для суспільства та навколишнього природного середовища.
2. Довкілля — це навколишнє природне середовище, яке оточує людину і створює умови для її життя.
До поняття довкілля включають також елементи середовища, створеного людиною, — урбанізовані території, агломерації.
Навколишнє природне середовище це не тільки незаймана, але й рукотворна природа.
3. Екологічна безпека — це стан захищеності довкілля від порушення екологічної рівноваги внаслідок неправомірного використання природних ресурсів та забруднення навколишнього природного середовища. Екологічна безпека передбачає низку заходів спрямованих на недопущення виснаження і знищення природних ресурсів, захворюваності та смертності людей.
4. Система заходів з екологічної безпеки встановлена []{4_84_0}Законом України “Про охорону навколишнього природного середовища” від 25 червня 1991 р. № 1264-ХІІ і охоплює:
— екологічні вимоги до розміщення, проектування, будівництва, реконструкції, введення в дію та експлуатації підприємств, споруд та інших об’єктів ([]{4_84_51}ст. 51);
— охорону навколишнього природного середовища під час застосування засобів захисту рослин, мінеральних добрив, нафти і нафтопродуктів, токсичних хімічних речовин та інших препаратів ([]{4_84_52}ст. 52);
— охорону навколишнього природного середовища від неконтрольованого та шкідливого біологічного впливу ([]{4_84_53}ст. 53);
— охорону навколишнього природного середовища від акустичного, електромагнітного, іонізуючого та іншого шкідливого впливу фізичних факторів та радіоактивного забруднення ([]{4_84_54}ст. 54);
— охорону навколишнього природного середовища від забруднення відходами ([]{4_84_55}ст. 55);
— екологічну безпеку транспортних засобів ([]{4_84_56}ст. 56);
— додержання вимог екологічної безпеки при проведенні наукових досліджень, впровадженні відкриттів, винаходів, застосуванні нової техніки, імпортного устаткування, технологій і систем ([]{4_84_57}ст. 57);
— вимоги екологічної безпеки щодо військових оборонних об’єктів та військової діяльності ([]{4_84_58}ст. 58);
— екологічні вимоги під час розміщення і розвитку населених пунктів ([]{4_84_59}ст. 59).
5. Нормативами екологічної безпеки є обов’язкові до виконання норми і правила, які визначають допустимі рівні негативного впливу на довкілля діяльності людини та неправомірного використання природних ресурсів. Це — екологічні нормативи, екологічні стандарти.
6. Екологічні нормативи включають:
— ліміти використання природних ресурсів. Це науково обґрунтовані норми використання природних ресурсів, що не дозволяють порушувати природні процеси в екосистемах і передбачають можливість відновлення вказаних ресурсів, збереження екологічної рівноваги, рекультивації території.
Законодавство передбачає встановлення лімітів на використання водних, лісових, рибних ресурсів та надр, атмосферного повітря (нормативи використання атмосферного повітря для виробничих потреб на сьогодні ще не розроблені);
— граничнодопустимі концентрації забруднюючих речовин у навколишньому природному середовищі, граничнодопустимі рівні акустичного (шумового), радіаційного, електромагнітного та іншого шкідливого впливу на довкілля, граничнодопустимі концентрації (вміст) шкідливих речовин у продуктах харчування, граничнодопустимі викиди (скиди) у навколишнє природне середовище забруднюючих хімічних речовин, рівні шкідливого впливу фізичних та біологічних факторів;
— граничнодопустимі обсяги утворення забруднюючих речовин, які відводяться в атмосферне повітря, нормативи вмісту забруднюючих речовин у відпрацьованих газах пересувних (транспортних) засобів та допустимі норми шкідливого фізичного впливу на людину цих джерел.
Екологічні нормативи забруднення довкілля затверджують і вводять в дію Міністерство екології та природних ресурсів України і Міністерство охорони здоров’я України.
Законодавство вимагає від підприємств, установ, організацій, а також громадян, які займаються підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи, отримання дозволів на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря та скиди у поверхневі і підземні води. Такі дозволи видають в органах Мінекоресурсів України. Порядок видачі визначається []{4_217_1}Положенням про порядок видачі дозволів на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 травня 1995 р. № 364 та інструктивними документами Мінекології України.
Обов’язковим є отримання дозволу на виробництво, зберігання, транспортування, використання, захоронення, знищення та утилізацію отруйних речовин, у тому числі токсичних промислових відходів, продуктів біотехнології та інших біологічних агентів у порядку, що визначений []{4_218_0}постановою Кабінету Міністрів України від 20 червня 1995 р. № 440.
Спеціальний дозвіл (ліцензію) на використання джерел іонізуючого випромінювання суб’єкти підприємницької діяльності мають отримати в органах Мінекоресурсів України. Цього вимагає []{4_207_22}ст. 22 Закону України “Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку” від 8 лютого 1995 р. № 39/95-ВР. Порядок видачі таких дозволів визначається Інструкцією про порядок видачі суб’єктам підприємницької діяльності ліцензій на придбання, володіння, збут, експлуатацію, використання джерел іонізуючого випромінювання. Умови і правила здійснення цих видів діяльності та контроль за їх дотриманням затверджені []{4_271_1}наказом Ліцензійної палати при Міністерстві економіки України від 24 лютого 1997 р. № ЛП-8/21;
— екологічні стандарти, встановлені для охорони довкілля та використання природних ресурсів як обов’язкові норми, правила і вимоги. Їх розробляють і затверджують відповідно до []{4_154_0}Декрету Кабінету Міністрів України “Про стандартизацію і сертифікацію” від 10 травня 1993 р. та Державного стандарту ДСТУ 1.0–93 “Державна система стандартизації України. Основні положення”.
В Україні діють як державні, так і міждержавні екологічні стандарти.
Екологічні стандарти визначають поняття і терміни в галузі охорони довкілля, вимоги охорони довкілля і попередження його забруднення, методи контролю у цій галузі, правила використання природних ресурсів.
7. Заходами забезпечення екологічної безпеки та виявлення порушень нормативів екологічної безпеки є: екологічне нормування і лімітування; видача дозволів на використання природних ресурсів; екологічний моніторинг; контроль в галузі охорони довкілля; прокурорський нагляд за дотриманням природоохоронного законодавства; екологічна експертиза.
8. Екологічна експертиза — це один із найефективніших засобів запобігання шкоди, яка завдається навколишньому природному середовищу, а також здоров’ю людини. Це різновид експертної діяльності державних органів, наукових колективів, громадських та інших формувань, що базується на міждисциплінарному екологічному і соціально-економічному дослідженнях, перевірці, аналізі та оцінці проектів законів, рішень, програм, проектно-кошторисної документації об’єктів і спрямований на забезпечення додержання норм і правил охорони навколишнього природного середовища, раціонального природокористування, вимог екологічної безпеки.
Основні принципи організації екологічної експертизи визначені []{4_84_26}Законом України “Про охорону навколишнього природного середовища” (ст. 26—28), а конкретний механізм її здійснення реґламентований []{4_208_0}Законом України “Про екологічну експертизу” від 9 лютого 1995 р. До екологічної експертизи включають перевірку, аналіз, оцінку проектів господарської діяльності і підготовку висновків про їх відповідність нормам і правилам охорони навколишнього природного середовища.
Екологічній експертизі підлягають: техніко-економічні обґрунтування і розрахунки проектів на будівництво і реконструкцію підприємств та інших об’єктів, що можуть негативно впливати на стан навколишнього природного середовища; проекти інструктивно-методичних і нормативно-технічних актів та документів, які реґламентують господарську діяльність, що негативно впливає на навколишнє природне середовище; документація щодо створення нової техніки, технологій, матеріалів і речовин, у тому числі та, що закуповується за кордоном; матеріали, речовини, продукція, господарські рішення, системи й об’єкти, впровадження або реалізація яких може призвести до порушення норм екологічної безпеки та негативного впливу на навколишнє природне середовище, чи створення небезпеки для здоров’я людей.
Державна екологічна експертиза здійснюється експертними підрозділами чи спеціально створеними комісіями Міністерства екології та природних ресурсів України та його органами на місцях.
За результатами державної екологічної експертизи готується висновок, що містить оцінку екологічної допустимості реалізації діяльності, яка передбачена проектами. Позитивний висновок державної екологічної експертизи є підставою для відкриття фінансування всіх програм і проектів. Без позитивного висновку державної екологічної експертизи реалізація програм, проектів і рішень забороняється.
Незалежно від державної екологічної експертизи може здійснюватись громадська екологічна експертиза. Ініціатором її проведення щодо будь-яких проектів господарської діяльності, які потребують врахування громадської думки, можуть бути групи місцевого населення чи громадські організації, зареєстровані у встановленому порядку. Це тимчасові еколого-експертні формування, що створюються на добровільній основі і включають відповідних спеціалістів. Висновки громадської екологічної експертизи можуть враховуватись органами, які здійснюють державну екологічну експертизу, а також органами, що заінтересовані у реалізації проектних рішень. Юридична відповідальність за порушення порядку і правил проведення громадської екологічної експертизи не передбачена.
9. Об’єктом екологічних злочинів є екологічна безпека, життя і здоров’я людей. Право людини на безпечне для життя і здоров’я довкілля закріплене у []{4_255_50}ст. 50 Конституції України.
10. Об’єктом злочинного порушення правил екологічної безпеки є суспільні відносини в галузі захисту життя і здоров’я людей та правила забезпечення стану довкілля, придатного і безпечного для життя і здоров’я, збереження екологічної рівноваги шляхом нормування і лімітування використання природних ресурсів і негативних впливів на навколишнє природне середовище.
11. Предметом злочинів проти довкілля і порушення правил екологічної безпеки, зокрема, є об’єкти незайманої та рукотворної природи (земельні, водні, лісові ресурси, тваринний і рослинний світ, надра, об’єкти природно-заповідного фонду, атмосферне повітря), а також навколишнє природне середовище (урбанізовані території, агломерації), продукти харчування і тваринні корми.
12. Об’єктивна сторона екологічних злочинів в цілому, і злочинне порушення правил екологічної безпеки зокрема, охоплює суспільно небезпечні діяння (дії чи бездіяльність), які приводять до порушення екологічного балансу в довкіллі, встановленого порядку використання природних ресурсів, нормативів екологічної безпеки.
Об’єктивна сторона злочинного порушення правил екологічної безпеки включає:
— порушення порядку проведення екологічної експертизи;
— завідомо неправдиві висновки екологічної експертизи або ігнорування цих висновків працівниками відповідних підприємств, установ, організацій та службових осіб;
— порушення відповідальними службовими особами порядку визначення екологічних нормативів (обсягів і лімітів) використання природних ресурсів і забруднення довкілля.
Об’єктивна сторона порушення правил екологічної безпеки охоплює також порушення фізичними або юридичними особами порядку видачі дозволів на використання природних ресурсів та на нормоване забруднення довкілля (див. коментар до []{1_237}ст. 237) або порушення встановлених екологічних нормативів, у тому числі і доведених у дозволах.
13. Екологічне забруднення — це надходження у навколишнє природне середовище речовин та енергії, які завдають або можуть завдати шкоди екологічній рівновазі, життю і здоров’ю людей, привести до знищення або пошкодження природних ресурсів. Причинами екологічних забруднень можуть бути як наслідки природних катаклізмів (переміщення материків, цунамі, виверження вулканів, землетруси, зсуви, ерозія землі, загнивання лісів), так і наслідки діяльності людини. Діяльність людини може носити або антропогенний характер (коли люди забруднюють довкілля самим фактом своєї життєдіяльності), або техногенний характер (забруднення довкілля внаслідок функціонування підприємств, технологічних процесів, випробувань, роботи транспорту, а також промислових та інших екологічних аварій).
14. Оскільки будь-яка діяльність людини веде у більшій чи меншій мірі до забруднення довкілля, вагомим при кваліфікації екологічних правопорушень є аналіз причин і характеру забруднень.
Відповідальність за ст. 236 настає за техногенні забруднення довкілля або вчинення діянь, які привели до екологічної аварії. Техногенне забруднення довкілля може бути підставою притягнення до кримінальної відповідальності лише у випадку перевищення суб’єктами підприємницької діяльності екологічних нормативів (нормативів екологічної безпеки), тобто граничнодопустимих концентрацій, граничнодопустимих викидів і скидів забруднюючих речовин, граничнодопустимих рівнів акустичного або радіаційного забруднення довкілля і т.ін.
15. Наукова обґрунтованість екологічних нормативів, сумарний ефект забруднень — це завдання майбутнього. Питання кваліфікації злочинів, пов’язаних із порушенням встановлених екологічних нормативів (нормативів екологічної безпеки), вимагають особливої уваги, оскільки прийняття рішень щодо самих нормативів часто знаходяться за порогом можливостей сучасної науки.
16. Суб’єктом злочинів проти довкілля є здебільшого службові особи, а також працівники підприємств, установ і організацій, на яких покладені певні обов’язки: проведення екологічної експертизи, врахування в роботі висновків екологічної експертизи, визначення екологічних нормативів, видача дозволів на використання природних ресурсів та на забруднення довкілля, контроль за дотриманням встановлених екологічних нормативів, у тому числі визначених у дозволах на використання природних ресурсів та забруднення довкілля.
У випадках, передбачених коментованою статтею, фізична особа може бути суб’єктом злочину, якщо вона займається підприємницькою діяльністю без реєстрації юридичної особи, або у випадках екологічних аварій і катастроф, які сталися з її вини. Наприклад, якщо з вини громадянина С., який придбав приміщення заводу і розпочав діяльність, сталося так, що відходи попереднього виробництва забруднили підземні води і це призвело до загибелі і захворювання людей, то такий громадянин має бути притягнутий до кримінальної відповідальності.
Суб’єктом злочину проти довкілля є фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку. А у випадках умисного знищення чи пошкодження природних ресурсів, що перебувають у чужій власності, якщо це не привело до наслідків, передбачених статтями []{1_236}розд. VIII чинного Кодексу “Злочини проти довкілля”, відповідальність згідно зі []{1_194}ст. 194, []{1_347}347, []{1_352}352, []{1_378}378 наступає з 14 років.
17. Суб’єктивна сторона злочинів проти довкілля може характеризуватися умисною або необережною виною. Мотиви і мета не мають значення для кваліфікації деяких злочинних діянь (наприклад, при знищенні чи пошкодженні лісових масивів і зелених насаджень).
Мотивами злочину, передбаченого ст. 236, може бути корислива зацікавленість, тобто економія коштів, потрібних для проведення екологічної експертизи та виконання її висновків; або економія затрат, необхідних на врахування екологічних вимог під час проектування розміщення будівництва, реконструкції, введення в експлуатацію, експлуатації та ліквідації підприємств, споруд, пересувних засобів та інших об’єктів, або бажання прискорити вирішення згаданих проблем за рахунок скорочення строків на екологічні висновки та ін.
18. Більшість складів злочинів проти довкілля передбачають тяжкі наслідки, наприклад загибель людей або створення небезпеки для їхнього життя і здоров’я, тривалий простій підприємств, масову загибель тварин, знищення і пошкодження рослин, виснаження природних ресурсів, екологічне забруднення значних територій.
Вирішення питання про наявність забруднення значних територій належить до компетенції суду з врахуванням фактичних обставин справи, розмірів заподіяної шкоди.
Під виснаженням природних ресурсів слід розуміти їх нераціональне використання, що призвело до зниження продуктивності або невідповідності доступних запасів ресурсів і безпечних умов їх використання, до зменшення стоку поверхневих вод чи скорочення запасів підземних вод.
Масове знищення тваринного або рослинного світу означає:
— приведення у непридатний стан рослин на великих площах, у великому розмірі або на значну суму;
— приведення у непридатний або в частково непридатний стан угідь;
— знищення або приведення у непридатний або в частково непридатний стан врожаю сільськогосподарських рослин у великій кількості або на значну суму;
— знищення тварин;
— знищення посівного матеріалу, земель, насаджень;
— знищення та отруєння риби.
[]{4_68_4}Постанова Пленуму Верховного Суду України “Про практику розгляду судами справ про відповідальність за порушення законодавства про охорону природи” від 26 січня 1990 р. № 1 в п. 4 роз’яснює, що відповідальність настає тоді, коли забруднення призвело до захворювання людей (одного або кількох чоловік), масового знищення об’єктів тваринного і рослинного світу (наприклад, до загибелі значної кількості тварин, усієї або більшої частини риби у водоймищі або на значній його площі, великої кількості цінних порід риби, до знищення або пошкодження посівів, рослин на значних площах угідь), а також тоді, коли розмір завданої шкоди, розрахований на основі відповідних нормативних актів, затверджених в установленому порядку, перевищує 1000 мінімальних розмірів заробітної плати.
Під захворюванням людей треба розуміти захворювання, небезпечні для життя і здоров’я або поєднані з стійкою втратою працездатності, зараження епідемічними або інфекційними хворобами кількох осіб, поява відхилень у розвитку дітей, значне зниження тривалості життя, захисних можливостей імунної системи.
19. Слід мати на увазі, що склад екологічних злочинів не охоплюється тільки статтями, розміщеними у []{1_236}розд. VIII чинного Кодексу. У розділі поміщені статті лише за злочини, які відзначаються умисною виною, суспільною небезпекою і тяжкими наслідками.
Екологічні правопорушення (порушення законодавства про охорону довкілля), наслідком яких є пошкодження або знищення природних ресурсів, що не охоплюються складом злочинів, визначених у []{1_236}розд. VІII чинного Кодексу, необхідно кваліфікувати за []{1_194}ст. 194, []{1_196}196, []{1_347}347, []{1_352}352, []{1_378}378.
20. Інші тяжкі наслідки злочинного порушення правил екологічної безпеки, окрім загибелі людей та екологічного забруднення значних територій, — це масові захворювання людей, масова загибель тварин і рослин, поширення епідемій, епізоотій та ін.
21. Обов’язковим при кваліфікації злочинів проти довкілля є встановлення причинного зв’язку між діяннями винних осіб та злочинним результатом.
22. Порушення правил екологічної безпеки, встановлених []{4_84_0}Законом України “Про охорону навколишнього природного середовища” від 25 червня 1991 р., можна кваліфікувати таким чином: порушення екологічних вимог до розміщення, проектування, будівництва, реконструкції, введення в дію і експлуатації підприємств, споруд та інших об’єктів ([]{4_84_51}ст. 51 Закону) та порушення правил екологічної безпеки транспортних засобів ([]{4_84_56}ст. 56) — за []{1_236}ст. 236 чинного Кодексу; порушення правил охорони навколишнього природного середовища при застосуванні засобів захисту рослин, мінеральних добрив, токсичних хімічних речовин та інших препаратів ([]{4_84_52}ст. 52 Закону) — за []{1_239}ст. 239 чинного Кодексу; порушення вимог охорони навколишнього природного середовища від неконтрольованого та шкідливого біологічного впливу ([]{4_84_53}ст. 53 Закону) — залежності від об’єктивної сторони злочину та наслідків — за відповідними статтями чинного Кодексу тощо.
23. Притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності не звільняє від стягнення з них плати за заподіяну шкоду. Відшкодування шкоди виступає своєрідним засобом реалізації міжнародно-правового принципу “забруднювач платить”, який закріплений у []{4_255_66}ст. 66 Конституції України.
Стаття 237.Невжиття заходів щодо ліквідації наслідків екологічного забруднення
Ухилення від проведення або неналежне проведення на території, що зазнала забруднення небезпечними речовинами або випромінюванням, дезактиваційних чи інших відновлювальних заходів щодо ліквідації або усунення наслідків екологічного забруднення особою, на яку покладено такий обов’язок, якщо це спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Об’єктом злочину, який є новим в кримінальному законодавстві України, виступають відносини в сфері захисту населення, яке перебуває на території, що зазнала забруднення небезпечними речовинами або випромінюванням, від негативних наслідків такого забруднення.
2. З об’єктивної сторони злочин характеризується вчиненням одного з двох альтернативних діянь:
— ухиленням від проведення дезактиваційних чи інших відновлювальних заходів;
— неналежним проведенням дезактиваційних чи інших відновлювальних заходів.
Ухилення — це непроведення (нездійснення) дій щодо усуненню або ліквідації наслідків екологічного забруднення обов’язкових у відповідності з вимогами чинного законодавства або рішеннями уповноважених органів.
Ухилення може полягати: у не проведенні відповідних заходів; знищенні або приховуванні матеріалів, техніки, засобів, устаткування, машин і механізмів, необхідних для ефективної ліквідації шкідливих для довкілля наслідків; невідданні відповідних наказів, розпоряджень або вказівок; залишенні місця події без відповідного дозволу; приховуванні інформації тощо.
Неналежне проведення — це здійснення дезактиваційних чи інших відновлювальних заходів з порушенням чинних вимог, норм, стандартів і правил, що призводить до значного зниження їхньої ефективності і зменшення можливості ліквідації чи усунення наслідків екологічного забруднення.
Під територією, що зазнала забруднення небезпечними речовинами або випромінюванням, слід розуміти певну територію України, включаючи її надра і атмосферне повітря, що зазнала негативного впливу випромінювання, речовин, матеріалів, виробів чи відходів виробничої або іншої діяльності, які внаслідок притаманних їм властивостей та за наявності певних факторів можуть заподіяти шкоду довкіллю, а також призвести до загибелі, травмування, отруєння людей і тварин або до знищення рослинності.
Небезпечними речовинами є: гази; легкозаймисті розчини; легкозаймисті тверді речовини; речовини, схильні до самозаймання; речовини, що виділяють легкозаймисті гази при стиканні з водою; речовини, що окислюють; органічні пероксиди, токсичні речовини; інфекційні речовини, корозійні речовини, інші небезпечні речовини та вироби ([]{4_376_1}ст. 1 Закону України “Про перевезення небезпечних вантажів” від 6 квітня 2000 р.).
До небезпечних речовин слід також віднести:
— деякі вибухові речовини — тобто хімічні сполуки і суміші, які під впливом зовнішнього імпульсу здатні до самопоширення з великою швидкістю хімічної реакції з утворенням газоподібних продуктів та виділенням тепла (порох, тротил, амоніти, амонали тощо);
— їдкі речовини, тобто хімічно активні речовини, що мають подразнюючий, денатуруючий або деструктивний вплив на живі тканини і деякі неорганічні матеріали (всі види кислот і лугів);
— радіоактивні матеріали — природного або штучного походження джерела іонізуючого випромінювання, що перебувають у будь-якому стані або вигляді;
— ядерні матеріали — будь-які вихідні або спеціально розщеплювальні матеріали (уран, торій, плутоній, інші речовини, що містять одну або декілька їхніх сполук).
Під випромінюванням розуміється виділення джерелами іонізуючого випромінювання електромагнітних або корпускулярних променів.
Під ухиленням від проведення або неналежним проведенням дезактиваційних заходів слід розуміти: ухилення від здійснення заходів по виявленню або невиявленню радіаційної обстановки через недбалість, або помилкову оцінку; ухилення від організації і здійснення дозиметричного контролю чи його неналежне проведення; неналежне розроблення типових режимів радіаційного захисту; незабезпечення населення засобами індивідуального і колективного захисту, забезпечення неякісними або непридатними засобами чи в недостатній кількості; неналежну організацію і проведення спеціальної обробки або її непроведення взагалі тощо.
Під ухиленням від проведення або неналежним проведенням інших відновлювальних заходів щодо ліквідації або усунення наслідків екологічного забруднення необхідно розуміти ухилення від проведення або неналежне проведення заходів біологічного, хімічного і медичного характеру.
Ухиленням від проведення або неналежним проведенням відновлювальних заходів біологічного характеру слід вважати ухилення від проведення або неналежне проведення комплексу заходів по запровадженню режимів карантину і обсервації, порушення таких режимів, неякісне чи неповне знеуражування осередка ураження, неналежне чи неповне знезаражування людей і тварин, несвоєчасну або недостатню локалізацію зони біологічного ураження, непроведення екстреної і специфічної профілактики, її неякісне чи неповне проведення, недодержування протиепідеміологічного режиму тощо.
Ухиленням від проведення або неналежним проведенням відновлювальних заходів хімічного характеру слід вважати: ухилення від проведення або неналежне проведення комплексу заходів по виявленню і оцінці хімічної обстановки, її неправильну оцінку, ухилення від організації і здійснення хімічного контролю чи його неналежне проведення, неналежне розроблення типових режимів хімічного захисту, незабезпечення засобами індивідуального і колективного захисту, забезпечення неякісними або непридатними засобами чи не в недостатній кількості, неналежну організацію або проведення спеціальної обробки чи її непроведення взагалі тощо.
Ухиленням від проведення або неналежним проведенням відновлювальних заходів медичного характеру слід вважати: розгортання недостатньої кількості лікувальних закладів чи їх нерозгортання взагалі, несвоєчасне застосування або незастосування профілактичних медичних препаратів та санітарно-епідеміологічних заходів, недбалий контроль за якістю харчових продуктів і продовольчої сировини, питної води і джерелами водопостачання чи його відсутність взагалі, відсутність контролю чи неналежний контроль за станом атмосферного повітря і опадів, за станом довкілля, санітарно-гігієнічною та епідеміологічною ситуацією тощо.
Рішенням органів державної влади і управління, місцевого самоврядування, аварійно-рятувальних служб на відповідних службових осіб можуть покладатись і інші обов’язки щодо ліквідації або усунення наслідків екологічного забруднення.
За певних обставин відповідальність за ст. 237 повинні нести особи, які ухиляються від здійснення або неналежно здійснюють: інформування і оповіщення про екологічне забруднення або екологічний стан на певній території, евакуаційні заходи або заходи з укриття в захисних спорудах тощо.
Ліквідацією наслідків екологічного забруднення є комплекс заходів, спрямованих на припинення дії небезпечних для людей і довкілля факторів, збереження життя і здоров’я людей, тварин, рослинності, а також на локалізацію зон екологічного забруднення і ліквідацію його джерела.
Усуненням наслідків екологічного забруднення є комплекс заходів, спрямованих на зменшення впливу небезпечних для довкілля і людей факторів.
Передбачений ст. 237 склад злочину є матеріальним і вважається закінченим з моменту настання:
— загибелі людей;
— інших тяжких наслідків.
Під загибеллю людей слід розуміти загибель хоча б однієї людини.
Інші тяжкі наслідки є оціночним поняттям і можуть полягати у настанні екологічної катастрофи чи підвищеної екологічної небезпеки, масовій загибелі тварин чи знищенні рослин, у великих матеріальних збитках, підвищенні захворюваності населення, розширенні зони ураження небезпечними речовинами чи випромінюванням, поширенні тяжких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень людей тощо.
Злочин може бути вчинений як шляхом активних дій, так і шляхом бездіяльності.
3. З суб’єктивної сторони злочин може характеризуватися як умисною, так і необережною формою вини. Відношення до наслідків має бути або необережним, або характеризуватись непрямим умислом. У разі якщо по відношенню до наслідків винний діяв з прямим умислом і бажав їх настання, то його діяння слід кваліфікувати як злочин проти особи, власності, національної безпеки України, громадського порядку або безпеки людства.
4. Ст. 237 передбачає обов’язкову наявність спеціального суб’єкта, яким є особа, на яку покладено обов’язок здійснювати дезактиваційні або інші відновлювальні заходи щодо ліквідації або усунення наслідків екологічного забруднення.
Такими суб’єктами можуть виступати:
— службові особи, керівники і власники підприємств, установ і організацій усіх форм власності, на яких []{4_84_0}Законом України “Про охорону навколишнього природного середовища” покладено обов’язок негайно приступити до ліквідації наслідків екологічного забруднення;
— службові особи місцевих державних адміністрацій та органів місцевого самоврядування, на яких []{4_385_0}Законом України “Про захист населення і територій від надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру” покладається обов’язок забезпечення і організації аварійно-рятувальних та інших невідкладних робіт;
— службові особи Державного комітету ядерного реґулювання України, які здійснюють функції у відповідності із []{4_207_0}Законом України “Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку”;
— службові особи Міністерства екології та природних ресурсів, які здійснюють функції з координації такої діяльності у відповідності із []{4_84_0}Законом України “Про охорону навколишнього природного середовища”;
— службові особи Міністерства надзвичайних ситуацій, військовослужбовці військ цивільної оборони;
— інші військовослужбовці, залучені в установленому законом порядку до участі в ліквідації або усуненні наслідків екологічного забруднення (наприклад, військовослужбовці хімічних військ);
— члени аварійно-рятувальних служб і формувань, створених у відповідності із []{4_363_0}Законом України “Про аварійно-рятувальні служби” від 14 грудня 1999 р. № 1281-ХІV;
— інші особи (працівники медичної чи санітарно-епідеміологічної служби, пожежної охорони тощо).
5. Слід враховувати, що склади таких злочинів, як службова недбалість ([]{1_367}ст. 367) і неналежне проведення на території, що зазнала забруднення небезпечними речовинами або випромінюванням, дезактиваційних чи інших відновлювальних заходів що співвідносяться як загальний і спеціальний склади і тому додаткової кваліфікації за []{1_367}ст. 367 не потребують.
Якщо ухилення від проведення таких заходів було поєднане із зловживанням владою або службовими повноваженнями чи їх перевищенням, вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 237, []{1_364}364, []{1_365}365.
Військовослужбовець за ухилення від здійснення таких заходів або неналежне їх здійснення може нести відповідальність за ст. 237 як за окремі військові злочини.
Стаття 238.Приховування або перекручення відомостей про екологічний стан або захворюваність населення
1. Приховування або умисне перекручення службовою особою відомостей про екологічний, в тому числі радіаційний, стан, який пов’язаний із забрудненням земель, водних ресурсів, атмосферного повітря, харчових продуктів і продовольчої сировини і такий, що негативно впливає на здоров’я людей, рослинний та тваринний світ, а також про стан захворюваності населення в районах з підвищеною екологічною небезпекою —
караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі діяння, вчинені повторно або в місцевості, оголошеній зоною надзвичайної екологічної ситуації, або такі, що спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки, —
караються обмеженням волі на строк від двох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
1. Суспільна небезпечність злочину полягає у підвищеній небезпеці діянь, пов’язаних із приховуванням або умисним перекрученням службовою особою відомостей про екологічний та радіаційний стан, що пов’язаний із радіаційним забрудненням земель, водних ресурсів, атмосферного повітря, харчових продуктів і продовольчої сировини і негативно впливає на здоров’я людей, рослинний та тваринний світ, а також на стан захворюваності населення в цих районах.
2. Безпосередній об’єкт злочину — суспільні відносини, пов’язані із встановленим порядком інформування про екологічне чи радіаційне забруднення території, що негативно впливає на здоров’я людей, рослинний та тваринний світ, а також на стан захворюваності населення, на цих територіях.
3. Предмет злочину — це відомості про екологічний, у тому числі радіаційний стан, пов’язаний із забрудненням земель, водних ресурсів, атмосферного повітря, харчових продуктів, продовольчої сировини із негативним впливом на здоров’я людей, рослинний та тваринний світ, а також на стан захворюваності населення в районах з підвищеною екологічною небезпекою або в місцевості, оголошеній зоною надзвичайної екологічної ситуації.
4. Об’єктивна сторона злочину характеризується діянням, представленим у таких формах:
— приховування або умисне перекручення службовою особою відомостей про екологічний, у тому числі радіаційний стан, пов’язаний із забрудненням земель, водних ресурсів, атмосферного повітря, харчових продуктів і продовольчої сировини і негативним впливом на здоров’я людей, рослинний та тваринний світ;
— приховування або умисне перекручення службовою особою відомостей про стан захворюваності населення в районах з підвищеною екологічною небезпекою.
Приховування може виражатися у бездіяльності відповідальної службової особи або несвоєчасному інформуванні нею про різку зміну (або значне перевищення встановлених нормативів і звичайного для даної місцевості ступеня радіації) екологічного чи радіаційного стану, пов’язаного із забрудненням земель, водних ресурсів, атмосферного повітря, харчових продуктів і продовольчої сировини і можливістю реального негативного впливу на здоров’я людей, рослинний та тваринний світ, а також на стан захворюваності населення в районах з підвищеною екологічною небезпекою або в місцевості, оголошеній зоною надзвичайної екологічної ситуації.
Порядок інформування про стан навколишнього природного середовища визначається Кабінетом Міністрів України.
Умисне перекручення службовою особою зазначених вище відомостей полягає у навмисному їх викривленні, що спотворює реальну дійсність.
Склад злочину формальний, визнається закінченим з моменту вчинення діянь, передбачених ч. 1 ст. 238.
Негативний вплив на здоров’я людей — спричинення певної шкоди здоров’ю людей у вигляді підвищення рівнів конкретних захворювань, настання спадкових змін, зменшення тривалості життя.
5. Кваліфікуючими ознаками, передбаченими ч. 2 ст. 138, буде повторність названих дій, а також вчинення їх у місцевості, оголошеній зоною надзвичайної екологічної ситуації. Це — формальний склад злочину. Ті самі діяння, що спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки, мають матеріальний склад злочину.
Інші тяжкі наслідки — це результат різкого погіршення екологічного чи радіаційного стану, що викликав забруднення земель, водних ресурсів, атмосферного повітря, харчових продуктів і продовольчої сировини, внаслідок чого значно постраждали здоров’я людей, рослинний та тваринний світ.
6. Суб’єктивна сторона злочину виражається умисною виною щодо встановленого порядку інформування про екологічне чи радіаційне забруднення а також щодо стану захворювання населення і непрямим умислом чи необережністю — щодо наслідків такого суспільно небезпечного діяння.
7. Суб’єкт злочину — фізична осудна особа, яка досягла віку кримінальної відповідальності і є службовою особою, відповідальною за інформування щодо екологічного чи радіаційного стану, пов’язаного із забрудненням земель, водних ресурсів, атмосферного повітря, харчових продуктів і продовольчої сировини, що негативно впливає на здоров’я людей, рослинний та тваринний світ, а також за інформування про стан захворюваності населення в районах з підвищеною екологічною небезпекою або в місцевості, оголошеній зоною надзвичайної екологічної ситуації.
Стаття 239.Забруднення або псування земель
1. Забруднення або псування земель речовинами, відходами чи іншими матеріалами, шкідливими для життя, здоров’я людей або довкілля, внаслідок порушення спеціальних правил, якщо це створило небезпеку для життя, здоров’я людей чи довкілля, —
караються штрафом до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Ті самі діяння, що спричинили загибель людей, їх масове захворювання або інші тяжкі наслідки, —
караються обмеженням волі на строк від двох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
1. Суспільна небезпечність забруднення або псування земель полягає в тому, що ці дії завдають шкоди навколишньому природному середовищу в цілому та земельним ресурсам держави зокрема і, крім того, можуть негативно впливати на життя та здоров’я людей.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає в порушенні винною особою спеціальних правил, що призвело до забруднення або псування земель будь-якого цільового призначення і створило небезпеку для життя, здоров’я людей чи довкілля; спричинило загибель людей, їх масове захворювання або викликало інші тяжкі наслідки.
Необхідною умовою кваліфікації таких дій є встановлення причинного зв’язку між порушенням спеціальних правил і настанням суспільно небезпечних наслідків. Злочин може вчинюватись як діями винного, так і його бездіяльністю.
Забруднення земель — накопичення в ґрунтах і ґрунтових водах внаслідок діяльності людини пестицидів, важких металів, радіонуклідів та інших речовин, вміст яких значно перевищує природний фон на даних землях, що призводить до їх кількісних або якісних змін. При цьому зміни можуть бути зумовлені не лише появою в зоні аерації нових речовин, яких раніше не було, а і збільшенням вмісту речовин, характерних для складу незабрудненого ґрунту, у порівнянні з даними агрохімічного паспорта на землі сільськогосподарського призначення.
Псування земель — це порушення природного стану земель без обґрунтованих проектних пропозицій, погоджених та затверджених у встановленому порядку; забруднення їх хімічними та радіоактивними речовинами, засмічення промисловими, побутовими та іншими відходами і стічними водами; порушення родючого шару ґрунту, невиконання вимог встановленого режиму використання земель, а також використання земель способами, що погіршують їх природну родючість.
Речовини — це радіоактивні, хімічні природні та синтетичні речовини, що використовуються у виробництві та побуті; шкідливі викиди в атмосферне повітря і забруднюючі речовини, що містяться в скидах. Всі вони негативно впливають на здоров’я людей та довкілля.
Під відходами відповідно до []{4_308_1}ст. 1 Закону України “Про відходи” від 5 березня 1998 р. № 187-98-ВР слід розуміти будь-які речовини, матеріали і предмети, які утворюються в процесі людської діяльності, не мають подальшого використання за місцем утворення чи виявлення і від яких їх власник має намір або повинен позбутися шляхом утилізації чи видалення.
Інші матеріали — це не перераховані тут матеріали, що можуть призвести до забруднення або псування земель.
3. Спеціальні правила — це правила щодо запобігання забруднення або псування земель, викладені у []{4_73_0}Земельному кодексі України, []{4_308_0}Законах України “Про відходи”, []{4_212_0}“Про пестициди і агрохімікати”, []{4_218_0}постановах Кабінету Міністрів України “Про затвердження порядку одержання дозволу на виробництво, зберігання, транспортування, використання, захоронення, знищення та утилізацію отруйних речовин, у тому числі токсичних промислових відходів, продуктів біотехнології та інших біологічних агентів” від 20 червня 1995 р. № 440 та в інших нормативних актах міністерств і відомств, органів місцевого самоврядування, виданих у межах їх повноважень, в підзаконних нормативних актах, спрямованих на запобігання дій, що можуть створити небезпеку для життя, здоров’я людей чи довкілля.
4. Поняття “створювати небезпеку” (ч. 1 ст. 239) передбачає наявність реальної можливості захворювання чи смерті людей, завдання шкоди навколишньому природному середовищу.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується наявністю складної структури вини. До факту порушення спеціальних правил особа ставиться умисно або необережно, до наслідків — лише необережно (ч. 2 ст. 239), а до можливості їх настання (ч. 1 ст. 239) не виключається непрямий умисел.
6. Суб’єктом злочину може бути як службова, так і приватна особа, якій виповнилось 16 років.
7. Діяння визнається вчиненим при обтяжуючих обставинах, якщо забруднення чи псування землі спричинило загибель чи масове захворювання людей або інші тяжкі наслідки, і кваліфікується за ч. 2 ст. 239.
8. Інші тяжкі наслідки можуть виражатись у масовій загибелі тварин, спричиненні значної матеріальної шкоди земельним ресурсам і в кожному окремому випадку визначаються виходячи з конкретних обставин справи.
Шкода, завдана забрудненням земель, визначається на підставі []{4_432_1}Методики визначення розмірів шкоди, зумовленої забрудненням і засміченням земельних ресурсів через порушення природоохоронного законодавства, затвердженої наказом Мінекобезпеки від 27 жовтня 1997 р. № 171.
Стаття 240.Порушення правил охорони надр
1. Порушення встановлених правил охорони надр, якщо це створило небезпеку для життя, здоров’я людей чи довкілля, а також незаконне видобування корисних копалин, крім загальнопоширених, —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років.
2. Ті самі діяння, вчинені на територіях та об’єктах природно-заповідного фонду або повторно, або якщо вони спричинили загибель людей, їх масове захворювання або інші тяжкі наслідки, —
караються обмеженням волі на строк від двох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк, з конфіскацією незаконно добутого і знарядь видобування.
1. Об’єктом злочину є суспільні відносини, що забезпечують охорону надр з метою раціонального і ефективного видобування корисних копалин.
2. Предметом злочину є:
— правила охорони надр, встановлені у чинних актах, які реґламентують видобуток корисних копалин загальнодержавного та місцевого значення, їх використання та охорону ([]{4_193_0}Кодекс України про надра; []{4_205_0}“Положення про надання гірничих відводів”, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 р. № 59 та ін.). Кримінальна відповідальність за їх порушення настає лише за умови, якщо це створило небезпеку для життя та здоров’я людей, для довкілля;
— незаконне видобування корисних копалин, крім загальнопоширених.
У чинному законодавстві застосовуються поняття “корисні копалини загальнодержавного значення” і “місцевого значення”. Тому останні необхідно віднести до загальнопоширених.
До корисних копалин загальнодержавного значення відносяться нафта, торф, вугілля, залізна руда, мідь, свинець, глина та пісок (як сировина вогнетривка).
До корисних копалини місцевого значення відносяться: гравій, галька та пісок (як сировина піщано-гравійна), щебінь, граніт, туф, глина легкоплавка і багато інших.
Повний перелік корисних копалин загальнодержавного та місцевого значення, затверджений []{4_200_1}постановою Кабінету Міністрів України від 12 грудня 1994 р. № 827.
Слід зауважити, що у чинних нормативних актах термін “загальнопоширені” відсутній і перелік відповідних видів корисних копалин не визначено.
3. Об’єктивна сторона злочину характеризується умисними активними діями.
Під порушенням встановлених правил охорони надр, а також незаконним видобуванням корисних копалин (незагальнопоширених) слід розуміти порушення встановленого законом порядку і правил видобування корисних копалин, а саме:
— видобування корисних копалин без спеціального дозволу (ліцензії) на користування надрами, а також без акту, що засвідчує гірничій відвід, та без затвердженого проекту планів гірничих робіт, геологічного вивчення та охорони надр та затвердженого у встановленому законом порядку проекту відведення земель;
— експлуатацію родовищ корисних копалин з порушенням екологічних вимог проектів та планів розробки, без проходження обов’язкової екологічної експертизи;
— самовільне розширення меж територій родовищ;
— здійснення під виглядом дослідно-промислової розробки родовищ корисних копалин промислового видобування корисних копалин;
— порушення вимог законодавства щодо раціонального використання родовищ корисних копалин, зокрема вибіркове відпрацювання багатих ділянок родовищ, що призводить до необґрунтованих втрат балансових запасів корисних копалин;
— невиконання правил охорони надр, а також вимог до охорони навколишнього природного середовища, псування родовищ корисних копалин;
— знищення або пошкодження спостережних режимних свердловин підземних вод, а також маркшейдерських і геодезичних знаків;
— невиконання вимог щодо приведення ліквідованих або законсервованих гірських виробок до стану, що забезпечує безпеку населення, та ін.
У багатьох випадках при розробці родовищ корисних копалин допускаються інші грубі порушення, зокрема: земельні ділянки, зруйновані при користуванні надрами, не приводяться у стан, придатний для їх подальшого використання; не дотримуються норми і правила зняття, зберігання і використання родючого шару ґрунту; відсутній належний облік видобутих корисних копалин; має місце ухилення від сплати відповідних обов’язкових платежів до бюджету тощо. В такому разі за відповідних умов дії винних необхідно додатково кваліфікувати за іншими відповідними статтями чинного Кодексу.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною формою вини.
5. Суб’єктом порушення встановлених правил охорони надр та видобування корисних копалин є особа, що досягла 16-річного віку. Це можуть бути громадяни України, громадяни іноземних держав, особи без громадянства, а також службові особи.
Якщо порушення встановлених правил охорони надр, а також незаконне видобування корисних копалин допущені внаслідок неправомірних дій службової особи, її дії необхідно кваліфікувати за ст. 240 та відповідно []{1_364}ст. 364, []{1_365}365 або []{1_367}367.
6. Кваліфікуючі ознаки, передбачені ч. 2 ст. 240: діяння, вчинені на територіях та об’єктах природно-заповідного фонду; діяння, вчинені повторно; діяння, які спричинили загибель людей, їх масове захворювання або інші тяжкі наслідки.
До природно-заповідного фонду України належать об’єкти, визначені []{4_124_3}ст. 3 Закону України “Про природно-заповідний фонд України” від 16 червня 1992 р. № 2456-ХІІ.
Повторністю незаконного видобування корисних копалин слід вважати скоєння цього злочину вдруге (у межах строку давності притягнення до кримінальної відповідальності; при засудженні за аналогічний злочин — при наявності судимості, яка не була знята або погашена у встановленому законом порядку).
Загибель людей — настання смерті хоча б однієї особи.
Масове захворювання людей — захворювання трьох і більше осіб.
Інші тяжкі наслідки — заподіяння тілесних ушкоджень громадянам, великої матеріальної шкоди тощо.
Стаття 241.Забруднення атмосферного повітря
1. Забруднення або інша зміна природних властивостей атмосферного повітря шкідливими для життя, здоров’я людей або для довкілля речовинами, відходами або іншими матеріалами промислового чи іншого виробництва внаслідок порушення спеціальних правил, якщо це створило небезпеку для життя, здоров’я людей чи для довкілля, —
караються штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на той самий строк або без такого.
2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили загибель людей або інші тяжкі наслідки, —
караються обмеженням волі на строк від двох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
1. Об’єктом злочину є суспільні відносини щодо раціонального використання, відновлення, поліпшення і охорони атмосферного повітря як сприятливого середовища існування людини, тваринного і рослинного світу.
2. Предметом злочину є атмосферне повітря, яке знаходиться у відкритому просторі у межах території держави.
3. Об’єктивна сторона — це забруднення атмосферного повітря, що включає:
— діяння (дія чи бездіяльність), які виражаються в забрудненні атмосферного повітря шкідливими для здоров’я людей та довкілля речовинами, що призводить до зміни фізичних, хімічних чи біологічних якостей і складу атмосферного повітря;
— передбачені в законі суспільно небезпечні наслідки;
— причинний зв’язок між діянням і наслідками.
Забруднення повітря — це перевищення встановлених норм, правил, вимог щодо охорони атмосферного повітря від забруднення, шкідливого впливу фізичних і біологічних факторів внаслідок діяльності джерел таких викидів або нездійснення певних заходів щодо запобігання шкідливому впливу на атмосферне повітря, його охорони та використання.
Інша зміна природних властивостей атмосферного повітря — будь-який шкідливий вплив на атмосферне повітря, а так само на озоновий шар, накопичення будь-яких речовин, що призводить до його забруднення, може негативно змінювати клімат та негативно впливати на здоров’я людей та довкілля.
Шкідливі речовини — це забруднюючі речовини, а також фізичні і біологічні фактори техногенного походження, що викидаються в атмосферне повітря та можуть негативно впливати на здоров’я людей і навколишнє природне середовище.
До фізичних факторів належать шум, ультразвук, інфразвук, електромагнітні випромінювання, електричні та магнітні поля, лазерне, інфрачервоне, ультрафіолетове випромінювання, іонні струми, електричні заряди, всі види іонізуючого випромінювання, аерони.
До біологічних факторів відносяться окремі види живих або вбитих дріжджових пліснявих грибів, бацил, вірусів, інших одноклітинних організмів і продукти їх життєдіяльності (білки, амінокислоти, ферменти, антибіотики, токсини).
Відходи та інші матеріали промислового чи іншого виробництва є джерелами забруднення атмосферного повітря пилом, шкідливими газоподібними речовинами та речовинами з неприємним запахом та іншим шкідливим впливом; утворюється при складуванні, зберіганні та розміщенні виробничого, побутового та іншого сміття, а також під час виробничого процесу і потрапляють в атмосферне повітря.
Порушення спеціальних правил — це порушення встановлених законодавством стандартів та нормативів у галузі охорони атмосферного повітря.
Створення небезпеки для життя, здоров’я людей чи довкілля — це порушення прав громадян на екологічно безпечне навколишнє природне середовище внаслідок порушення винними норм екологічної безпеки, а також допущення наднормативних, аварійних, залпових та інших викидів забруднюючих і шкідливих речовин в атмосферне повітря, невжиття заходів щодо попередження та ліквідації таких наслідків.
Інші тяжкі наслідки — це виникнення надзвичайних екологічних ситуацій, аварій, масового захворювання людей, тварин, їх смерті та загибелі; захворювання однієї чи кількох осіб на тяжку хворобу; масове отруєння або захворювання; виникнення епідемічних чи інфекційних захворювань серед широкого кола осіб; поява виродження або видимих відхилень у розвитку дітей; значне зниження тривалості життя людей; істотне пригнічення імунної системи.
4. Суб’єктом злочину є особа, яка досягла 16-річного віку.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною і необережною формою вини.
Стаття 242.Порушення правил охорони вод
1. Порушення правил охорони вод (водних об’єктів), якщо це спричинило забруднення поверхневих чи підземних вод і водоносних горизонтів, джерел питних, лікувальних вод або зміну їхніх природних властивостей, або виснаження водних джерел і створило небезпеку для життя, здоров’я людей чи для довкілля, —
карається штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років, або обмеженням волі на той самий строк.
2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили загибель або захворювання людей, масову загибель об’єктів тваринного і рослинного світу або інші тяжкі наслідки, —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
1. Суспільна небезпечність злочину полягає в тому, що він посягає на водні об’єкти, які складають основу всього живого на землі, шляхом їх забруднення, зміни властивостей або виснаження, що створює реальну небезпеку для життя та здоров’я людей, а також довкілля.
2. Безпосередній об’єкт — суспільні відносини в галузі охорони вод (водних об’єктів) та екологічної безпеки в Україні.
3. Предмет злочину — водні об’єкти на території України (поверхневі чи підземні води і водоносні горизонти, джерела питних та лікувальних вод). Внутрішні морські води та територіальне море України до предмета цього злочину не відносяться.
4. Об’єктивна сторона злочину характеризується діянням трьома способами: забруднення водних об’єктів, зміна їх властивостей, виснаження водних джерел.
Забруднення виражається у скиданні або іншому надходженні до водних об’єктів, а також в утворенні у них шкідливих речовин (одержанні додаткових до природного стану домішок), що значно погіршує стан та ускладнює використання вод, створює небезпеку для життя або здоров’я людей, а також для тваринного і рослинного світу, довкілля.
Зміна властивостей водних об’єктів — це погіршення щодо попереднього стану їх хімічного, фізичного чи біологічного складу внаслідок техногенного втручання, що створило небезпеку для довкілля, життя або здоров’я людей, а також для тваринного і рослинного світу.
Виснаження — стійке скорочення водних запасів та погіршення якості водних джерел, що створило небезпеку для довкілля, життя або здоров’я людей, а також для тваринного і рослинного світу.
Склад злочину матеріальний і для визнання його закінченим необхідно встановити: факт порушення правил, які реґламентують порядок охорони водних об’єктів; матеріальні наслідки у вигляді забруднення, зміни властивостей вод або виснаження водних джерел; причинний зв’язок між порушенням правил та фактичними наслідками такого діяння. Дії винної особи кваліфікуються за ч. 1 ст. 242, коли розмір заподіяних збитків, розрахованих на основі чинних нормативно-правових актів, перевищує у п’ятсот разів мінімальний розмір заробітної плати.
5. Кваліфікуючі обставини (ч. 2 ст. 242) поєднують у собі суспільно небезпечні діяння, передбачені ч. 1 ст. 242, і наслідкові явища у вигляді загибелі або захворювання людей, масової загибелі об’єктів тваринного і рослинного світу та ін.
Масове знищення об’єктів тваринного і рослинного світу полягає у слідуючому: приведенні в непридатний стан рослин на великих площах, у великій кількості чи на значну суму; приведенні в непридатний або частково непридатний стан угідь; знищенні або приведенні в непридатний стан або в часткову непридатність урожаю сільськогосподарських рослин у великій кількості чи на значну суму; знищенні тварин; знищенні засобів сільськогосподарського виробництва — посівного матеріалу, земель, насаджень; знищенні і отруєнні риби тощо.
[]{4_68_4}П. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 січня 1990 р. № 1 роз’яснює, що відповідальність настає як тоді, коли забруднення призвело до захворювання одного чи кількох людей, масового знищення об’єктів тваринного і рослинного світу (загибель значної кількості тварин, риби у водоймі, інших об’єктів тваринного світу, знищення чи пошкодження посівів, рослин на значних площах), так і тоді, коли розмір заподіяних збитків, розрахованих у встановленому порядку, перевищує тисячу мінімальних розмірів заробітної плати.
6. Суб’єкт злочину — фізична осудна особа, яка досягла 16 років. Дії службових осіб при наявності підстав кваліфікуються за сукупністю злочинів за []{1_364}ст. 364, []{1_367}367.
7. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умислом щодо діяння та непрямим умислом чи необережністю щодо наслідків. Наприклад, при непрямому умислі винна особа усвідомлює, що порушує правила охорони вод (водних об’єктів), чим ставить під загрозу суспільні відносини в галузі охорони вод та екологічної безпеки, передбачає, що це спричинить забруднення поверхневих вод і створить небезпеку для здоров’я людей, і хоча прямо не бажає, але свідомо припускає настання таких наслідків.
Необхідно мати на увазі, що забруднення водних об’єктів та інші дії, вчинені з прямим умислом, залежно від мети, мотивів та інших обставин, наприклад з метою ослаблення держави, кваліфікуються за []{1_113}ст. 113.
Стаття 243.Забруднення моря
1. Забруднення моря в межах внутрішніх морських чи територіальних вод України або в межах вод виключної (морської) економічної зони України матеріалами чи речовинами, шкідливими для життя чи здоров’я людей, або відходами внаслідок порушення спеціальних правил, якщо це створило небезпеку для життя чи здоров’я людей або живих ресурсів моря чи могло перешкодити законним видам використання моря, а також незаконне скидання чи поховання в межах внутрішніх морських чи територіальних вод України або у відкритому морі зазначених матеріалів, речовин і відходів —
караються штрафом від трьохсот до восьмисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили загибель або захворювання людей, масову загибель об’єктів тваринного і рослинного світу або інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
3. Неповідомлення спеціально відповідальними за те особами морських та повітряних суден або інших засобів і споруд, що знаходяться в морі, адміністрації найближчого порту України, іншому уповноваженому органу або особі, а у разі скидання з метою поховання — і організації, яка видає дозволи на скидання, інформації про підготовлюване або здійснене внаслідок крайньої потреби скидання чи невідворотні втрати ними в межах внутрішніх морських і територіальних вод України або у відкритому морі шкідливих речовин чи сумішей, що містять такі речовини понад встановлені норми, інших відходів, якщо це створило небезпеку для життя, здоров’я людей або живих ресурсів моря чи могло завдати шкоди зонам лікування і відпочинку або перешкодити іншим законним видам використання моря, —
карається штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років, або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Суспільна небезпечність злочину полягає в тому, що в разі забруднення моря шкідливими матеріалами чи речовинами або відходами завдаються великі матеріальні збитки, гинуть люди та страждають живі організми і навколишнє природне середовище.
2. Безпосередній об’єкт злочину — суспільні відносини в галузі охорони внутрішніх морських вод України, вод відкритого моря та територіальних вод від забруднення, а також життя та здоров’я людей або живих ресурсів моря, зон лікування і відпочинку. Ці положення визначені Міжнародною конвенцією по запобіганню забрудненню моря нафтою (1954 р.) з поправками (1962, 1969 та 1971 р.р.), []{4_20_0}Женевською конвенцією про відкрите море (1958 р.), []{4_21_0}Угодою про Антарктику (1959 р), []{4_37_0}Міжнародною конвенцією щодо втручання у відкритому морі у випадках аварій, що призводять до забруднення нафтою (1969 р.) тощо.
3. Потерпілі — люди як найвища цінність в Україні ([]{4_255_3}ст. 3 Конституції України).
4. Предмет злочину — внутрішні води, територіальне море та відкрите море, а також живі ресурси моря та зони лікування і відпочинку.
5. Об’єктивна сторона злочину характеризується:
— забрудненням моря в межах внутрішніх морських чи територіальних вод України або в межах вод виключної (морської) економічної зони України ([]{1_242}ст. 242) матеріалами чи речовинами, шкідливими для життя та здоров’я людей, або відходами внаслідок порушення спеціальних правил, якщо це створило небезпеку для життя чи здоров’я людей або живих ресурсів моря (матеріальний склад злочину);
— забрудненням моря в межах внутрішніх морських чи територіальних вод України або в межах вод виключної (морської) економічної зони України, матеріалами чи речовинами, шкідливими для життя чи здоров’я людей, або відходами внаслідок порушення спеціальних правил, якщо це могло перешкодити законним видам використання моря (формальний склад злочину);
— незаконним скиданням чи похованням в межах внутрішніх морських чи територіальних вод України або у відкритому морі зазначених матеріалів, речовин і відходів (матеріальний склад злочину).
До територіального моря України належать прибережні морські води шириною 12 морських миль, відлічуваних від лінії найбільшого відпливу як на материку, так і на островах, що належать Україні, або від прямих вихідних ліній, які з’єднують відповідні точки (див. []{4_93_5}ст. 5 Закону України “Про державний кордон України” від 4 листопада 1991 р. № 1777-ХІІ).
Внутрішні води України поєднують: морські води, розташовані в бік берега від прямих вихідних ліній, прийнятих для відліку ширини територіального моря України; води портів України, обмежені лінією, яка проходить через постійні портові споруди, що найбільше виступають у бік моря; води заток, бухт, губ і лиманів, гаваней і рейдів, береги яких повністю належать Україні, до прямої лінії, проведеної від берега до берега в місці, де з боку моря вперше утворюється один або кілька проходів, якщо ширина кожного з них не перевищує 24 морських миль; води заток, бухт, губ і лиманів, морів і проток, що історично належать Україні; обмежена лінією державного кордону частина вод річок, озер та інших водойм, береги яких належать Україні.
Відкрите море — частина моря, яка не входить ані у виняткову (морську) економічну зону, ані у територіальні чи внутрішні води держави ([]{4_58_86}ст. 86 Конвенції (1982 р.).
Виключна (морська) економічна зона — частина моря, не ширша 200 морських миль, які відраховані від тих самих ліній, що й територіальне море ([]{4_58_56}ст. 56 Конвенції (1982 р.).
6. Кваліфікуючі ознаки передбачаються ч. 2 ст. 243, де визначається настання наслідків у вигляді захворювання або загибелі людей, масової загибелі об’єктів тваринного і рослинного світу або інших тяжких наслідків, та ч. 3 ст. 243, де визначається спеціальний склад злочину по відношенню до ч. 1 та 2. Спеціальний склад злочину полягає у діяннях відповідальних осіб, які виражаються у неповідомленні інформації про скидання з метою поховання шкідливих речовин чи сумішей, що містять такі речовини понад встановлені норми, якщо це створило небезпеку для життя, здоров’я людей або живих ресурсів моря (матеріальний склад злочину) і якщо могло завдати шкоди зонам лікування і відпочинку або завадити іншим законним видам використання моря (формальний склад злочину).
Розмір матеріальної шкоди визначається відповідно до []{4_68_6}п. 6 постанови Верховного Суду України від 26 січня 1990 р. № 1 “Про практику розгляду судами справ про відповідальність за порушення законодавства про охорону природи” з врахуванням Методики розрахунку розмірів відшкодування збитків, заподіяних державі внаслідок порушення законодавства про охорону та раціональне використання водних ресурсів.
7. Суб’єкт злочину — фізична осудна особа, яка досягла віку кримінальної відповідальності. В необхідних випадках має ознаки спеціального суб’єкта — спеціально відповідальної особи морських та повітряних суден або інших засобів і споруд, що знаходяться в морі. Це можуть бути капітани, члени екіпажу суден чи інших плавучих засобів або працівники платформ та інших штучних споруд, у службові обов’язки яких входить недопущення скидання в море шкідливих речовин тощо.
8. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисними діями щодо встановлених правил охорони моря і непрямим умислом або необережністю щодо можливих наслідків забруднення моря.
У разі скидання у води вказаних матеріалів, речовин, відходів з метою поховання така ціль стає обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони складу злочину.
Стаття 244.Порушення законодавства про континентальний шельф України
1. Порушення законодавства про континентальний шельф України, що заподіяло істотну шкоду, а також невжиття особою, що відповідає за експлуатацію технологічних установок або інших джерел небезпеки в зоні безпеки, заходів для захисту живих організмів моря від дії шкідливих відходів або небезпечних випромінювань та енергії, якщо це створило небезпеку їх загибелі або загрожувало життю чи здоров’ю людей, —
караються штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до двох років, з конфіскацією всіх знарядь, якими користувалася винувата особа для вчинення злочину або без такої.
2. Дослідження, розвідування, розробка природних багатств та інші роботи на континентальному шельфі України, які провадяться іноземцями, якщо це не передбачено договором між Україною і заінтересованою іноземною державою, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України або спеціальним дозволом, виданим у встановленому законом порядку, —
караються штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, з конфіскацією обладнання.
1. Суспільна небезпечність злочину полягає в незаконній розробці природних багатств щодо континентального шельфу України (далі — КШ) і може спричинити економічну шкоду державі. Внаслідок неналежної експлуатації технічних засобів у районі КШ створюється небезпека життю та здоров’ю людей, існуванню живих організмів моря.
2. Континентальний шельф — це частина морського дна та надра підводних районів, що пролягають за межами територіального моря держави уздовж природного продовження сухопутної території до зовнішньої межі підводної окраїни материка від вихідних ліній, від яких відмірюється ширина територіального моря на відстані, як правило, 200 морських миль. Держава використовує на КШ свої суверенні права з метою розвідки і розроблення його природних ресурсів, за виключенням покривних вод і повітряного простору над цими водами. Вона вживає усіх необхідних заходів щодо збереження природних багатств, припинення незаконної діяльності, а також контролює можливі випадки забруднення морського середовища, пов’язані з діяльністю на КШ.
3. Безпосередній об’єкт злочину — суспільні відносини, пов’язані із встановленим порядком виробничої та іншої діяльності на КШ України, із захистом життя та здоров’я людини, а також живих організмів моря.
4. Предмет злочину — природні багатства народу України, а саме надра.
5. Об’єктивна сторона злочину характеризується складним діянням у двох формах:
— порушенням законодавства про КШ України, що заподіяло істотну шкоду людям та природним багатствам України. Це — матеріальний склад злочину;
— неприйняттям особою, що відповідає за експлуатацію технологічних установок або інших джерел, що можуть створювати небезпеки в зоні КШ, заходів для захисту живих організмів моря від їх шкідливого впливу. Це — формальний склад злочину.
Спеціальна норма по відношенню до основного складу злочину, пов’язаного із спеціальним суб’єктом — іноземцем, кваліфікується за ч. 2 ст. 244 і визнається формальним складом злочину.
Обов’язковою ознакою злочину є місце його вчинення — континентальний шельф України.
Природні ресурси — це природні багатства народу України, живі організми моря, мінерали та інші неживі ресурси морського дна і його надр, а також живі організми, які в період можливості їх промислу, перебувають у нерухомому стані на морському дні чи під ним або такі, що не здатні пересуватися інакше, як перебуваючи в постійному фізичному контакті з морським дном чи його надрами.
Право на користування ділянками надр (експлуатацію технологічних установок або інших споруд, дослідження, розвідування або розробку) у межах території України, її континентального шельфу та виключної (морської) економічної зони надається з урахуванням правового режиму морських просторів і визначається Порядком надання спеціальних дозволів (ліцензій) на користування надрами (див. []{4_227_1}ст. 1 та []{4_227_1}13 постанови Кабінету Міністрів України від 31 серпня 1995 р. № 709).
За порушення правил безпечної експлуатації споруд, ведення морських наукових досліджень, незаконну промислову діяльність, експлуатацію природних ресурсів, та за забруднення морського середовища встановлена адміністративна відповідальність
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умислом щодо порушення законодавства про КШ та непрямим умислом або необережністю щодо наслідків протиправного діяння. Винна особа усвідомлює, що порушує законодавство про КШ і тим самим ставить під загрозу суспільні відносини, пов’язані із встановленим порядком виробничої та іншої діяльності на КШ, захистом життя та здоров’я людини, збереженням живих організмів моря. Така особа передбачає, що внаслідок її дій буде заподіяна істотна шкода живим організмам моря або життю чи здоров’ю людей, і хоча прямо не бажає, але свідомо припускає настання таких наслідків.
7. Суб’єкт злочину — фізична осудна особа, яка досягла 18-річного віку, відповідає за експлуатацію технологічних установок або інших споруд в зоні безпеки, за проведення заходів для захисту живих організмів моря від дії шкідливих відходів або небезпечних випромінювань та енергії. За ч. 2 ст. 244 — це фізична осудна особа, яка досягла віку кримінальної відповідальності, але за статусом це іноземний громадянин чи особа без громадянства.
Стаття 245.Знищення або пошкодження лісових масивів
1. Знищення або пошкодження лісових масивів, зелених насаджень навколо населених пунктів, вздовж залізниць або інших таких насаджень вогнем чи іншим загальнонебезпечним способом —
караються обмеженням волі на строк від двох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили загибель людей, масову загибель тварин або інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Ліси та інші зелені насадження виконують важливу еколого-економічну функцію. Вони є джерелом сировини для багатьох галузей економіки, мають рекреаційне та санітарно-гігієнічне значення, знижують шум, виступають “фільтрами” атмосферного повітря, продукують кисень, забезпечують ґрунтоутримання і водорегулювання у природі.
Особливе значення лісів в Україні обумовлено тим, що в нашій державі мало лісів — у середньому 14,5% території України покрито лісами, у той час як у ФРН, Росії, Білорусії цей показник сягає 30—40%.
2. Об’єктом злочину є суспільні відносини, що забезпечують науково обґрунтоване використання у господарських, рекреаційних, захисних, санітарно-гігієнічних цілях лісів і зелених насаджень та їх охорону.
3. Предметом злочину є ліс або зелені насадження як об’єкти природи, які можуть бути у власності держави, у комунальній або приватній власності. Ліс та інші зелені насадження є видами рослинного світу.
4. Рослинні ресурси — це один із основних видів природних ресурсів, а частина біологічних ресурсів представлена грибами, мохами, лишайниками і водоростями, які використовуються або можуть бути використані для задоволення матеріальних і культурних потреб суспільства. Рослинні ресурси є важливою технічною, харчовою, кормовою, лікарською та іншою сировиною. Їм притаманні корисні природні властивості (водоохоронні, захисні, клімато- і водореґулюючі, санітарно-гігієнічні, оздоровчі тощо).
Рослинні ресурси є відновними, але використання їх не повинно призводити до зниження корисних властивостей або повного знищення певних видів рослин. Охорона і використання рослинних ресурсів в Україні регулюються []{4_84_0}законами України “Про охорону навколишнього природного середовища”, []{4_433_0}“Захист рослин”, []{4_434_0}“Карантин рослин”, лісовим законодавством тощо.
5. Рослинний світ — це сукупність усіх видів рослин, а також грибів та утворених ними угрупувань на певній території.
Об’єктами рослинного світу є дикорослі та інтродуковані судинні рослини несільськогосподарського використання, мохоподібні, водорості, лишайники, а також гриби. Судинні рослини — це рослини, в органах яких містяться судини або трахеїди, що проводять воду та мінеральні солі. До них належать дерева, чагарники, трав’янисті рослини.
6. Найбільшого прогресу у правовому реґулюванні рослинних ресурсів досягнуто щодо лісів. Це зумовлено тим, що ліси в умовах України є провідним елементом рослинності і мають найбільше економічне та соціально-культурне значення.
Ліс — це сукупність: рослинності, в якій домінують дерева та чагарники; тварин; мікроорганізмів разом із землею, на якій вони знаходяться; а також інших природних компонентів, що в своєму розвитку біологічно взаємопов’язані і впливають один на одного та на навколишнє середовище.
7. Об’єктом законодавчого реґулювання суспільних відносин у даній сфері є лісовий фонд України. Його становлять усі ліси на території України, а також земельні ділянки, не вкриті лісовою рослинністю, але надані для потреб лісового господарства (див. []{4_54_4}ст. 4 Лісового кодексу України від 21 січня 1994 р. № 3852-ХІІ).
У залежності від форм управління і користування лісові ресурси (технічні, лікарсько-сировинні, харчові та інші продукти лісу, що використовуються для задоволення потреб населення і виробництва) поділяються на державні і місцеві. До лісових ресурсів державного значення належать деревина від рубок головного користування і живиця, а до лісових ресурсів місцевого значення — усе те, що не віднесене до ресурсів державного значення.
Оскільки ліси виконують певні екологічні і господарські функції, законодавство відповідно до цього визначає основні вимоги щодо ведення лісового господарства. Відповідно до []{4_54_34}ст. 34 Лісового кодексу України це вимоги щодо збереження лісів, охорони їх від пошкодження, захисту від шкідників і хвороб; щодо посилення водоохоронних, захисних, кліматореґулюючих, санітарно-гігієнічних, оздоровчих та інших корисних властивостей лісів з метою охорони здоров’я людей і поліпшення навколишнього природного середовища; щодо безперервного, невиснажливого і раціонального використання лісів для планомірного задоволення потреб виробництва і населення в деревині та іншій лісовій продукції; розширення відтворення, поліпшення породного складу і якості лісів, підвищення їх продуктивності; раціонального використання земельних ділянок лісового фонду; підвищення ефективності лісогосподарського виробництва на основі єдиної технічної політики, досягнень науки і техніки.
8. Вищезазначені вимоги забезпечуються: поділом лісів за групами та за категоріями захисності; встановленням способів рубок і відтворення лісових насаджень, норм використання лісових ресурсів; визначенням системи заходів щодо охорони, раціонального використання та відтворення лісів; здійсненням інших організаційно-технічних заходів згідно з основними вимогами щодо ведення лісового господарства і використання лісових ресурсів, визначених законодавством України ([]{4_54_35}ст. 35 Лісового кодексу України).
Відповідно до []{4_54_36}ст. 36 Лісового кодексу України ліси України за екологічним і господарським значенням поділяються на першу і другу групи.
До першої групи належать ліси, що виконують переважно природоохоронні функції, а також ліси на територіях природно- заповідного фонду, ліси, що мають наукове або історичне значення (включаючи генетичні резервати), лісоплодові насадження, субальпійські деревні та чагарникові угрупування.
До другої групи належать ліси, що поряд з екологічним, мають експлуатаційне значення. Для збереження захисних функцій, безперервності та невиснажливості використання природних ресурсів у лісах цієї групи встановлено режим обмеженого лісокористування.
Відповідно до цього поділу встановлено, що ліси на територіях природно-заповідного фонду, ліси, які мають наукове або історичне значення (включаючи генетичні резервати), ліси населених пунктів, лісопаркові частини лісів зелених зон, державні захисні лісові смуги, полезахисні лісові смуги, а також захисні лісові насадження на смугах відводу каналів, залізниць і автомобільних доріг в окрему категорію не виділяються. Якщо ліси, що зростають на одній території, одночасно відповідають умовам і ознакам лісів інших категорій захисності, їх відносять до тієї з них, для якої встановлено суворіший режим ведення лісового господарства і користування лісом, якщо ж режими аналогічні — до тієї категорії захисності, яка має більше значення. Це значення встановлюється за порядковим номером наведеного переліку: ліси першого і другого поясів зон санітарної охорони лікувально-оздоровчих територій; ліси першої і другої зон округів санітарної охорони лікувально-оздоровчих територій; особливо цінні лісові масиви; субальпійські деревні і чагарникові угрупування; ліси приполонинні; ліси протиерозійні; лісоплодові насадження; смуги лісів, що захищають нерестовища цінних промислових риб; захисні смуги лісів вздовж залізниць; захисні смуги лісів вздовж автомобільних доріг державного значення; ліси третьої зони округів санітарної охорони лікувально-оздоровчих територій; ліси зелених зон навколо населених пунктів і промислових підприємств; степові переліски; байрачні ліси; інші ліси степових, лісостепових, гірських районів, які мають важливе значення для захисту навколишнього природного середовища; смуги лісів вздовж берегів річок, навколо озер, водоймищ та інших природних об’єктів.
9. Лісові масиви — це деревостани та чагарники, що покривають вищезазначені земельні ділянки.
10. Зелені насадження — це деревно-чагарникові рослини і трав’яна рослинність природного або штучного походження. Термін “зелені насадження” найчастіше застосовується як ознака рослинності населених пунктів, перш за все міст і селищ. Це поняття в законодавстві також пов’язується із терміном “зелені зони”. Зелені зони — це земельні ділянки за межами міст та інших населених пунктів, покриті зеленими насадженнями, які виконують рекреаційні, санітарно-гігієнічні та захисні функції.
Зелені насадження — це рослинний світ вздовж транспортних магістралей, водних об’єктів, у містах та інших населених пунктах, навколо еколого-небезпечних об’єктів, який не може бути віднесений до лісів.
11. Об’єктивна сторона злочину характеризується наявністю суспільно небезпечних діянь, злочинних наслідків, передбачених у законі, причинного зв’язку між діяннями, наслідком і способами вчинення злочину.
Суспільно небезпечні діяння полягають у знищенні або пошкодженні лісів та інших зелених насаджень.
12. Оскільки склад злочину матеріальний, обов’язковою ознакою його є наслідки, вказані у цій статті.
Знищення лісів та зелених насаджень означає такий негативний вплив на об’єкти природи, який виключає можливість їх цільового використання та виконання ними своїх функцій внаслідок повної непридатності. З лісівницької точки зору знищення лісових масивів означає припинення росту деревостанів і чагарників. Знищення лісового масиву означає, що він втратив своє господарське, кліматичне або культурно-естетичне значення.
13. Пошкодження лісових масивів і зелених насаджень — це погіршення їх якості або приведення на якийсь час у стан, непридатний для використання за цільовим призначенням.
14. Кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого в ч. 2 коментованої статті, є загибель людей, масова загибель тварин або інші тяжкі наслідки (див. коментар до ст. 236).
15. Знищення та пошкодження лісів, інших зелених насаджень вогнем може бути вчинене як шляхом підпалу, так і у разі необережного поводження з вогнем.
Інші загальнонебезпечні способи — це знищення або пошкодження лісових масивів та зелених насаджень внаслідок хімічних забруднень, затоплення, вибухів, фізичного руйнування транспортними засобами та інших дій, які є небезпечними для життя і здоров’я людей, природних об’єктів або довкілля в цілому.
Для наявності складу злочину необхідно встановити причинний зв’язок між діяннями та їх наслідками.
16. Суб’єктивна сторона злочину характеризується як умислом, так і необережністю.
У зв’язку з цим мотиви і мета не є обов’язковими ознаками суб’єктивної сторони злочину.
17. Суб’єктом злочину є фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку. Однак знищення або пошкодження майна шляхом підпалу або вибуху може бути кваліфіковано за []{1_194}ст. 194, згідно з якою суб’єктом відповідальності є особа, котра досягла 14-річного віку.
Стаття 246.Незаконна порубка лісу
Незаконна порубка дерев і чагарників у лісах, захисних та інших лісових насадженнях, що заподіяло істотну шкоду, а також вчинення таких дій у заповідниках або на територіях та об’єктах природно-заповідного фонду, або в інших особливо охоронюваних лісах —
карається штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк, з конфіскацією незаконно добутого.
1. Суспільна небезпечність незаконної порубки лісу полягає в тому, що ці дії завдають шкоди науково обґрунтованому, раціональному використанню, охороні і відтворенню лісів, а також довкіллю в цілому. Небезпечність злочину посилюється тим, що порубка призводить до ерозії ґрунтів, виснаження річок, що погіршує життя людини.
2. Об’єктом злочину є суспільні відносини, які забезпечують науково обґрунтоване, раціональне використання лісів, їх охорону та відтворення для теперішніх і майбутніх поколінь.
Згідно зі []{4_54_4}ст. 4 Лісового кодексу України всі ліси на території України становлять її лісовий фонд. До лісового фонду не належать: усі види зелених насаджень у межах населених пунктів, окремі дерева і групи дерев, чагарники на сільськогосподарських угіддях, садибах, присадибних, дачних і садових ділянках.
3. Предметом злочину можуть бути тільки дерева і кущі, що ростуть у лісі і не відділені від коріння (ростучий ліс, при цьому не має значення стан насадження — ліс сироростучий або сухостійний).
4. З об’єктивної сторони дії винного виражаються в незаконній порубці дерев і чагарників, що заподіяло істотну шкоду, а також у вчиненні таких дій у заповідниках або на територіях та об’єктах природно-заповідного фонду, або в інших лісах, що особливо охороняються.
Порубка — відокремлення дерева або куща від кореня.
Незаконною визнається рубка лісу юридичними або фізичними особами без лісорубного квитка (ордера).
Істотна шкода — обов’язкова кваліфікуюча ознака для настання кримінальної відповідальності у випадках, якщо незаконна порубка дерев і чагарників вчинена у будь-яких лісах (у лісах, захисних та інших лісових насадженнях). Істотна шкода незаконної порубки дерев і чагарників визначається у кожному окремому випадку за такими критеріями: кількість вирубки дерев і кущів; цінність їх породи; діаметр дерев на пні; група лісу; розмір шкоди, заподіяної довкіллю.
Шкода, заподіяна незаконною порубкою лісу, обчислюється за таксами, затвердженими []{4_266_0}постановами Кабінету Міністрів України “Про такси для обчислення розміру шкоди, заподіяної лісовому господарству” від 5 грудня 1996 р. № 1464 та []{4_156_0}від 1 червня 1993 р. № 399.
На практиці виникають випадки, коли незаконні порубки дерев допускаються постійними або тимчасовими лісокористувачами при здійсненні рубок виділеного лісосічного фонду або веденні лісового господарства. Ці порушення підлягають кваліфікації за даною статтею. Але у таких випадках за рубку дерев на не призначених для цього ділянках, рубку без лісорубного квитка (ордера) або не в такій кількості і не тих дерев, що зазначені в матеріалах відведення, а також за пошкодження цих дерев до ступеня припинення росту розмір завданих збитків визначається відповідно до []{4_351_8}гл. 8 Правил відпуску деревини на пні в лісах України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1999 р. № 1378 (десятикратна таксова вартість незаконно зрубаної або пошкодженої деревини). Крім того, у таких випадках необхідно надати юридичну оцінку діям відповідальної службової особи підприємства-лісокористувача.
Вчинення незаконної порубки дерев і чагарників у заповідниках та об’єктах природно-заповідного фонду або в інших лісах, що особливо охороняються, тягне за собою кримінальну відповідальність незалежно від розміру спричиненої шкоди.
Зауваження: чинним законодавством статус заповідника не визначено. []{4_124_0}Законом України “Про природно-заповідний фонд України” від 16 червня 1992 р. № 2456-ХІІ визначені поняття природних заповідників та біосферних заповідників, які відповідно до []{4_124_3}ст. 3 цього Закону належать до природно-заповідного фонду України.
До природно-заповідного фонду України належать об’єкти, передбачені у []{4_124_3}ст. 3 Закону України “Про природно-заповідний фонд України”.
Інші ліси, що особливо охороняються, — це ліси першої групи, що виконують переважно природоохоронні функції (захисні, водоохоронні, санітарно-гігієнічні та оздоровчі), визначені у ст. 36 Лісового кодексу України.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною формою вини.
6. Суб’єктом злочину є громадяни України, громадяни іноземних держав, особи без громадянства, які досягли 16-річного віку.
Стаття 247.Порушення законодавства про захист рослин
Порушення правил, установлених для боротьби зі шкідниками і хворобами рослин, та інших вимог законодавства про захист рослин, що спричинило тяжкі наслідки, —
карається штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років.
1. Суспільна небезпечність порушення законодавства правил боротьби зі шкідниками і хворобами рослин, а також щодо їх захисту полягає в тому, що порушення посягає на суспільні відносини у сфері рослинного світу, який складає невід’ємну частку людського існування. Рослинний світ є харчовим продуктом як людей, так і тварин. Він містить великий фіто-санітарний та оздоровчий потенціал, який використовується людьми та тваринами. Розплодження шкідників та поширення збудників хвороб створюють безпосередню загрозу рослинам, а опосередковано це може впливати на економіку країни.
2. Безпосередній об’єкт злочину — суспільні відносини, пов’язані зі встановленим порядком боротьби із шкідниками і хворобами рослин, а також порядком захисту рослин.
3. Предмет злочину — сукупність дикорослих дерев та природних рослинних угрупувань усіх видів несільськогосподарського призначення, судинних рослин, мохоподібних, водоростей, лишайників, грибів, а також їх місцезростання.
4. Об’єктивна сторона злочину характеризується діяннями у формах:
— порушення правил, установлених для боротьби зі шкідниками і хворобами рослин, із спричиненням тяжких наслідків;
— порушення інших вимог законодавства про захист рослин, що спричинило тяжкі наслідки.
Шкідники рослин — це види тварин, комах, кліщів, мікроорганізмів, здатних заподіяти шкоду рослинам, чагарникам, деревам та продукції рослинного походження, збитки від якої економічно доцільно відвернути.
Хвороби рослин — порушення нормального обміну речовин у рослині під впливом фітопатогенів (вірусів, бактерій, грибів) або несприятливих умов середовища.
З метою обмеження розплодження шкідників та поширення збудників хвороб рослин, які можуть завдати значної шкоди рослинам або рослинній продукції, встановлюється спеціальний правовий режим (карантин), що передбачає систему державних заходів, спрямованих на захист рослин.
Захист рослин — це комплекс організаційно-господарських, агротехнічних, селекційних, фізичних, біологічних, хімічних та інших методів, засобів та спеціальних заходів, спрямованих на захист рослинного світу від шкідників, хвороб та бур’янів.
Основними вимогами законодавства щодо захисту рослин є: додержання технології вирощування рослин, екологічне та економічне обґрунтування доцільності захисту рослин від шкідливих організмів, обов’язковість здійснення заходів щодо захисту рослин, суворе додержання реґламентів зберігання, транспортування та застосування засобів захисту рослин, збереження корисної флори і фауни, недопущення пошкодження рослин, погіршення їх стану та забруднення продукції рослинного походження і довкілля надмірною кількістю засобів захисту рослин.
Склад злочину матеріальний і визнається закінченим при настанні тяжких наслідків.
5. Суб’єкт злочину — фізична осудна особа, яка досягла віку кримінальної відповідальності та має ознаки спеціального суб’єкта (державні інспектори з карантину рослин, головні, провідні спеціалісти та спеціалісти усіх категорій прикордонних областей тощо).
Професійною діяльністю у сфері захисту рослин можуть займатися громадяни, які мають вищу освіту відповідного рівня і професійного спрямування.
На підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності проводяться роботи, пов’язані із захистом рослин. Їх виконують працівники, які пройшли відповідну підготовку з технології захисту рослин, і тільки під безпосереднім керівництвом спеціалістів із захисту рослин.
Спеціально уповноважені органи виконавчої влади у сфері захисту рослин повинні сприяти громадянам, яким належать земельні ділянки на праві власності або на праві користування і які займаються вирощуванням рослин.
6. Суб’єктивна сторона злочину виражається умисною виною щодо порядку боротьби із шкідниками і хворобами рослин, а також щодо їх захисту і непрямим умислом чи необережністю — щодо настання тяжких наслідків.
Стаття 248.Незаконне полювання
1. Порушення правил полювання, якщо воно заподіяло істотну шкоду, а також незаконне полювання в заповідниках або на інших територіях та об’єктах природно-заповідного фонду, або полювання на звірів, птахів чи інші види тваринного світу, що занесені до Червоної книги України, —
караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з конфіскацією знарядь і засобів полювання та всього добутого.
2. Ті самі дії, якщо вони вчинені службовою особою з використанням службового становища, або за попередньою змовою групою осіб, або способом масового знищення звірів, птахів чи інших видів тваринного світу, або з використанням транспортних засобів, або особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, —
караються штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на той самий строк, з конфіскацією знарядь і засобів полювання та всього добутого.
1. Суспільна небезпечність незаконного полювання визначається посяганням на встановлені правовідносини: охорона, раціональне використання та відтворення тваринного світу.
2. Порядок здійснення полювання реґулюється []{4_371_0}Законом України “Про мисливське господарство та полювання” від 22 лютого 2000 р. № 1478-111. Даний Закон визначає полювання як дії людини, спрямовані на вистежування, переслідування з метою добування і саме добування (відстріл, відлов) мисливських тварин, що перебувають у стані природної волі або утримуються в напіввільних умовах.
3. Об’єктом злочину є суспільні відносини, які забезпечують охорону, раціональне використання і відтворення диких звірів та птахів.
Предметом злочину є дикі звірі і птахи, що охороняються законом і знаходяться в стані природної волі, а також утримуються у напіввільних умовах або у неволі в межах угідь державних мисливських господарств.
4. Об’єктивна сторона незаконного полювання характеризується, активними діями.
Незаконним полюванням є полювання з порушенням правил, якщо воно заподіяло істотну шкоду. Порядок здійснення полювання встановлений вищезазначеним Законом ([]{4_371_12}ст. 12—15, []{4_371_17}17, []{4_371_19}19, []{4_371_20}20).
Під порушенням правил полювання слід розуміти порушення встановленого законом порядку і правил полювання, а саме:
— полювання без належного на те дозволу, тобто без документів: посвідчення мисливця; щорічної контрольної картки обліку добутої дичини і порушень правил полювання; дозволу на добування мисливських тварин, дозволу на право користування вогнепальною мисливською зброєю, паспорта на собак мисливських порід; полювання на тварин, які не зазначені у дозволах на добування мисливських тварин або понад встановлену в цих дозволах норму; полювання в заборонених для цього місцях, на територіях та об’єктах природно-заповідного фонду; на відтворювальних ділянках; у межах населених пунктів (сіл, селищ, міст), за винятком випадків, передбачених рішеннями Ради Міністрів АР Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських рад; в угіддях, не зазначених у дозволі; на відстані ближче ніж 200 м від будівель населеного пункту та окремо розташованих будівель, де можливе перебування людей; полювання у заборонений час; у не дозволені для полювання строки на відповідні види тварин; у темний період доби;
— полювання із застосуванням заборонених знарядь — клеїв, петель, підрізів, гачків, самострілів, ловчих ям, електричного обладнання для добування тварин, вибухових речовин та забороненими способами — руйнування житла тварин, бобрових загат, гнізд птахів, заливання нір звірів та ін.;
— транспортування або перенесення добутих тварин чи їх частин без відмітки цього факту у дозволі на добування; допускання собак у мисливські угіддя без нагляду; полювання з порушенням установленого для певної території (регіону, мисливського господарства, обходу тощо) порядку здійснення полювання; полювання на заборонених для добування тварин.
Допущення хоча б одного з наведених порушень полювання розглядається як злочин лише в тому випадку, якщо заподіяно істотну шкоду.
Питання про заподіяння незаконним полюванням істотної шкоди визначається в кожному конкретному випадку з урахуванням конкретних обставин справи. При цьому слід враховувати такі критерії: вартість предмета незаконного полювання, кількість добутого, особливу цінність звірів і птахів (в силу їх зникнення), екологічну цінність фауни, незначну поширеність породи у даній місцевості, трудність відтворення певної породи тощо.
Визначаючи розмір шкоди, слід виходити з затверджених []{4_243_0}наказом Міністерства лісового господарства України від 12 березня 1996 р. № 24/32 такс нарахування стягнення за збитки, заподіяні незаконним добуванням або знищенням диких звірів і птахів (крім видів, занесених до Червоної книги України), їх жител, біотехнічних споруд.
За ліцензією здійснюється полювання на ведмедя, кабана, лань, оленів благородного та плямистого, козулю, лося, муфлона, білку, бабака, бобра, нутрію вільну, ондатру, куниць лісову та кам’яну, норку американську, тхора лісового.
За відстрільною карткою здійснюється полювання на пернату дичину, кроля дикого, зайця-русака, єнотовидного собаку, вовка та лисицю.
Добування вовка дозволяється здійснювати також за наявності у мисливця ліцензії або відстрільної картки на добування інших мисливських тварин.
Здійснення незаконного полювання в заповідниках чи на інших територіях та об’єктах природно-заповідного фонду або полювання на звірів, птахів чи інші види тварин, що занесені до Червоної книги України, тягне за собою кримінальну відповідальність незалежно від наслідків.
Необхідно мати на увазі, що до полювання прирівнюється: перебування осіб у межах мисливських угідь, у тому числі на польових і лісових дорогах (крім доріг загального користування), з будь-якою стрілецькою зброєю або з капканами та іншими знаряддями добування звірів і птахів, або з собаками мисливських порід чи ловчими звірами і птахами, або з продукцією полювання; перебування осіб на дорогах загального користування з продукцією полювання або з будь-якою зібраною стрілецькою зброєю ([]{4_371_12}ст. 12).
До природно-заповідного фонду України належать об’єкти, передбачені у []{4_124_3}ст. 3 Закону України “Про природно-заповідний фонд України”.
5. Кваліфікуючі ознаки, передбачені ч. 2 ст. 248, це ті самі злочини, якщо вони вчинені:
— службовою особою з використанням службового становища (при цьому додаткової кваліфікації за []{1_364}ст. 364 не потрібно);
— за попередньою змовою групою осіб (незаконне полювання, у вчиненні якого брали участь дві або більше особи, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення);
— способом масового знищення звірів, птахів чи інших видів тваринного світу (застосування вибухових речовин, газу та диму, отруйних та анестезуючих принад та ін.);
— з використанням транспортних засобів (автомототранспорт, плавучі засоби, літаки, вертольоти тощо);
— особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею (коли судимість не знята або не погашена в установленому законом порядку).
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною або необережною формою вини. Мотиви можуть бути різними, вони на кваліфікацію вчиненого не впливають, а можуть бути лише враховані судом під час призначення покарання.
7. Суб’єктами незаконного полювання є особи, що досягли 16-річного віку. Це можуть бути громадяни України, громадяни іноземних держав, особи без громадянства.
Іноземці можуть здійснювати полювання на території України відповідно до []{4_435_1}“Правил організації полювання та надання послуг іноземним туристам-мисливцям”, затверджених наказом Державного комітету лісового господарства України від 9 вересня 1999 р.
Стаття 249.Незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом
1. Незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом, якщо воно заподіяло істотну шкоду, —
карається штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого.
2. Ті самі діяння, якщо вони вчинені способом масового знищення риби, звірів чи інших видів тваринного світу або особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, —
караються штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк, з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого.
1. Суспільна небезпечність злочину визначається тим, що він завдає шкоди рибним запасам та іншим водним тваринам в Україні шляхом їх хижацького знищення.
2. Порядок здійснення полювання та рибальства реґулюється низкою нормативних актів, зокрема: []{4_147_0}Законом України “Про тваринний світ” від 3 березня 1993 р. № 3041-ХІІ, []{4_328_0}“Правилами промислового рибальства в рибогосподарських водних об’єктах України”, затвердженими наказом Держкомрибгоспу України від 18 березня 1999 р. № 33 []{4_129_0}Положеннями про порядок видачі дозволів загальнодержавного значення, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 10 серпня 1992 р. № 459.
3. Об’єктом злочину є суспільні відносини, що забезпечують науково обґрунтоване раціональне використання, відтворення і охорону риб та інших водних тварин.
Предметом злочину є риби різних порід, дельфіни, раки, креветки, кальмари, восьминоги та інші водні звірі, а також деякі морські водорості та трави, які мають промислове значення.
4. Об’єктивна сторона злочину виявляється в діях, визначених як незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим добувним промислом, якщо вони заподіяли істотну шкоду.
Поняття промисел охоплює вилов риби і водних звірів з використанням промислових знарядь (сіток, неводів тощо). Промислом може бути визнаний як одиничний акт добування водних живих істот, так і дії, що складаються з ряду вольових актів.
Під порушенням правил рибальства слід розуміти порушення встановленого законом порядку і правил рибальства, а саме: вилов без належного на те дозволу, вилов у заборонених для цього місцях, вилов у заборонений час із застосуванням заборонених знарядь та забороненими способами тощо.
Допущення хоча б одного з наведених порушень розглядається як злочин лише в тому випадку, якщо воно заподіяло істотну шкоду.
Питання про заподіяння незаконним полюванням істотної шкоди визначається в кожному конкретному випадку з урахуванням конкретних обставин справи. При цьому слід врахувати такі критерії: вартість предмета незаконного вилову, кількість добутого, особливу цінність порід риби, екологічну цінність фауни, трудність відтворення певної породи, призведення до знищення місць нересту тощо.
5. Кваліфікуючі ознаки, передбачені ч. 2 ст. 249, це ті самі порушення, якщо вони вчинені:
— способом масового знищення риби, звірів (застосування вибухових речовин, отруйних та анестизуючих принад, електровудиць та ін.);
— особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею (коли судимість не знята або не погашена в установленому законом порядку).
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною або необережною формою вини. Мотиви можуть бути різними, вони на кваліфікацію вчиненого не впливають, а лише можуть бути враховані судом при призначенні покарання.
7. Суб’єктами незаконного полювання є особа, що досягла 16-річного віку. Ними можуть бути громадяни України, громадяни іноземних держав, особи без громадянства.
Стаття 250.Проведення вибухових робіт з порушенням правил охорони рибних запасів
Проведення вибухових робіт з порушенням правил охорони рибних запасів або диких водних тварин —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк від двох до п’яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
1. Суспільна небезпечність злочину полягає в тому, що в результаті його вчинення може завдаватися значна шкода рибним запасам або диким водним тваринам, які є частиною національного багатства України.
2. Безпосередній об’єкт злочину — встановлений порядок проведення вибухових робіт, спрямований на охорону рибних запасів або диких водних тварин. Предмет злочину — риба та дикі водні тварини, що перебувають в стані природної волі.
3. Об’єктивна сторона злочину проявляється у проведенні вибухових робіт з порушенням правил охорони рибних запасів або диких водних тварин. Склад злочину формальний і визнається закінченим з моменту проведення вибухових робіт.
З метою охорони екологічного стану середовища існування водних живих ресурсів на всіх рибогосподарських водоймах встановлюються прибережні захисні смуги і водоохоронні зони під час здійснення господарської та іншої діяльності, яка може завдати шкоди водним живим ресурсам, забороняється без погодження з органами рибоохорони Мінрибгоспу, Мінекобезпеки та іншими заінтересованими органами виконавчої влади проводити вибухові роботи.
У разі настання матеріальних збитків злочин, передбачений ст. 250, кваліфікується за правилами сукупності.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом щодо порушення встановлених правил проведення вибухових робіт. У разі настання матеріальних збитків у вигляді загибелі риби або диких водних тварин — непрямим умислом або необережністю по відношенню до можливих наслідків у вигляді загибелі великої кількості риби або диких водних тварин.
5. Суб’єктом злочину є фізична осудна особа, якій виповнилось 16 років.
Стаття 251.Порушення ветеринарних правил
Порушення ветеринарних правил, яке спричинило поширення епізоотії або інші тяжкі наслідки, —
карається штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
1. Ветеринарна медицина — наука про хвороби тварин, їх профілактику, діагностику, лікування, визначення якості харчових продуктів і сировини тваринного походження та діяльність, спрямовану на збереження здоров’я і продуктивності тварин, запобігання захворюванням і захист людей від хвороб, спільних для тварин і людей ([]{4_127_1}ст. 1 Закону України “Про ветеринарну медицину”). Невиконання зазначених заходів може призвести до виникнення епізоотій — поширення заразних захворювань тварин за відносно короткий проміжок часу на значній території, що характеризується безперервністю епізоотичного процесу.
2. Ветеринарні правила — це ветеринарні вимоги, які реґулюють діяльність юридичних і фізичних осіб у галузі ветеринарної медицини. Вони визначені Законом України “Про ветеринарну медицину”.
3. Об’єктом злочину є суспільні відносини, пов’язані із здійсненням правил і вимог ветеринарної медицини.
Предметом злочину є сільськогосподарські, домашні, зоопаркові, лабораторні, дикі, циркові тварини та хутрові звірі, домашня і дика птиця, бджоли, риба, жаби, молюски, раки, шовкопряди, інші представники фауни та біологічні об’єкти; ембріони, інкубаційні яйця, запліднена ікра; сировина тваринного походження; шкіра, вовна, волос, хутро, пух, залози внутрішньої секреції, їх виділення, кишки, роги, копита, кістки; кокони шовковичного черв’яка, яєчна маса для переробки, тваринні жири, м’якушеві субпродукти, кров, вощина та ін.; продукти тваринного походження — м’ясо і м’ясопродукти, молоко і молокопродукти, яйця, рибопродукти, мед тощо.
Необхідною умовою притягнення винної особи до відповідальності є наявність суспільно небезпечних наслідків — поширення епізоотій та ін.
4. Об’єктивна сторона злочину характеризується наявністю трьох обов’язкових ознак: діями у вигляді порушення ветеринарних правил; наслідками у вигляді поширення епізоотії чи інших тяжких наслідків; причинним зв’язком між порушенням ветеринарних правил і зазначеними наслідками.
Порушення ветеринарних правил може бути вчинене як діями, так і бездіяльністю особи: реалізацією хворих тварин, заражених продуктів і сировини тваринного походження, допущенням ввезення на територію України такої продукції; невжиттям заходів щодо запобігання і ліквідації інфекційних захворювань тварин; непроведенням необхідних лабораторно-діагностичних та радіологічних досліджень харчових продуктів і сировини та інших ветеринарно-санітарних і протиепізоотичних заходів; непроведенням забою тварин, нерповеденням знезараження продуктів і сировини тваринного походження чи їх утилізації при встановленні заразних хвороб чи виникненні підозри на наявність особливо небезпечних захворювань тварин тощо.
До інших тяжких наслідків відносяться втрата поголів’я худоби чи птиці від падежу; масова загибель дичини, бджіл, риби; захворювання людей на хвороби, спільні для людей і тварин; великий розмір шкоди, заподіяної навколишньому природному середовищу, та ін. Питання про визнання наслідків порушення ветеринарних правил тяжкими повинно вирішуватись у кожному окремому випадку з урахуванням усіх обставин справи.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережною виною щодо наслідків: порушення ветеринарних правил може бути необережним і умисним (без мети, передбаченої []{1_113}ст. 113).
6. Суб’єктом злочину можуть бути як службові, так і приватні особи, які досягли 16-річного віку та на яких законом чи іншими нормативними актами покладено обов’язок дотримання ветеринарних правил.
Стаття 252.Умисне знищення або пошкодження територій, взятих під охорону держави, та об’єктів природно-заповідного фонду
1. Умисне знищення або пошкодження територій, взятих під охорону держави, та об’єктів природно-заповідного фонду —
карається штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені шляхом підпалу або іншим загальнонебезпечним способом, якщо це спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Об’єктом злочину є суспільні відносини, що забезпечують організацію, охорону, ефективне використання природно-заповідного фонду України, відтворення його природних комплексів та об’єктів, а також у сфері охорони культурної спадщини, захисту традиційного характеру середовища в інтересах нинішнього і прийдешніх поколінь.
2. Предметом злочину можуть бути особливо охоронювані державою території та об’єкти природно-заповідного фонду, інші ландшафти і природні комплекси, визначені відповідно до законодавства України (див. []{4_84_5}ст. 5 Закону України “Про охорону навколишнього природного середовища”), та об’єкти культурної спадщини — городища, кургани, залишки стародавніх поселень, історичні центри, вулиці, квартали, природні території, які мають історичну цінність (див. []{4_386_2}ст. 2 Закону України “Про охорону культурної спадщини”). Топографічно визначені території чи водні об’єкти, в яких містяться об’єкти культурної спадщини або можлива їх наявність, можуть оголошуватись рішенням центрального органу виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини охоронюваними археологічними територіями на обмежений або необмежений строк. Список археологічних територій України, що охороняються за поданням центрального органу виконавчої влади, затверджується Кабінетом Міністрів України.
3. Законодавством України природно-заповідний фонд охороняється як національне надбання, за яким встановлюється особливий режим охорони, відтворення і використання. Природно- заповідний фонд становлять ділянки суші і водного простору, природні комплекси та об’єкти, які мають особливу природоохоронну, наукову, естетичну, рекреаційну та іншу цінність і виділені з метою збереження природної різноманітності ландшафтів, генофонду тваринного і рослинного світу, підтримання загального екологічного балансу та забезпечення фонового моніторингу навколишнього природного середовища.
Відповідно до []{4_124_0}Закону України “Про природно-заповідний фонд України” до природно-заповідного фонду держави належать:
— природні території та об’єкти: природні заповідники, біосферні заповідники, національні природні парки, регіональні ландшафтні парки, заказники, пам’ятки природи, заповідні урочища;
— штучно створені об’єкти: ботанічні сади, дендрологічні парки, зоологічні парки, парки-пам’ятки садово-паркового мистецтва.
Заказники поділяються на ландшафтні, лісові, ботанічні, загально-зоологічні, орнітологічні, ентомологічні, іхтіологічні, гідрологічні, загальногеологічні, палеонтологічні та карстово-спелеологічні.
Пам’ятки природи поділяються на: комплексні, ботанічні, зоологічні, гідрологічні та геологічні.
Законодавством Автономної Республіки Крим можуть бути встановлені додаткові категорії територій та об’єктів природно- заповідного фонду (див. []{4_124_3}ст. 3 Закону України “Про природно- заповідний фонд України”).
4. Об’єктивна сторона злочину характеризується діями, що включають різні способи впливу (механічний, хімічний, біологічний тощо), які ведуть до знищення або пошкодження територій, взятих під охорону держави та об’єктів природно-заповідного фонду.
Знищення — приведення території чи об’єкта до повної непридатності з втратою можливості відновлення.
Пошкодження — спричинення території чи об’єкту ушкоджень, внаслідок чого вони втрачають свою цінність, але можуть бути відновлені.
У випадку знищення зазначених територій чи об’єктів шляхом підпалу або другим загальнонебезпечним способом, якщо це спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, скоєне слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 252.
Незаконна порубка лісу та порушення правил охорони надр, якщо при цьому знищуються або пошкоджуються території, взяті під охорону держави та об’єкти природно-заповідного фонду, слід кваліфікувати за сукупністю злочинів — за []{1_246}ст. 246, []{1_240}ч. 2 ст. 240 і ст. 252.
Питання про визнання інших наслідків умисного знищення або пошкодження територій, взятих під охорону держави, та об’єктів природно-заповідного фонду тяжкими, визначається у кожному випадку окремо, виходячи з екологічної цінності територій та об’єктів, розмірів спричиненої шкоди та інших обставин справи.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується наявністю умислу — прямого і непрямого.
6. Суб’єктом злочину може бути як службова, так і приватна особа, яка досягла 16-річного віку.
Стаття 253.Проектування чи експлуатація споруд без систем захисту довкілля
1. Розробка і здача проектів, іншої аналогічної документації замовнику службовою чи спеціально уповноваженою особою без обов’язкових інженерних систем захисту довкілля або введення (прийом) в експлуатацію споруд без такого захисту, якщо вони створили небезпеку тяжких технологічних аварій або екологічних катастроф, загибелі або масового захворювання населення або інших тяжких наслідків, —
карається позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років або обмеженням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, якщо вони спричинили наслідки, передбачені частиною першою цієї статті, —
караються обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на строк до п’яти років.
1. Суспільна небезпечність злочину полягає в тому, що розробка та здача в експлуатацію споруд без інженерних систем захисту може призводитися до забруднення довкілля, яке є місцем життєдіяльності людини і всього живого на землі. Перевищення допустимих концентрацій шкідливих відходів внаслідок неналежного проектування чи здачі споруд без систем захисту може створювати небезпеку технологічних аварій, екологічних катастроф, призводити до загибелі або масового захворювання людей та інших тяжких наслідків.
2. Безпосередній об’єкт злочину — встановлений порядок розробки і здачі проектів, іншої документації та введення (прийом) в експлуатацію споруд.
3. Предмет злочину — проекти та інша аналогічна документація, а також споруди без обов’язкових інженерних систем захисту довкілля.
4. Об’єктивна сторона злочину передбачає:
— розробку і здачу проектів, іншої аналогічної документації без обов’язкових інженерних систем захисту довкілля.
Під проектом визнається документація для будівництва об’єктів архітектури, що складається з креслень, графічних і текстових матеріалів, інженерних і кошторисних розрахунків, які визначають містобудівні, об’ємно-планувальнi, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, вартісні показники конкретного об’єкта архітектури на конкретній земельній ділянці. Архітектурно-планувальні завдання — документ, який містить комплекс містобудівних та архітектурних вимог і особливих умов проектування і будівництва об’єкта архітектури, що випливають з положень затвердженої містобудівної документації, місцевих правил забудови населених пунктів, відповідних рішень органів виконавчої влади і органів місцевого самоврядування, включаючи вимоги і умови щодо охорони пам’яток історії та культури, довкілля, законних прав і інтересів громадян та юридичних осіб при розташуванні об’єкта;
— прийняття спорудженого об’єкта в експлуатацію без системи захисту створення небезпеки тяжких технологічних аварій або екологічних катастроф, загибель чи масове захворювання населення або інші тяжкі наслідки.
[]{4_385_0}Закон України “Про захист населення і територій від надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру” від 8 червня 2000 р. № 1809-ІІІ визначає аварію як небезпечну подію техногенного характеру, що спричинила загибель людей або створює на об’єкті чи окремій території загрозу життю та здоров’ю людей і призводить до руйнування будівель, споруд, обладнання і транспортних засобів, порушення виробничого або транспортного процесу чи завдає шкоди довкіллю.
Катастрофа — велика за масштабами аварія чи інша подія, що призводить до тяжких наслідків.
5. Суб’єктом злочину визнається фізична осудна повнолітня особа, яка має ознаки спеціального суб’єкта — службова чи спеціально уповноважена особа.
Зокрема, суб’єктами архітектурної діяльності є архітектори, інші особи, які беруть участь у підготовці і розробленні містобудівної документації, проектної документації для будівництва, реконструкції, реставрації, у капітальному ремонті будинків i споруд, благоустрої ландшафтних та садово-паркових об’єктів, у науково-дослідній i викладацькій роботі, замовники проектів та будівництва об’єктів архітектури, підрядники на виконання проектних і будівельних робіт, виробники будівельних матеріалів, виробів та конструкцій, власники і користувачі об’єктів архітектури, а також органи влади, що реалізують свої повноваження у сфері містобудування.
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною виною. Наприклад, винна особа усвідомлює, що розробляє і здає замовнику технічну документацію без обов’язкових інженерних систем захисту довкілля, чим створює загрозу заподіяння шкоди і небезпеку настання тяжких наслідків, передбачених законом, і бажає передати замовнику таку документацію. А щодо можливих наслідків — вина характеризується необережністю.
Стаття 254.Безгосподарське використання земель
Безгосподарське використання земель, якщо це спричинило тривале зниження або втрату їх родючості, виведення земель з сільськогосподарського обороту, змивання гумусного шару, порушення структури грунту, —
караються штрафом до двохсот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
1. Об’єктом злочину є суспільні відносини щодо раціонального використання і охорони земель, збереження та відтворення родючості ґрунтів, поліпшення природного середовища, охорони прав громадян, підприємств, установ і організацій на землю.
[]{4_73_84}Ст. 84 Земельного кодексу України зобов’язує власників і землекористувачів використовувати землі відповідно до їх призначення, здійснювати комплекс заходів щодо охорони земель, зокрема зберігати і підвищувати родючість ґрунтів, захищати землі від водної та вітрової ерозії, підтоплення, вторинного засолення, забруднення відходами виробництва, хімічними і радіоактивними речовинами та від інших процесів руйнування.
Предметом злочину виступають землі усіх категорій незалежно від форм власності.
2. Об’єктивна сторона злочину характеризується діями чи бездіяльністю щодо незабезпечення ефективного та раціонального використання земельних ресурсів держави, що призвело до тривалого зниження або втрати їх родючості, виведення земель із сільськогосподарського обороту, змивання гумусного шару, порушення структури ґрунту.
Тривале зниження родючості — зниження здатності землі продукувати (формувати) врожай, що триває понад 2 роки.
Втрата родючості — значне зниження властивостей земель, що тягне за собою втрату їх здатності продукувати (формувати) урожай.
Виведення земель із сільськогосподарського обороту — вимушена консервація земель, спричинена деградацією (механічною, фізичною, хімічною, фізико-хімічною, біологічною, гідромеліоративною) ґрунтів, яка не давала можливості забезпечити відтворення їх природних властивостей при існуючому використанні.
Гумусний шар ґрунту — верхній (орний та підорний) шар ґрунту, в якому зосереджені основні запаси гумусу.
Порушення структури ґрунту — зміни форм і розмірів ґрунтових агрегатів під впливом надмірного антропогенного навантаження, водної і вітрової ерозії, забруднення тощо.
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується наявністю умислу.
4. Суб’єктом злочину може бути як приватна, так і службова особа, якій на день вчинення злочину минуло 16 років.
Розділ ІX ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ГРОМАДСЬКОЇ БЕЗПЕКИ
Стаття 255.Створення злочинної організації
1. Створення злочинної організації з метою вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину, а також керівництво такою організацією або участь у ній, або участь у злочинах, вчинюваних такою організацією, а також організація, керівництво чи сприяння зустрічі (сходці) представників злочинних організацій або організованих груп для розроблення планів і умов спільного вчинення злочинів, матеріального забезпечення злочинної діяльності чи координації дій об’єднань злочинних організацій або організованих груп —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
2. Звільняється від кримінальної відповідальності особа, крім організатора або керівника злочинної організації, за вчинення злочину, передбаченого частиною першою цієї статті, якщо вона добровільно заявила про створення злочинної організації або участь у ній та активно сприяла її розкриттю.
1. Про організовану групу та злочинну організацію див. коментар до ч. 3 і 4 []{1_28}ст. 28.
Про тяжкі або особливо тяжкі злочини див. коментар до ч. 4 і 5 []{1_12}ст. 12.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає в створенні злочинної організації; керівництві такою організацією; участі у ній; участі у злочинах, вчинюваних такою організацією; у організації, керівництві чи сприянні зустрічі (сходці) представників злочинних організацій або організованих груп для розроблення планів і умов спільного вчинення злочинів, матеріального забезпечення злочинної діяльності чи координації дій об’єднань злочинних організацій або організованих груп.
Створення злочинної організації передбачає організаційні дії у вигляді: підбору учасників злочинного формування з наступним розподілом їх ролей в організації; пошуку матеріальних засобів, які необхідні для функціонування організації: грошей (створення спільної каси (“общака”) з визначенням джерел її поповнення та цілей, на які гроші з неї можуть витрачатися тощо), транспорту, приміщень, сховищ; розробки планів; пошуку об’єктів нападу, рекету та ін. Таке створення також передбачає об’єднання осіб або груп осіб у стійке формування з ієрархічною структурою, з визначенням необхідної кількості учасників (як учасників злочинів, так і осіб, які забезпечують діяльність злочинної організації), спеціалізації (злочинної спрямованості діяльності організації) і створенням на цій основі структурних підрозділів (ланок) для забезпечення функціонування злочинної організації з метою спільного вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів.
До створення злочинних організацій можуть відноситись і інші дії — розробка, наприклад, деяких обов’язкових для її членів норм поведінки, які передбачають принесення клятви (однакова для майже всіх організованих злочинних формувань особливість — “кодекс мовчання”, тобто заборона розкривати для нечленів угрупування інформацію про діяльність); впровадження жорсткої дисципліни або існуючих норм, пов’язаних із злодійськими традиціями, та інші дії, спрямовані на стійке об’єднання учасників організації; забезпечення її прикриття; встановлення корумпованих зв’язків та ін.
Керівництво організацією — це дії по підбору кадрів, розробці планів вчинення злочинів, визначенню виконавців конкретних злочинів та постановці завдань, отриманню звітів про вчинені злочини, розподілу отриманих грошей або цінностей та ін.
Участь у діяльності злочинної організації передбачає вступ до неї, прийняття обов’язків члена організації; участь у розробці планів та їх реалізації; виконання обов’язків, передбачених роллю в організації та спеціалізацією, дотримання дисципліни та встановлених правил поведінки тощо.
Участь у злочинах — це участь у відповідності із спеціалізацією та визначеною керівництвом роллю особи в організації у вчиненні конкретних тяжких або особливо тяжких злочинів, які розроблені у злочинній організації.
Під організацією, керівництвом чи сприянням зустрічі (сходці) представників злочинних організацій або організованих груп для розроблення планів і умов спільного вчинення злочинів, матеріальним забезпеченням злочинної діяльності чи координацією дій об`єднань злочинних організацій або організованих груп розуміється створення іншої форми організованої злочинності — злочинної спільноти. Тобто створення тимчасового або постійного органу, який був би координуючим центром діяльності більшості злочинних груп і організацій, які діють на конкретній території (місто, область, регіон) або займаються деякими спільними для цих груп і організацій видами злочинної діяльності (розповсюдження наркотиків, нелегальна імміграція, збут викраденого, легалізація грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом тощо).
Це можуть бути: організація зустрічей керівників злочинних груп і злочинних організацій (передбачає попередні переговори стосовно спільних дій; підготовку місця для проведення сходки, визначення питань, які підлягають вирішенню), керівництво таким тимчасовим об’єднанням (головування на сходці), сприяння такій зустрічі, згода керівників інших злочинних груп та угрупувань на участь у такій злочинній спільноті, інших членів злочинної організації або керівників її структурних підрозділів.
Об’єктивна сторона цього злочину передбачає таку мету спільноти, що створюється: розроблення планів конкретних злочинів або перспектив злочинної діяльності в регіонах; умов спільного вчинення злочинів (поділення території або сфер впливу чи видів злочинної діяльності між організованими групами і злочинними організаціями); матеріальне забезпечення функціонування злочинної діяльності (створення “общака” як спільної каси для декількох злочинних організацій та розподіл коштів); координація (узгодження та розподіл) дій злочинних організацій та організованих груп; вирішення конфліктних ситуацій, які виникли між злочинними організаціями та організованими групами, коли керівник виступає у ролі мирового судді, та ін.
3. На відміну від бандитизму ([]{1_257}ст. 257) та створення не передбачених законом воєнізованих і збройних формувань ([]{1_260}ст. 260) відповідальність за створення злочинної організації ([]{1_255}ст. 255) може наставати і у випадку відсутності такої ознаки як озброєність.
4. Суб’єктивна сторона злочину передбачає прямий умисел та мету створення злочинної організації — вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину. Кожний учасник організації усвідомлює, що разом з іншими він приймає участь у здійсненні цієї злочинної мети, а також бажає прийняти участь у її діяльності.
5. Суб’єктом злочину є особа, яка досягла 16-річного віку.
6. За ч. 2 ст. 255 від кримінальної відповідальності звільняється за вчинення дій, передбачених у ч. 1 цієї статті, особа з числа учасників злочинної організації за наявності у сукупності певних умов, а саме, щоб особа:
— не була організатором або керівником злочинної організації;
— добровільно заявила правоохоронним органам про створення злочинної організації або про свою участь у її діяльності;
— активно сприяла розкриттю злочинної діяльності організації (тобто надала відомості, які допомагали б у викритті інших осіб у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 255).
Стаття 256.Сприяння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності
1. Заздалегідь не обіцяне сприяння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності шляхом надання приміщень, сховищ, транспортних засобів, інформації, документів, технічних пристроїв, грошей, цінних паперів, а також заздалегідь не обіцяне здійснення інших дій по створенню умов, які сприяють їх злочинній діяльності, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
2. Ті самі дії, вчинені службовою особою або повторно, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Під заздалегідь не обіцяним сприянням учасникам злочинних організацій та укриттям їх злочинної діяльності розуміють вчинення особою умисних діянь, спрямованих на створення таких умов, у яких може існувати та функціонувати злочинна організація.
При цьому слід мати на увазі, що заздалегідь обіцяні такі дії є співучастю у вчиненні злочину (див. коментар до []{1_27}ст. 27).
2. Об’єктивна сторона цього злочину полягає у вчиненні дій по створенню умов, які необхідні для існування та діяльності злочинних організацій. Сприяння такій діяльності, як і її укриття проходить шляхом надання приміщень, сховищ, транспортних засобів, інформації, документів, технічних пристроїв, грошей, цінних паперів, а також шляхом здійснення інших дій по створенню умов, які сприяють їх злочинній діяльності.
Винна особа може сама особисто надавати приміщення, сховище, транспортні засоби, інформацію, документи чи здійснювати інші дії по створенню умов, які сприяють злочинній діяльності організації. Водночас може мати місце здійснення цих чи інших дій за проханням чи розпорядженням винної у вчиненні злочину особи. В такому разі інші особи можуть нести відповідальність як співвиконавці злочину лише за умови обізнаності з тим, що сприяння і укриття здійснюються саме щодо злочинної організації.
3. Суб’єктивна сторона характеризується виною у формі прямого умислу: особа усвідомлює, що вчинює дії, які сприяють діяльності злочинної організації, і бажає цього. Мотиви вчинення злочину можуть бути різними і не впливають на кваліфікацію.
4. Суб’єктом злочину може бути осудна фізична особа, яка досягла 16-річного віку.
5. За ч. 2 ст. 256 відповідальність за дії, передбачені у ч. 1, несуть службові особи, або особи, що вчинили їх повторно.
Про службову особу див. коментар до []{1_364}ст. 364.
Про повторність див. коментар до []{1_32}ст. 32.
Стаття 257.Бандитизм
Організація озброєної банди з метою нападу на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб, а також участь у такій банді або у вчинюваному нею нападі —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до п’ятнадцяти років з конфіскацією майна.
1. Особлива суспільна небезпека бандитизму полягає в тому, що банди вчинюють вбивства, зґвалтування, насильницькі заволодіння майном, транспортними засобами, зброєю, наркотиками, пошкодження шляхів сполучення і транспортних засобів, угон або захоплення залізничного рухомого складу, повітряного, морського чи річкового судна та інші подібні дії. Сама організація і існування озброєної банди вже представляє серйозну загрозу для суспільства, безпеки людей, для власності, нормального функціонування державних, громадських і приватних підприємств, установ та організацій.
2. Родовим об’єктом бандитизму є громадська базпека, а безпосереднім — безпека суспільства від банд. Додатковими безпосередніми об’єктами бандитизму можуть бути життя, здоров’я, власність, свобода, статева недоторканність осіб, громадський порядок, авторитет органів влади та органів місцевого самоврядування, нормальна діяльність підприємств, установ та організацій.
3. Банда (від італійського bаndа — збройний загін) — це один із видів організованої групи або злочинної організації (див. коментар до ч. 3 і 4 []{1_28}ст. 28), тобто найбільш небезпечна форма співучасті.
Обов’язковими ознаками банди є:
— кількісна ознака — наявність в організованій групі чи злочинній організації декількох осіб (трьох і більше);
— стійкість злочинного угрупування;
— озброєність злочинного угрупування;
— загальна мета учасників злочинного угрупування — учинення нападів на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб;
— спосіб вчинення злочину — напад на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб.
4. У зв’язку з тим, що банда є одним із видів організованої групи або злочинної організації, що передбачає об’єднання декількох осіб (трьох і більше), вона повинна складатися не менше, ніж з трьох осіб, кожна з яких здатна нести кримінальну відповідальність.
5. Стійкість, як ознака банди, має місце тільки в тих випадках, коли організована група або злочинна організація створені для заняття злочинною діяльністю, вчинення, як правило, не одного, а декількох нападів (не менше двох) невизначеної кількості. В окремих випадках банда може бути створена для вчинення лише одного, але особливо небезпечного нападу, який вимагає особливої підготовки. Наприклад, для нападу на банк, поштовий потяг тощо. Угрупування слід вважати стійким за умови, що воно є стабільним і згуртованим (див. []{4_222_2}п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про бандитизм” від 7 липня 1995 р. № 9). Про стійкість угрупування можуть свідчити досконалість його організаційної структури, постійність форм і методів злочинної діяльності тощо.
6. Озброєність банди свідчить про наявність у неї зброї. Якщо у банди немає зброї, то немає і банди та бандитизму. Саме озброєність для нападів на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб у сполученні зі стійкістю та іншими ознаками й утворює той ступінь суспільної небезпеки злочинного угрупування, який обумовлює його віднесення до банди.
7. Під зброєю необхідно розуміти пристрої, прилади та інші предмети, конструкційно призначені і технічно придатні для враження живої або іншої цілі, тобто зброю у вузькому, власному значенні слова. Зброя може бути вогнепальною, холодною, вибуховою та іншою. Наприклад, зброя вибухової дії або зброя, вражаюча сила якої ґрунтується на використанні електричної енергії, радіоактивних випромінювань, біологічних та хімічних чинників тощо.
При визначенні понять вогнепальної та холодної зброї слід врахувати роз’яснення, що містяться в []{4_192_4}п. 4 та []{4_192_5}5 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику про розкрадання, виготовлення, зберігання та інші незаконні діяння зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами” від 8 липня 1994 р. № 6.
Відповідно сокири, ломики, леза, столові, кухонні і перочинні ножі, стартові й газові пістолети, пневматична зброя, ракетниці і тому подібні предмети не є зброєю. Наявність таких предметів у групи не може розглядатися у якості озброєння банди.
Не можна відносити до зброї такі предмети, як, наприклад, цеглини, кийки, пляшки та ін. Не є зброєю також макети зброї та інші предмети, що імітують зброю. У випадках їх використання немає небезпеки спричинення нападником шкоди життю або здоров’ю потерпілих або вчинення озброєного опору представникам влади чи громадськості.
8. Зброя як ознака банди може бути як заводського, так і саморобного виготовлення, як бойовою (військовою, службовою — штатною), так і мисливською або спортивною, нарізною й гладкоствольною.
9. Зброя повинна бути придатною для використання за цільовим призначенням або придатною до ремонту з відновленням її поражаючих якостей. В останньому випадку необхідно, щоб у винних був умисел і можливість зробити необхідний ремонт особисто чи за допомогою інших осіб. Якщо ознакою придатності зброя не володіє, то її використання не становить загрози громадській безпеці як об’єкту бандитизму.
10. Для вирішення питання про те, чи є відповідні предмети зброєю, а також при необхідності з’ясування придатності зброї для використання за призначенням потрібні спеціальні знання. Слід призначити експертизу з проведенням її у відповідних експертних установах. Придатність зброї для використання за призначенням може бути з’ясовано і за участю спеціаліста (див. []{4_192_3}абз. 1 та 2 п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про розкрадання, виготовлення, зберігання та інші незаконні діяння зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами” від 8 липня 1994 р. № 6 зі змінами, внесеними постановою від 3 грудня 1997 р.).
11. Банда визнається озброєною, якщо зброя є хоча б у одного з її учасників. Однак при цьому необхідно, щоб інші учасники знали, що в банді є зброя і вона може бути застосована під час нападу (див. []{4_222_4}п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про бандитизм” від 7 липня 1995 р. № 9).
Для складу бандитизму не вимагається, щоб зброю було застосовано, пущено в хід при нападі. Для відповідальності за бандитизм достатньо того, що зброя була в розпорядженні банди і могла бути застосована. Наприклад, зброя могла призначатися і для вчинення збройного опору, в тому числі представникам влади, однак нападу ніхто не перешкоджав, і застосування зброї не знадобилося.
12. Для відповідальності за бандитизм не має значення, законним чи незаконним було володіння зброєю. За сукупністю злочинів, передбачених []{1_257}ст. 257 і []{1_262}262 чи []{1_263}ч. 1 ст. 263, належить кваліфікувати викрадення, незаконне придбання, виготовлення зброї, бойових припасів або вибухових речовин, якщо такі дії були вчинені з метою організації банди або використання чи збуту цих предметів членами існуючої банди (див. []{4_192_12}ч. 2 п. 12 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про розкрадання, виготовлення, зберігання та інші незаконні діяння зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами” від 8 липня 1994 р. № 6).
13. Сама по собі наявність зброї у групи і використання її при нападі при відсутності інших ознак банди не утворює бандитизм.
14. Банда створюється з метою нападу на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб. Під нападом слід розуміти дії, спрямовані на досягнення злочинного результату за допомогою насильства над потерпілим або створення реальної загрози його застосування.
Разом з тим як бандитизм слід розглядати і дії банди, пов’язані з заволодінням чужим майном, вимаганням, зґвалтуванням, угоном транспортних засобів, пошкодженням шляхів сполучення і транспорту та іншими аналогічними діями (див. []{4_222_5}п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про бандитизм” від 7 липня 1995 р. № 9). Тому немає бандитизму там, де група осіб об’єдналася для вчинення хоча і злочинних дій, але не зв’язаних з нападом на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб. Наприклад, для фальшування грошей чи для заняття контрабандою. Під визначенням озброєна банда необхідно розуміти стійке ієрархічне озброєне об’єднання декількох осіб (трьох і більше), члени якого за попередньою змовою організувалися для скоєння нападів на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб.
15. Об’єктивна сторона бандитизму може виразитися в трьох формах:
— організація озброєної банди для нападу на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб;
— участь у такій банді;
— участь у вчинюваному бандою нападі.
Для складу бандитизму достатньо вчинення хоча б однієї з цих дій.
16. Під організацією озброєної банди для нападу на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб слід розуміти сукупність дій по об’єднанню осіб для вчинення нападів. Ці дії можуть полягати в розробленні планів злочинної діяльності або вчинення конкретного злочину, загальних правил поведінки, в розподілі ролей, у пошуку можливостей для прикриття діяльності як своїми силами, так і з допомогою сторонніх осіб, у фінансовому забезпеченні злочинної діяльності тощо.
Відповідно до ст. 257 організація озброєної банди є закінченим злочином з моменту її створення, незалежно від того, чи вчинили члени банди хоча б один напад.
У тих випадках, коли спрямовані на створення банди дії були вчасно припинені правоохоронними органами або вона не була створена з інших не залежних від волі організаторів причин, вчинене слід кваліфікувати як замах на організацію банди (див. []{4_222_3}п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про бандитизм” від 7 липня 1995 р. № 9).
17. Участь у озброєній банді — є членство в ній, входження, вступ до її складу, незалежно від того, вчинені винним які- небудь дії в складі банди чи ні. Участь у банді є закінченим злочином з моменту дачі згоди на вступ до банди. Під участю у банді слід розуміти не тільки безпосереднє здійснення нападів, а й сам факт вступу до банди чи будь-яку іншу участь у діяльності банди як її члена (надання транспорту, приміщень, фінансування банди, постачання зброї, пошук об’єктів для нападу тощо) (див. []{4_222_6}абз. 1 п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про бандитизм” від 7 липня 1995 р. № 9).
18. Участь у вчинюваному озброєною бандою нападі має місце, члени банди, інші особи спільно приймають безпосередню участь у вчинюваному бандою нападі, тобто є його співвиконавцями. Участь в нападі, вчинюваному бандою, може бути різноманітною: придушення опору потерпілого, забезпечення безпеки нападаючих бандитів, інші дії по наданню допомоги банді в момент здійснення нею нападу. Для відповідальності за ст. 257 необхідно, щоб особа, яка не є членом банди, прийняла участь спільно з бандитами саме в бандитському нападі.
Участь особи, яка не є членом банди, в нападі, вчинюваному бандою, необхідно відрізняти від пособництва бандитизму. Пособник не приймає безпосередньої участі в бандитському нападі. Пособники бандитизму, тобто особи які сприяли вчиненню злочину, не вступаючи в члени банди і не приймаючи безпосередньої участі в її нападі(дах), несуть відповідальність за []{1_27}ч. 5 ст. 27 і ст. 257.
19. Чинний Кодекс (ст. 257) визначає бандитизм не тільки як організацію озброєної банди для нападу на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб, але й як участь у такій банді або у вчинюваному нею нападі. Тому вчинені в ході бандитських нападів злочини не виходять за рамки складу бандитизму і не вимагають додаткової кваліфікації. Але коли бандою вчинено злочин, за який законом передбачено більш суворе покарання, ніж за бандитизм, то такі дії підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів — бандитизму і того більш тяжкого злочину, який вчинила банда ([]{4_222_7}ч. 1 п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про бандитизм” від 7 липня 1995 р. № 9). Так, оскільки диспозицією ст. 257 не передбачені такі наслідки, як заподіяння смерті іншій людині, і санкція цієї статті більш м’яка, ніж санкція ч. 1 і 2 []{1_115}ст. 115, дії винного у таких випадках слід кваліфікувати за сукупністю злочинів — як бандитизм і умисне вбивство.
20. Суб’єктивна сторона складу бандитизму характеризується виною у формі прямого умислу. До прямого умислу при організації озброєної банди входить свідомість того, що особа організує озброєну банду для скоєння нападу на підприємства, установи, організації або на окремих осіб, та бажання організувати таку банду.
Прямий умисел при участі в озброєній банді передбачає усвідомлення особою факту своєї участі у озброєній банді та бажання бути її членом. Формальна згода на участь у банді без наміру надавати їй допомогу, а, навпаки, з наміром викрити бандитів, виключає умисел, а відповідно і склад бандитизму.
Змістом прямого умислу при участі у нападі, що скоюється бандою, є усвідомлення факту своєї участі у нападі, скоєному бандою, та бажання приймати участь у ньому.
21. Якщо особа, яка приймала участь у нападі, не знала, що інші учасники складають банду, то вона не може нести відповідальність за бандитизм. Дії такої особи повинні кваліфікуватися в залежності від характеру скоєного, наприклад, як розбій, вбивство та ін. Особи, які не були членами банди і не усвідомлювали факту її існування, але своїми діями сприяли банді у вчиненні нападу, несуть відповідальність за співучасть у злочині, який охоплювався їх умислом ([]{4_222_6}ч. 3 п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про бандитизм” від 7 липня 1995 р. № 9).
22. У самому законі при описі складу бандитизму немає вказівок на мету нападів. Тому бандитизм може скоюватися з метою розкрадання, вбивства, зґвалтування, звільнення винних з-під охорони, вчинення злісного хуліганства та ін.
23. Суб’єкт бандитизму — будь-яка особа, що досягла до моменту скоєння злочину 14 років.
Стаття 258.Терористичний акт
1. Терористичний акт, тобто застосування зброї, вчинення вибуху, підпалу чи інших дій, які створювали небезпеку для життя чи здоров’я людини або заподіяння значної майнової шкоди чи настання інших тяжких наслідків, якщо такі дії були вчинені з метою порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення, або з метою впливу на прийняття рішень чи вчинення або невчинення дій органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, службовими особами цих органів, об’єднаннями громадян, юридичними особами, або привернення уваги громадськості до певних політичних, релігійних чи інших поглядів винного (терориста), а також погроза вчинення зазначених дій з тією самою метою —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або якщо вони призвели до заподіяння значної майнової шкоди чи інших тяжких наслідків, —
караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, що призвели до загибелі людини, —
караються позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.
4. Створення терористичної групи чи терористичної організації, керівництво такою групою чи організацією або участь у ній, а так само матеріальне, організаційне чи інше сприяння створенню або діяльності терористичної групи чи терористичної організації —
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років.
5. Звільняється від кримінальної відповідальності за діяння, передбачене в частині четвертій цієї статті, особа, крім організатора і керівника, яка добровільно повідомила про нього правоохоронний орган і сприяла припиненню існування або діяльності терористичної групи чи організації або розкриттю злочинів, вчинених у зв’язку із створенням або діяльністю такої групи чи організації, якщо в її діях немає складу іншого злочину.
1. Терористичний акт (від лат. tеггог — страх, жах) є одним із самих найнебезпечніших злочинів проти громадської безпеки. Він створює загальну небезпеку, може заподіювати значну чи тяжку шкоду життю і здоров’ю ні в чому не повинних осіб, власності, довкіллю, нормальному функціонуванню органів влади, підприємств, установ чи організацій, характеризується використанням зброї, жорстокістю, насильством, здатний дестабілізувати соціально-політичну обстановку в суспільстві чи в окремих регіонах, дезорганізувати роботу органів влади, викликати у населення обстановку паніки, напруги, незахищеності і громадського неспокою, почуття тривоги і занепокоєння, страху і безпорадності тощо.
2. Родовий об’єкт злочину — громадська безпека, а безпосередній — антитерористична безпека. Додатковими об’єктами можуть бути життя і здоров’я, власність, довкілля, авторитет органів влади, органів місцевого самоврядування та об’єднань громадян, нормальне функціонування підприємств, установ або організацій.
3. Об’єктивна сторона виражається у двох формах:
— вчиненні загальнонебезпечних дій, а саме: застосування і зброї, вчиненні вибуху, підпалу чи інших дій, які створювали небезпеку життю чи здоров’ю людини або заподіяння значної майнової шкоди чи настання інших тяжких наслідків;
— погрозі вчинення зазначених (загальнонебезпечних) дій.
4. Під застосуванням зброї необхідно розуміти використання її вражаючих властивостей проти життя, здоров’я людини, майна або довкілля.
5. Про вибух, підпал, що розглянуті при аналізі складу диверсії, див. коментар до []{1_113}ст. 113.
6. До інших дій, які створили небезпеку для життя чи здоров’я людини або заподіяння значної майнової шкоди чи настання інших тяжких наслідків відносяться застосування отруйних речовин, газів, затоплення, обвали, камнепади, руйнування будівель, будинків, споруд, шляхів і засобів сполучення, пошкодження об’єктів довкілля, систем життєзабезпечення та ін.
7. Для закінченого складу терористичного акту у формі застосування зброї, вчинення вибуху, підпалу чи інших загальнонебезпечних дій необхідно щоб вони створювали реальну небезпеку для життя чи здоров’я людини або заподіяння значної майнової шкоди чи настання інших тяжких наслідків. Наприклад, виникнення паніки і небезпека дестабілізації соціально-політичної обстановки у населеному пункті, дезорганізація нормальної діяльності тих чи інших підприємств, установ та організацій.
8. Змістом погрози вчинення загальнонебезпечних дій є відомості (інформація) про готовність їх вчинення. Погроза є залякуванням, психічним насильством, засобом психічного впливу на органи державної влади чи органи місцевого самоврядування, на службових осіб, об’єднання громадян, юридичних або фізичних осіб, тому вона повинна бути доведена до їх відома. Саме з цього моменту терористичний акт у формі погрози вчинення загальнонебезпечних дій є закінченим. Вона (погроза) повинна бути наявною (дійсною) і реальною. Наявність погрози означає її існування в об’єктивніи дійсності, а реальність — те, що є підстави вважати, що погроза може бути виконана, її здатність викликати таке сприйняття. Зовні погроза вчинення загальнонебезпечних дій може бути виражена як безпосередньо, так і опосередковано, як відкрито, публічно, так і анонімно, усно чи письмово, демонстрацією зброї та ін.
9. З суб’єктивної сторони терористичний акт може бути вчинений лише з прямим умислом. Винний усвідомлює, що вчиняє загальнонебезпечні дії, які створюють небезпеку для життя чи здоров’я людини або заподіяння значної майнової шкоди чи настання інших тяжких наслідків, або погрозу вчинення зазначених дій і бажає їх скоєння. При погрозі немає значення, чи дійсно винний мав намір привести її у виконання, реалізувати.
10. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони терористичного акту є спеціальна мета — порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення або впливу на прийняття рішень чи вчинення або невчинення дій органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, службовими особами цих органів, об’єднаннями громадян, юридичними особами або привернення уваги громадськості до певних політичних, релігійних чи інших поглядів винного (терориста).
11. Порушення громадської безпеки означає поставлення в небезпеку (під загрозу) життя і здоров’я невизначеного кола осіб і/або власності, довкілля, нормального функціонування підприємств, установ чи організацій.
12. Залякування населення — це прагнення викликати у населення побоювання стати жертвами дій винного, примусити людей відчути себе в небезпеці, викликати у них тривогу, створити обстановку терору, страху, ситуацію втрати безпеки, загрози для життєдіяльності тощо.
13. Провокація воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення — це підбивання (підбурювання) до настання даних подій.
14. Вплив на прийняття рішень чи вчинення дій органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, службовими особами цих органів, об’єднаннями громадян, юридичними особами означає тиск на зазначені органи чи особи. Привернення уваги громадськості до певних політичних, релігійних чи інших поглядів винного (терориста) — це прагнення зробити свої погляди об’єктом уваги громадськості, примусити її до цього.
15. Якщо дії, передбачені ст. 258, вчинені з метою ослаблення держави, то відповідальність настає за диверсію (див. коментар до []{1_113}ст. 113).
16. Суб’єктом терористичного акту може бути будь-яка особа, що досягла 14 років.
17. Про повторність терористичного акту див. коментар до []{1_32}ч. 1 ст. 32;
18. Про вчинення терористичного акту за попередньою змовою групою осіб див. коментар до []{1_28}ч. 2 ст. 28;
19. Про заподіяння значної майнової шкоди див. коментар до []{1_185}ч. 3 ст. 185.
20. До інших тяжких наслідків, передбачених ч. 2 ст. 258, слід відносити тривалу перерву функціонування елементів систем забезпечення життєдіяльності населення тієї чи іншої території, ускладнення відносин між державами (наприклад, згортання чи суттєве обмеження торгівлі, туристичного обміну), спричинення тяжкого тілесного ушкодження одній особі або середньої тяжкості двом чи більше особам.
21. Під ситуацією загибелі людини, передбаченою ч. 3 ст. 258, необхідно розуміти загибель однієї або декількох осіб.
22. Про створення терористичної групи чи терористичної організації, керівництво такою групою чи організацією, або участь у ній, або матеріальне, організаційне чи інше сприяння створенню діяльності терористичної групи чи терористичної організації див. коментар до []{1_255}ч. 1 ст. 255, []{1_256}ст. 256 та []{1_257}257.
23. Добровільність повідомлення про існування терористичної групи чи організації як підстава звільнення від кримінальної відповідальності за діяння передбачена в ч. 4 цієї статті, означає вчинення цих дій з власної волі, з різних мотивів, при усвідомленні об’єктивної можливості продовжувати приймати участь у ній або сприяти її діяльності.
Стаття 259.Завідомо неправдиве повідомлення про загрозу безпеці громадян, знищення чи пошкодження об’єктів власності
1. Завідомо неправдиве повідомлення про підготовку вибуху, підпалу або інших дій, які загрожують загибеллю людей чи іншими тяжкими наслідками, —
карається штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки або вчинене повторно, —
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
1. Завідомо неправдиві повідомлення про загрозу безпеці громадян, знищення чи пошкодження об’єктів власності нерідко дезорганізують нормальне функціонування підприємств, установ та організацій або паралізують життєдіяльність цілих населених пунктів тощо.
2. Родовим об’єктом злочину є громадська безпека, а безпосереднім — антитерористична безпека.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у неправдивому повідомленні про підготовку вибуху, підпалу або інших дій, які загрожують загибеллю людей чи іншими тяжкими наслідками.
4. Неправдиве повідомлення — це повідомлення неправдивої інформації, яка не відповідає дійсності, є вигадкою, обманом про підготовку вибуху, підпалу або інших дій, які загрожують загибеллю людей або іншими тяжкими наслідками.
5. Повідомлення неправдивих відомостей — це доведення інформації до чийого-небудь відома (підприємств, установ, організацій або громадян), оповіщання про створення умов для вчинення цих дій. Склад злочину формальний, тому злочин є закінченим саме з моменту вчинення вказаної дії.
6. Повідомлення може бути усним, письмовим або з використанням технічних засобів (комп’ютера, радіо, телефону та ін.), відкритим, замаскованим під чужим ім’ям або анонімним.
7. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Винний усвідомлює, що повідомляє завідомо неправдиву інформацію про підготовку вибуху, підпалу або інших дій, які загрожують загибеллю людей чи іншими тяжкими наслідками, і бажає її доведення до відома юридичних або фізичних осіб.
Винний завідомо знає про неправдивість повідомленої ним інформації. Склад злочину відсутній, коли особа не усвідомлює неправдивості повідомленої нею інформації, і вважає, що відомості відповідають дійсності.
8. Мета та мотиви злочину можуть бути різними.
9. Суб’єктом злочину може бути будь-яка особа, що досягла на момент вчинення злочину 16 років.
10. Про поняття тяжких наслідків, передбачених ч. 2 ст. 259, див. коментар до []{1_258}ч. 2 ст. 258.
11. Про поняття повторності злочину див. коментар до []{1_32}ч. 1 ст. 32.
Стаття 260.Створення не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань
1. Створення не передбачених законами України воєнізованих формувань або участь у їх діяльності —
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
2. Створення не передбачених законом збройних формувань або участь у їх діяльності —
карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
3. Керівництво зазначеними в частинах першій або другій цієї статті формуваннями, їх фінансування, постачання їм зброї, боєприпасів, вибухових речовин чи військової техніки —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
4. Участь у складі передбачених частинами першою або другою цієї статті формувань у нападі на підприємства, установи, організації чи на громадян —
карається позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.
5. Діяння, передбачене частиною четвертою цієї статті, що призвело до загибелі людей чи інших тяжких наслідків, —
карається позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років.
6. Звільняється від кримінальної відповідальності за цією статтею особа, яка перебувала в складі зазначених у цій статті формувань, за дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вона добровільно вийшла з такого формування і повідомила про його існування органи державної влади чи органи місцевого самоврядування.
Примітка.
1. Під воєнізованими слід розуміти формування, які мають організаційну структуру військового типу, а саме: єдиноначальність, підпорядкованість та дисципліну, і в яких проводиться військова або стройова чи фізична підготовка.
2. Під збройними формуваннями слід розуміти воєнізовані групи, які незаконно мають на озброєнні придатну для використання вогнепальну, вибухову чи іншу зброю.
1. Суспільна небезпека злочину полягає в тому, що створення та існування неконтрольованих суспільством і державою воєнізованих та озброєних формувань є загальнонебезпечними джерелами загрози для людей, суспільства і держави, адже це дає можливість їх використання для злочинів, переростання в злочинні організації, банди, протистояння з органами влади, веде до необхідності їх приборкання силою з усіма випливаючими з цього наслідками.
Родовим об’єктом цих злочинів є громадська безпека, а безпосереднім — безпека від не передбачених законом України воєнізованих та збройних формувань.
2. Під воєнізованими слід розуміти формування, які мають організаційну структуру військового типу, а саме єдиноначальність, підпорядкованість та дисципліну, і в яких проводиться військова або стройова чи фізична підготовка (примітка 1 до ст. 260).
3. Під збройними формуваннями слід розуміти воєнізовані групи, які незаконно мають на озброєнні придатну для використання вогнепальну, вибухову чи іншу зброю (примітка 2 до ст. 260) (про зброю і озброєність див. коментар до []{1_257}ст. 257).
4. Об’єктивна сторона злочину може виражатися у формах:
— створення не передбачених законами України воєнізованих формувань (ч. 1 ст. 260);
— участі у їх діяльності (ч. 1 ст. 260);
— створення не передбачених законом збройних формувань (ч. 2 ст. 260);
— участі у їх діяльності (ч. 2 ст. 260).
5. Ознакою об’єктивної сторони є незаконність воєнізованого або збройного формування. Згідно з Конституцією України на території України забороняється створення і функціонування будь- яких збройних формувань, не передбачених законом ([]{4_255_17}ч. 6 ст. 17), політичні партії та громадські організації не можуть мати воєнізованих формувань ([]{4_255_37}ч. 2 ст. 37).
Незаконними є воєнізовані формування, створення яких заборонено Конституцією України, а також воєнізовані і збройні формування, не передбачені законами України. Зокрема, Законами України: []{4_96_0}“Про оборону України” від 6 грудня 1991 р., []{4_97_0}“Про Збройні Сили України” від 6 грудня 1991 р., []{4_92_0}“Про Прикордонні війська України” від 4 листопада 1991 р., []{4_118_0}“Про Службу безпеки України” від 25 березня 1992 р., []{4_74_0}“Про міліцію” від 20 грудня 1990 р., []{4_119_0}“Про внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України” від 26 березня 1992 р., []{4_145_0}“Про Цивільну оборону України” від 3 лютого 1993 р., []{4_332_0}“Про війська Цивільної оборони України” від 24 березня 1999 р. та ін.
6. Незаконними є ті воєнізовані або збройні формування, які всупереч Конституції України та законам України створюються за рішеннями органів влади або органів місцевого самоврядування.
7. Під створенням не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань необхідно розуміти їх заснування (утворення). Створення незаконного воєнізованого або збройного формування може виражатись в самих різноманітних діях, які привели до їх організації (див. коментар до []{1_255}ст. 255). Склад злочину формальний.
Злочин є закінченим з моменту створення воєнізованого або збройного формування, навіть якщо не вчинена жодна дія, заради якої було створене відповідне формування. У випадках, коли винному не вдалось створити воєнізоване або збройне формування, його дії необхідно кваліфікувати як незакінчений злочин, тобто готування або замах на створення відповідного формування.
8. Участь у діяльності не передбачених законами воєнізованих або збройних формувань є членством у таких формуваннях, перебуванням у їх складі і виконанням будь-яких дій, крім перерахованих в ч. 3—5 ст. 260, для їх успішного функціонування за своїм призначенням. Чинний Кодекс (ч. 1 і 2 ст. 260) передбачає відповідальність не за вступ у воєнізоване або збройне формування, не за саму участь у ньому, а за участь у його діяльності. Тому згода на вступ, як і сам вступ у воєнізоване або збройне формування, якщо особі не вдалося з причин, які не залежали від її волі, прийняти участь у діяльності такого формування, необхідно кваліфікувати як замах на участь у діяльності воєнізованого або збройного формування.
9. З суб’єктивної сторони дані злочини можуть бути вчинені лише з прямим умислом, при якому винний усвідомлює, що він створює особисто або в співучасті з іншими особами не передбачене законами України відповідне воєнізоване або збройне формування або бере участь у їх діяльності і бажає цього.
10. Цілі створення не передбаченого чинним Кодексом воєнізованого або збройного формування можуть бути різними. Ці формування створюються для виконання задач, властивих силовим структурам (забезпечення беpпеки об’єктів або осіб, захист, оборона, охорона, примушення та ін.).
Встановлення цілей створення не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань має значення як для призначення покарання, так і для кваліфікації вчинених за сукупністю злочинів, а в деяких випадках і для розмежування злочинів. Так, створення не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань з метою насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або захоплення державної влади, необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 260 та []{1_109}109.
Якщо створюється з метою вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину не передбачене законом воєнізоване або збройне формування, яке відноситься до злочинної організації, з або до банди, вчинене кваліфікується відповідно як створення злочинної організації ([]{1_255}ст. 255) або бандитизм ([]{1_257}ст. 257), за виключенням випадків, передбачених ч. 4 ст. 260.
11. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, якій виповнилося 16 років.
12. Про керівництво не передбачене законом воєнізованих або збройних формувань див. в коментарі до []{1_255}ст. 255.
Злочин є закінченим з моменту вчинення дій, які означають керівництво воєнізованим або збройним формуванням.
13. Фінансування незаконного воєнізованого або збройного формування — це забезпечення їх грошима, валютними цінностями, коштовностями тощо.
14. Під постачанням незаконному воєнізованому або збройному формуванню зброї, боєприпасів, вибухових речовин необхідно розуміти фактичне їх надання цьому формуванню.
15. Про боєприпаси та вибухові речовини див. коментар до []{1_262}ст. 262, а про військову техніку — коментар до []{1_410}ст. 410.
16. Участь у складі передбачених ч. 1 або 2 ст. 260 воєнізованих або збройних формувань у нападі на підприємства, установи чи громадян має місце в тих випадках, коли члени відповідного незаконного формування або інші особи, не члени такого формування, спільно вчиняють вказаний напад, тобто є його співвиконавцями.
17. Під нападом на підприємства, установи чи громадян слід розуміти неждані, раптові дії, пов’язані із застосуванням насильства або з реальною можливістю його негайного застосування для досягнення того чи іншого результату: захоплення підприємств чи установ, встановлення над ними контролю, перешкодження роботі, зупинки функціонування, їх використання, пошкодження чи руйнування тощо.
18. Вчинення у складі незаконного воєнізованого або збройного формування інших злочинів необхідно кваліфікувати за сукупністю ч. 1 або 2 ст. 260.
19. Для кваліфікації дій винного за ч. 5 ст. 260 достатньо загибелі однієї людини.
Про інші тяжкі наслідки див. коментар до []{1_258}ст. 258.
20. Згідно з ч. 6 ст. 260 особа звільняється від кримінальної відповідальності за участь у діяльності незаконного воєнізованого або збройного формування при наявності двох умов:
— добровільності виходу з такого формування;
— повідомлення про існування відповідного формування органам державної влади чи органам місцевого самоврядування.
Добровільність означає — безповоротний вихід особи з різних мотивів зі злочинного формування за власною волею, при усвідомленні нею можливості продовження участі в ньому. Тут має місце не добровільна відмова від злочину (див. коментар до []{1_17}ст. 17 і []{1_31}31), а добровільне припинення участі в триваючому злочині. Якщо особа, яка перебувала у складі не передбаченого законом воєнізованого або збройного формування, добровільно вийшла з нього і повідомила про його існування органи державної влади чи органи місцевого самоврядування, але добровільно не здала органам влади зброю, вона звільняється від кримінальної відповідальності за ст. 260, але несе відповідальність за []{1_263}ст. 263.
Стаття 261.Напад на об’єкти, на яких є предмети, що становлять підвищену небезпеку для оточення
Напад на об’єкти, на яких виготовляються, зберігаються, використовуються або якими транспортуються радіоактивні, хімічні, біологічні чи вибухонебезпечні матеріали, речовини, предмети, з метою захоплення, пошкодження або знищення цих об’єктів —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Цей злочин терористичної спрямованості і його суспільна небезпека полягає в тому, що сам факт нападу на об’єкти, на яких виготовляються, зберігаються, використовуються, або на об’єкти, якими транспортуються радіоактивні, хімічні, біологічні чи вибухонебезпечні матеріали, речовини, предмети, тягне за собою грубе порушення нормального (безпечного) їх функціонування, створює небезпеку виходу їх із ладу, загибелі людей і спричинення шкоди здоров’ю людини, власності та довкіллю, або веде до викрадання та використання в злочинних цілях предметів, що становлять підвищену небезпеку для оточення.
Родовим об’єктом злочину є громадська безпека, а безпосереднім — антитерористична безпека.
2. Предмет злочину — об’єкти, на яких є предмети, що становлять підвищену небезпеку для оточення, а саме об’єкти, на яких виготовляються, зберігаються, використовуються або якими транспортуються радіоактивні, хімічні, біологічні чи вибухонебезпечні матеріали, речовини, предмети. Останні становлять підвищену небезпеку для оточення, тобто для життя і здоров’я людей, довкілля, матеріальних та культурних цінностей. Саме ці предмети роблять об’єкти, на яких вони знаходяться, об’єктами підвищеної небезпеки.
3. Радіоактивні матеріали (джерела іонізуючого випромінювання, радіоактивні речовини, ядерні матеріали) містять елементи, здатні при розпаді виділяти енергію у вигляді особливих уражаючих променів. Радіоактивні матеріали можуть знаходитись в установці або у виробі, в газоподібному, рідкому чи твердому стані (у вигляді порошку чи моноліту).
4. Хімічні речовини, що становлять підвищену небезпеку для оточення, — це хімічні речовини, безпосередня чи опосередкована дія яких може спричинити загибель чи отруєння людей і завдати шкоди довкіллю та майну.
5. Біологічні речовини, матеріали, що становлять підвищену небезпеку для оточення, — це біологічні агенти та речовини біологічного походження (біохімічні, біотехнологічні препарати, патогенні для людей і тварин мікроорганізми тощо), які можуть спричинити загибель людей або тілесні ушкодження і завдати шкоди довкіллю та майну.
6. Вибухонебезпечними вважаються матеріали, які за своїми фізико-хімічними властивостями здатні миттєво виділяти велику кількість кінетичної енергії, створювати високу температуру, утворювати ядовиті гази, викликати пожежі та руйнування і тим самим становлять підвищену небезпеку для оточення.
7. Об’єктивна сторона злочину виражається у нападі на об’єкти, на яких є предмети, що становлять підвищену небезпеку для оточення.
8. Під нападом на об’єкти необхідно розуміти нагальні, несподівані, раптові відкриті або таємні дії, пов’язані з застосуванням насильства або з реальною можливістю його негайного застосування.
Злочин за формальним складом є закінченим з моменту нападу на об’єкт незалежно від того, чи вдалося винному його захопити, пошкодити або знищити.
9. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, при якому винний усвідомлює, що він вчиняє напад на об’єкти, на яких виготовляються, зберігаються, використовуються, або на об’єкти, якими транспортуються радіоактивні, хімічні, біологічні чи вибухонебезпечні матеріали, речовини, предмети, для захоплення, пошкодження або знищення цих об’єктів і бажає як вчинення цих дій, так і наступання вказаних наслідків.
10. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони злочину є спеціальна мета — захоплення, пошкодження або знищення цих об’єктів.
Під захопленням об’єктів необхідно розуміти зайняття всієї або частини території вказаних об’єктів.
Про пошкодження та знищення об’єктів аналогічні відповідним пошкодженням та знищенням майна див. коментар до []{1_194}ст. 194.
11. Суб’єктом злочину може бути будь-яка особа, якій виповнилося 16 років.
Стаття 262.Викрадення, привласнення, вимагання вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин чи радіоактивних матеріалів або заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживанням службовим становищем
1. Викрадення, привласнення, вимагання вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв чи радіоактивних матеріалів або заволодіння ними шляхом шахрайства —
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, а також заволодіння предметами, що перелічені в частині першій цієї статті, шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
3. Дії, передбачені частинами першою чи другою цієї статті, якщо вони вчинені організованою групою, розбій з метою викрадення вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або радіоактивних матеріалів, а також вимагання цих предметів, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров’я, —
караються позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років з конфіскацією майна.
1. Родовим об’єктом цього злочину є громадська безпека, а безпосереднім — безпека від вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв та радіоактивних матеріалів.
2. Предмет злочину — вогнепальна зброя (крім гладкоствольної мисливської), бойові припаси, вибухові речовини, вибухові пристрої та радіоактивні матеріали. Предмети злочину повинні бути придатними для використання за своїм призначенням. Для вирішення питання про те, чи є відповідні предмети зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами, а також при необхідності з’ясування придатності зброї, боєприпасів або вибухових речовин до використання, потрібні спеціальні знання, призначається експертиза з проведенням її у відповідних експертних установах. Визначення лише придатності предмета для використання за призначенням може бути з’ясовано і за участю спеціаліста. Оцінюючи докази щодо визначення зброї, бойових припасів та вибухових речовин, слід мати на увазі, що основною характерною ознакою цих предметів є їх призначення для ураження живої цілі та знищення чи пошкодження оточуючого середовища. Вони можуть бути як саморобні, так і виготовлені промисловим способом (див. []{4_192_0}постанову Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про розкрадання, виготовлення, зберігання та інші незаконні діяння зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами” від 8 липня 1994 р. № 6).
Якщо винна особа викрала непридатні до використання вогнепальну зброю, бойові припаси або вибухову речовину, помилково вважаючи їх такими, що можуть бути використані за призначенням, вчинене належить розцінювати як закінчений замах на викрадення вказаних предметів і кваліфікувати за []{1_15}ч. 2 ст. 15 та за відповідною частиною ст. 262. Викрадення завідомо несправної вогнепальної зброї (наприклад, учбової) і приведення її в придатний до використання за призначенням стан необхідно кваліфікувати як викрадення чужого майна та як незаконне виготовлення вогнепальної зброї. Так само необхідно кваліфікувати дії винного і в тому випадку, коли для виготовлення придатної для використання зброї частина деталей ним викрадалась, а інша частина була вироблена самостійно чи придбана будь-яким іншим чином. У разі викрадення складових частин, деталей чи вузлів, комплект яких дозволяє виготовити придатну для використання зброю, дії винної особи слід оцінювати як закінчений злочин і кваліфікувати за []{1_223}ст. 223 (див. []{4_192_9}абз. 2—4 п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 8 липня 1994 р. № 6).
Під вогнепальною зброєю розуміється зброя, призначена для механічного ураження цілі на відстані снарядом, який отримує напрям руху за рахунок енергії порохового чи іншого заряду. До вогнепальної зброї, як предмета злочину, передбаченого ст. 262, належать усі види бойової, спортивної, нарізної, мисливської (крім гладкоствольної мисливської) зброї, для проведення пострілу з якої використовується сила тиску газів, що утворюються при згоранні вибухової речовини (пороху або інших спеціальних горючих сумішей) (див. []{4_192_4}п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 8 липня 1994 р. № 6).
До бойових припасів належать патрони, артилерійські снаряди, бомби, міни, гранати, бойові частини ракет і торпед та інші вироби в зібраному стані, споряджені вибуховою речовиною і призначені для стрільби з вогнепальної зброї чи вчинення вибуху (див. []{4_192_4}абз. 2 п. 4 постанови постанови Пленуму Верховного Суду України від 8 липня 1994 р. № 6).
До вибухових речовин належать порох, динаміт, тротил, нітрогліцерин та інші хімічні речовини, їх сполуки або суміші, здатні вибухнути без доступу кисню (див. []{4_192_4}абз. 3 п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 8 липня 1994 р. № 6).
Вибухові пристрої — це пристрої, споряджені вибуховою речовиною і призначені для вчинення вибуху.
Складові частини і деталі бойових припасів, що містять вибухові речовини (запали, детонатори, підривники, гранати без підривників та ін.) відносяться до предметів злочину в якості вибухових речовин (див. []{4_192_8}абз. 3 п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 8 липня 1994 р. № 6).
Про радіоактивні матеріали див. в коментарі до []{1_261}ст. 261.
Не є предметом злочину пневматична зброя, сигнальні, стартові, будівельні, газові пістолети, ракетниці, а також вибухові пакети й інші імітаційно-піротехнічні та освітлювальні засоби, що не містять у собі вибухових речовин і сумішей (див. []{4_192_4}абз. 4 п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 8 липня 1994 р. № 6).
3. З об’єктивної сторони злочин може виразитись в чотирьох формах:
— викрадення вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв чи радіоактивних матеріалів;
— їх привласнення;
— їх вимагання;
— заволодіння ними шляхом шахрайства.
Поняття викрадання, привласнення, вимагання та заволодіння шляхом шахрайства аналогічні відповідним поняттям злочинів проти власності (див. коментар до []{1_185}ст. 185, []{1_186}186, []{1_189}189, []{1_190}190 та []{1_191}191). Але на відміну від злочинів проти власності, спричинення матеріальної шкоди власності не є обов’язковою ознакою даного злочину.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, при якому винний усвідомлює, що він викрадає, привласнює, вимагає вогнепальну зброю, бойові припаси, вибухові речовини, вибухові пристрої чи радіоактивні матеріали або заволодіває ними шляхом шахрайства, і бажає цього.
Але на відміну від аналогічних посягань на власність, корисливий мотив і корислива мета не є обов’язковими ознаками цього злочину, його мотиви і цілі можуть бути різними. Наприклад, викрадення зброї на певний час для вчинення злочину, перевірки пильності або для покарання відповідальних за її збереження з послідуючим таємним поверненням зброї на те ж саме місце. Тут теж має місце порушення громадської безпеки і тому застосовується ст. 262.
5. Суб’єктом злочину може бути будь-яка особа якій виповнилось 14 років, а при привласненні та заволодінні предметом злочину шляхом шахрайства особа, якій виповнилося 16 років. До того ж суб’єкт привласнення спеціальний, а саме: особа, в правомірному володінні якої знаходилась вогнепальна зброя, бойові припаси, вибухові речовини, вибухові пристрої чи радіоактивні матеріали.
6. Про відповідальність за вчинення цього злочину: повторно — див. коментар до ч. 1, 2 і 4 []{1_32}ст. 32; за попередньою змовою групою осіб — див. коментар до []{1_28}ч. 2 ст. 28; з заволодінням предметами, що перелічені в ч. 1 ст. 262, шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем — див. коментар до []{1_191}ст. 191.
7. Про відповідальність за злочин при особливо обтяжуючих обставинах, а саме: вчинення злочину організованою групою — див. коментар до []{1_28}ч. 3 ст. 28; розбій з метою викрадення вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або радіоактивних матеріалів — див. коментар до []{1_187}ст. 187; вимагання цих предметів, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров’я — див. коментар до []{1_189}ч. 3 ст. 189.
У випадках викрадення, привласнення, вимагання вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин чи радіоактивних матеріалів або заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем з метою вчинення іншого злочину скоєне слід кваліфікувати як сукупність закінченого злочину, передбаченого []{1_263}ст. 263, та як готування до вчинення іншого злочину.
8. Суб’єктом розбою та вимагання може бути будь-яка особа, якій виповнилося 14 років.
Стаття 263.Незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами
1. Носіння, зберігання, придбання, виготовлення, ремонт, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
2. Носіння, виготовлення, ремонт або збут кинджалів, фінських ножів, кастетів чи іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від двох до п’яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
3. Звільняється від кримінальної відповідальності особа, яка вчинила злочин, передбачений частинами першою або другою цієї статті, якщо вона добровільно здала органам влади зброю, бойові припаси, вибухові речовини або вибухові пристрої.
1. Родовим об’єктом цих злочинів є громадська безпека, а безпосереднім об’єктом — безпека від зброї, бойових припасів, вибухових речовин та вибухових пристроїв.
2. Предмет злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263, — вогнепальна зброя (крім гладкоствольної мисливської), бойові припаси, вибухові речовини та вибухові пристрої. Він тотожний предмету злочину, встановленому в []{1_262}ч. 1 ст. 262.
3. Предмет злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263, — кинджали, фінські ножі, кастети та інша холодна зброя. Холодна зброя — це знаряддя та пристрої, які відповідають стандартним зразкам або історично виробленим типам зброї, чи інші предмети, що мають колючий, колючо-ріжучий, рубаючий, роздроблюючий або ударний ефект (багнет, стилет, ніж, кинджал, нунчаку, кастет тощо) і призначені для ураження живої цілі (див. []{4_192_5}п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про розкрадання, виготовлення, зберігання та інші незаконні діяння зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами” від 8 липня 1994 р. № 6).
4. Кинджали — це колючо-рубаюча і колючо-ріжуча зброя; фінські ножі — колючо-ріжуча зброя, а кастети — ударно-роздробляюча зброя.
5. До предмета злочину не належить спортивна холодна зброя (шпага, рапіра, еспадрон). Конструктивна особливість цієї зброї така, що вона призначена не для враження цілей, а для спортивних цілей (вона не міцна, їй не притаманні вражаючі ознаки, вістря і леза клинків затуплені, клинки при уколах згинаються тощо).
6. Об’єктивна сторона цих злочинів полягає в незаконному поводженні зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами.
7. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263, полягає у вчиненні без передбаченого законом дозволу носіння, зберігання, придбання, виготовлення, ремонту чи збуту вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв, а злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263, — у вчиненні без передбаченого законом дозволу носіння, виготовлення, ремонту або збуту кинджалів, фінських ножів, кастетів чи іншої холодної зброї.
8. Незаконне носіння холодної та вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів або вибухових речовин є умисною, без відповідного дозволу, дією по їх переміщенню, транспортуванню винною особою безпосередньо при собі (у руках, в одежі, сумках, спеціальних футлярах, в транспортному засобі тощо) за умови можливості швидкого їх використання (див. []{4_192_7}абз. 2 п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від від 8 липня 1994 р. № 6).
9. Незаконним зберіганням вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів або вибухових речовин є умисні, без належного дозволу дії, пов’язані з володінням незалежно від тривалості часу будь-яким із зазначених предметів, що знаходяться при винній особі, у вибраному і відомому їй місці (див. []{4_192_7}абз. 1 п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від від 8 липня 1994 р. № 6).
10. Придбання вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв — це їх отримання від інших осіб будь-якими, крім передбачених []{1_262}ст. 262, способами — шляхом купівлі, обміну, в якості подарунка, винагороди за послугу, відшкодування боргу тощо (див. []{4_192_7}абз. 3 п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від від 8 липня 1994 р. № 6).
11. Під незаконним виготовленням холодної, вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів або вибухових речовин слід розуміти умисні, без отримання дозволу у встановленому законом порядку, дії по їх створенню чи переробленню з будь-яких предметів, в результаті чого вони набувають властивостей холодної чи вогнепальної зброї, бойових припасів або вибухових речовин (див. []{4_192_7}абз. 4 п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від від 8 липня 1994 р. № 6).
До незаконного виготовлення зброї відносяться, зокрема, перероблення ракетниці, стартового, будівельного чи інших пістолетів, виготовлення обрізу із мисливської (в тому числі гладкоствольної) рушниці, виготовлення вибухових пристроїв з використанням будь-яких компонентів, що самі по собі не є вибуховою речовиною чи боєприпасом, але в результаті перероблення набувають характерних властивостей вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухової речовини тощо (див. []{4_192_7}абз. 5 п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від від 8 липня 1994 р. № 6).
12. Злочин є закінченим, якщо виготовлений предмет може бути використаний як зброя, боєприпаси, вибухові речовини або вибуховий пристрій незалежно від незавершеності тих чи інших частин або оздоблювальних (оброблювальних) робіт.
13. Ремонт зброї, бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв — це відновлення у них втрачених уражаючих властивостей.
14. Передача вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв — це віддання (вручення) їх іншій особі особисто (безпосередньо) (наприклад, для збереження, тимчасового використання) або через посередника, а також дії посередника по її відданню (врученню).
15. Збут холодної, вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів або вибухових речовин є умисною, поза встановленим порядком дією винної особи по їх передачі іншій особі шляхом продажу, обміну, дарування, оплати за борг тощо ([]{4_192_7}абз. 6 п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від від 8 липня 1994 р. № 6).
16. Поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами або вибуховими пристроями тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, коли воно вчинюється без передбаченого законом дозволу, тобто є незаконним. Винний не має ні дійсного, ні уявного права на їх здійснення.
Дозвіл на право носіння, зберігання, придбання, виготовлення, ремонт, передачу та збут зброї, бойових припасів, вибухових речовин та вибухових пристроїв видається певними державними органами, передбаченими законом.
Дозвіл на право носіння, зберігання, придбання, виготовлення, ремонт та збут зброї, бойових припасів та вибухових речовин надається органами Міністерства внутрішніх справ України. Військовослужбовцям, працівникам МВС та співробітникам СБУ дозвіл на носіння вогнепальної зброї видають відповідні начальники.
17. При вирішенні питання, чи є незаконним носіння, зберігання, придбання, виготовлення чи збут зброї, бойових припасів, вибухових пристроїв або вибухових речовин, необхідно керуватись []{4_126_0}Постановою Верховної Ради України “Про право власності на окремі види майна” від 17 червня 1992 р., []{4_132_1}Положенням про дозвільну систему, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 р., та іншими нормативними актами.
Питання про відповідальність за незаконні діяння осіб, які перебувають на службі в частинах, підрозділах і установах Міноборони, МНС, Держкомкордону, Служби безпеки, Управління державної охорони та МВС, вирішується також з урахуванням []{4_118_0}Закону України “Про Службу безпеки України” від 25 березня 1992 р., []{4_74_0}Закону України “Про міліцію” від 20 грудня 1990 р. та інших нормативних актів, у тому числі відомчих інструкцій, наказів тощо (див. []{4_192_6}п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 8 липня 1994 р. № 6).
18. З суб’єктивної сторони ці злочини можуть бути вчинені тільки з прямим умислом, при якому винний усвідомлює, що він незаконно (без передбаченого законом дозволу) у формах, передбачених відповідно ч. 1 або 2 ст. 263, поводиться зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами або вибуховими пристроями, і бажає цього.
19. Цілі і мотиви злочинів можуть бути різними. Незаконне поводження зі зброєю, боєприпасами, вибуховими речовинами або вибуховими пристроями з метою вчинення з їх допомогою іншого злочину, представляє собою ідеальну сукупність злочинів і повинно тягти відповідальність за ст. 263 і за готування до іншого відповідного злочину (див. []{4_192_12}п. 12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 8 липня 1994 р. № 6).
20. Суб’єктом злочинів, передбачених ст. 263, може бути будь-яка особа, якій виповнилося 16 років.
21. Під добровільною здачею зброї, бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв, передбаченою ч. 3 ст. 263, необхідно розуміти такі дії, коли особа, маючи можливість і надалі володіти та зберігати будь-який із вказаних предметів, незалежно від мотивів, за власним бажанням передає їх у відповідний державний орган. Причому ці дії не повинні бути зумовлені тим, що представникам відповідних органів стало відомо про незаконне зберігання зброї, боєприпасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв (див. []{4_192_14}абз. 1 п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України від 8 липня 1994 р. № 6).
Сам факт заяви при затриманні чи обшуку про бажання добровільно здати вогнепальну зброю, бойові припаси, вибухову речовину або вибуховий пристрій не може визнаватись підставою для звільнення від відповідальності і повинен ретельно перевірятись та оцінюватись в сукупності з іншими доказами (див. []{4_192_14}абз. 2 п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України від 8 липня 1994 р. № 6).
Стаття 264.Недбале зберігання вогнепальної зброї або бойових припасів
Недбале зберігання вогнепальної зброї або бойових припасів, якщо це спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, —
карається обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.
1. Родовим об’єктом злочину є громадська безпека, а безпосереднім об’єктом — безпека від вогнепальної зброї та бойових припасів.
2. Предметом злочину є вогнепальна зброя та бойові припаси (про їх поняття див. коментар до ст. 262). На відміну від злочинів, передбачених []{1_262}ст. 262 і []{1_263}263, предметом цього злочину може бути і гладкоствольна мисливська зброя і бойові припаси до неї.
3. Недбалим зберіганням вогнепальної зброї або бойових припасів є незаконна їх передача іншій особі або зберігання цих предметів без дотримання встановлених нормативно-правовими актами або загальноприйнятими правилами застережних заходів, які виключають можливість вільного доступу до них сторонніх осіб, якщо це спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки (див. []{4_192_13}абз. 1 п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про розкрадання, виготовлення, зберігання та інші незаконні діяння зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами” від 8 липня 1994 р. № 6).
4. Недбале зберігання вогнепальної зброї або бойових припасів може бути вчинене як дією, так і бездіяльністю. Наприклад, зброя передається малолітньому для гри або підлітку для чистки тощо.
5. Під загибеллю людей визнається настання смерті хоча б однієї людини (див. []{4_192_13}абз. 3 п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 8 липня 1994 р. № 6).
6. Інші тяжкі наслідки — це заподіяння тяжких тілесних ушкоджень одній чи декільком особам, середньої тяжкості тілесних ушкоджень двом або більше особам, значної матеріальної шкоди будь-якій юридичній або фізичній особі (див. []{4_192_13}абз. 4 п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 8 липня 1994 р. № 6).
7. Між недбалим зберіганням вогнепальної зброї і бойових припасів та загибеллю людей або іншими тяжкими наслідками повинен бути причинний зв’язок.
8. З суб’єктивної сторони недбале зберігання зброї або бойових припасів може бути вчинене як з умислом (прямим або непрямим), так і з необережності, але по відношенню до загибелі людей або інших тяжких наслідків можлива лише необережна форма вини у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.
9. Суб’єктами злочину можуть бути особи, яким виповнилось 16 років і які зберігали вогнепальну зброю та боєприпаси на законних підставах. Разом з тим, оскільки []{1_263}ст. 263 не передбачає відповідальності за незаконне зберігання гладкоствольної мисливської зброї, недбале її зберігання, якщо це спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, повинно кваліфікуватись за ст. 264.
Стаття 265.Незаконне поводження з радіоактивними матеріалами
1. Придбання, носіння, зберігання, використання, передача, видозмінення, знищення, розпилення або руйнування радіоактивних матеріалів (джерел іонізуючого випромінювання, радіоактивних речовин або ядерних матеріалів, що перебувають у будь-якому фізичному стані в установці або виробі чи в іншому вигляді) без передбаченого законом дозволу —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
2. Ті самі дії, якщо вони спричинили загибель людей або інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Родовим об’єктом злочину є громадська безпека, а безпосереднім — безпека від радіоактивних матеріалів, які є предметом злочину (про їх поняття див. коментар до []{1_261}ст. 261).
2. Об’єктивна сторона злочину полягає в незаконному (без передбаченого законом дозволу) поводженні з радіоактивними матеріалами: в придбанні, носінні, зберіганні; використанні, передачі; видозміненні; знищенні; розпиленні, руйнуванні радіоактивних матеріалів (про придбання, носіння та зберігання див. коментар до []{1_263}ст. 263).
3. Під використанням радіоактивних матеріалів слід розуміти їх застосування або користування ними.
4. Передача радіоактивних матеріалів означає як різні види відчуження цих матеріалів (продаж, дарування тощо), так і віддання (вручення) їх іншій особі особисто або через посередника, а також дії посередника по їх відданню (врученню) для тимчасового володіння або користування (наприклад, для збереження, застави).
5. Поняття видозмінення передбачає внесення якихось змін в радіоактивні матеріали.
6. Знищення радіоактивних матеріалів — це приведення їх в непридатний стан.
7. Розпилення — це дії, які розсіюють (розносять) радіоактивні матеріали у повітрі найдрібнішими частинками.
8. Руйнування передбачає пошкодження предметів, в яких перебувають радіоактивні речовини або ядерні матеріали.
9. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину є незаконність поводження з радіоактивними матеріалами, тобто поводження без передбаченого законом дозволу. Надання дозволу на поводження з радіоактивними матеріалами передбачено в законах України та в міжнародних договорах України.
10. Суб’єктивна сторона характеризується прямим умислом. Особа усвідомлює, що вона здійснює незаконне поводження з радіоактивними матеріалами, і бажає цього.
11. Суб’єктом злочину може бути будь-яка особа, якій виповнилось 16 років.
12. Про загибель людей та інші тяжкі наслідки див. коментар до []{1_264}ст. 264.
13. Щодо незаконного поводження з радіоактивними матеріалами можливий тільки прямий умисел, а по відношенню до загибелі людей або інших тяжких наслідків — необережність (злочинна самовпевненість або злочинна недбалість).
Стаття 266.Погроза вчинити викрадання або використати радіоактивні матеріали
1. Погроза вчинити викрадання радіоактивних матеріалів з метою примусити фізичну або юридичну особу, міжнародну організацію або державу вчинити будь-яку дію або утриматися від неї, якщо були підстави побоюватися здійснення цієї погрози, —
карається позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Погроза використати радіоактивні матеріали з метою спричинення загибелі людей або інших тяжких наслідків, якщо були підстави побоюватися здійснення цієї погрози, —
карається позбавленням волі на строк до п’яти років.
1. Родовий об’єкт злочинів — громадська безпека, а безпосередній — антитерористична безпека.
2. Предметом злочину є радіоактивні матеріали (про їх поняття див. коментар до []{1_261}ст. 261).
3. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. І ст. 266, виражається в погрозі вчинити викрадення радіоактивних матеріалів для примушення фізичної або юридичної особи, міжнародної організації або держави вчинити будь-яку дію або утриматися від неї, якщо були підстави побоюватися здійснення цієї погрози. Про поняття викрадення див. коментар до ст. 262. Погроза адресується фізичній або юридичній особі, міжнародній організації або державі.
4. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 266, виражається в погрозі використати радіоактивні матеріали для спричинення загибелі людей або інших тяжких наслідків, якщо були підстави побоюватися здійснення цієї погрози.
5. Погроза має бути наявною і реальною (про погрозу див. коментар до []{1_258}ст. 258, а про підставу побоюватися здійснити цю погрозу див. коментар до []{1_129}ч. 1 ст. 129).
6. Злочини з формальним складом. Вони є закінченими, коли стало відомо про погрозу, з того моменту, коли адресат отримав погрозу. Погроза та відповідні вимоги, які її супроводжують, можуть бути доведені різними способами.
7. Суб’єктивна сторона цих злочинів характеризується прямим умислом.
Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони злочинів є спеціальна мета, а саме: злочину, передбаченого ч. 1 ст. 266, — примусити фізичну або юридичну особу, міжнародну організацію або державу вчинити будь-яку дію або утриматися від неї; злочину, передбаченого ч. 2 ст. 266 — спричинити загибель людей або інші тяжкі наслідки (про загибель людей та інші тяжкі наслідки див. коментар до []{1_258}ст. 258).
8. Суб’єкт злочинів — будь-яка особа, якій виповнилося 16 років.
Стаття 267.Порушення правил поводження з вибуховими, легкозаймистими та їдкими речовинами або радіоактивними матеріалами
1. Порушення правил зберігання, використання, обліку, перевезення вибухових речовин чи радіоактивних матеріалів або інших правил поводження з ними, а також незаконне пересилання цих речовин чи матеріалів поштою або вантажем, якщо це порушення створило небезпеку загибелі людей або настання інших тяжких наслідків, —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі діяння, а також незаконне пересилання поштою або багажем легкозаймистих або їдких речовин, якщо вони спричинили загибель людей або інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до дванадцяти років.
1. Порушення правил поводження з вибуховими, легкозаймистими та їдкими речовинами або радіоактивними матеріалами можуть потягнути за собою вихід цих небезпечних предметів із-під контролю, застосування в злочинних цілях, спричинення вибухів, пожеж, підпалів, опромінення, зараження місцевості та ін.
2. Родовий об’єкт цих злочинів — громадська безпека, а безпосередній — безпека від вибухових, легкозаймистих та їдких речовин і радіоактивних матеріалів.
3. Про вибухові речовини та радіоактивні матеріали як предмети злочину див. коментар до []{1_260}ст. 260, []{1_261}261.
4. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 267, полягає в порушенні правил поводження з вибуховими речовинами чи радіоактивними матеріалами, а саме: в порушенні правил зберігання, використання, обміну, перевезення цих предметів або інших правил поводження з ними, а також у незаконному пересиланні цих речовин чи матеріалів поштою або вантажем, якщо таке порушення створило небезпеку загибелі людей або настання інших тяжких наслідків.
5. Порушення правил поводження з вибуховими речовинами або радіоактивними матеріалами може бути вчинено як дією, так і бездіяльністю. Диспозиція ст. 267 є бланкетною, тому поняття порушення правил поводження з вибуховими речовинами та радіоактивними матеріалами може бути визначено лише з врахуванням нормативно-правових актів, в яких встановлені ці правила. Під їх порушенням необхідно розуміти невиконання або неналежне виконання встановлених правил або вчинення дій, ними заборонених.
6. Правила зберігання вибухових речовин та радіоактивних матеріалів передбачають заходи, спрямовані на забезпечення їх фізичної цілості від протиправних дій фізичних осіб та утримання їх в безпечному стані (див. []{4_436_0}Закон України “Про фізичний захист ядерних установок, ядерних матеріалів, радіоактивних відходів, інших джерел іонізуючого випромінювання” від 19 жовтня 2000 р.).
7. Правила використання цих предметів передбачають безпечні способи їх застосування.
8. Правила обліку вказаних предметів вимагають контролю за їх рухом, своєчасної фіксації їх надходження, реєстрації (документування), видачі чи повернення тощо.
9. Правила перевезення вибухових речовин та радіоактивних матеріалів передбачають їх безпечне переміщення тими чи іншими видами транспорту.
10. Інші правила поводження з вибуховими речовинами та радіоактивними матеріалами відносяться до їх безпечних способів виготовлення, випробування, знищення тощо.
11. Незаконне пересилання цих речовин чи матеріалів поштою або вантажем означає їх відправлення такими засобами для доставки в те чи інше місце. Пересилка цих предметів поштою або багажем заборонена. Тому вона завжди незаконна. Пересилка вантажем радіоактивних матеріалів можлива лише з дозволу органів транспорту з дотриманням відповідних правил безпеки.
12. Порушення правил поводження з вибуховими речовинами чи радіоактивними матеріалами, а також незаконне пересилання цих речовин чи матеріалів поштою або вантажем тягнуть кримінальну відповідальність лише у випадках, якщо це порушення створило небезпеку загибелі людей або настання інших тяжких наслідків. Необхідно довести, що порушення було таким, яке за даних умов викликало б виникнення таких наслідків, але завдяки вчасно прийнятим заходам чи випадковості вони не були заподіяні. Реальність їх настання визначається місцем, обстановкою та іншими обставинами справи. Пересилка є незаконною, якщо вибухові речовини чи радіоактивні матеріали заборонено до пересилки або їх пересилка здійснюється з порушенням встановлених правил.
13. Суб’єктивна сторона порушення правил поводження з вибуховими речовинами та радіоактивними матеріалами характеризується умислом (прямим або непрямим) або необережністю (злочинною самовпевненістю або злочинною недбалістю).
14. Суб’єктом порушення правил поводження з вибуховими речовинами або радіоактивними матеріалами виступає особа, якій дозволено поводження з цими предметами, в зв’язку з чим має обов’язки по дотриманню правил безпеки з цими предметами. Сюди можуть відноситись як службові, так і не службові особи.
15. Легкозаймисті речовини, як предмет злочину, передбаченого ч. 2 ст. 267, — це вогненебезпечні речовини. Вони здатні самозайматися або легко займатися і тим самим викликати або посилювати пожежу.
16. Їдкі речовини, як предмет злочину, передбаченого ч. 2 ст. 267, — це речовини, які викликають руйнування живої тканини та деяких неорганічних матеріалів.
17. Пересилання поштою або багажем легкозаймистих та їдких речовин заборонено, тому будь-яка пересилка поштою або багажем цих предметів є незаконною. Пересилання поштою або багажем легкозаймистих або їдких речовин може бути вчинено лише з прямим умислом.
18. Про загибель людей та інші тяжкі наслідки див. коментар до []{1_258}ст. 258.
19. Відносно загибелі людей або інших тяжких наслідків можлива лише необережна форма вини (злочинна самовпевненість або злочинна недбалість).
20. Суб’єктом незаконного пересилання вибухових, легкозаймистих або їдких речовин або радіоактивних матеріалів поштою або багажем, якщо воно спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, може бути будь-яка особа, якій виповнилося 16 років.
Стаття 268.Незаконне ввезення на територію України відходів і вторинної сировини
1. Ввезення на територію України чи транзит через її територію відходів або вторинної сировини без належного дозволу —
караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ввезення на територію України чи транзит через її територію речовин або матеріалів, що належать до категорії небезпечних відходів, які забороняються до ввезення, —
караються штрафом від п’ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.
1. Родовим об’єктом злочину є громадська безпека, а безпосереднім — безпека від небезпечного впливу відходів та вторинної сировини.
2. Предметом злочину є відходи і вторинна сировина (ч. 1 ст. 268) та речовини або матеріали, що належать до категорії небезпечних відходів, які забороняються до ввезення (ч. 2 ст. 268).
3. Згідно зі []{4_308_1}ст. 1 Закону України “Про відходи” від 5 березня 1998 р. відходи — будь-які речовини, матеріали і предмети, які утворюються у процесі людської діяльності і не мають подальшого використання за місцем утворення чи виявлення та яких їх власник позбувається, має намір або повинен позбутися шляхом утилізації чи видалення.
4. Вторинна сировина — це залишки сировини, матеріалів та напівфабрикатів, що утворюються у ході виробництва, або залишки предметів споживання та їх тари, придатні для подальшого використання.
5. Порядок ввезення в Україну окремих видів відходів установлюється Кабінетом Міністрів України (див. []{4_308_36}ст. 36 Закону України “Про відходи”).
6. Ввезення на територію України чи транзит через її територію відходів можливі лише за наявності згоди Мінекоресурсів (див. []{4_308_23}ст. 23 Закону України “Про відходи”).
7. Небезпечні відходи — це відходи, фізичні, хімічні чи біологічні характеристики яких створюють чи можуть створити значну небезпеку для навколишнього природного середовища та здоров’я людини та які потребують спеціальних методів і засобів поводження з ними (див. []{4_308_1}ст. 1 Закону України “Про відходи”).
8. На територію України забороняється ввезення небезпечних відходів з метою їх зберігання чи захоронення (див. []{4_308_36}ст. 36 Закону України “Про відходи”).
9. Згідно зі []{4_308_18}ст. 18 Закону України “Про відходи” перелік небезпечних відходів, які забороняються до ввезення, затверджується Кабінетом Міністрів України.
10. Об’єктивна сторона злочину полягає у ввезенні на територію України чи транзитів через її територію відходів або вторинної сировини без належного дозволу (ч. 1 ст. 268) або речовин чи матеріалів, що належать до категорії небезпечних відходів, які забороняються до ввезення (ч. 2 ст. 268).
11. Ввезення на територію України предмета — це його переміщення через кордон України (див. []{4_308_15}ст. 15).
12. Транзит відходів — це безперервне перевезення відходів від одного кордону національної території до іншого без зберігання, за винятком зберігання, обумовленого технологічним процесом перевезення відходів.
13. Злочин є формальним і закінченим з моменту перетинання вантажем з відходами чи вторинною сировиною кордону України.
14. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
15. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, якій виповнилося 16 років.
Стаття 269.Незаконне перевезення на повітряному судні вибухових або легкозаймистих речовин
1. Незаконне перевезення на повітряному судні вибухових або легкозаймистих речовин —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, що спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до десяти років.
1. Незаконне перевезення на повітряному судні вибухових або легкозаймистих речовин може бути причиною вибуху, пожежі, катастрофи та загибелі людей. Крім того, ці речовини можуть бути використані як знаряддя вчинення злочинів, зокрема нападу на екіпаж та пасажирів з метою захоплення і угону повітряного судна.
2. Родовий об’єкт злочину — громадська безпека, а безпосередній — безпека від вибухових та легкозаймистих речовин, які є предметом злочину (про їх поняття див. коментар до []{1_262}ст. 262 та []{1_267}267).
3. Об’єктивна сторона полягає у незаконному перевезенні на повітряному судні вибухових або легкозаймистих речовин. Перевезення речовин на повітряному судні означає їх транспортування, доставку цим видом транспорту. Поняття повітряного судна дано в []{4_153_16}ч. 2 ст. 15 Повітряного кодексу України.
4. Незаконне перевезення на повітряному судні вибухових або легкозаймистих речовин означає їх перевезення без відповідного дозволу компетентних органів (див. []{4_153_64}ст. 63 Повітряного кодексу України) або перевезення таких вибухових або легкозаймистих речовин, що не підлягають транспортуванню на повітряних суднах (див. []{4_153_76}ст. 75 Повітряного кодексу України).
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
6. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, якій виповнилося 16 років.
7. Про загибель людей та інші тяжкі наслідки див. коментар до []{1_258}ст. 258.
Стаття 270.Порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки
1. Порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки, якщо воно спричинило виникнення пожежі, якою заподіяно шкоду здоров’ю людей або майнову шкоду у великому розмірі, —
карається штрафом від п’ятдесяти до ста двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило загибель людей, майнову шкоду в особливо великому розмірі або інші тяжкі наслідки, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
Примітка. Майнова шкода вважається заподіяною у великих розмірах, якщо прямі збитки становлять суму, яка в триста і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а в особливо великих розмірах — якщо прямі збитки становлять суму, яка в тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Щодоби в Україні виникає в середньому 144 пожежі, у вогні гине 6 та отримує травми 4 особи, знищується 31 будівля, 4 одиниці техніки (див. []{4_360_0}постанову Кабінету Міністрів України “Про стан забезпечення пожежної безпеки та заходи щодо її поліпшення” від 21 жовтня 1999 р. № 1943).
2. Родовим об’єктом злочину є громадська безпека, а безпосереднім — пожежна безпека (безпека від пожеж).
3. Предметом злочину є майно, природні ресурси або інші предмети, які здатні горіти. На відміну від злочинів проти власності та довкілля предмет порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки може не володіти економічною або іншою цінністю.
4. Об’єктивна сторона злочину полягає в порушенні встановлених законодавством вимог пожежної безпеки, якщо воно спричинило виникнення пожежі, якою заподіяно шкоду здоров’ю людей або майнову шкоду у великому розмірі.
5. Злочин з матеріальним складом. Диспозиція ч. 1 ст. 270 бланкетна. Порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки може бути вчинено як дією, так і бездіяльністю.
6. Під встановленими законодавством вимогами пожежної безпеки (ст. 270) слід розуміти комплекс положень, що визнають порядок додержання норм і стандартів, спрямованих на запобігання пожежам. Вимоги пожежної безпеки включаються в стандарти, паспорти, норми, правила, положення, інструкції. Поняттям законодавства охоплюються як закони, так і інші нормативно-правові акти. Це, наприклад, []{4_174_0}Закон України “Про пожежну безпеку” від 17 грудня 1993 р., []{4_219_2}Правила пожежної безпеки в Україні від 14 липня 1995 р., затверджені МВС України. Є галузеві правила пожежної безпеки, які розробляються і затверджуються міністерствами і відомствами.
7. Пожежа — це неконтрольоване горіння предметів, поза спеціальним осередком, яке створює безпосередню небезпеку життю і здоров’ю людини, майну, довкіллю, нормальній діяльності підприємств, установ чи організацій або спричинює їм шкоду.
8. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину є шкода здоров’ю людей або майнова шкода у великому розмірі.
9. Під шкодою здоров’ю людей (ч. 1 ст. 270) необхідно розуміти спричинення легких тілесних ушкоджень багатьом особам або середньої тяжкості тілесних ушкоджень одній особі.
10. Згідно з приміткою до ст. 270 майнова шкода вважається заподіяною у великих розмірах, якщо прямі збитки складають суму, яка в триста разів і більше перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
11. Суб’єктивна сторона злочину щодо порушених вимог (правил) пожежної безпеки може характеризуватися умислом, так і необережністю, а відносно наслідків (шкоди здоров’ю людей або майнової шкоди) — тільки необережністю (злочинною самовпевненістю або злочинною недбалістю). Якщо винний мав умисел по відношенню до наслідків, то в залежності від спрямованості умислу він несе відповідальність за умисне пошкодження або знищення майна або як за злочин проти особи тощо.
12. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, якій виповнилося 16 років.
13. Про загибель людей та інші тяжкі наслідки див. коментар до []{1_258}ст. 258.
Розділ Х ЗЛОЧИНИ ПРОТИ БЕЗПЕКИ ВИРОБНИЦТВА
Стаття 271.Порушення вимог законодавства про охорону праці
1. Порушення вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про охорону праці службовою особою підприємства, установи, організації або громадянином — суб’єктом підприємницької діяльності, якщо це порушення заподіяло шкоду здоров’ю потерпілого, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на той самий строк.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, —
карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк до семи років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до двох років або без такого.
1. Об’єктом всіх злочинів передбачених розд. X Особливої частини Кодексу є суспільні відносини в сфері безпеки виробництва. Питання охорони праці є надзвичайно важливим соціальним аспектом. Адже від того, наскільки високий у суспільстві рівень здійснення заходів з охорони праці, залежить не тільки ефективність праці, її суспільна користь, а й життя та здоров’я громадян, які зайняті на виробництві.
[]{4_255_43}Ч. 4 ст. 43 Конституції України кожному громадянинові ґарантовано право на належні, безпечні та здорові умови праці.
Законодавство про охорону праці регулює відносини між власником підприємства, установи, організації (або його відповідним уповноваженим) та працівником з питань безпеки, гігієни праці й виробничого середовища і встановлює єдиний порядок організації охорони праці на всій території України.
Як зазначено у []{4_133_7}ст. 7 Закону України “Про охорону праці” від 14 жовтня 1992 р., умови праці на робочому місці, безпека технологічних процесів, роботи машин, механізмів, устаткування та інших засобів виробництва, стан засобів колективного й індивідуального захисту, що використовуються працівниками, а також санітарно-побутові умови повинні відповідати вимогам нормативних актів про охорону праці.
2. Об’єктивна сторона злочину передбачає наявність трьох ознак в їх сукупності:
— порушення вимог законодавчих та інших нормативних актів про охорону праці;
— заподіяння шкоди здоров’ю працівника виробництва, а також інших осіб, постійна або тимчасова діяльність яких пов’язана з даним виробництвом (ч. 1 ст. 271), або спричинення загибелі людей чи інших тяжких наслідків;
— причинний зв’язок між порушенням зазначених вимог законодавства та наслідками, які настали.
3. Терміном “порушення вимог законодавчих та інших нормативних актів” охоплюється недотримання вимог []{4_133_0}Закону України “Про охорону праці”, а також правил, які прийняті з метою охорони громадян від виробничих травм і професійних захворювань в процесі їх виробничої діяльності. Це, зокрема, правила техніки безпеки, виробничої санітарії, правила збереження і використання легкозаймистих або їдких речовин.
При засудженні особи, винної в порушенні вимог законодавства про охорону праці, суд у вироку має указати, які конкретно пункти (параграфи) нормативних актів були порушені, і описати суть порушення, що мало місце.
Диспозиція ст. 271 є бланкетною і для визнання в діяннях особи складу злочину необхідно встановити, які конкретно правила техніки безпеки або інші правила охорони праці порушені з обов’язковою вказівкою конкретного пункту цих правил.
Правила техніки безпеки та інші правила охорони праці дуже різноманітні. Їх можна розділити на загальні та спеціальні. Загальні — це правила, які мають значення для кожного підприємства, спеціальні — для окремих галузей промисловості, сільського господарства. До інших правил охорони праці відносяться правила виробничої санітарії та гігієни, зберігання і використання легкозаймистих або їдких речовин, допуску до роботи неповнолітніх та ін.
Відповідальність за порушення спеціальних правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою, правил безпеки на вибухонебезпечних підприємствах (у цехах), правил ядерної або радіаційної безпеки, правил, що стосуються безпечного використання промислової продукції або безпечної експлуатації будівель і споруд передбачена []{1_272}ст. 272—275. Службові особи, які зобов’язані забезпечувати дотримання вказаних правил, будуть відповідати за ст. 271 тільки у випадку, коли ними порушені загальні правила техніки безпеки, промислової санітарії або інші вимоги законодавства, що не є спеціальними.
4. Способи порушення вимог законодавчих та інших нормативних актів про охорону праці різноманітні. Це порушення може виявитися в не проведенні відповідного інструктажу або у відсутності чи несправності спеціальних пристроїв для безпечної роботи механізмів, верстатів, електромереж, засобів індивідуального захисту (маски, окуляр, захисних щитів під час плавлення металу, спеціального одягу, спеціального взуття тощо), неналежна перевірка знання працівниками правил техніки безпеки та ін.
Термін “створювало небезпеку” (ч. 1 ст. 271) припускає наявність реальної можливості загибелі або травмування людей, їхнього захворювання внаслідок порушення вимог законодавства про охорону праці.
5. Заподіяння шкоди здоров’ю потерпілого (ч. 1 cт. 271) передбачає захворювання людей внаслідок порушення вимог законодавства про охорону праці або травмування потерпілого, яке потягло заподіяння середньої тяжкості або легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або короткочасну втрату працездатності (див. коментар до []{1_122}ст. 122, []{1_125}125).
Під нещасними випадками з людьми (ч. 2 ст. 271) необхідно розуміти заподіяння смерті, тяжкого, середньої тяжкості або легкого тілесного ушкодження, яке причинило короткочасний розлад здоров’я або короткочасну втрату працездатності хоча б одній особі. При цьому додаткова кваліфікація за статтею про злочини проти життя та здоров’я особи не потрібна.
Порушення правил, що забезпечують безпеку виробництва, якщо воно заподіяло майнову шкоду підприємству або працівнику, але не створило небезпеки для життя або здоров’я громадян, не охоплюється ст. 271. У такому випадку службова особа буде відповідати в дисциплінарному, адміністративному або цивільному порядку, а якщо така шкода буде істотною, — за []{1_364}ст. 364 або []{1_367}367.
6. Із суб’єктивної сторони злочин припускає складну структуру вини. Факт порушення вимог законодавства про охорону праці може бути вчинений особою як умисно, так і необережно. Ставлення особи до настання наслідків — необережність.
7. Суб’єктом злочину може бути як службова особа, так і фізична особа — суб’єкт підприємницької діяльності або уповноважена ним особа, на яких законом або на підставі наказу, службової інструкції, спеціального розпорядження безпосередньо покладені обов’язки забезпечувати дотримання вимог законодавства про охорону праці.
Відповідальність за порушення правил охорони праці настає незалежно від форми власності підприємства, на якому працює службова особа.
8. У разі порушення вимог законодавства про охорону праці іншими службовими особами вони, з урахуванням обставин справи, можуть нести відповідальність за службові злочини або злочини проти особи за відповідними статтями чинного Кодексу.
Порушення вимог законодавства про охорону праці робітником або службовцем, які не є суб’єктами вказаного злочину, якщо таке порушення спричинило каліцтво або загибель іншого робітника чи службовця, утворює склад злочину проти життя або здоров’я особи ([]{1_119}ст. 119, []{1_128}128).
9. Якщо внаслідок порушення законодавства про охорону праці не настали наслідки, передбачені ст. 271, але підприємству або робітникові спричинена майнова шкода, настає відповідальність у дисциплінарному, адміністративному або цивільному порядку, а якщо така шкода буде істотною — за відповідними статтями чинного Кодексу.
10. Потерпілими відзлочину можуть бути як працівники підприємства або організації, так і інші особи, постійна або тимчасова діяльність яких пов’язана з цим виробництвом (наприклад, студенти-практиканти, стажисти, відряджені).
Якщо порушенням вимог законодавства про охорону праці була спричинена шкода здоров’ю стороннім особам, винна особа відповідатиме залежно від характеру злочинних дій за статтями про службові злочини або злочини проти особи.
Злочин проти життя і здоров’я особи матиме місце і у випадку, якщо порушення вимог законодавства про охорону праці спричинило тілесні ушкодження або смерть домашній робітниці, шоферу та іншим особам, що працювали у окремої особи за наймом.
11. Злочин визнається закінченим з моменту настання вказаних у диспозиції ст. 271 наслідків, які є у причинному зв’язку з допущеним порушенням правил охорони праці.
Стаття 272.Порушення правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою
1. Порушення правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою на виробництві або будь-якому підприємстві особою, яка зобов’язана їх дотримувати, якщо це порушення створило загрозу загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяло шкоду здоров’ю потерпілого, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк до восьми років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Ст. 272 передбачає відповідальність за порушення правил безпеки при виконанні не всіх видів робіт, а тільки деяких з них, які характеризуються найбільш високим рівнем небезпеки для працівників та оточуючих осіб. Це гірничі, будівельні та інші роботи.
Гірничі роботи — це роботи з геологічного розвідування родовищ корисних копалин (крім нафти і газу) з механічним порушенням поверхні; будівництва, реконструкції, ремонту гірничих підприємств; збагачення корисних копалин, що видобуваються, включаючи дроблення, розмелювання, концентрацію або промивання видобутих матеріалів; будівництво та ремонт підземних споруд, не пов’язаних із добуванням корисних копалин (наприклад, метрополітена, тунелів) та ін.
Будівельні роботи — це земляні, кам’яні, монтажні, опоряджувальні, навантажувально-розвантажувальні, заготівельні та інші роботи, які проводяться на будівельному майданчику в зв’язку з будівництвом, ремонтом, переносом, реконструкцією або зносом житлових приміщень, приміщень побутового або іншого призначення, а також роботи не на будівельному майданчику, але пов’язані з ремонтом, прокладанням інженерних мереж, комунікацій теплопостачання, водопостачання та ін.
Інші роботи — це однопорядкові з гірничими та будівельними роботи, які також відзначаються небезпечністю для людей, таким же високим рівнем можливості спричинення шкоди життю або здоров’ю (наприклад, вибухові роботи, не пов’язані з виробництвом на вибухонебезпечних підприємствах або в вибухонебезпечних цехах).
2. Для складу злочину порушення відповідних правил ведення робіт є наявним за диспозицією цієї статті. Форма власності підприємства значення не має.
3. Диспозиція ст. 272 є бланкетною, що означає необхідність звернення (для з’ясування змісту порушення, про яке в ній говориться) до правил, що реґламентують заходи безпеки при виконанні робіт, передбачених цією статтею.
4. Порушення правил безпеки може відбуватись у вигляді дій (проведення буро-вибухових робіт у шахті з застосуванням нереґламентованої вибухівки; використання для кріплення покрівлі штрека бракованих стояків; робота при підвищеній концентрації шкідливих засобів або при порушенні температурних режимів; при відсутності допуску до механізмів або до роботи на завідомо несправних механізмах; порушення правил експлуатації будівельних механізмів та ін.) або бездіяльності (непроведення ремонту вентиляційної системи; невжиття заходів для запобігання проникненню води у гірничі приміщення; відсутність загорож, відповідних попереджаючих знаків та плакатів в небезпечних зонах; відсутність спеціального інструктажу, коли він необхідний; відсутність індивідуальних засобів захисту тощо).
5. В якості суспільно небезпечних наслідків, які повинні наступити в результаті порушення правил безпеки, диспозиція ст. 272 вказує на:
— створення загрози загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків (ч. 1);
— заподіяння шкоди здоров’ю потерпілого (ч. 1);
— загибель людей (ч. 2);
— інші тяжкі наслідки (ч. 2) (див. коментар до []{1_271}ст. 271).
Термін “створення загрози” передбачає реальну можливість загибелі чи травмування людей внаслідок порушення безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою.
6. Для застосування ст. 272 потрібно встановити наявність причинного зв’язку між припущеним порушенням правил безпеки і зазначеними у цій статті наслідками.
7. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 272, характеризується необережною виною щодо такого наслідку як заподіяння шкоди здоров’ю людей, а щодо можливості людських жертв чи інших тяжких наслідків — злочинною самонадіяністю або непрямим умислом. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 272, характеризується необережною формою вини у вигляді злочинної самонадіяності або злочинної недбалості.
8. Суб’єктом злочину може бути особа, яка досягла 16 років і в силу своїх обов’язків під час виконання робіт з підвищеною небезпекою зобов’язана дотримувати передбачені правила безпеки. На практиці це найчастіше керівники ділянок, виконроби, бригадири, інженери, майстри та інші службові особи, що відповідають за дотримання правил безпеки. Суб’єктом злочину можуть бути також рядові працівники на виробництві.
Стаття 273.Порушення правил безпеки на вибухонебезпечних підприємствах або у вибухонебезпечних цехах
1. Порушення правил безпеки на вибухонебезпечних підприємствах або у вибухонебезпечних цехах особою, яка зобов’язана їх дотримувати, якщо воно створило загрозу загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяло шкоду здоров’ю потерпілого, —
карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк від двох до десяти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. З об’єктивної сторони передбачене цією статтею діяння визначене законодавством як порушення правил, що забезпечують безпеку виробництва на вибухонебезпечних підприємствах або у вибухонебезпечних цехах. Отже, диспозиція ст. 273 є бланкетною. Для з’ясування змісту зазначеного в ній діяння необхідно звернутися до техніко-правових норм, які реґламентують безпеку виробництва на вибухонебезпечних підприємствах (у цехах).
2. На вибухонебезпечних виробництвах діють правила та інструкції, що містять норми, які за своїм призначенням поділяються на дві групи: загальні та спеціальні. Правила вибухобезпеки — це спеціальні правила (інструкції), які поширюються виключно на вибухонебезпечні підприємства (цехи, споруди, дільниці). Вони поділяються на правила вибухозапобігання (їх мета — усунути можливість вибуху) і правила вибухозахисту (їх мета — захистити людей та матеріальні цінності від вибуху, коли він все ж таки станеться).
Один нормативний акт щодо безпеки виробництва може містити як загальні, так і спеціальні правила вибухобезпеки. Наприклад, []{4_297_1}Правила безпечної експлуатації електроустановок споживачів затверджені наказом Держнаглядохоронпраці України від 9 січня 1998 р. № 4 є обов’язковими для всіх споживачів та виробників електроенергії, незалежно від їх відомчої належності та форм власності на засоби виробництва. У той же час, []{4_297_62}підрозділ 7.3 цього нормативного акта “Електроустановки у вибухонебезпечних зонах” містить спеціальні правила вибухонебезпеки, які поширюються тільки на вибухонебезпечні підприємства.
3. Порушення правил безпеки виражаються в порушенні порядку ведення виробничих процесів, встановленого технологічними вимогами режиму роботи обладнання, апаратури, приладів, які забезпечують безпеку від вибухів.
Вказані правила можуть бути порушені як дією, так і шляхом бездіяльності. Правила вибухозапобігання частіше порушуються активними діями: користування відкритим вогнем, використання несправних электроприладів та обладнання, відключення вентиляції, допуск осіб, які не мають права працювати на даному виробництві, або в нетверезому вигляді тощо. Правила вибухозахисту звичайно порушуються шляхом бездіяльності: необладнання запасних виходів, неперевірка вогнегасників, необладнання відповідним чином місць охорони вибухонебезпечних засобів, відсутність належного контролю за додержанням безпеки використання обладнання тощо. Але при будь-якій формі вчинення цього злочину він за своїм змістом є невиконанням або неналежним виконанням вимог правил вибухобезпеки.
Для конкретизації обвинувачення у справах цієї категорії необхідно посилатися на відповідні статті []{4_133_0}Закону України “Про охорону праці”, статті, пункти (параграфи) законодавчих та інших порушень нормативних актів і розкривати суть допущених порушень (див. []{4_57_6}абз. 2 п. 6 постанови Верховного Суду України “Про практику застосування судами України законодавства у справах, пов’язаних з порушенням вимог законодавства про охорону праці” від 10 жовтня 1982 р. № 6).
4. Місце вчинення злочину визначено у диспозиції статті. Підприємства, цехи визнаються вибухонебезпечними, якщо здійснення на них технологічних процесів пов’язано з використанням в твердому, рідинному або газоподібному виді речовин, здатних при досягненні певних концентрацій під впливом зовнішніх факторів (удару, іскри, підвищеної температури та ін.) до спонтанного вибуху.
Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину є місце його вчинення. В диспозиції ст. 273 це “вибухонебезпечні підприємства” та “вибухонебезпечні цехи”.
Згідно з чинними технічними нормами і правилами вибухонебезпечними підприємствами є промислові та будь-які інші підприємства, а також їх пускові черги та комплекси, віднесені у встановленому порядку до певної категорії чи класу вибухової або вибухово-пожежної небезпеки. Залежно від того, які гази, пар, пил та інші речовини обертаються у виробництві та загрожують вибухом, вже при проектуванні підприємства визначається його категорія чи клас вибухонебезпечності.
Під вибухонебезпечними треба розуміти основні цехи (цехи, дільниці, відділення тощо), допоміжні (склади, лабораторії тощо), а також зовнішні установки та інші відокремлені об’єкти, які у встановленому порядку віднесені до певної категорії чи класу вибухонебезпечності.
Згідно з Переліком об’єктів та промислових підприємств з підвищеним рівнем вибухопожежонебезпеки, які підлягають щорічному пожежно-технічному обстеженню, затвердженим []{4_459_1}наказом МВС України від 5 вересня 1998 р. № 5 вибухонебезпечними є: дільниці зарядки стартерних акумуляторних батарей; газогенераторні для отримання ацетилену; цехи з виготовлення комбікормів, білково-вітамінних добавок та трав’яного борошна, гранулювання комбікормів та трав’яного борошна, дроблення сухого сіна, соломи; машинні та апаратні відділення аміачних холодильних установок, склади аміаку; приміщення для зберігання кисню в балонах; приміщення для шліфування дерев’яних і пластмасових виробів тощо.
5. Відповідальність за ч. 1 ст. 273 настає, якщо створена загроза загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяна шкода здоров’ю потерпілого (див. коментар до []{1_271}ст. 271).
Ч. 2 ст. 273 в якості суспільно небезпечних наслідків вказує реальне настання загибелі людей або інших тяжких наслідків.
6. Суб’єкт злочину спеціальний. Це особа, яка досягла 16 років, працює на вибухонебезпечному виробництві і зобов’язана дотримувати правила вибухобезпеки.
7. Суб’єктивна сторона злочину частіше за все характеризується умислом стосовно порушення правил (мотивом, як правило, є бажання спростити та прискорити виконання виробничого завдання). Можливе також порушення правил з необережності (наприклад, коли винна особа забула вимкнути електроприлад). При настанні суспільно небезпечних наслідків ставлення до них суб’єкта може бути тільки необережним.
Стаття 274.Порушення правил ядерної або радіаційної безпеки
1. Порушення на виробництві правил ядерної або радіаційної безпеки особою, яка зобов’язана їх дотримувати, якщо воно створило загрозу загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяло шкоду здоров’ю потерпілого, —
карається обмеженням волі на строк до чотирьох років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Відповідальність за порушення правил ядерної та радіаційної безпеки спрямована на забезпечення захисту людини, а також природного середовища від шкідливого впливу ядерних та радіоактивних матеріалів.
До підприємств атомної енергетики відносяться місця перебування ядерних установок (спорудження і комплекси з ядерними реакторами, у тому числі атомні станції, судна, космічні і літальні апарати та інші транспортні засоби; спорудження і комплекси з промисловими, експериментальними і дослідницькими ядерними реакторами і ядерними стендами; спорудження, комплекси, полігони, установки і пристрої з ядерними зарядами для використання в мирних цілях, інші утримуючі ядерні матеріали, спорудження й установки для виробництва, використання, транспортування ядерного палива і ядерних матеріалів).
[]{4_207_0}Закон України “Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку” від 8 лютого 1995 р. роз’яснює такі поняття, як радіаційна безпека, ядерні матеріали, радіоактивні матеріали.
Радіаційна безпека — це дотримання допустимих меж радіаційного впливу на персонал підприємства, населення та навколишнє середовище, які встановлені нормами, правилами та стандартами з безпеки. Недотримання вказаних правил може призвести до радіаційної аварії — події, внаслідок якої втрачено контроль над ядерною установкою, джерелом іонізуючого випромінювання, і яка призводить або може призвести до радіаційного впливу на людей та навколишнє природне середовище, що перевищує допустимі межі, встановлені нормами, правилами і стандартами з безпеки.
Радіоактивні матеріали — це природного або штучного походження джерела іонізуючого випромінювання, радіоактивні речовини і ядерні матеріали, що перебувають у будь-якому фізичному стані в установці або у виробі чи в іншому будь-якому вигляді і щодо яких діють спеціальні правила поводження.
Ядерна безпека — це дотримання норм, правил, стандартів та умов використання ядерних матеріалів, що забезпечують радіаційну безпеку.
Ядерні матеріали — це будь-які вихідні або спеціальні розщеплювальні матеріали (уран, торій у вигляді металу, сплаву, хімічного концентрату, будь-який інший матеріал, що містить зазначені речовини в певній концентрації, або спеціальний матеріал, що розщеплюється).
Джерело іонізуючого випромінювання — це фізичний об’єкт, крім ядерних установок, який містить радіоактивну речовину, або технічний пристрій, який створює або при певних умовах може створити іонізуюче випромінювання.
Небезпека радіоактивних матеріалів як одного з видів джерел загальної небезпеки полягає в тому, що випромінювання шкідливо впливає на живі організми, передусім — на людину. Порушення правил ядерної та радіаційної безпеки можуть призвести до попадання вказаних матеріалів у навколишнє середовище (ґрунт, воду, продукти харчування), що створює велику небезпеку для людей.
2. З об’єктивної сторони злочин може проявлятись у різних формах порушення правил безпеки:
— недодержання правил;
— їх неналежне додержання;
— скоєння дій, заборонених відповідними правилами.
Правила ядерної та радіаційної безпеки викладені у відповідних []{4_207_0}Законах України “Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку” від 8 лютого 1995 р., []{4_299_0}“Про захист людини від впливу іонізуючих випромінювань” від 14 січня 1998 р., []{4_221_0}“Про поводження з радіоактивними відходами” від 30 червня 1995 р.
До порушень правил можна віднести, наприклад, експлуатування об’єктів без забезпечення захисту робітників, з несправним обладнанням, використання неякісних матеріалів, допуск до роботи осіб, які не мають права працювати на об’єктах, де використовуються радіаційні матеріали, порушення параметрів технологічних процесів та ін.
3. Диспозиція ст. 274 є бланкетною. Для з’ясування, які правила порушені, необхідно звернутись до відповідних нормативних актів, інструкцій, положень.
Норми і правила ядерної та радіаційної безпеки транспортування і зберігання ядерних матеріалів та радіоактивних речовин, фізичного захисту ядерних матеріалів, конструювання та експлуатації обладнання атомних станцій і джерел іонізуючих випромінювань затверджує Міністерство екології та природних ресурсів України.
Для вирішення питання про віднесення конкретної речовини, виробу до радіоактивних матеріалів необхідно призначення експертизи. Це тим більш потрібно, коли зважити на те, що не всі радіоактивні речовини та вироби з їх використанням становлять небезпеку для людей і навколишнього середовища. У випадку призначення експертизи доцільно поставити й питання про найменування радіоактивного матеріалу та про те, якими нормативними актами реґламентується порядок його використання.
4. Ст. 274 передбачає порушення правил ядерної та радіаційної безпеки на виробництві, тобто на підприємствах, в установах, організаціях, цехах, які виробляють, зберігають, транспортують, використовують радіоактивні речовини та джерела іонізуючих випромінювань, здійснюють їх захоронення, знищення чи утилізацію зобов’язані дотримуватись норм ядерної та радіаційної безпеки, відповідних санітарних правил, а також норм, встановлених іншими актами законодавства, що містять вимоги радіаційної безпеки.
5. Відповідальність за ч. 1 ст. 274 настає, коли порушення на виробництві правил ядерної та радіаційної безпеки створило загрозу, тобто реальну можливість загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяло шкоду здоров’ю потерпілих (див. п. 5 коментаря до []{1_271}ст. 271).
Ч. 2 ст. 274 передбачає реальне настання загибелі людей або інших тяжких наслідків, саме тоді цей злочин є закінченим.
Інші тяжкі наслідки — це заподіяння тяжких тілесних ушкоджень одній чи кільком особам, середньої тяжкості тілесних ушкоджень двом або більше особам, значних матеріальних збитків державній, громадській організації або громадянам, тривалий простій підприємств, цехів або їх виробничих дільниць, значна економічна шкода внаслідок порушення правил ядерної або радіаційної безпеки на виробництві.
6. При застосуванні вказаної статті треба встановити наявність причинного зв’язку між діями особи та наслідками, що настали.
7. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 274, може характеризуватися умислом або необережністю. Особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій щодо порушення правил ядерної або радіаційної безпеки, передбачає те, що ці дії створюють можливість загибелі людей або заподіяння інших тяжких наслідків, і бажає або свідомо допускає створення такої можливості. У випадках несвідомого порушення правил має місце необережність — особа не передбачає, що вона створює можливість людських жертв або інших тяжких наслідків, хоч повинна була і могла це передбачити.
Ставлення особи до тяжких наслідків, що реально настали (ч. 2 ст. 274), може бути лише необережним. Це означає, що особа, порушуючи правила, передбачала можливість загибелі людей або інших тяжких наслідків, але легковажно розраховувала на їх відвернення, або не передбачала наслідків, що настали, хоч повинна була і могла їх передбачити.
8. Суб’єктом злочину є службова особа, яка згідно з службовими обов’язками зобов’язана виконувати правила ядерної і радіаційної безпеки та забезпечувати їх дотримання іншими.
Стаття 275.Порушення правил, що стосуються безпечного використання промислової продукції або безпечної експлуатації будівель і споруд
1. Порушення під час розроблення, конструювання, виготовлення чи зберігання промислової продукції правил, що стосуються безпечного її використання, а також порушення під час проектування чи будівництва правил, що стосуються безпечної експлуатації будівель і споруд, особою, яка зобов’язана дотримувати таких правил, якщо це створило загрозу загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяло шкоду здоров’ю потерпілого, —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до двох років або без такого.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, —
карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. З об’єктивної сторони злочин характеризується наявністю трьох ознак в їх сукупності:
— порушення спеціальних правил, які передбачають заходи, направлені на запобігання небезпеки при використанні промислової продукції, експлуатації будівель і споруд;
— створення небезпеки для життя чи настання інших тяжких наслідків, або спричинення шкоди здоров’ю потерпілого (ч. 1 ст. 275), або загибелі людей чи спричинення інших тяжких наслідків (ч. 2 ст. 275);
— причинний зв’язок між порушенням зазначених правил та наслідками, які настали.
2. Стаття передбачає відповідальність в двох напрямках виробничої діяльності: при використанні промислової продукції та при експлуатації будівель і споруд.
3. Промислова продукція — це продукція виробничо-технічного призначення (машини, механізми, обладнання, хімічні препарати та ін.).
Якщо промислова продукція має стандарти, направлені на забезпечення безпеки життя та здоров’я людей, охорони навколишнього середовища, то вона підлягяє обов’язковій сертифікації, тобто документальному оформленню підтвердження відповідності продукції встановленим вимогам.
4. Порядок використання промислової продукції різних видів передбачається спеціальними правилами — Державними нормативними актами охорони праці (ДНАОП), використання яких є обов’язковим. Порушення вказаних правил може потягнути наслідки, передбачені []{1_271}ст. 271.
Так, порушення правил експлуатації будівельних механізмів (кранів, транспортерів тощо), які широко використовуються в будівництві, створює небезпеку для працівників виробництва і навіть для сторонніх осіб, що знаходяться в сфері дії цих механізмів. Наприклад, вантажний кран при порушенні правил його експлуатації може впасти на споруди, що знаходяться поблизу будівництва.
5. Будівельні правила — це норми, які містяться в різних відомчих нормативних актах і метою яких є забезпечення безпеки при проектуванні, спорудженні, ремонті, реконструюванні всіляких споруд. При цьому безпека передбачається як для учасників указаних робіт, так і для осіб, що користуються спорудженими будівлями.
Порушення вказаних правил, що в своїй більшості містяться в так званих БНіП (будівельні норми і правила), може призвести до травм будівельників або до руйнування в майбутньому збудованих споруд.
Типовими порушеннями правил є відступи від затверджених проектів, використання непередбачених БНіП матеріалів та комплектуючих, порушення послідовності будівельних операцій тощо.
6. При застосуванні вказаної статті необхідно з’ясувати, які саме правила порушені, в чому це виразилось, як треба було діяти згідно з правилами.
Наприклад, в []{4_288_6}Положенні про безпеку та надійну експлуатацію виробничих будівель і споруд, затвердженому наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики від 27 листопада 1997 р. № 32/288 вказано, що виробничі будівлі і споруди в процесі експлуатації, а також у період її тимчасового припинення повинні перебувати під систематичним наглядом інженерно-технічних працівників, відповідальних за збереження цих об’єктів. Положення має на меті забезпечити зберігання виробничих будівель і споруд шляхом належного догляду за ними, своєчасного і якісного проведення їх ремонту, а також запобігання виникненню аварії, передбачає конкретні заходи, спрямовані на забезпечення безпеки експлуатації вказаних споруд.
7. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 275, характеризується необережною виною відносно такого наслідку, як спричинення шкоди здоров’ю потерпілого, а відносно створення загрози загибелі людей або інших тяжких наслідків — злочинною самонадіяністю або непрямим умислом. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 275, характеризується тільки необережною формою вини у вигляді злочинної самонадіяності або злочинної недбалості.
8. Суб’єктом злочину є особа, яка досягла 16 років і в силу своїх обов’язків зобов’язана виконувати правила безпеки використання промислової продукції та експлуатації будівель та споруд. До відповідальності за ст. 275 притягуються як службові особи, так і рядові працівники.
Розділ ХІ ЗЛОЧИНИ ПРОТИ БЕЗПЕКИ РУХУ ТА ЕКСПЛУАТАЦІЇ ТРАНСПОРТУ
Стаття 276.Порушення правил безпеки руху або експлуатації залізничного, водного чи повітряного транспорту
1. Порушення працівником залізничного, водного або повітряного транспорту правил безпеки руху або експлуатації транспорту, а також недоброякісний ремонт транспортних засобів, колій, засобів сигналізації та зв’язку, якщо це створило небезпеку для життя людей або настання інших тяжких наслідків, —
караються виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили потерпілому середньої тяжкості чи тяжкі тілесні ушкодження або заподіяли велику матеріальну шкоду, —
караються позбавленням волі на строк від двох до семи років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили загибель людей, —
караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.
1. Транспорт є однією з найважливіших галузей суспільного виробництва і покликаний задовольняти потреби населення і суспільства в перевезеннях. Відносини, пов’язані з діяльністю транспорту в Україні, регулюються []{4_198_0}Законом України “Про транспорт” від 10 листопада 1994 р., кодексами окремих видів транспорту, іншими законодавчими актами України.
Єдину транспортну систему України складають: залізничний, морський, річковий, авіаційний і деякі інші види транспорту, вказані у []{4_198_21}ст. 21 Закону. Експлуатація транспортної системи в Україні повинна забезпечувати безпеку життя і здоров’я громадян, збереження вантажів, що перевозяться, охорону навколишнього середовища.
2. Об’єктом злочину є безпека руху та експлуатації залізничного, водного і повітряного транспорту, здоров’я, життя громадян, власність, а також довкілля.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у сукупності наступних ознак:
— порушення правил безпеки руху або експлуатації транспорту чи недоброякісний ремонт транспортних засобів, залізничних колій, засобів сигналізації та зв’язку, залізничного, водного або повітряного транспорту;
— наслідків, передбачених в диспозиції ч. 2 або 3 ст. 276, або створення небезпеки настання таких чи інших тяжких наслідків (ч. 1 ст. 276);
— причинного зв’язку між порушенням зазначених правил та наслідками чи загрозою їх настання.
4. Порушення повинні бути вчинені на одному з видів транспорту, вказаному в ст. 276.
5. Залізничний транспорт — це механічний рейковий транспорт, який включає залізничні шляхи сполучення, рухомий склад та їх комунікації. Це також мережа під’їзних шляхів, рухомого складу підприємств і організацій, метрополітен. Теорія кримінального права і судова практика не відносять до залізничного транспорту міський електричний транспорт (трамвай, фунікулер). Безпека руху та експлуатації залізничного транспорту регулюється []{4_267_2}Правилами технічної експлуатації залізниць України, затвердженими наказом Міністерства транспорту України від 20 грудня 1996 р. № 411, []{4_224_1}Інструкцією із сигналізації на залізницях України, затвердженою наказом Міністерства транспорту України від 8 липня 1995 р. № 259, та ін.
Види транспортних подій передбачені []{4_437_2}“Положенням про класифікацію транспортних подій на залізницях України”, затвердженим наказом Міністерства транспорту України від 26 лютого 2001 р. № 118.
6. Водний транспорт — це морський, річковий та озерний транспорт, тобто пасажирські, вантажні, риболовецькі та інші судна (теплоходи, сейнери, буксири тощо), водні шляхи та комунікації. Маломірні судна (човни, байдарки, яхти тощо), незалежно від форм власності на них, не відносяться до водного транспорту в розумінні ст. 276. Належність судна не впливає на кваліфікацію злочину, крім випадків, що стосуються військових суден.
Відносини безпеки судноплавства регулюють []{4_216_0}Кодекс торговельного мореплавства України, введений в дію постановою Верховної Ради України від 9 грудня 1994 р., []{4_390_1}Положення про капітана морського торговельного порту України, затверджене наказом Міністерства транспорту України від 18 жовтня 2000 р. № 573 та інші нормативні акти.
7. Повітряний транспорт включає повітряні судна — літальні апарати, які тримаються в атмосфері за рахунок їх взаємодії з повітрям, відмінної від взаємодії з повітрям, відбитим від земної поверхні, і здатні маневрувати в тривимірному просторі (див. []{4_153_16}ч. 2 ст. 15 Повітряного кодексу, прийнятого 4 травня 1993 р.), а саме: літаки, гелікоптери, дирижаблі, планери тощо. Структуру повітряного транспорту утворюють аеропорти, аеродроми, гелікоптерні майданчики та їх комунікації.
Види авіаційних подій визначено у []{4_231_1}Положенні про службове розслідування авіаційних подій на території України, затвердженому наказом Державного департаменту авіаційного транспорту України від 28 листопада 1995 р. № 262.
8. Диспозиція ст. 276 — бланкетна. Щоб з’ясувати, які правила руху чи експлуатації транспорту були порушені, треба звертатися до нормативних актів, чинних на залізничному, водному і повітряному транспорті.
9. Порушення правил безпеки руху та експлуатації цих видів транспорту вчиняється шляхом дії або бездіяльності. Необхідними складовими елементами об’єктивної сторони злочину, що аналізується, є порушення правил безпеки руху та експлуатації транспорту або недоброякісний ремонт транспортних засобів, колій, засобів сигналізації та зв’язку. Судова практика показує, що переважна більшість злочинів (близько 90%) пов’язана з порушенням правил безпеки руху або експлуатації транспорту.
Конкретні порушення — це перевищення швидкості руху, порушення правил маневрування, проїзд локомотива на заборонний сигнал семафора, недотримання правил розходження із зустрічними суднами, недотримання коридору польоту, іґнорування диспетчерської або радіолокаційної інформації, дозвіл на експлуатацію несправного рухомого складу або суден тощо.
Діяння може утворювати склад злочину лише у тому випадку, коли воно виражене у порушенні встановлених правовими нормами правил. Порушення “життєвих” чи “професійних” правил чи рекомендацій у сфері безпеки руху або експлуатації транспорту, що не мають нормативного характеру, не тягне кримінальної відповідальності.
Органи досудового слідства повинні додавати до кримінальних справ витяги з нормативних актів з текстами відповідних положень (пунктів), що були порушені винним.
10. Діяння, яке входить в об’єктивну сторону злочину, може полягати в недоброякісному ремонті рухомого складу (локомотивів, вагонів, теплоходів, літаків тощо), залізничних колій, полотна, стрілочних переводів та переїздів, засобів сигналізації (наприклад, бакенів), засобів зв’язку. Це ремонт з відступом від визначених стандартів, від певної технології, неусунення окремих несправностей, коли транспортні засоби та інші предмети після ремонту у встановленому порядку передані до експлуатації.
11. Створення небезпеки (ч. 1 ст. 276) — це створення внаслідок порушення правил або недоброякісного ремонту такої обстановки, за якої настання відповідних наслідків було б неминучим, але не сталося внаслідок втручання інших осіб або обставин.
Якщо порушення правил безпеки руху або експлуатації транспорту чи недоброякісний ремонт за конкретних обставин не могли створити таку небезпеку, склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 276, відсутній.
Небезпека для життя людей (ч. 1 ст. 276) — це реальна можливість загибелі одного або декількох потерпілих. Заподіяння легких тілесних ушкоджень навіть значній кількості потерпілих охоплюється складом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 276, за відсутності ознак — ч. 2 і 3 ст. 276.
12. Небезпека настання інших тяжких наслідків є оціночним поняттям, визначення якого залежить від фактичних обставин справи. Судова практика до інших тяжких наслідків відносить: спричинення середньої тяжкості або тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, заподіяння великої матеріальної шкоди внаслідок загибелі вантажу, пошкодження рухомого складу або суден до непридатності їх подальшої експлуатації, значну шкоду навколишньому природному середовищу тощо.
13. Ч. 2 ст. 276 встановлює відповідальність за дії, передбачені частиною першою цієї статті, якщо вони спричинили одному або декільком потерпілим середньої тяжкості чи тяжкі тілесні ушкодження або заподіяли велику матеріальну шкоду.
14. За ч. 3 ст. 276 кваліфікуються діяння, передбачені ч. 1 і 2 цієї статті, якщо вони спричинили загибель людей, тобто смерть однієї або декількох осіб. Заподіяння потерпілому смерті охоплюється ст. 276 і не потребує додаткової кваліфікації.
Умисні дії, спрямовані на позбавлення життя однієї чи багатьох осіб, шляхом порушення правил безпеки руху або експлуатації залізничного, водного чи повітряного транспорту мають кваліфікуватися за сукупністю []{1_115}ст. 115, 276.
15. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 276, може характеризуватися такими різновидами вини, як злочинна самовпевненість і непрямий умисел щодо можливих наслідків (ч. 1 ст. 276), які фактично не настали.
Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 і 3 ст. 276, характеризується необережною формою вини (злочинною самовпевненістю або злочинною недбалістю) щодо наслідків. До самої дії чи бездіяльності, що входить в об’єктивну сторону злочину, винний може відноситися як необережно, так і умисно.
16. Суб’єктом злочину може бути тільки працівник залізничного, водного або повітряного транспорту (черговий по станції, машиніст, помічник машиніста, складач потягів, оглядач вагонів, оператор, капітан, помічник капітана, штурман, командир повітряного судна, пілот, радист, механік, диспетчер та інші особи, діяльність яких безпосередньо пов’язана з експлуатацією та ремонтом цих видів транспорту). Це також можуть бути працівники відомчої залізниці, метрополітену, особи, які працюють на риболовецьких, науково-дослідних та інших суднах.
Суб’єкт злочину наділений сукупністю двох ознак:
— перебування на службі чи роботі на відповідному виді транспорту;
— його діяльність пов’язана з виконанням обов’язків по безпеці руху, експлуатації чи ремонту транспортних засобів, шляхів, засобів сигналізації чи зв’язку.
Дії службових осіб зазначених видів транспорту, які не порушили правил безпеки руху або експлуатації транспорту, але давали (не давали) розпорядження, накази, вказівки щодо діяльності, внаслідок якої такі порушення були припущені іншими працівниками транспорту, за наявності інших ознак можуть нести відповідальність за службову недбалість за []{1_367}ст. 367.
Згідно з законом відповідальність за ст. 276 настає з 16-річного віку, але фактично такі посади на транспорті обіймають особи не молодше 18 років.
Особи, які порушили правила безпеки руху або експлуатації автомобільного транспорту, несуть відповідальність за []{1_286}ст. 286, []{1_287}287, а військовослужбовці — за []{1_415}ст. 415 (порушення правил водіння або експлуатації машин), []{1_416}416 (порушення правил польотів або підготовки до них), []{1_417}417 (порушення правил кораблеводіння).
Стаття 277.Пошкодження шляхів сполучення і транспортних засобів
1. Умисне руйнування або пошкодження шляхів сполучення, споруд на них, рухомого складу або суден, засобів зв’язку чи сигналізації, а також інші дії, спрямовані на приведення зазначених предметів у непридатний для експлуатації стан, якщо це спричинило чи могло спричинити аварію поїзда, судна або порушило нормальну роботу транспорту, або створило небезпеку для життя людей чи настання інших тяжких наслідків, —
караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили потерпілому середньої тяжкості чи тяжкі тілесні ушкодження або завдали великої матеріальної шкоди, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили загибель людей, —
караються позбавленням волі на строк від семи до п’ятнадцяти років.
1. Об’єктом злочину є безпека руху або експлуатації транспорту та його нормальна робота, життя та здоров’я людей, власність, а також довкілля.
2. Предметом злочину є транспортні засоби залізничного, повітряного, а також водного транспорту і їх комунікації, засоби зв’язку чи сигналізації (види рухомого складу та інших транспортних засобів і шляхів сполучень розглянуті в коментарі до []{1_276}ст. 276).
До споруд на шляхах сполучень треба відносити пасажирські та вантажні платформи, мости, віадуки, шляхопроводи, тунелі, естакади, гідровузли, шлюзи, причали тощо. Засоби зв’язку чи сигналізації — це світлофори, семафори, радіостанції, радіомаяки, радіопеленгатори, локатори, телефон тощо.
Споруди, що не забезпечують безпеку руху зазначених видів транспорту, не відносяться до предмета цього злочину.
3. З об’єктивної сторони злочин може бути вчинено шляхом умисного руйнування або пошкодження шляхів сполучення, транспортних засобів, їх комунікацій, засобів зв’язку чи сигналізації.
4. Під руйнуванням транспортних засобів та інших транспортних комунікацій треба розуміти повне або часткове їх знищення і непридатність до подальшого цільового використання (вибух на залізниці, спалення рухомого складу, руйнування залізничних мостів, знищення злітних смуг, затоплення судна тощо).
5. Пошкодження предметів злочину — це приведення їх в такий стан, коли вони частково або тимчасово втрачають здатність до використання за призначенням (розгвинчування рейок, обрив телефонних або телеграфних проводів, приведення до непридатності використання букс вагонів тощо).
6. Під іншими діями, спрямованими на приведення зазначених предметів у непридатний для експлуатації стан, треба розуміти такі дії, як вимикання засобів зв’язку чи сигналізації або їх блокування, влаштування перешкод для сприйняття знаків, сигналів та іншої інформації, припинення подачі енергії в контактну мережу тощо. Вказані дії визнаються злочинними тільки за умови, якщо це спричинило або могло спричинити порушення нормальної роботи транспорту.
7. Злочин вважається закінченим з моменту руйнування або пошкодження шляхів сполучення, транспортних засобів чи вчинення інших дій, спрямованих на приведення зазначених предметів у непридатний для експлуатації стан, якщо це спричинило чи могло спричинити аварію поїзда, судна, або порушило нормальну роботу транспорту, або створило небезпеку для життя людей чи настання інших тяжких наслідків.
8. Як аварію слід розглядати транспортну подію, що не потягла тяжких наслідків. Вона пов’язана із зіткненням суден, сходженням поїздів із рейок та іншими інцидентами, які не потягли заподіяння середньої тяжкості або тяжких тілесних ушкоджень чи загибелі людей, пошкодження рухомого складу або суден до рівня капітального ремонту тощо.
9. Під порушенням нормальної роботи транспорту слід розуміти порушення розкладу, графіку руху поїздів чи водних або повітряних суден, суттєве ускладнення подальшого пересування пасажирів та вантажів.
10. Про створення небезпеки для життя людей чи настання інших тяжких наслідків див. коментар до ст. 276.
11. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим або непрямим умислом щодо руйнування або пошкодження шляхів сполучення, споруд на них, рухомого складу або суден, засобів зв’язку чи сигналізації, стосовно ж аварії поїзда, судна або порушення нормальної роботи транспорту чи можливості їх настання — умислом або необережністю.
Психічне відношення суб’єкта злочину до наслідків, що передбачені у ч. 2 і 3 ст. 277, має бути необережним.
12. Суб’єктом злочину може бути фізична осудна особа, яка досягла до моменту вчинення злочину 14-річного віку.
13. Ч. 2 ст. 277 встановлює відповідальність за дії, передбачені ч. 1 цієї статті, якщо вони спричинили одному або декільком потерпілим середньої тяжкості чи тяжкі тілесні ушкодження або завдали великої матеріальної шкоди, яка визначається з урахуванням її розміру та інших конкретних обставин справи.
14. За ч. 3 ст. 277 кваліфікуються діяння, передбачені ч. 1 і 2 цієї статті, якщо вони спричинили загибель людей, тобто смерть однієї або декількох осіб. Заподіяння потерпілому смерті охоплюється ст. 277 і не потребує додаткової кваліфікації.
15. Якщо суб’єкт з необережності зруйнував або пошкодив шляхи сполучення, транспортні засоби, засоби зв’язку чи сигналізації, що потягло за собою загибель потерпілих або інші тяжкі наслідки, то подібні діяння не утворюють складу злочину, передбаченого ст. 277, а залежно від інших ознак можуть кваліфікуватися за []{1_196}ст. 196 чи []{1_291}291.
Якщо транспортні засоби, споруди чи їх обладнання викрадаються, то такі дії кваліфікуються за ст. 277 і за сукупністю залежно від способу викрадення — як злочини проти власності за []{1_185}ст. 185—187, []{1_189}189—191.
Викрадення електричних мереж, кабельних ліній зв’язку, сигналізації та їх обладнання шляхом демонтажу або іншим способом треба кваліфікувати за сукупністю злочинів — як пошкодження шляхів сполучення і транспортних засобів за ст. 277 та []{1_188}188. При цьому []{1_188}ч. 3 ст. 188 передбачає таку кваліфікуючу ознаку, як особливо тяжкі наслідки, до яких стосовно ст. 277 відносяться: загибель людини; перерва в забезпеченні споживачів електричною енергією та послугами зв’язку, внаслідок якої припинена діяльність підприємств або порушено функціонування транспорту (див. примітку до []{1_188}ст. 188).
Умисне руйнування або пошкодження транспортних засобів та їх комунікацій з метою ослаблення держави кваліфікується як диверсія за []{1_113}ст. 113.
Стаття 278.Угон або захоплення залізничного рухомого складу, повітряного, морського чи річкового судна
1. Угон або захоплення залізничного рухомого складу, повітряного, морського чи річкового судна —
караються позбавленням волі на строк від трьох до шести років.
2. Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб або поєднані з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою або поєднані з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, або такі, що спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років.
1. Об’єктом злочину є нормальна і безпечна робота транспорту, здоров’я та життя потерпілого, а також власність.
2. Предметом злочинного посягання є залізничний рухомий склад, а також повітряні й водні судна (див. коментар до []{1_276}ст. 276).
3. Об’єктивна сторона злочину характеризується угоном або захопленням залізничного рухомого складу, повітряного, морського чи річкового судна.
4. Угон — це незаконне, самовільне заволодіння залізничним рухомим складом, повітряним, морським чи річковим судном, незалежно від місця його знаходження, з метою його подальшого пересування по маршруту, обраному винним.
5. Захоплення зазначених видів транспортних засобів — це незаконне самовільне заволодіння ними, незалежно від місця їх знаходження, з метою угону або іншого протиправного контролю в особистих чи інших цілях.
6. Угон транспортного засобу визнається закінченим з моменту заволодіння ним і початку руху від місця його знаходження (залізничного рухомого складу і морських, річкових суден — від місця стоянки, повітряного судна — з моменту початку здійснення польоту, незалежно від його тривалості). У тих випадках, коли суб’єкт заволодіває транспортним засобом у процесі його руху, угон потрібно вважати закінченим з моменту виконання таких дій.
7. Захоплення транспортного засобу може бути вчинено в процесі його руху або в місці стоянки. Таким чином, захоплення утворює закінчений злочин з моменту заволодіння транспортним засобом, незалежно від місця його знаходження (стоянка, пункт транзиту, рух по маршруту тощо).
8. Угон, як і захоплення, може здійснюватися винним безпосередньо або опосередковано: він або сам керує транспортним засобом, або примушує це робити працівників зазначених видів транспорту (машиніста, пілота чи штурмана).
9. Невдала спроба угону або захоплення транспортного засобу, коли винний не зміг довести свій злочинний умисел до кінця (зрушити з місця локомотив, встановити контроль за екіпажем судна, проникнути в кабіну літака тощо) з причин, що не залежать від нього, кваліфікується як замах на злочин, передбачений ст. 278.
10. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Щодо наслідків, зазначених у ч. 3 ст. 278, вина може бути умисною або необережною.
11. Суб’єкт злочину — особа, яка до вчинення злочину досягла 14-річного віку. Це можуть бути як працівники зазначених видів транспорту, так і сторонні особи.
12. Ч. 2 ст. 278 передбачає відповідальність за дії, передбачені ч. 1 цієї статті, вчинені за попередньою змовою групою осіб, — тобто якщо її спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення (див. коментар до []{1_28}ч. 2 ст. 28), або поєднані з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого (див. коментар до []{1_186}ст. 186).
13. Дії, передбачені ч. 1 або 2 ст. 278, вчинені організованою групою — тобто якщо в їх готуванні або вчиненні брали участь три і більше осіб, які попередньо зорганізувалися у стійке об’єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об’єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення плану, відомого всім учасникам групи (див. коментар до []{1_28}ч. 3 ст. 28), або такі ж дії, поєднані з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого (див. коментар до []{1_187}ст. 187), або такі, що спричинили загибель людей (див. коментар до []{1_276}ст. 276) чи інші тяжкі наслідки (див. коментар до []{1_276}ст. 276), кваліфікуються за ч. 3 ст. 278.
14. Угон або захоплення транспортного засобу, які супроводжувались умисним вбивством, підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів.
15. Якщо угон або захоплення транспортного засобу вчинені з метою державної зради, дії винного потрібно кваліфікувати за []{1_111}ст. 111 і 278, з метою захоплення заручників — за []{1_146}ст. 146, 278.
16. Угон або захоплення транспортних засобів, пов’язані з незаконним перетинанням державного кордону, порушенням правил міжнародних польотів, необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів — за ст. 278, []{1_331}331 чи []{1_334}334.
Стаття 279.Блокування транспортних комунікацій, а також захоплення транспортного підприємства
1. Блокування транспортних комунікацій шляхом влаштування перешкод, відключення енергопостачання чи іншим способом, яке порушило нормальну роботу транспорту або створювало небезпеку для життя людей, або настання інших тяжких наслідків, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Захоплення вокзалу, аеродрому, порту, станції або іншого транспортного підприємства, установи або організації —
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили загибель людей або інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Об’єктом злочину є нормальна робота транспорту, а також здоров’я, життя громадян, власність, охоронювані законом інтереси транспортних підприємств, установ, організацій та громадян в сфері перевезень.
2. Предметом злочину є транспортні комунікації, тобто шляхи сполучення, споруди і технічні системи на них, засоби зв’язку чи сигналізації, а також інші транспортні комунікації, що забезпечують нормальну роботу транспорту (див. коментарі до []{1_276}ст. 276, []{1_277}277).
Шляхи сполучення на автомобільному транспорті — це автомобільні дороги, вулиці (визначення і класифікацію див. у []{4_159_21}ст. 21 Закону України “Про дорожній рух” від 30 червня 1993 р.). На міському електричному транспорті (трамвай, тролейбус, фунікулер) шляхи сполучення включають: рейкові шляхи, стрілки, контактну мережу та ін.
До споруд на вказаних шляхах сполучення належать мости, шляхопроводи, тунелі, транспортні розв’язки тощо.
Засоби зв’язку чи сигналізації — це світлофори, дорожні знаки, сигнали та інше обладнання.
До предмета цього злочину також належать магістральні газо-, нафто- і продуктопроводи (про магістральний трубопровід та його об’єкти див. коментар до []{1_292}ст. 292).
3. Об’єктивна сторона злочину визначена в законі шляхом вказівки на способи його вчинення:
— влаштування перешкод;
— відключення енергопостачання;
— інші способи.
4. Як перешкоди можуть бути використані транспортні засоби, шлагбауми, троси, завали, гідротехнічні споруди та інші об’єкти і предмети, що порушують (або можуть порушити) нормальну і безпечну роботу транспорту.
5. Відключення енергопостачання як спосіб блокування транспортних комунікацій — це припинення подачі енергії, що використовується для забезпечення нормальної роботи транспорту.
6. Під іншими способами блокування транспортних комунікацій розуміють такі дії, як встановлення постійних або тимчасових постів на залізничних шляхах, автомагістралях, злітно- посадочних смугах, вмикання засобів зв’язку чи сигналізації в блокуючому режимі, встановлення знаків, що забороняють рух транспортних засобів, влаштування перешкод для сприйняття знаків, сигналів та іншої інформації, перекриття засувок магістральних трубопроводів. Вказані дії визнаються злочинними тільки за умови, що вони порушили нормальну роботу транспорту, або створювали небезпеку для життя людей, або викликали настання інших тяжких наслідків. Можливе вчинення цього злочину і бездіяльністю.
7. Під порушенням нормальної роботи транспорту слід розуміти порушення розкладу, графіку руху поїздів, річкових, морських або повітряних суден, перевезень на автомобільному транспорті, суттєве ускладнення подальшого пересування пасажирів та вантажів за часом та маршрутами.
8. Створення небезпеки для життя людей як ознака злочину означає, що внаслідок блокування транспортних комунікацій була створена реальна загроза спричинення шкоди життю працівників транспорту або інших осіб (див. коментар до []{1_276}ст. 276).
9. Як інші тяжкі наслідки розглядаються середньої тяжкості або тяжкі тілесні ушкодження, заподіяні одному або декільком потерпілим. Це також пошкодження або знищення державного, колективного або приватного майна (транспортних засобів, комунікацій), які завдали великої майнової шкоди, тощо (див. коментар до []{1_286}ст. 286).
З урахуванням цього визначається і момент закінчення злочину.
10. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умислом.
11. Суб’єкт злочину — осудна особа, яка досягла 16-річного віку.
12. Ч. 2 ст. 279 передбачає відповідальність за захоплення вокзалу, аеродрому, порту, станції або іншого транспортного підприємства, установи або організації. Таке захоплення може виявлятися у зайнятті льотного поля, будівлі вокзалу, порту, службових чи виробничих приміщень транспортних підприємств.
13. Дії, передбачені ч. 1 або 2 ст. 279 кваліфікуються за ч. 3 ст. 279, якщо вони спричинили загибель хоча б однієї людини або в разі настання інших тяжких наслідків.
14. Якщо блокування транспортних комунікацій було вчинене шляхом умисного пошкодження або руйнування шляхів сполучення чи транспортних засобів, то такі дії треба кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених []{1_277}ст. 277 і 279.
15. У випадку, коли особа бажала або свідомо допускала такі наслідки, як заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, смерті чи пошкодження майна, дії треба кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 279 та відповідними статтями, що передбачають відповідальність за злочини проти життя та здоров’я особи, власності або громадської безпеки.
Стаття 280.Примушування працівника транспорту до невиконання своїх службових обов’язків
1. Примушування працівника залізничного, повітряного, водного, автомобільного, міського електричного чи магістрального трубопровідного транспорту до невиконання своїх службових обов’язків шляхом погрози вбивством, заподіянням тяжких тілесних ушкоджень або знищенням майна цього працівника чи близьких йому осіб, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою або поєднані з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, або такі, що спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Об’єктом злочину є нормальна робота транспорту, названого в диспозиції аналізованої статті, а також здоров’я, життя або власність працівника транспорту чи близьких йому осіб.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає в примушуванні, тобто активних діях щодо працівника транспорту з метою домогтися невиконання ним своїх службових обов’язків. Примушування визнається злочинним посяганням лише тоді, коли воно реалізовується суб’єктом шляхом погрози вбивством, заподіянням тяжких тілесних ушкоджень або знищенням майна працівника транспорту чи близьких йому осіб.
3. Потерпілими від цього злочину можуть бути особи, які знаходяться на службі або працюють на одному з видів транспорту, зазначеного в диспозиції ст. 280 (працівники поїздних бригад або екіпажів річкових, морських чи повітряних суден; водії трамваїв, тролейбусів та інших засобів міського електротранспорту; особи, які безпосередньо забезпечують роботу магістрального трубопровідного транспорту).
Крім того, це працівники, від яких залежить нормальне і безпечне функціонування транспорту: чергові, диспетчери, працівники, які готують до рейсу рухомий склад і перевіряють його технічний стан, та ін.
Ще одну групу становлять службові особи, які виконують загальні функції по керівництву процесом експлуатації транспорту та його комунікаціями (начальники станцій, портів, транспортних підприємств, організацій, установ та їх підрозділів).
До осіб, близьких працівнику транспорту, відносяться його родичі, а також близькі особи, вплив на яких може фактично сприяти реалізації умислу суб’єкта злочину.
4. Під погрозою, що застосовується як спосіб примушування потерпілого, треба розуміти психічне насильство, виражене жестами, словами, шляхом демонстрації зброї або інших предметів, які використовує винний (Про погрозу див. коментар до []{1_129}ст. 129).
Треба зазначити, що в ст. 280 законодавець вказує тільки на погрозу знищення майна потерпілого, а не його пошкодження.
Оскільки погроза вбивством є обов’язковою ознакою складу злочину, що аналізується, додаткової кваліфікації вчиненого за []{1_129}ст. 129 не потрібно. Реальне заподіяння смерті, тілесних ушкоджень або знищення майна потребує самостійної кримінально- правової оцінки.
5. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення дій, спрямованих на примушування працівника транспорту зазначеним в диспозиції статті способом до невиконання своїх службових обов’язків, незалежно від того, чи досяг винний своєї мети.
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом: особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій і бажає їх вчинити.
7. Суб’єктом злочину є особа, яка досягла до часу вчинення злочину 16-річного віку.
8. Кваліфікуючими ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 280, є повторність — вчинення двох або більше злочинів, передбачених ч. 1 цієї статті, а також попередня змова групою осіб — якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення (див. коментар до []{1_28}ч. 2 ст. 28).
9. За ч. 3 ст. 280 відповідальність настає за дії, передбачені ч. 1 або 2 цієї статті, вчинені організованою групою — якщо в їх готуванні або вчиненні брали участь три або більше осіб, які попередньо зорганізувалися у стійке об’єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об’єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення плану, відомого всім учасникам групи (див. коментар до []{1_28}ч. 3 ст. 28), або за такі ж дії, поєднані з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого (див. коментар до []{1_187}ст. 187), або такі, що спричинили загибель людей (див. коментар до []{1_276}ст. 276) чи інші тяжкі наслідки (див. коментар до []{1_276}ст. 276).
Стаття 281.Порушення правил повітряних польотів
1. Порушення правил безпеки польотів повітряних суден особами, які не є працівниками повітряного транспорту, якщо це створило небезпеку для життя людей або настання інших тяжких наслідків, —
карається штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили потерпілому середньої тяжкості тілесні ушкодження або завдали великої матеріальної шкоди, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили загибель людей, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Об’єктом даного злочину є безпека повітряних польотів, здоров’я, життя громадян.
2. Об’єктивна сторона включає:
— порушення правил безпеки польотів повітряних суден, що містяться в законодавчих або інших нормативних актах, які встановлюють вимоги до безпеки правил польотів;
— створення небезпеки для життя людей або настання інших тяжких наслідків;
— причинний зв’язок між порушенням правил безпеки польотів повітряних суден і реальністю створення небезпеки настання зазначених наслідків.
3. Диспозиція ст. 281 — бланкетна, а тому при з’ясуванні об’єктивної сторони цього злочину вимагає встановлення нормативних актів (правил, інструкцій, положень, настанов про польоти суден тощо) та відповідних правил безпеки польотів повітряних суден, які було порушено, а також конкретного порушення зазначених правил.
4. Небезпека для життя людей, про яку йдеться в ч. 1 ст. 281, — це реальна можливість загибелі одного або декількох потерпілих (див. коментар до []{1_276}ст. 276).
5. До небезпеки настання інших тяжких наслідків відноситься реальна можливість: заподіяння середньої тяжкості або тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, пошкодження або знищення будівель чи інших споруд, цінного вантажу тощо. Віднесення тих чи інших наслідків до категорії інших тяжких наслідків вирішується залежно від фактичних обставин вчинення злочину та кримінальної справи.
6. Кваліфікуючими ознаками ч. 2 ст. 281 є спричинення потерпілому середньої тяжкості тілесних ушкоджень (див. п. 2 коментаря до []{1_122}ст. 122) або завдання великої матеріальної шкоди, яка визначається з урахуванням її розміру та інших конкретних обставин справи.
7. За ч. 3 ст. 281 кваліфікуються діяння, передбачені ч. 1 або 2 цієї статті, якщо вони спричинили загибель людей (див. коментар до []{1_276}ст. 276).
8. Суб’єктивна сторона порушення правил повітряних польотів може бути умисною чи необережною, відношення до наслідків злочину характеризується лише необережною формою вини.
9. Суб’єктом злочину можуть бути особи, які не є працівниками повітряного транспорту і пілотують повітряним судном (пілоти не транспортних підприємств або організацій або пілоти, яким літальні апарати належать на праві приватної власності), а також особи, які не є працівниками повітряного транспорту, але здійснюють функції по забезпеченню безпеки польотів повітряних суден.
Стаття 282.Порушення правил використання повітряного простору
1. Порушення правил пуску ракет, проведення всіх видів стрільби, вибухових робіт або вчинення інших дій у повітряному просторі, якщо це створило загрозу безпеці повітряних польотів, —
караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до п’яти років.
2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили потерпілому середньої тяжкості чи тяжкі тілесні ушкодження або завдали великої матеріальної шкоди, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
3. Діяння, передбачені частиною першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили загибель людей, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Об’єктом злочину є порядок використання повітряного простору, безпека повітряних польотів, здоров’я та життя людей, власність, а також довкілля.
Повітряним простором України відповідно до []{4_153_1}ст. 1 Повітряного кодексу є частина повітряної сфери, розташована над суходолом і водною територією України, в тому числі над її територіальними водами (територіальним морем).
2. Об’єктивна сторона злочину включає:
— порушення особою вимог законодавчих чи інших нормативних актів щодо дотримання правил використання повітряного простору;
— створення загрози безпеки повітряних польотів — реальної небезпеки заподіяння середньої тяжкості або тяжких тілесних ушкоджень, загибелі людей, завдання великої матеріальної шкоди;
— причинний зв’язок між порушенням правил використання повітряного простору і наслідками, що настали, чи реальною загрозою настання таких наслідків.
3. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 282, має бланкетну диспозицію, вимагає з’ясування законодавчих або інших нормативних актів та їх відповідних правил щодо використання повітряного простору, порушених суб’єктом злочинного посягання. До них відносяться правила, інструкції та інші документи, які визначають правила: запуску ракет; проведення зенітних або інших повітряних стрільб усіх видів; проведення вибухових робіт у повітряному просторі або таких, що безпосередньо впливають на його стан.
До вчинення інших дій у повітряному просторі слід відносити запуск та переміщення метеорологічних зондів, об’єктів рекламного, спортивного або іншого призначення.
4. За ч. 1 ст. 282 відповідальність настає за умов, що дії, які вона передбачає, створили загрозу безпеці повітряних польотів. Така загроза повинна бути реальною і являти собою можливість спричинення середньої тяжкості або тяжких тілесних ушкоджень чи загибелі хоча б однієї людини. До такої загрози слід також відносити фактичне заподіяння легких тілесних ушкоджень кільком особам.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережною формою вини до наслідків. Саме порушення порядку використання повітряного простору може бути умисним чи необережним.
6. Суб’єктом злочину можуть бути особи, відповідальні за безпечне використання повітряного простору (командири, начальники, керівники та ін.) при запуску ракет, проведенні стрільб, вибухових робіт або вчиненні інших дій, вказаних у ст. 282.
7. Кваліфікуючими ознаками ч. 2 ст. 282 є спричинення потерпілому середньої тяжкості або тяжких тілесних ушкоджень (див. коментар до []{1_121}ст. 121—122) або завдання великої матеріальної шкоди.
8. За ч. 3 ст. 282 кваліфікуються діяння, передбачені ч. 1 або 2 цієї статті, якщо вони спричинили загибель людей (див. коментар до []{1_276}ст. 276).
Стаття 283.Самовільне без нагальної потреби зупинення поїзда
1. Самовільне без нагальної потреби зупинення поїзда стоп-краном чи шляхом роз’єднання повітряної гальмової магістралі або іншим способом, якщо це створило загрозу загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяло шкоду здоров’ю потерпілого, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, якщо вони спричинили загибель людей або інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Об’єктом злочину є безпека руху поїздів на залізничному транспорті, комплекс організаційних і технічних заходів, спрямованих на забезпечення його безаварійної роботи (див. []{4_256_11}ст. 11 Закону України “Про залізничний транспорт” від 4 липня 1996 р.). Кримінально-правова норма охороняє здоров’я, життя людей, а також власність.
2. Предметом злочинного посягання можуть бути пасажирські, вантажні, поштово-багажні, господарчі, спеціальні (пожежні, ремонтні тощо) та будь-які інші потяги, що рухаються по коліях.
Потяг — це сформований і зчеплений состав вагонів з одним або декількома діючими локомотивами чи моторними вагонами, що мають встановлені сигнали.
3. Об’єктивну сторону злочину утворюють активні самовільні дії, що спричиняють зупинення поїзда без дозволу чи вказівки працівника залізничного транспорту.
4. Діяння характеризується в законі як вчинене без нагальної потреби. Причина для самовільного зупинення поїзда повинна бути досить вагомою та виправданою з метою усунення більш значної та реальної небезпеки для життя або здоров’я людей, тобто коли особа діє у стані крайньої необхідності (див. коментар до []{1_39}ст. 39).
5. Спосіб вчинення самовільного без нагальної потреби зупинення поїзда може бути здійснений стоп-краном або шляхом роз’єднання повітряної гальмової магістралі. Стоп-крани в пасажирських вагонах і моторвагонному рухомому складі встановлюються в тамбурах, всередині вагонів і пломбуються.
Згідно з []{4_230_4}п. 14 Правил поведінки громадян на залізничному транспорті, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 листопада 1995 р. № 903 пасажирам дозволяється самостійно користуватися стоп-краном для зупинення поїзда у разі виникнення непередбачених аварійних обставин (пожежі, невідкладної евакуації або необхідності термінового надання медичної допомоги пасажиру тощо).
Інші обставини особистого або майнового характеру (необхідність перевезення вантажу, бажання не відстати від поїзда тощо) не можуть виправдовувати самовільне зупинення поїзда за рахунок створення небезпеки для людей.
Самовільне зупинення поїзда для переслідування і затримання небезпечного злочинця може бути визнане виправданим, якщо це не потягло загибелі людей або інших тяжких наслідків.
Оскільки перелік протиправних діянь у законі не є вичерпним, злочин може бути вчинено у інший спосіб, а саме: застосування ручного гальма, роз’єднання автозчіпки, подача сигналів, використання радіозв’язку та інші дії, спрямовані на зупинення поїзда.
6. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину є створення загрози загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяння потерпілим легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або незначну втрату працездатності (див. коментар до []{1_125}ст. 125).
7. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умислом на самовільне без нагальної потреби зупинення поїзда та необережним ставленням до наслідків, зазначених у ст. 283.
8. Суб’єктом злочину можуть бути осудні особи, які досягли 16 років і не є працівниками залізниці, оскільки працівники залізниці за аналогічні дії несуть відповідальність за []{1_276}ст. 276.
9. Ч. 2 ст. 283 передбачена відповідальність за кваліфікований склад розглядуваного злочину, якщо він спричинив загибель людей або інші тяжкі наслідки (див. коментар до []{1_276}ст. 276).
У разі зупинення поїзда внаслідок умисного зруйнування або пошкодження шляхів сполучення, споруд на них, рухомого складу або засобів зв’язку чи сигналізації вчинене утворює склад злочину, передбаченого []{1_277}ст. 277.
10. У випадку, коли самовільна зупинка поїзда є способом захоплення залізничного рухомого складу, вчинене охоплюється []{1_278}ст. 278 і не потребує додаткової кваліфікації за ст. 283.
Зупинка поїзда з умислом викликати аварію, людські жертви тощо при наявності інших ознак може утворювати злочин проти основ національної безпеки України ([]{1_113}ст. 113) або особи ([]{1_115}ст. 115) чи злочин проти власності ([]{1_194}ст. 194) тощо.
Стаття 284.Ненадання допомоги судну та особам, що зазнали лиха
Ненадання допомоги капітаном судна в разі зіткнення з іншим судном екіпажу та пасажирам останнього, а також зустрінутим у морі або на іншому водному шляху особам, які зазнали лиха, якщо він мав можливість надати таку допомогу без серйозної небезпеки для свого судна, його екіпажу і пасажирів, —
карається штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.
1. Об’єктом злочину є безпека судноплавства, здоров’я, життя та власність людей. Положення щодо безпеки судноплавства, рятування людей на морі закріплені Брюссельськими конвенціями від 23 вересня 1910 р. та від []{4_14_0}10 травня 1952 р., []{4_58_0}Конвенцією ООН по морському праву від 10 грудня 1982 р.
Ці міжнародно-правові акти встановлюють єдині правила кримінальної юрисдикції у справах про рятування на морі.
На рівні національного законодавства положення про рятування на морі імплементовані у []{4_216_0}Кодекс торговельного мореплавства України (далі — КТМ) та інші нормативні акти, що регулюють безпеку судноплавства. Капітан судна зобов’язаний надати допомогу судну та особам, що зазнали лиха, якщо він може це зробити без серйозної загрози для свого судна і осіб, що знаходяться на ньому: подати допомогу будь-якій виявленій у морі особі, якій загрожує загибель; прямувати з максимальною швидкістю на допомогу тим, що гинуть, якщо йому повідомлено, що вони потребують допомоги, і якщо на такі дії з його боку можна розумно розраховувати.
Відповідно до []{4_216_60}ст. 60 КТМ на капітанів кожного із суден, що зіткнулися, покладається обов’язок після зіткнення подати допомогу іншому судну, його пасажирам та екіпажу, наскільки це можливо без серйозної загрози для своїх пасажирів, екіпажу і судна.
2. Об’єктивна сторона злочину знаходить свій прояв у бездіяльності — ухиленні капітана судна від виконання обов’язку подання допомоги:
— іншому судну, що зіткнулося з ним, його екіпажеві та пасажирам;
— зустрінутим у морі або на іншому водному шляху особам, які зазнали лиха.
Обов’язок надання допомоги судну, з яким сталося зіткнення, не залежить від наявності вини екіпажів суден, а виникає із факту зіткнення суден. Законодавство та інші нормативні акти, що реґулюють безпеку судноплавства та експлуатації морського і внутрішнього водного транспорту, не дають вичерпного переліку дій, які капітан судна повинен здійснити для рятування судна, що зіткнулось з ним, екіпажу та пасажирів останнього, а також інших осіб, що зазнали лиха на морі чи на інших водних шляхах. У кожному конкретному випадку необхідно встановити, чи мав можливість капітан судна подати допомогу іншому судну, його пасажирам і екіпажу, а також особам, що зазнали лиха.
Потерпілі можуть знаходитись у воді, на транспортних, рятувальних засобах або на інших предметах, що опинилися в морі, річці чи озері.
3. Обов’язковою умовою відповідальності капітана за ненадання допомоги судну, з яким сталося зіткнення, та особам, що зазнали лиха, є наявність у нього реальної можливості надати таку допомогу без серйозної небезпеки для свого судна, екіпажу та пасажирів. Посилання у даних випадках на такі обставини, як шкода майнового характеру (внаслідок зміни курсу руху, можливих цивільно-правових санкцій за порушення угоди, наявність на судні продуктів, що швидко стають непридатними тощо), не можуть виключати кримінальну відповідальність капітана.
4. Даний злочин має формальний склад і вважається закінченим з моменту ненадання допомоги судну або особам, які зазнали лиха, незалежно від наслідків, які настали (судно потонуло, екіпаж та пасажири загинули тощо).
5. Якщо зіткнення суден сталося з вини капітана, який порушив правила безпеки руху або експлуатації водного транспорту і він не надав допомоги судну, з яким сталося зіткнення, його дії слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених []{1_276}ст. 276 і 284.
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною виною.
7. Суб’єкт злочину — осудна особа, яка досягла 16-річного віку і обіймає посаду капітана судна чи виконує його обов’язки. Виключається відповідальність за даний злочин приватних судноводіїв водних транспортних засобів (катерів, човнів, шлюпок тощо). За ненадання допомоги на морі або на іншому водному шляху вони можуть нести відповідальність за []{1_136}ст. 136.
Стаття 285.Неповідомлення капітаном назви свого судна при зіткненні суден
Неповідомлення капітаном судна іншому судну, що зіткнулося з ним на морі, назви і порту приписки свого судна, а також місця свого відправлення та призначення, незважаючи на наявність можливості подати ці відомості, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців.
1. Об’єктом злочину є безпека судноплавства. При зіткненні суден їх капітани зобов’язані повідомити один одному назви своїх суден, порти їх приписок, місця відправлення і призначення або найближчий порт, в який заходить судно, що передбачено []{4_58_98}ст. 98 Конвенції ООН по морському праву від 10 грудня 1982 р., []{4_216_60}ст. 60 КТМ та іншими нормативними актами.
2. Об’єктивна сторона злочину характеризується бездіяльністю — неповідомленням капітаном судна іншому судну, що зіткнулося з ним на морі, назви і порту приписки свого судна, а також місця призначення або повідомленням неправдивих даних. Невиконання цих обов’язків тягне відповідальність за ст. 285.
3. Відповідальність за ст. 285 настає лише за умови, що капітан судна мав змогу повідомити капітану судна, з яким сталося зіткнення, необхідні відомості про своє судно.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною виною.
5. Суб’єкт злочину спеціальний: капітан судна чи особа, яка виконує його обов’язки.
Стаття 286.Порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керують транспортними засобами
1. Порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження, —
карається штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк до трьох років або без такого.
2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили смерть потерпілого або заподіяли тяжке тілесне ушкодження, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк до трьох років або без такого.
3. Діяння, передбачені частиною першою цієї статті, якщо вони спричинили загибель кількох осіб, —
караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк до трьох років.
Примітка. Під транспортними засобами в цій статті та []{1_287}статтях 287, []{1_289}289 і []{1_290}290 слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби.
1. Суспільні відносини у сфері безпеки дорожнього руху регулює []{4_159_0}Закон України “Про дорожній рух” від 30 червня 1993 р. Законодавство про дорожній рух складається з цього Закону та актів, що видаються згідно з ним. Основним є []{4_180_1}Правила дорожнього руху, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 31 грудня 1993 р. № 1094, які введені в дію з 1 травня 1994 р. Однією з норм, які охороняють ці суспільні відносини, є ст. 286.
2. Об’єкт злочину — безпека дорожнього руху, здоров’я і життя громадян.
3. Злочин може бути вчинений тільки при керуванні транспортними засобами, вказаними в примітці до ст. 286. Під транспортними засобами слід розуміти всі види автомобілів, трактори й інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби. Поняття механічного транспортного засобу як такого, “що приводиться в рух за допомогою двигуна”, визначають також вказані вище Правила дорожнього руху. Цей термін поширюється на трактори, самохідні машини і механізми (крім мопедів). Мопед визначений у цьому документі як двоколісний транспортний засіб, що має двигун з робочим об’ємом до 50 см3. Отже, механічний транспортний засіб повинен мати обсяг двигуна не менше за 50 см3.
4. Поняттям інші самохідні машини охоплюються дорожні, будівельні, сільськогосподарські та інші спеціальні самохідні машини (автокрани, екскаватори, скрепери, грейдери, дорожні катки, асфальтоукладачі, автонавантажувачі, збиральні комбайни тощо).
В окремих випадках для встановлення технічних параметрів транспортного засобу (саморобне виготовлення, внесення конструктивних змін тощо) можливе проведення відповідної експертизи.
5. Об’єктивна сторона злочину включає такі обов’язкові ознаки:
— порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту;
— суспільно небезпечні наслідки;
— причинний зв’язок між порушенням і наслідками.
Порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту — це дія або бездіяльність особи, яка керує транспортним засобом, пов’язана з порушенням однієї або кількох вимог правил безпеки дорожнього руху або інших нормативних актів, що реґламентують безпеку дорожнього руху чи експлуатацію транспорту. Інструкції та інші нормативні акти, які стосуються особливостей перевезення спеціальних вантажів, експлуатації окремих видів транспортних засобів, руху на закритих територіях, повинні ґрунтуватися на вимогах []{4_159_0}Закону України “Про дорожній рух” та Правил дорожнього руху.
Найчастіше порушення правил безпеки дорожнього руху проявляються у перевищенні встановленої швидкості руху або в неправильному її виборі, порушенні правил проїзду перехресть або зупинок транспорту загального користування, правил обгону тощо.
6. Порушення правил експлуатації — це порушення правил перевезення людей або вантажу, експлуатація транспортного засобу з несправною гальмовою системою або рульовим керуванням тощо. Маються на увазі такі порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, які можуть викликати злочинні наслідки.
7. Якщо узагальнити ознаки діяння, то воно повинно бути вчинене:
— тільки при експлуатації транспортних засобів, зазначених у примітці до ст. 286;
— особою, яка виконує функцію керування транспортним засобом;
— в процесі дорожнього руху;
— без одночасного поєднання руху транспортного засобу з виконанням нетранспортних робіт;
— всупереч вимогам Правил дорожнього руху або інших нормативних актів.
8. Злочинні наслідки даного злочину передбачені у відповідних частинах ст. 286.
9. Між порушенням правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту і наслідками, що настали, повинен бути причинний зв’язок. Його відсутність виключає кримінальну відповідальність особи за ст. 286.
10. У процесуальних документах потрібно обов’язково вказувати, в порушенні яких правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту визнається винною особа, у чому конкретно проявилися ці порушення і чи перебувають у причинному зв’язку наслідки, що настали, з цими порушеннями.
11. Відповідальність за ст. 286 розподіляється згідно з її частинами залежно від тяжкості наслідків, що настали. За ч. 1 відповідає особа, внаслідок діяння якої потерпілому спричинені середньої тяжкості тілесні ушкодження, за ч. 2 — тяжкі тілесні ушкодження або смерть. Поняття тілесних ушкоджень наведено у []{1_121}ст. 121, []{1_122}122 та в коментарях до них, а також у []{4_203_38}Правилах судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень 1995 р. Ч. 3 ст. 286 передбачає відповідальність у разі вчинення діяння, передбаченого ч. 1 цієї статті, якщо воно спричинило загибель двох або більше осіб. Ніяка інша шкода, крім зазначеної в законі (наприклад матеріальна, моральна), не входить в об’єктивну сторону злочину, що аналізується.
12. Дії винного, які потягли одночасно наслідки, передбачені різними частинами ст. 286, потребують кваліфікації за тією з них, яка передбачає найбільш тяжкі з наслідків, що настали. Якщо порушення кожного разу мали самостійний характер і не пов’язані між собою суб’єктивною стороною, а також місцем або часом здійснення, то вони в кожному випадку потребують кваліфікації за сукупністю злочинів.
13. Відповідно до судової практики дії особи, яка, керуючи транспортним засобом, двічі порушила в різний час правила безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, внаслідок чого у кожному з цих випадків загинула одна людина, потрібно кваліфікувати за ч. 2 ст. 286, а в тому випадку, коли смерть двох і більше осіб є наслідком однієї й тієї ж транспортної події, тобто одного чи пов’язаних між собою кількох порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, — за ч. 3 ст. 286.
14. У тих випадках, коли суспільно небезпечні наслідки сталися внаслідок порушень, які вчинили двоє і більше водіїв, кожен з них може нести кримінальну відповідальність за ст. 286 при наявності в його діянні всіх ознак даного складу злочину.
15. Для відповідальності за ст. 286 не має значення місце, де був вчинений злочин. Це може бути автомагістраль, інша дорога, вулиця, провулок, двір, територія підприємства, поле та інші місця, де можливий рух транспортних засобів.
16. Порушення потерпілим (водієм, пішоходом, пасажиром або іншим учасником дорожнього руху) Правил дорожнього руху або його інша неправомірна поведінка не є підставою для звільнення водія від кримінальної відповідальності при наявності в його діях складу злочину. Такі обставини можуть бути враховані судом як пом’якшуючі відповідальність.
17. Склад злочину, передбаченого ст. 286, за своєю конструкцією є матеріальним, але він не може мати стадій готування або замаху. Злочин визнається закінченим з моменту настання наслідків, передбачених законом.
18. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережною формою вини, що визначається характером ставлення винного до наслідків. Сама ж дія або бездіяльність при порушенні правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту можуть бути як умисними, так і вчиненими з необережності.
19. Водій, який після вчинення злочину завідомо залишив потерпілого в небезпечному для життя стані, повинен нести відповідальність за сукупністю злочинів (за відповідною частиною ст. 286 і ч. 1 або 2 []{1_135}ст. 135).
20. Якщо в діях водія немає складу злочину, передбаченого ст. 286, але життя потерпілого було поставлено під загрозу внаслідок вчиненої водієм дорожньо-транспортної пригоди, то завідоме залишення потерпілого без допомоги за наявності інших необхідних ознак тягне відповідальність за ч. 1 або 3 []{1_135}ст. 135, але у разі миттєвої загибелі потерпілого відповідальність за []{1_135}ст. 135 виключається.
21. Якщо встановлено, що винний усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачав його суспільно небезпечні наслідки і бажав їх або свідомо припускав настання цих наслідків, то його дії потрібно кваліфікувати за статтями чинного Кодексу, що передбачають відповідальність за злочини проти життя і здоров’я ([]{1_115}ст. 115 або []{1_121}121) або проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об’єднань громадян ([]{1_348}ст. 348).
22. Коли суб’єкт при проведенні певних робіт порушив правила техніки безпеки або інші правила охорони праці, хоча ці порушення і були допущені під час руху машини, дії винного треба кваліфікувати за статтями чинного Кодексу, що передбачають відповідальність за порушення даних правил, а у відповідних випадках — за злочини проти життя та здоров’я особи.
23. Суб’єктом злочину є особа, яка до часу вчинення злочину досягла 16-річного віку.
Не мають значення обставини, пов’язані з відсутністю у особи права на керування транспортним засобом або позбавленням її такого права в адміністративному чи судовому порядку, а також з тим, чи є вона працівником транспорту. Не є обов’язковою ознакою суб’єкта його відношення до транспортного засобу, тобто чи є він власником або орендарем транспортного засобу, керує ним за довіреністю або самовільно угнав його.
24. За порушення правил безпеки дорожнього руху під час практичної їзди на учбовій автомашині з подвійним керуванням відповідальність несе майстер навчання керування, а не особа, яка навчається, якщо майстер не вжив своєчасних заходів до відвернення суспільно небезпечних наслідків. У разі, якщо особа, яка навчається керуванню, всупереч вказівкам майстра грубо порушує правила безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, вона підлягає кримінальній відповідальності.
Стаття 287.Випуск в експлуатацію технічно несправних транспортних засобів або інше порушення їх експлуатації
Випуск в експлуатацію завідомо технічно несправних транспортних засобів, допуск до керування транспортним засобом особи, яка перебуває в стані сп’яніння або не має права на керування транспортним засобом, чи інше грубе порушення правил експлуатації транспорту, що убезпечують дорожній рух, вчинене особою, відповідальною за технічний стан або експлуатацію транспортних засобів, якщо це спричинило потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження, тяжке тілесне ушкодження або його смерть, —
караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк до п’яти років, з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з відповідальністю за технічний стан або експлуатацію транспортних засобів, на строк до трьох років або без такого.
1. Об’єктом злочину є безпека експлуатації транспорту в сфері дорожнього руху, здоров’я та життя громадян.
2. Під транспортними засобами треба розуміти такі, що вказані в примітці до []{1_286}ст. 286 (див. коментар до []{1_286}ст. 286).
3. Об’єктивна сторона злочину складається із сукупності таких ознак:
— випуск в експлуатацію завідомо технічно несправних транспортних засобів або допуск до керування транспортним засобом особи, яка перебуває в стані сп’яніння чи не має права на керування транспортним засобом, чи інше грубе порушення правил їх експлуатації;
— спричинення суспільно небезпечних наслідків;
— причинний зв’язок між порушенням правил експлуатації і суспільно небезпечними наслідками.
4. Під випуском в експлуатацію технічно несправних транспортних засобів треба розуміти наказ або дозвіл на виконання рейсу або поїздки на транспортному засобі з технічними несправностями. Маються на увазі такі технічні несправності, з якими експлуатація транспортного засобу заборонена і які можуть спричинити настання суспільно небезпечних наслідків (несправні гальмова система, двигун або рульове керування, причіпний пристрій або зовнішні світлові прилади, зношені протектори шин тощо).
5. Допуск до керування транспортним засобом особи, яка перебуває в стані сп’яніння, полягає в дії або бездіяльності, пов’язаних з дозволом чи розпорядженням, вираженим у будь- якій формі (усно, письмово, жестом, мовчазною згодою тощо) щодо керування транспортним засобом до або під час поїздки. Це діяння може знаходити прояв у неперешкодженні такому допуску або невжитті заходів по відстороненню такої особи від керування.
Вид сп’яніння (алкогольне, наркотичне, токсичне) та його ступінь не впливають на кваліфікацію злочину.
Встановлення стану сп’яніння у правопорушника здійснюється на підставі його огляду, що проводиться згідно з вимогами []{4_211_1}Інструкції про порядок направлення громадян для огляду на стан сп’яніння в заклади охорони здоров’я та проведення огляду з використанням технічних засобів, затвердженої наказом МВС, МОЗ і Мін’юсту від 24 лютого 1995 р. № 114/38/15-36-18.
6. Допуск до керування транспортним засобом особи, яка не має права на керування ним, означає, що особа взагалі не має права керування транспортними засобами, або не має права керування внаслідок його позбавлення, або у неї відсутні права керування транспортним засобом певної категорії.
7. Під іншим грубим порушенням правил експлуатації транспорту, що убезпечують дорожній рух, треба розуміти допуск до керування особи, яка знаходиться у хворобливому, втомленому стані або під впливом лікарських препаратів, грубе порушення режиму роботи водіїв, нездійснення контролю за технічним станом транспортних засобів або невиконання інших вимог, які пред’являються відповідними нормативними актами до осіб, відповідальних за технічний стан або експлуатацію транспортних засобів.
8. Відповідальність за ст. 287 настає за порушення допущеним до керування водієм правил безпеки руху, яке перебуває у причинному зв’язку з наслідками, що настали. Якщо причинний зв’язок не встановлений, відсутній і склад злочину, передбачений ст. 287.
9. Відповідальність за ст. 287 настає незалежно від того, чи притягнуто до відповідальності винну особу, яка керувала транспортним засобом, чи загинув водій у дорожньо-транспортній пригоді тощо.
10. Склад злочину є матеріальним і є закінченим з моменту настання хоча б одного з наслідків, передбачених цією статтею, а також причинного зв’язку між ними і порушенням правил експлуатації. Причинний зв’язок у цьому злочині є опосередкованим.
11. Суб’єктивна сторона злочину вимагає завідомості, тобто усвідомлення суб’єктом злочину наявності технічної несправності транспортного засобу, що реально загрожує безпеці руху, або вчинення іншого грубого порушення правил експлуатації транспорту, що для нього є очевидним. Щодо наслідків, які настали, то винна особа передбачає можливість їх настання, але легковажно розраховує на їх відвернення або не передбачає можливості настання таких наслідків, хоча повинна була і могла їх передбачити. У цілому даний злочин визнається необережним.
12. Не звільняється від кримінальної відповідальності за статтею, що аналізується, водій, який з порушенням правил експлуатації транспорту передав керування транспортним засобом особі, від якої він залежить по роботі чи службі.
13. Якщо дія або бездіяльність вчинені з необережності, то винна особа при наявності інших ознак складу злочину може нести відповідальність за службову недбалість ([]{1_367}ст. 367) або за необережний злочин проти особи.
14. Не несе кримінальної відповідальності за подібні дії особа, яка була усунена від керування транспортним засобом відповідною службовою особою.
15. Відповідальність особи, яка фактично керувала транспортним засобом, може наставати за ст. 286.
16. Суб’єктом злочину можуть бути як працівники державних і громадських організацій, на яких інструкціями або правилами, відповідними розпорядженнями або у зв’язку з службовим становищем, що займається ними, покладена відповідальність за технічний стан або експлуатацію транспортних засобів, так і власники або водії індивідуальних транспортних засобів, що вчинили діяння, передбачені диспозицією ст. 287. Це працівники служби безпеки руху, механіки, ревізори, водії державних або інших підприємств, власники і водії індивідуальних транспортних засобів тощо.
Стаття 288.Порушення правил, норм і стандартів, що стосуються убезпечення дорожнього руху
Порушення правил, норм і стандартів, що стосуються убезпечення дорожнього руху, вчинене особою, відповідальною за будівництво, реконструкцію, ремонт чи утримання шляхів, вулиць, залізничних переїздів, інших шляхових споруд, або особою, яка виконує такі роботи, якщо це порушення спричинило потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження, тяжке тілесне ушкодження або смерть, —
карається штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк до п’яти років.
1. Об’єктом злочину є безпека дорожнього руху, пов’язана з будівництвом, реконструкцією, ремонтом чи утриманням шляхів, вулиць, залізничних переїздів та інших шляхових споруд.
2. Об’єктивна сторона злочину вимагає наявності трьох ознак в їх сукупності:
— порушення правил, норм і стандартів, що стосуються убезпечення дорожнього руху;
— настання суспільно небезпечних наслідків;
— причинний зв’язок між порушенням зазначених правил, норм і стандартів і настанням наслідків, зазначених у диспозиції статті.
3. Автомобільний шлях, вулиця, залізничний переїзд, інші шляхові споруди (мости, шляхопроводи, естакади, тунелі тощо), лінії зв’язку та освітлення, засоби технічного реґулювання безпеки дорожнього руху, визначені в []{4_159_0}Законі України “Про дорожній рух” від 30 червня 1993 р., та в []{4_180_1}Правилах дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 31 грудня 1993 р., в інших нормативних актах, мають відповідати певним правилам, нормам і стандартам щодо їх будівництва, реконструкції, ремонту чи утримання.
Диспозиція статті бланкетна і відсилає до нормативних актів, пов’язаних з убезпеченням дорожнього руху, наприклад до Технічних правил ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України та ін.
4. Порушення правил, норм і стандартів щодо убезпечення безпеки дорожнього руху при будівництві, реконструкції шляхів та шляхових споруд може бути здійснено при недотриманні вимог проектів (див. []{4_159_23}ст. 23 Закону “Про дорожній рух”), що стосуються, наприклад, стійкості дорожнього полотна, дотримання конструкції дорожнього одягу, нормативів щодо профілю дороги, кривих проїзної частини в плані, відсутності протиаварійних з’їздів (гірська місцевість) та ін.
5. Порушення певних вимог безпеки дорожнього руху можливе при виконанні робіт по реконструкції або ремонту шляхів, вулиць та залізничних переїздів: незакриття або необмеження руху в цих місцях тощо. При ремонті вулиць і шляхів порушенням може бути невжиття заходів щодо огородження або визначення ділянок ремонтних робіт, залишених будівельних машин, технологічного обладнання, будівельних матеріалів або виробів (особливо в темний час доби, дощ, туман, заметіль та за інших умов недостатньої видимості), що створює аварійні ситуації й тягне наїзди на працівників, які виконують дорожні роботи, зіткнення транспортних засобів з дорожніми машинами та механізмами або наїзди на них тощо.
6. При утриманні шляхів, вулиць, залізничних переїздів та інших шляхових споруд можливі порушення вимог при застосуванні дорожніх знаків, засобів технічного регулювання дорожнього руху (світлофорів, сигнальних ліхтарів, щитів, бар’єрів, сигнальних тумб тощо). Якщо такі порушення привели до створення аварійної обстановки і наслідків, передбачених законом, настає відповідальність за ст. 288.
7. Обов’язковою ознакою складу злочину є наявність причинного зв’язку між діянням (дією або бездіяльністю) щодо порушення правил, норм і стандартів, що стосуються убезпечення дорожнього руху, і суспільно небезпечними наслідками. Злочин є закінченим з моменту настання наслідків, передбачених у ст. 288, тобто за конструкцією склад злочину — матеріальний.
8. З суб’єктивної сторони даний злочин належить до необережних. Винна особа передбачає можливість настання наслідків, зазначених у законі, але легковажно розраховує на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або не передбачає можливості настання таких наслідків, хоча повинна була і могла їх передбачити (злочинна недбалість). Саме порушення правил, норм або стандартів щодо убезпечення дорожнього руху може бути вчинено умисно або з необережності.
9. Суб’єкт злочину — 16-річна осудна особа, відповідальна за будівництво, реконструкцію, ремонт чи утримання шляхів, вулиць, залізничних переїздів, мостів, шляхопроводів, інших шляхових споруд, або особа, яка виконує такі роботи.
Стаття 289.Незаконне заволодіння транспортним засобом
1. Незаконне заволодіння транспортним засобом з будь- якою метою —
карається штрафом від однієї тисячі до однієї тисячі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
2. Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб або повторно, або поєднані з насильством, що не є небезпечним для життя або здоров’я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або вчинені з проникненням у приміщення чи інше сховище, або якщо вони завдали значної матеріальної шкоди потерпілому, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, поєднані з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або вчинені організованою групою, або щодо транспортного засобу, вартість якого у двісті п’ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, —
караються позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років з конфіскацією майна.
4. Звільняється від кримінальної відповідальності судом особа, яка вперше вчинила дії, передбачені цією статтею (за винятком випадків незаконного заволодіння транспортним засобом із застосуванням будь-якого насильства до потерпілого чи погрозою застосування такого насильства), але добровільно заявила про це правоохоронним органам, повернула транспортний засіб власнику і повністю відшкодувала завдані збитки.
Примітка.
1. Під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь- якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.
2. Відповідно до частини другої цієї статті під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або злочин, передбачений []{1_185}статтями 185, []{1_186}186, []{1_187}187, []{1_189}189—191, []{1_262}262 цього Кодексу.
1. Об’єктом злочину є порядок користування транспортними засобами, безпека дорожнього руху, здоров’я і життя його учасників, а також власність.
Предметом злочину є всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби (див. примітку до ст. 286).
2. Об’єктивна сторона злочину під незаконним заволодінням транспортним засобом відповідно до примітки ст. 289 передбачає вчинене умисно, відкрито або таємно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.
3. Таким чином, незаконне заволодіння може здійснюватись шляхом викрадення або іншого незаконного заволодіння ним, що позбавляє користувача або власника можливості використовувати його за своїм розсудом. Воно може бути вчинено шляхом крадіжки ([]{1_185}ст. 185), грабежу ([]{1_186}ст. 186), розбою ([]{1_187}ст. 187), вимагання ([]{1_189}ст. 189), шахрайства ([]{1_190}ст. 190), привласнення, розтрати або шляхом зловживання службовим становищем ([]{1_191}ст. 191). Викрадення передбачає обернення вилученого транспортного засобу на свою користь або користь інших осіб.
4. За ч. 1 ст. 289 способами незаконного заволодіння транспортним засобом можуть бути: крадіжка, ненасильницький грабіж, шахрайство, привласнення, розтрата або зловживання службовим становищем, вимагання (вчинене без погрози насильства) або незаконне заволодіння чужим транспортним засобом без ознак викрадення (вчинене для поїздки, перевезення пасажирів або вантажу, виконання певних робіт, знищення тощо).
5. За особливостями конструкції склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 289, є матеріальним і вважається закінченим з моменту, коли винна особа вилучила транспортний засіб і має реальну можливість користуватися або розпоряджатися ним за своїм розсудом (сховати, продати тощо), якщо таке вилучення вчинено шляхом викрадення.
6. Якщо заволодіння транспортним засобом було здійснено без мети його привласнення, то злочин вважається закінченим з моменту заволодіння транспортним засобом і початку його переміщення будь-яким способом (поїздка, буксирування, відкочування, завантаження на інший транспортний засіб тощо). Відстань, на яку було переміщено транспортний засіб, на кваліфікацію не впливає.
Час користування транспортним засобом має бути незначним, але достатнім для задоволення потреб винної особи (покататися, перевезти вантаж тощо). Заподіяння при цьому незначної матеріальної шкоди (амортизація, вартість пального або пошкодження транспортного засобу) знаходиться за межами кримінально-правової оцінки злочину.
7. Тривалий час користування транспортним засобом свідчить про незаконне заволодіння транспортним засобом шляхом викрадення, оскільки його експлуатація демонструє наявність у винного корисливих мотивів.
8. Не є незаконним заволодіння транспортним засобом, хоча і вчинене всупереч волі користувача чи власника, але за обставинами, що усувають злочинність діяння (необхідна оборона, затримання особи, що вчинила злочин, або крайня необхідність). Наприклад, заволодіння транспортним засобом з метою припинення нападу, затримання особи, що вчинила злочин, доставлення в лікарню хворого, який знаходиться в небезпечному для життя становищі тощо (див. коментар до ст. 36, 38, 39).
9. Незаконне заволодіння будь-яким способом деталями, вузлами, агрегатами транспортного засобу без мети заволодіння останнім не утворює склад цього злочину і повинно кваліфікуватись відповідно діянню як викрадення цих предметів (крадіжка, грабіж тощо).
10. Суб’єктивна сторона злочину характеризується лише умисною формою вини у вигляді прямого умислу. При незаконному заволодінні транспортним засобом шляхом викрадення винний усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді майнової шкоди і бажає їх настання. Якщо незаконне заволодіння вчинюється іншим способом, то винний також усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння і бажає його вчинити.
Мотив і мета цього злочину можуть бути різноманітними і на кваліфікацію не впливають (користь, заздрощі, помста тощо), але підлягають обов’язковому з’ясуванню для визначення способу вчинення злочину та призначення покарання.
11. Суб’єкт злочину — осудна особа, яка досягла 16 років (ч. 1 ст. 289), а за ч. 2 і 3 ст. 289 — 14-річного віку. Не визнаються суб’єктом злочину, вчиненого без ознак викрадення, особи, за якими транспортний засіб закріплений по роботі, або інші особи, у віданні яких із дозволу власника знаходиться транспортний засіб, або особи, що мають справжнє або уявне право на користування транспортним засобом (родичі або близькі особи власника транспортного засобу).
12. За ч. 2 ст. 289 настає відповідальність, якщо дії, передбачені ч. 1 ст. 289, вчинені за попередньою змовою групою осіб (див. коментар до ст. 278) або повторно. Під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або злочин, передбачений []{1_185}ст. 185—187, []{1_189}189—191, []{1_262}262.
Незаконне заволодіння транспортним засобом не може кваліфікуватися як повторне, якщо судимість за раніше вчинений злочин знята або погашена у встановленому законом порядку ([]{1_89}ст. 89—91) чи в порядку амністії або помилування ([]{1_85}ст. 85—87), або якщо на момент вчинення нового злочину минули строки давності притягнення до відповідальності за попередній злочин ([]{1_49}ст. 49, []{1_91}91), а також у випадках, коли винна особа, хоча раніше і вчинила діяння, що містить ознаки злочинів, зазначених у примітці до ст. 289, але була звільнена від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому ч. 4 ст. 289.
Не утворює повторності цього злочину невдала неодноразова спроба реалізації умислу щодо незаконного заволодіння конкретним транспортним засобом через незначний проміжок часу, якщо потерпілим виступає одна й та ж особа.
Кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 289 є незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя або здоров’я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства (див. коментар до []{1_186}ст. 186), або вчинене з проникненням у приміщення чи інше сховище, або якщо воно завдало значної матеріальної шкоди потерпілому.
Під незаконним заволодінням транспортним засобом, вчиненим з проникненням у приміщення чи інше сховище, слід розуміти таємне чи відкрите (із застосуванням погрози чи насильства) вторгнення у приміщення чи інше сховище, у які особа не має легального доступу, або без дозволу, або обманним шляхом, із наміром вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом будь-яким способом.
Приміщення — це будь-яка споруда або будівля, визначена власником або користувачем транспортного засобу як місце для тимчасового чи постійного знаходження транспортного засобу, що усуває вільний доступ сторонніх осіб до нього (приватний гараж як у житловому будинку, так і окремо, або гараж установи, організації, підприємства, бокс, склад, салон, фірмовий магазин, в якому реалізуються або виставляються на продаж транспортні засоби тощо).
Інше сховище — це ділянка території для тимчасового чи постійного знаходження транспортних засобів, що обладнана огорожею або технічними засобами, які обмежують вільний доступ до транспортного засобу та його вилучення, або ділянка території без огорожі чи технічних засобів, але під охороною, або контейнери, платформи, баржі, які використовуються для тимчасового або постійного зберігання транспортних засобів.
Завдання значної матеріальної шкоди потерпілому визначається із врахуванням матеріального становища потерпілого, розміром заподіяної злочином шкоди, вартістю викраденого транспортного засобу тощо.
Про організовану групу див. коментар до []{1_28}ч. 3 ст. 28 і []{1_278}278.
Дії, передбачені ч. 1 2 ст. 289 щодо незаконного заволодіння транспортним засобом, вартість якого у двісті п’ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, кваліфікуються за ч. 3 ст. 289. Враховуючи, що великий розмір (див. п. 3 примітки до []{1_185}ст. 185) або особливо великий розмір (див. п. 4 примітки до []{1_185}ст. 185) щодо викрадення чужого майна співпадають із розміром вартості зазначеної кваліфікуючої ознаки ч. 3 ст. 289, передбачені нею діяння не потребують додаткової кваліфікації за відповідними частинами []{1_185}ст. 185—191.
13. Дії винного щодо заволодіння транспортним засобом, поєднані з позбавленням життя потерпілого, потрібно кваліфікувати залежно від спрямованості умислу. Якщо при цьому наявні корисливі мотиви щодо заволодіння транспортним засобом, такі дії належить кваліфікувати за []{1_115}п. 6 ч. 2 ст. 115, а за їх відсутності — за іншими ознаками []{1_115}ст. 115. Вбивство з метою полегшення заволодіння транспортним засобом для пересування необхідно кваліфікувати за []{1_115}п. 9 ч. 2 ст. 115 і []{1_289}ч. 3 ст. 289.
14. Незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з порушенням правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, що спричинило середньої тяжкості або тяжкі тілесні ушкодження, смерть одного або загибель кількох осіб належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 289 і []{1_286}286.
15. У ч. 4 ст. 289 передбачені підстави обов’язкового звільнення судом особи від кримінальної відповідальності за незаконне заволодіння транспортним засобом, яке здійснюється за наявності сукупності таких умов:
— особа вперше вчинила дії, передбачені цією статтею (за винятком випадків незаконного заволодіння транспортним засобом із застосуванням будь-якого насильства до потерпілого чи погрозою застосування такого насильства);
— особа добровільно заявила про це правоохоронним органам;
— особа повернула транспортний засіб власнику;
— особа повністю відшкодувала завдані збитки.
Стаття 290.Знищення, підробка або заміна номерів вузлів та агрегатів транспортного засобу
Знищення, підробка або заміна ідентифікаційного номера, номерів двигуна, шасі або кузова, або заміна без дозволу відповідних органів номерної панелі з ідентифікаційним номером транспортного засобу —
караються штрафом від п’ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Об’єктом злочину є порядок обліку і реєстрації транспортних засобів у сфері дорожнього руху, що передбачені []{4_318_1}Правилами державної реєстрації та обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів та мотоколясок, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 7 вересня 1998 р. № 1388, а також []{4_197_2}Інструкцією про порядок обліку транспортних засобів, оформлення і видачі реєстраційних документів, номерних знаків на них та проведення перевірок в реєстраційно-екзаменаційних підрозділах Державтоінспекції МВС України, затвердженою наказом МВС України від 2 листопада 1994 р. № 599.
2. Предметом злочину є ідентифікаційний номер, номер двигуна, шасі, кузова механічного транспортного засобу та його номерна панель.
3. Об’єктивна сторона злочину знаходить свій прояв у діях, пов’язаних зі знищенням, підробкою або заміною ідентифікаційного номера транспортного засобу або його частин (агрегатів) — двигуна, шасі, кузова (коляски, причепу), що присвоюються підприємством, яке його виготовило.
Знищення ідентифікаційного номера, номерів двигуна, шасі або кузова — це повна ліквідація ідентифікаційного номера транспортного засобу, номерів двигуна, шасі або кузова, внаслідок чого відповідний транспортний засіб або його частину неможливо ототожнити.
Підробка ідентифікаційного номера транспортного засобу (двигуна, шасі, кузова) означає повну або часткову зміну будь-яким способом (перебиванням, наплавленням, витравленням тощо) частини або всього номера.
Заміна ідентифікаційного номера, номерів двигуна, шасі або кузова означає повну заміну відповідних частин механічного транспортного засобу з нанесеними на них номерами.
Злочин є закінченим з моменту вчинення будь-якої з дій, що утворюють його об’єктивну сторону.
Знищення, підробка або заміна зазначених номерів, пов’язані з незаконним заволодінням транспортним засобом, підлягють кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених []{1_289}ст. 289 та 290.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
5. Суб’єктом злочину може бути осудна особа, яка на момент його вчинення досягла 16-річного віку.
Стаття 291.Порушення чинних на транспорті правил
Порушення чинних на транспорті правил, що убезпечують рух, якщо це спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, —
карається штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк до п’яти років.
1. Об’єктом злочину є безпечна робота транспорту, безпека руху, здоров’я і життя громадян, а також власність.
2. Об’єктивна сторона злочину вимагає таких ознак в їх сукупності:
— дія або бездіяльність особи, пов’язана з порушенням чинних на транспорті правил;
— суспільно небезпечні наслідки;
— причинний зв’язок між порушенням і наслідками.
3. Відповідальність настає за порушення чинних правил, що убезпечують рух на залізничному, повітряному, водному, автомобільному, електричному та іншому транспорті.
4. Диспозиція ст. 291 — бланкетна, оскільки вона відсилає до чинних правил, що реґулюють порядок безпечного руху транспорту. Ці правила встановлюються відповідними нормативними актами, які видаються міністерствами, іншими центральними органами виконавчої влади.
5. Порушення діючих на транспорті правил вчинюється різноманітними діями: самостійне пересування пасажира повітряного транспорту по території льотного поля; самовільне відкриття шлагбауму на залізничному переїзді без дозволу чергового; переїзд залізниці в місцях, де це не передбачено; прогін тварин через колію без дотримання правил безпеки; порушення правил дорожнього руху водіями транспортних засобів, що не належать до вказаних у примітці до []{1_286}ст. 286, а також велосипедистами, пішоходами, пасажирами; порушення правил безпеки руху і експлуатації при керуванні маломірними суднами тощо.
6. Під загибеллю людей треба розуміти загибель однієї або кількох осіб.
7. Як інші тяжкі наслідки даного складу злочину розглядаються середньої тяжкості або тяжкі тілесні ушкодження, заподіяні одному або декільком потерпілим. Це також пошкодження або знищення державного, колективного або індивідуального майна (транспортних засобів, транспортних комунікацій), порушення нормальної роботи транспорту на тривалий час, що завдало великої майнової шкоди, тощо.
8. Злочин є закінченим із моменту спричинення загибелі потерпілого або настання інших тяжких наслідків, а тому склад злочину — матеріальний.
9. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережною виною: особа передбачає можливість настання суспільно небезпечних наслідків, але легковажно розраховує на їх відвернення, або не передбачає можливості настання таких наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити.
10. Суб’єктами злочину можуть бути: велосипедисти, пішоходи, пасажири, водії мопедів, маломірних суден, погоничі тварин, водії гужового транспорту. Не підлягають відповідальності за цією статтею особи, які є суб’єктами злочинів, передбачених []{1_276}ст. 276, []{1_277}277, []{1_283}283, []{1_286}286—288.
Стаття 292.Пошкодження об’єктів магістральних нафто-, газо- та нафтопродуктопроводів
1. Пошкодження або руйнування магістральних нафто-, газо- та нафтопродуктопроводів, відводів від них, а також технологічно пов’язаних з ними об’єктів, споруд, засобів автоматики, зв’язку, сигналізації, якщо це призвело до порушення нормальної роботи зазначених трубопроводів або спричинило небезпеку для життя людей, —
карається штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк до п’яти років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, а також загальнонебезпечним способом, —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили загибель людей, інші нещасні випадки з людьми або призвели до аварії, пожежі, значного забруднення довкілля чи інших тяжких наслідків, або вчинені організованою групою, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Об’єктом злочину є безпека експлуатації магістральних трубопроводів, здоров’я та життя людей, власність, а також довкілля.
Трубопровідний транспорт є складовою частиною єдиної транспортної системи України ([]{4_198_21}ст. 21 Закону України “Про транспорт”). Відносини в галузі трубопровідного транспорту регулюються []{4_249_0}Законом України “Про трубопровідний транспорт” від 15 травня 1996 р. та іншими нормативно-правовими актами України.
2. Предметом злочину відповідно до закону є:
— магістральні нафто-, газо- і нафтопродуктопроводи;
— відводи від них;
— засоби автоматики;
— засоби зв’язку;
— засоби сигналізації;
— інші об’єкти та споруди, технологічно пов’язані з системою магістральних трубопроводів (насосні станції нафтоперекачки, нафтосховища, газокомпресорні станції тощо).
Трубопровід — це споруда для транспортування газу або рідини, а також інших речовин під впливом різниці тиску в різних перетинах, який є головним елементом цього виду транспорту як магістраль для перенесення вказаних речовин. На трубопроводі споруджуються захисна арматура, контрольно-вимірювальна апаратура, теплоізоляція, компресорні та інші станції, а також монтуються мережі електрозахисту та зв’язку.
Протиправний вплив на будь-який з перелічених елементів може призвести до порушення нормальної роботи трубопроводу.
3. Магістральний трубопровід — технологічний комплекс, що функціонує як єдина система, до якої входить окремий трубопровід з усіма об’єктами і спорудами, пов’язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька трубопроводів, якими здійснюються транзитні, міждержавні, міжрегіональні поставки продуктів транспортування споживачам, або інші трубопроводи, спроектовані та побудовані згідно з державними будівельними вимогами щодо магістральних трубопроводів ([]{4_249_1}ст. 1 Закону України “Про трубопровідний транспорт”).
До магістральних трубопроводів належать нафто- і газопроводи, якими транспортуються нафта або газ від місць їх знаходження, видобутку (від промислів), виготовлення або зберігання в місця переробки чи споживання, перевантаження та подальшого транспортування (заводи, гавані тощо). Магістральними трубопроводами переміщуються готові нафтопродукти від заводів до споживачів (мазут, розчинники, мастильні матеріали тощо).
Магістральні трубопроводи прокладають під землею, по землі, під водою, на опорах, тросах тощо.
До об’єктів і споруд, технологічно пов’язаних з магістральними трубопроводами, відносяться: сховища газу і нафтопродуктів, термінали, газокомпресорні станції, газорозподілювачі, відстійники та ін.
До засобів автоматики відноситься комплекс спеціальних технічних пристосувань, що забезпечують автономне функціонування магістрального трубопроводу.
Про засоби зв’язку та сигналізацію див. коментар до []{1_277}ст. 277.
4. Об’єктивна сторона злочину включає такі ознаки:
— пошкодження або руйнування магістральних нафто-, газо- або нафтопродуктопроводів, відводів від них, а також технологічно пов’язаних з ними об’єктів, споруд, засобів автоматики, зв’язку, сигналізації;
— порушення нормальної роботи вказаних трубопроводів;
— спричинення небезпеки для життя людей;
— наявність причинного зв’язку між дією та вказаними наслідками.
5. Пошкодження предметів магістрального трубопроводу — це приведення їх в стан, коли вони частково або на деякий час втрачають придатність для використання і повернення їх до роботи не вимагає капітального ремонту.
6. Під руйнуванням магістральних трубопроводів, а також пов’язаних з ними об’єктів та засобів треба розуміти повне або часткове знищення цих об’єктів до стану непридатності подальшого цільового використання.
7. Найбільш поширеними способами протиправних дій щодо магістральних трубопроводів є:
— пробивання, розпилювання, просвердлювання або інший механічний вплив на окремі ділянки трубопроводів або відводи від них;
— порушення цілісності трубопроводу за допомогою транспортних засобів та будівельних механізмів (трактора, грейдера, екскаватора тощо);
— пошкодження або демонтаж кабелів, засобів автоматики чи вимірювальних приладів.
Зазначені дії визнаються злочинними за умови, якщо вони потягли за собою порушення нормальної роботи цього виду транспорту або створили небезпеку для життя людей.
8. Під порушенням нормальної роботи магістрального трубопроводу розуміється повне або часткове припинення подачі газу або нафтопродуктів трубопроводом, зниження тиску, погіршення якісного складу продукту або його окремих характеристик тощо.
9. Під спричиненням небезпеки для життя людей слід розуміти створення внаслідок пошкодження або руйнування трубопроводу або інших предметів цього злочину умов, за яких могла статися реальна загроза життю людей (отруєння газом, затоплення нафтопродуктами тощо), що не реалізувалася завдяки втручанню інших осіб або обставин.
10. Злочин вважається закінченим із моменту руйнування або пошкодження магістрального трубопроводу або інших вказаних у законі об’єктів, якщо внаслідок цього була порушена нормальна робота трубопроводу або створена небезпека для життя людей.
11. Суб’єктивна сторона щодо пошкодження або руйнування об’єктів магістральних нафто-, газо- та нафтопродуктопроводів характеризується умислом або необережністю. Відношення до наслідків, передбачених у ст. 292, характеризується, як правило, необережною формою вини. У випадках умисного їх спричинення скоєне може бути кваліфіковане за сукупністю злочинів.
Наприклад, умисне руйнування або пошкодження магістральних трубопроводів з метою ослаблення держави кваліфікується як диверсія ([]{1_113}ст. 113).
12. Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 292, може бути фізична осудна особа, якій до моменту вчинення злочину виповнилося 16 років.
13. Ч. 2 ст. 292 передбачає таку кваліфікуючу ознаку, як повторність, тобто коли діяння вчинене більше як один раз або особа була раніше судима за ст. 292 (якщо не минули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, не знята чи не погашена судимість).
14. Кваліфікуючою ознакою цієї ж частини є вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про його спільне вчинення (див. коментар до []{1_28}ч. 3 ст. 28).
15. Загальнонебезпечний спосіб — це пошкодження або руйнування (вибух, підпал тощо) магістрального трубопроводу чи інших, пов’язаних з ним об’єктів, вказаних у статті, внаслідок чого створюється загроза здоров’ю, життю людей або спричиненюється велика матеріальна шкода, що також кваліфікується за ч. 2 ст. 292.
16. За ч. 3 ст. 292 кваліфікуються дії, передбачені частиною першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили:
— загибель людей (хоча б однієї людини);
— інші нещасні випадки з людьми (спричинення тяжкого, середньої тяжкості тілесного ушкодження);
— аварію (пошкодження або руйнування магістрального трубопроводу, яке потягло тимчасову зупинку його роботи);
— пожежу (неконтрольоване горіння, викликане діями суб’єкта при пошкодженні або руйнуванні зазначених у законі об’єктів у межах їх розташування трубопроводу та його об’єктів);
— значне забруднення довкілля (забруднення атмосферного повітря, землі, лісових масивів, водоймищ тощо);
— інші тяжкі наслідки у вигляді суттєвої шкоди здоров’ю людей, значних матеріальних збитків внаслідок втрати газу, нафти або нафтопродуктів з магістрального трубопроводу, дезорганізації роботи промислових підприємств та підприємств життєзабезпечення міст або інших населених пунктів, спричиненні істотної шкоди сільськогосподарському виробництву, рослинному і тваринному світу, рибним запасам тощо.
Про організовану групу див. коментар до []{1_28}ч. 3 ст. 28 і []{1_278}278.
17. Дії винної особи, яка умисно пошкодила або зруйнувала зазначені в законі об’єкти з метою викрадення газу або нафтопродуктів, необхідно кваліфікувати за відповідними частинами ст. 292 та в залежності від способу викрадення — за []{1_185}ст. 185—187, []{1_189}189—191.
18. Якщо особа шляхом демонтажу або іншим способом вчинила викрадення електричних мереж, кабельних ліній зв’язку та їх обладнання (сигналізації, вимірювальних приладів тощо), чим пошкодила магістральний трубопровід, її діяння слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 292 і []{1_188}188. При цьому []{1_188}ч. 3 ст. 188 передбачає таку кваліфікуючу ознаку, як особливо тяжкі наслідки, до яких відповідно до ст. 292 відносяться: загибель людини, перерва в забезпеченні споживачів електричною енергією та послугами зв’язку, внаслідок чого припинена діяльність підприємств або порушено функціонування транспорту (див. примітку до []{1_188}ст. 188).
Розділ XII ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ГРОМАДСЬКОГО ПОРЯДКУ ТА МОРАЛЬНОСТІ
Стаття 293.Групове порушення громадського порядку
Організація групових дій, що призвели до грубого порушення громадського порядку або суттєвого порушення роботи транспорту, підприємства, установи чи організації, а також активна участь у таких діях —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.
1. Об’єктом злочину, передбаченого ст. 293, є громадський порядок.
2. З об’єктивної сторони злочин виражається:
— в організації групових дій, спрямованих на грубе порушення громадського порядку;
— в активній участі у таких групових діях.
Таким чином, склад злочину утворюють організаційні дії, а також дії активних учасників, якщо внаслідок них була суттєво порушена робота транспорту, підприємства, установи чи організації або був грубо порушений громадський порядок.
3. Під організацією групових дій розуміють підготовку, підшукування осіб для участі у групових діях, заклики до грубого порушення громадського порядку, керівництво групою під час порушень громадського порядку та ін.
Активна участь у групових діях — вчинення протиправних дій під час порушення громадського порядку (блокування транспортних шляхів або підприємств, установ чи організацій, заклики до громадян не виконувати розпорядження органів державної влади тощо).
Груповими вважаються дії трьох і більше осіб, які спільно порушують громадський порядок.
4. Обов’язковою ознакою злочину є грубе порушення діями винних громадського порядку.
Громадський порядок — це встановлений нормами права стан впорядкованості відносин між людьми у суспільстві, що забезпечує громадський спокій, недоторканність людини, її прав і свобод, власності, а також нормальне функціонування державних та інших суспільних інститутів.
Слід зазначити, що наведене розуміння змісту громадського порядку, яке склалося у кримінальному праві, суттєво звужує його трактовку загальною теорією держави і права. Остання розглядає громадський порядок як впорядкованість суспільних відносин не лише нормами права, а й іншими соціальними нормами (звичаями, традиціями, нормами моралі тощо). На нашу думку загальнотеоретичний підхід до цієї проблеми більш обґрунтований. У звязку з цим, грубе порушення загальновизнаних правил поведінки, які встановлені не нормами права, а, наприклад, загальновизнаними у данній місцевості звичаями, слід також кваліфікувати за ст. 293.
5. Суттєве порушення роботи транспорту, підприємства, установи чи організації має місце, якщо вчинення вказаних групових дій призвело до тимчасового припинення нормальної діяльності підприємства, установи чи організації (наприклад, блокування підприємств з метою недопущення їх працівників на свої робочі місця та ін.) або транспорту (наприклад, припинення, руху громадського транспорту — трамваїв, тролейбусів, автобусів, поїздів залізниці чи метрополітену та ін.).
6. Для визнання злочину закінченим достатньо хоча б однієї з вказаних у статті дій.
7. Дії, передбачені ст. 293, не супроводжуються явною неповагою до суспільства, а лише грубо порушують громадський порядок і суттєво порушують роботу транспорту, підприємства, установи чи організації. Відсутність такої мотивації у діях винних розрізняє хуліганство, вчинене групою осіб ([]{1_296}ч. 2 ст. 296), і злочин, передбачений ст. 293.
На відміну від масових заворушень ([]{1_294}ст. 294), дії, передбачені ст. 293 можуть виходити не із натовпу, а від окремої групи людей і не супроводжуються погромами, руйнуванням, підпалами та іншими подібними діями (див. []{4_85_15}п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про хуліганство” від 28 червня 1991 р. № 3).
8. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, оскільки особа усвідомлює, що вона організує чи бере активну участь у групових діях, які грубо порушують громадський порядок, і бажає цього.
9. Суб’єктами злочину є організатори і активні учасники групового порушення громадського порядку, яким до вчинення злочину виповнилося шістнадцять років.
Стаття 294.Масові заворушення
1. Організація масових заворушень, що супроводжувалися насильством над особою, погромами, підпалами, знищенням майна, захопленням будівель або споруд, насильницьким виселенням громадян, опором представникам влади із застосуванням зброї або інших предметів, які використовувалися як зброя, а також активна участь у масових заворушеннях —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.
2. Ті самі дії, якщо вони призвели до загибелі людей або до інших тяжких наслідків, —
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років.
1. Безпосереднім об’єктом злочину є громадський порядок. Масові заворушення характеризуються участю в них великої кількості осіб незалежно від наявності чи відсутності попередньої змови й заздалегідь розробленого плану злочинних дій. Суспільна небезпечність масових заворушень полягає у створенні небезпеки для життя і здоров’я громадян погромами, підпалами, знищенням майна, захопленням будівель або споруд, насильницьким виселенням громадян, опором представникам влади із застосуванням зброї або інших предметів, які використовувалися як зброя. Перебування у натовпі без участі у вчиненні вказаних вище суспільно небезпечних дій не утворює складу злочину.
2. Масові заворушення мають такі ознаки:
— участь у них значної кількості людей;
— дії юрби скеровані не проти окремого потерпілого (підприємства, організації, особи), а мають спрямованість проти існуючого правопорядку, що виражається в протистоянні законним органам державної влади, і зовнішнім проявом цього є насильство над людьми, погроми, підпали, знищення майна та інші дії вказані в диспозиції ст. 294;
— кількість учасників заворушення не обмежена, до них можуть приєднуватися інші учасники, а окремі від них відходити.
3. Діяння, що утворюють даний склад злочину, можуть бути у двох формах:
— організація масових заворушень, які призвели до насильства над особою, погромів, підпалів, знищення майна, захоплення будівель або споруд, насильницького виселення громадян, опору представникам влади із застосуванням зброї або інших предметів, які використовувалися як зброя;
— активна участь у таких діяннях.
Організація масових заворушень — це діяльність, спрямована на підшукування і підготовку осіб для участі в масових заворушеннях, а також керівництво такими діями, що направлені на збудження у людей негативного ставлення до законної влади та існуючого в державі правопорядку і громадської безпеки та на підбурювання натовпу для вчинення насильства над правослухняними громадянами, погромів, підпалів, знищення майна, озброєного опору представникам влади, захоплення будівель або споруд, насильницького виселення громадян.
Даний злочин буде вважатися закінченим, коли дії по організації масових заворушень призвели до вказаних у диспозиції ст. 294 діянь або до спроби їх вчинення.
Під насильством над особою слід розуміти всі можливі форми насильницьких дій — нанесення ударів, побоїв, тілесних ушкоджень, мордування, незаконне позбавлення волі, незаконне введення в організм іншої особи проти її волі наркотичних засобів, грабіж, поєднаний з насильством, розбій тощо.
Погроми, підпали і знищення майна — це способи приведення майна у стан повної непридатності для використання або його пошкодження. Такі дії можуть приводити до руйнування приміщень, що займають державні чи громадські установи, приватні власники та ін.
Підпали вважаються закінченими, коли вчинені дії призвели до загоряння майна, незалежно від того, згоріло воно чи ні, з причин, які не залежали від волі винного. На відміну від підпалів, погроми мають свої відповідні наслідки.
Під захопленням будівель і споруд слід розуміти протиправний насильницький доступ у приміщення і його зайняття повністю чи частково з метою, перешкоджування чи виключення можливості їх використання законним власником чи користувачем за функціональним призначенням. Спосіб захоплення — відкритий, таємний чи з використанням обману, з подоланням перешкод або опору чи без нього — значення для кваліфікації злочину не має.
Під насильницьким виселенням громадян слід розуміти протиправне і незаконне позбавлення права проживати в наданому чи їм належному на законних підставах жилому приміщенні.
Опір представникам влади полягає в активній протидії співробітникам міліції, СБУ, військовому патрулю, вартовому, депутату та іншим представникам влади, що мають право застосовувати примусові заходи до правопорушників. Опір може здійснюватись із застосуванням вогнепальної чи холодної зброї або інших предметів (палиці, каміння, металевих прутів тощо).
Якщо працівникам правоохоронних органів при виконанні ними службових обов’язків чиниться неозброєний опір, такі дії необхідно кваліфікувати за []{1_342}ст. 342. Непокора групи осіб законним вимогам представника влади при наявності необхідних до того ознак кваліфікується за []{1_293}ст. 293.
Активна участь у масових заворушеннях — це безпосередня участь осіб в насильстві над іншими громадянами, в погромах, підпалах, озброєному опорі представникам влади.
4. Суб’єктом злочину є особа, що досягла 16-річного віку.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
6. Кваліфікуючими видами масових заворушень є організація масових заворушень або активна участь в них, якщо ці дії призвели до загибелі людей або інших тяжких наслідків. Загибель людей — заподіяння смерті одній чи кільком особам, а під іншими тяжкими наслідками розуміється заподіяння тяжких тілесних ушкоджень одній чи більше особам, середньої тяжкості тілесних ушкоджень двом чи більше особам, значних матеріальних збитків юридичним чи фізичним особам.
Умисне знищення або пошкодження чужого майна під час масових заворушень, вчинене шляхом підпалу, вибуху чи іншим загальнонебезпечним способом, або заподіяння майнової шкоди в особливо великих розмірах необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів згідно з ч. 2 ст. 294 і []{1_194}ч. 2 ст. 194. Умисне вбивство, вчинене учасником масових безпорядків теж кваліфікується за сукупністю вчинених злочинів.
7. Учасники масових заворушень можуть захоплювати будівлі чи споруди, які належать державі, приватним особам, колективам або громадським організаціям (пошту, телеграф, банки, будівлі чи споруди соціально-культурного призначення тощо). Захоплення будівель чи споруд виражається в проникненні до них і їх захваті, що утруднює або робить неможливим використання їх за призначенням, перешкоджає нормальній роботі підприємств, установ, організацій, які в них знаходяться. Захоплення може бути повним чи частковим, але обов’язково повинно тягнути за собою перешкоди у нормальній роботі або неможливість використання за призначенням чи припинення функціонування цих об’єктів. Захоплення вважається таким, що мало місце, з моменту фактичного захоплення всієї будівлі чи споруди або її частини, незалежно від того протягом якого часу вони утримувалися або експлуатувалися особами, що їх захопили. Спосіб захоплення на кваліфікацію злочину не впливає. Він може бути обманним, насильницьким, відкритим чи таємним.
Ознаками захоплення є:
— протиправне і незаконне проникнення в будівлі чи споруди;
— якщо це робить неможливим використання їх за функціональним призначенням.
8. Масові заворушення слід відрізняти від групових порушень громадського порядку. Учасники перших безпосередньо вчиняють погроми, руйнування, підпали та інші подібні дії або вчиняють збройний опір владі і цим можуть дезорганізувати і навіть паралізувати на якийсь час діяльність органів влади та управління, створюючи загрозу для громадської безпеки. При груповому порушенні громадського порядку ці ознаки відсутні. Винні діють з хуліганських спонукань, намагаючись лише грубо порушити громадський порядок.
Стаття 295.Заклики до вчинення дій, що загрожують громадському порядку
Публічні заклики до погромів, підпалів, знищення майна, захоплення будівель чи споруд, насильницького виселення громадян, що загрожують громадському порядку, а також розповсюдження, виготовлення чи зберігання з метою розповсюдження матеріалів такого змісту —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Об’єктом злочину, передбаченого ст. 295, є громадський порядок.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає в активних діях у вигляді:
— публічних закликів до вчинення погромів, підпалів, знищення майна, захоплення будівель чи споруд, насильницького виселення громадян, що загрожують громадському порядку;
— розповсюдження, виготовлення чи зберігання з метою розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій, якщо ці діяння загрожують громадському порядкові або безпеці громадян.
3. Заклики — це активний вплив на свідомість, волю людей з метою схилити їх до здійснення погромів, підпалів, знищення майна, захоплення будівель чи споруд. Форми закликів можуть бути різними (усні, письмові та ін.), але обов’язковим є їх публічність, яка означає, що ці заклики розраховані на сприйняття широким колом людей. У кожному випадку факт публічності закликів слід встановлювати з урахуванням всіх обставин справи.
Якщо масові заворушення були фактично вчинені, то це утворює сукупність злочинів і кваліфікується за []{1_294}ст. 294 і 295.
4. Про погроми, підпали, знищення майна, захоплення будівель чи споруд, насильницьке виселення громадян — див. коментар до []{1_294}ст. 294.
5. Під розповсюдженням, виготовленням чи зберіганням з метою розповсюдження матеріалів розуміється виготовлення листівок, плакатів, гасел із вказаними закликами до вчинення злочинних дій або їх розповсюдження чи зберігання з метою розповсюдження.
6. З суб’єктивної сторони злочин вчиняється тільки умисно. Особа розуміє характер та публічну спрямованість закликів і бажає діяти таким чином.
7. Суб’єктом злочину є осудна особа, яка досягла 16 років.
Стаття 296.Хуліганство
1. Хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені групою осіб, —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк до чотирьох років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони були вчинені особою, раніше судимою за хуліганство, чи пов’язані з опором представникові влади або представникові громадськості, який виконує обов’язки з охорони громадського порядку, чи іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
4. Дії, передбачені частинами першою, другою або третьою цієї статті, якщо вони вчинені із застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
1. Безпосередній об’єкт злочину — громадський порядок як сукупність суспільних відносин, які забезпечують громадський спокій, нормальні умови праці, побуту і відпочинку людей. Слід мати на увазі, що ці суспільні відносини виникають, як правило, в громадських місцях, зокрема в місцях спільного проживання, праці, відпочинку, а також спілкування людей з метою задоволення різноманітних життєвих потреб. Водночас за необхідних умов навіть квартира може бути визнана громадським місцем.
2. Об’єктивна сторона хуліганства полягає у грубому порушенні громадського порядку, тобто у вчиненні активних дій. Обов’язковою ознакою злочину є наявність мотивів дій винного — явна неповага до суспільства, тобто очевидна, демонстративна зневага винного до встановлених у суспільстві правил поведінки. За змістом диспозиції частини першої коментованої статті, грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства може бути визнано лише таке порушення, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
3. Ці поняття визначені в []{4_85_8}п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику у справах про хуліганство” від 28 червня 1991 р. № 3 з наступними змінами.
Зокрема, вчиненим з особливою зухвалістю може бути визнане злочинне порушення громадського порядку:
— що виявляє явну неповагу до суспільства і супроводжується, наприклад, насильством із заподіянням тілесних ушкоджень або знущанням над особою, ненесенням їй побоїв або мордуванням, катуванням особи;
— діє тривалий час і вперто не припиняється;
— пов’язане зі знищенням чи пошкодженням чужого майна, зривом масового заходу (концерту, зборів, виборів, випускного вечора тощо), порушенням нічного відпочинку людей, тимчасовим припиненням нормальної діяльності підприємства, установи, організації чи громадського транспорту тощо.
Вчиненими з винятковим цинізмом можуть бути визнані хуліганські дії, що супроводжуються демонстративною неповагою до загальноприйнятих норм моралі, наприклад проявом безсоромності (непристойні рухи тіла, публічне оголення і демонстрування статевих органів, публічне вчинення добровільного статевого акту тощо), знущанням над хворими, старими, особами, які знаходяться в безпорадному стані.
Для кваліфікації вчиненого за ч. 1 коментованої статті достатньо однієї з ознак у діях винного — особливої зухвалості чи виняткового цинізму, які конкретно мають бути описані в процесуальних документах.
4. За змістом []{1_33}ст. 33 насильство, як і погроза пошкодженням майна або пошкодження чи знищення майна, утворюють сукупність злочинів, передбачених ст. 296 та відповідними статтями чинного Кодексу, що передбачають відповідальність за злочини проти життя та здоров’я особи або проти власності та за інші злочини (наприклад, умисне знищення або пошкодження майна працівника правоохоронного органу тощо).
Заподіяна з необережності під час вчинення хуліганських дій шкода не охоплюється складом злочину, передбаченого ст. 296, і за необхідних умов такі дії потребують додаткової кваліфікації як злочин, вчинений з необережності (наприклад, необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження та ін.).
5. Ч. 2 ст. 296 передбачає таку нову кваліфікуючу ознаку скоєння злочину, як вчинення злочину групою осіб, чого не було в Кримінальному кодексі 1960 року.
Злочин визнається скоєним групою осіб, якщо в ньому брали участь декілька (два чи більше) виконавців без попередньої змови між собою чи за попередньою змовою групою осіб.
При цьому слід пам’ятати, що застосування зазначених у ч. 2—4 ст. 296 кваліфікуючих ознак хуліганства можливе лише в разі наявності складу основного злочину, передбаченого ч. 1 цієї статті. Про це прямо зазначено в чинному Кодексі: “… ті самі дії; дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті…” Тому конкретні дії особи і ознаки хуліганства обов’язково мають бути викладені в процесуальних документах.
Дії кожного із співвиконавців хуліганства мають конкретизуватися в процесуальних документах (в постанові про притягнення до відповідальності як обвинуваченого, обвинувальному висновку, судовому вироку). При кваліфікації дій співвиконавців групового хуліганства додаткове посилання на []{1_27}ст. 27 непотрібне.
Слід відрізняти групове хуліганство, відповідальність за яке передбачена []{1_396}ч. 2 ст. 396, від інших злочинів, зокрема від групового порушення громадського порядку ([]{1_293}ст. 293), масових заворушень ([]{1_294}ст. 294) та закликів до вчинення дій, що загрожують громадському порядку ([]{1_295}ст. 295). Як вбачається з аналізу диспозицій зазначених статей, характерним тільки для хуліганських дій є наявність мотивів явної неповаги до суспільства. Для інших злочинів ці мотиви не є обов’язковими (докладніше див. коментар до []{1_293}ст. 293 та []{1_294}294).
6. Ч. 3 коментованої статті передбачає відповідальність за вчинення хуліганства (ч. 1) або групового хуліганства (ч. 2) з кваліфікуючими ознаками: особою, раніше судимою за хуліганство чи за злочини, пов’язані з опором представникові влади або представникові громадськості, які виконували обов’язки з охорони громадського порядку, чи іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії.
За ознакою наявності попередньої судимості за хуліганство (за будь-який його вид) можливо кваліфікувати дії винного за умови, що ця судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку.
Повторність скоєння хуліганства при відсутності судимості особи за цей злочин не є підставою для кваліфікації вчиненого за ч. 3 ст. 296. Проте кожний епізод хуліганства має бути окремо описаний в процесуальних документах.
Опір виражається в активній протидії представникові влади чи представникові громадськості, які виконують свій службовий або громадський обов’язок щодо охорони громадського порядку, або громадянинові, який присікає хуліганські дії. Додаткова кваліфікація дій винного у вчиненні хуліганства з цією кваліфікуючою ознакою ще й за []{1_342}ч. 1 ст. 342 не потребується. В інших випадках дії винного мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів.
Про представника влади, — особу, що виконує свій службовий або громадський обов’язок щодо охорони громадського порядку, див. коментар до []{1_342}ст. 342 та []{1_350}350.
Громадянином, який присікає хуліганські дії, може бути як сам потерпілий від хуліганства, так і стороння особа. Умовляння потерпілого або вимоги сторонньої особи припинити хуліганство не можуть бути визнані присіканням хуліганства, оскільки припинення злочинних дій в такому випадку залежить лише від винної особи.
7. Дії, передбачені ч. 1, 2 або 3 ст. 296, якщо вони вчинені із застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, утворюють склад злочину, передбачений ч. 4 ст. 296.
Під застосуванням зброї, ножа чи іншого предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, слід розуміти таке умисне використання їх уражаючих властивостей, при якому потерпілому завдаються тілесні ушкодження чи виникає реальна загроза їх заподіяння.
Вогнепальною зброєю є предмети фабричного чи кустарного виробництва, призначені для ураження за допомогою снаряду, що приводиться до руху енергією порохових газів. Це автомати, карабіни, малокаліберні гвинтівки, револьвери, пістолети, обрізи та ін.
Холодною зброєю є предмети, призначені для заподіяння тілесних ушкоджень завдяки використанню мускульної сили: штики, кортики, ножі (фінські, мисливські), кастети, стилети та ін..
Іншими предметами, спеціально пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень необхідно визнавати такі, які були прилаштовані для вказаної мети раніше або під час вчинення хуліганських дій (наприклад, шляхом відбиття горловини від пляшки, відривання стовпчика огорожі тощо), а також предмети, які хоча й не піддавались попередній обробці, але були спеціально підготовлені винним для цієї ж мети. З урахуванням здобутих доказів такими предметами можуть бути визнані навіть предмети домашнього вжитку, зокрема молотки, кухонні ножі, ножиці, якщо встановлено, що винний озброївся ними заздалегідь для застосування при вчиненні хуліганських дій.
Слід визнати, що в слідчій і судовій практиці будуть мати місце труднощі в зв’язку з тим, що з коментованої статті виключено поняття “… спроба застосування вогнепальної зброї…” Такі дії не можуть кваліфікуватися за ч. 4 ст. 296 і за наявності достатніх підстав можуть оцінюватися як погроза вбивством з відповідною кваліфікацією.
8. Суб’єктивна сторона злочину характеризується наявністю умислу, а також обов’язкової ознаки хуліганства — мотивів явної неповаги до суспільства.
9. Суб’єкт злочину — фізична осудна особа, якій на момент вчинення злочину, передбаченого будь-якою з частин ст. 296, виповнилося 14 років (див. []{1_22}ч. 2 ст. 22).
10. Хуліганство в своїй більшості є “молодіжним” злочином, тобто значна частина осіб, що скоїли даний злочин, є неповнолітніми або молодими людьми у віці до 30 років. Проте заходи покарання, передбачені санкцією ч. 1 ст. 296, зокрема арешт до шести місяців та обмеження волі до трьох років, згідно з вимогами []{1_60}ст. 60 і []{1_61}61 не можуть бути застосовані до неповнолітніх.
Що стосується штрафу в розмірі до 50 неоподатковуваних мінімумів прибутків громадян, то викликає сумнів, що з неповнолітніх можливо стягнути цю суму. Тому на підставі []{1_53}ст. 53 суд при неможливості сплати штрафу неповнолітнім може замінити його покаранням у вигляді суспільних робіт.
Стаття 297.Наруга над могилою
Наруга над могилою, іншим місцем поховання, над трупом або урною з прахом покійного, а також викрадення предметів, що знаходяться в місці поховання або на трупі, —
караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
1. Об’єктом злочину, передбаченого ст. 297, є суспільні відносини, пов’язані із збереженням пам’яті про померлих. Традиції та звички різних категорій населення, релігійні положення щодо поховання небіжчиків та збереження пам’яті про них є скоріше категоріями моралі. Тому нерідко цей злочин оцінюють як “святотатство”.
Порівняно зі []{4_24_323}ст. 212 Кримінального кодексу 1960 року, законодавець у коментованій статті поширив визначення предмета злочину, яким є не тільки могила та предмети, що знаходяться в ній та на ній, а й інше місце поховання, труп, урна з прахом покійного, предмети, що знаходяться на трупі.
Могилою є встановлене нормативними актами звичайне місце поховання на кладовищі. Іншим місцем поховання є та ж могила не на кладовищі, а в іншому місці (парку, лісі, полі тощо), а також колумбарій — спеціальне місце, відведене на кладовищі для поховання урн з прахом небіжчиків.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає:
— у вчиненні наруги над могилою, іншим місцем поховання, над трупом або урною з прахом покійного, тобто у будь-яких образливих для пам’яті померлих діях, зокрема розриванні могили, знищенні або зруйнуванні чи псуванні могили, квітника при могилі, пам’ятника, огорожі;
— у вчиненні викрадення (таємно чи відкрито) предметів, що знаходяться в місці поховання або на трупі (квітів, вінків, деталей огорожі, пам’ятника чи відповідної меморіальної дошки, урни з прахом тощо).
Дії, що характеризуються винятковим цинізмом (наприклад, відправлення природних потреб на могилі), також є наругою над могилою. За умови доведеності умислу винного на грубе порушення громадського порядку такі дії кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених ст. 297 та []{1_296}296.
Викрадення будь-яких предметів, що знаходяться в місці поховання або на трупі, повністю охоплюється диспозицією коментованої статті і додаткової кваліфікації за статтями, що передбачають відповідальність за злочини проти власності, не потребує.
Застосування насильства у будь-якому вигляді має кваліфікуватися додатково за відповідними статтями чинного Кодексу, що передбачають відповідальність за злочини проти життя і здоров’я особи або за злочини проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об’єднань громадян.
Злочин у формі наруги над могилою вважається закінченим з моменту вчинення самих дій, а при викраданні предметів — з моменту вилучення і можливості розпорядитись викраденим.
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Мотив вчинення злочину, крім хуліганського, на кваліфікацію дій винного не впливає.
4. Суб’єкт злочину — фізична осудна особа, яка на момент його вчинення досягла 16-річного віку.
Стаття 298.Нищення, руйнування чи псування пам’яток історії або культури
1. Умисне нищення, руйнування чи псування пам’яток історії або культури —
караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені щодо об’єктів, які є особливою історичною або культурною цінністю, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені службовою особою з використанням службового становища, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
1. Об’єктом злочину є суспільні відносини, що виникають у сфері культурного життя у зв’язку із збереженням будь-яких об’єктів, що мають історичну або культурну цінність. Нормальний розвиток суспільства є неможливим без вивчення та врахування минулих історичних та культурних традицій, об’єктивним свідком яких є твори, споруди та ін. Конституція України проголошує: культурна спадщина охороняється законом ([]{4_255_54}ч. 4 ст. 54); держава забезпечує збереження історичних пам’яток та інших об’єктів, що представляють культурну цінність ([]{4_255_54}ч. 5 ст. 54); кожен зобов’язаний не наносити шкоду культурній спадщині ([]{4_255_66}ст. 66).
2. Предметом злочину є пам’ятки історії або культури, визначення яких дається у []{4_52_1}ст. 1 та []{4_52_6}6 Закону України “Про охорону і використання пам’яток історії та культури” від 13 липня 1978 р. До них відносяться взяті під охорону держави пам’ятки історії і культури (світської і духовної). Ними можуть бути споруди будь-якого призначення, пам’ятні місця і предмети, місця поховань, твори мистецтва (скульптури, картини, кінофільми тощо), документи (архіви, фотознімки, будь-які письмові, у тому числі рукописні твори або друковані документи тощо), рідкісні друковані видання та інші предмети, що мають історичну та культурну цінність.
Відповідно до []{4_386_0}Закону України “Про охорону культурної спадщини” від 8 червня 2000 р., культурна спадщина — це сукупність успадкованих людством від попередніх поколінь об’єктів культурної спадщини. Згідно із []{4_386_13}ст. 13 цього Закону об’єкти культурної спадщини незалежно від форм власності відповідно до їх антропологічної, археологічної, естетичної, етнографічної, історичної, творчої, наукової чи художньої цінністі підлягають реєстрації шляхом занесення до Державного реєстру нерухомих пам’яток України.
Таким чином, пам’ятка історії і культури як предмет злочину, передбаченого коментованою статтею, — це об’єкт культурної спадщини національного чи місцевого значення, занесений до Державного реєстру нерухомих пам’яток України.
На відміну від []{4_24_314}ст. 207 Кримінального кодексу 1960 року, де предметом злочину зазначалися не тільки пам’ятки історії і культури, а й території та об’єкти природно-заповідного фонду (відповідальність за заподіяння шкоди яким настає за []{1_252}ст. 252 чинного Кодексу), ст. 298 передбачає відповідальність виключно за знищення, руйнування чи псування пам’яток історії або культури. Натомість в ч. 2 ст. 298 вводиться таке поняття, як об’єкти, які є особливою історичною і культурною цінністю. В кожному конкретному випадку для вирішення питання про особливу історичну і культурну цінність пам’ятника історії або культури необхідний мотивований висновок спеціалістів, якщо в Державному реєстрі нерухомих пам’яток України про таку особливу цінність не зазначено.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні різноманітних дій, котрі ведуть до нищення, руйнування чи пошкодження пам’яток історії і культури, або об’єктів, що представляють особливу історичну і культурну цінність. Вони можуть виражатись у механічному, хімічному, термічному та інших способах впливу на об’єкти, передбачені ч. 1 та 2 ст. 298.
Нищення — дії, спрямовані на приведення об’єкта до повної непридатності з втратою можливості його відтворення.
Руйнування — дії, спрямовані на завдання об’єктові серйозних ушкоджень, об’єкт втрачає свою цінність, проте його можна відтворити.
Псування — дії, спрямовані на завдання об’єкту будь-яких пошкоджень, котрі знижують його історичну, наукову, художню чи культурну цінність.
Під час розслідування та судового розгляду справи про такий злочин слід обов’язково з’ясовувати розмір заподіяної шкоди. Згідно зі []{4_386_47}ст. 47 Закону України “Про охорону культурної спадщини” передбачено обов’язкове відшкодування шкоди, завданої власникові (у тому числі державі) пам’ятки чи уповноваженому ним органу, особі, яка придбала права володіння, користування чи управління пам’яткою, а при незаконному будівництві, що нанесло шкоду пам’ятці історії і культури, — відтворення пам’ятки, а якщо відтворення неможливе — відшкодування збитків у повному обсязі.
Ч. 3 коментованої статті як кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч. 1, 2 ст. 298, зазначає вчинення злочину службовою особою з використанням службового становища.
Про службову особу та використання службового становища див. коментар до []{1_364}ст. 364.
Вчинені службовою особою з використанням службового становища дії, що підпадають під ознаки злочину, передбаченого ст. 298, не виключають можливості кваліфікації їх додатково як злочину у сфері службової діяльності за відповідною статтею []{1_364}розд. ХVII Особливої частини Кодексу.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим чи непрямим умислом. Мотиви його вчинення можуть бути різноманітними — помста, корисливість, особиста заінтересованість, хуліганські наміри. Якщо нищення, руйнування чи псування пам’яток історії або культури пов’язане з крадіжкою, хуліганством, застосуванням насильства, то вчинене має кваліфікуватися додатково ще й за відповідною статтею чинного Кодексу.
5. Суб’єкт злочину, передбаченого ч. 1, 2 ст. 298, — фізична осудна особа, яка на час вчинення злочину досягла віку 16 років.
Суб’єкт злочину, передбаченого ч. 3 ст. 298, — спеціальний: службова особа.
Стаття 299.Жорстоке поводження з тваринами
1. Знущання над тваринами, що відносяться до хребетних, вчинене із застосуванням жорстоких методів або з хуліганських мотивів, а також нацькування зазначених тварин одна на одну, вчинене з хуліганських чи корисливих мотивів, —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.
2. Ті самі дії, вчинені у присутності малолітнього, —
караються штрафом до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років.
1. Жорстоке поводження з тваринами суперечить засадам суспільства та посягає на громадську моральність.
[]{4_147_58}Ст. 58 Закону України “Про тваринний світ” від 3 березня 1993 р. передбачає адміністративну ([]{4_62_119}ст. 89 КпАП України) та кримінальну відповідальність (коментована стаття) за жорстоке поводження з тваринами.
2. Об’єктом злочину є історично укладена мораль щодо ставлення людей до тварин та суспільні відносини, які виникають на основі захисту фауни.
3. Предметом злочину є всі хребетні. В даному випадку маються на увазі ссавці та птахи, хоча в спеціальних джерелах поняття хребетних тлумачиться ширше (серед них круглороті, риби, земноводні, плазуни, птахи та ссавці). Ними можуть бути як домашні тварини (кіт, собака, папуга), сільськогосподарські тварини (порося, коза, корова), так і дикі тварини (лисиця, вовк, ведмідь), які можуть перебувати в стані природної свободи чи бути у власності певних громадян організацій.
4. Об’єктивна сторона злочину полягає в знущанні над тваринами, що відносяться до хребетних, або в нацькуванні зазначених тварин одна на одну.
5. Знущання — це вчинення дії або бездіяльності, спрямованих на те, щоб заподіяти тварині певний біль, мучення. Воно може мати місце щодо однієї або кількох тварин. Це діяння може діставати вияв у побитті тварини, у заподіянні опіків, проникаючих поранень, у відчленуванні органів, впливі термічних факторів тощо. Наслідком таких дій може бути каліцтво або смерть тварини.
Для настання кримінальної відповідальності за знущання над хребетними тваринами обов’язковим є спосіб вчинення знущання — із застосуванням жорстоких методів. Жорстокі методи (садизм) знущання над тваринами проявляються у таких способах скоєння перелічених дій, які призведуть до найсильнішого болю та страждання тварини.
6. Під нацькуванням тварини одна на одну (тобто збудженням до нападу) з корисливою метою слід розуміти проведення так званих “собачих боїв”, “боїв півнів” та інше, за що організатор отримує певні грошові або інші матеріальні цінності.
Нацькування тварин з хуліганських мотивів може мати місце у побутових умовах: на подвір’ї, у будинку, у спеціальних вольєрах для тримання тварин та ін. Цей злочин визнається вчиненим з хуліганських мотивів, коли знущання над хребетними тваринами має місце прилюдно, особливо в присутності дітей.
7. Кваліфікований вид злочину — жорстоке поводження з тваринами, в присутності малолітнього, що усвідомлює винний.
За змістом ст. 299 кількість малолітніх, в присутності яких мало місце вчинення злочину, значення не має.
8. Не утворює складу злочину знищення шкідників сільськогосподарського виробництва, заразних та бездоглядних тварин з дотриманням нормативних вимог, а також використання тварин для проведення медичних експериментів та досліджень в спеціальних медичних та інших установах, які мають на це право.
9. Суб’єктом злочину може бути фізична осудна особа, яка досягла 16 років.
10. З суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом, тобто усвідомленням, що дії щодо тварини призводять до її мучення та заподіяння їй фізичного болю. В диспозиції коментованої статті хуліганські або корисливі мотиви зазначені як обов’язкова умова кримінальної відповідальності за нацькування хребетних тварин одна на одну.
11. Жорстоке поводження з тваринами, яке грубо порушувало громадський порядок і було обумовлене явною неповагою до суспільства, повністю охоплюється диспозицією ст. 299 і додаткової кваліфікації за []{1_296}ст. 296 (хуліганство) не потребує.
12. Якщо мотивом скоєння злочину була помста людині (наприклад, вбивство корови сусіда із застосуванням жорстоких методів), а внаслідок злочину заподіяно ще й матеріальну шкоду потерпілому, дії винного мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених []{1_194}ст. 194 та 299 (умисне знищення або пошкодження майна).
За наявності достатніх підстав можлива кваліфікація вчиненого за сукупністю злочинів, передбачених []{1_248}ст. 248 та 299 (незаконне полювання) чи []{1_249}ст. 249 (незаконне заняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом).
13. Слід зазначити, що на відміну від []{4_24_315}ст. 207-1 Кримінального кодексу 1960 року, яка передбачала кримінальну відповідальність за жорстоке поводження з тваринами за наявності двох умов — загибелі або каліцтва тварини внаслідок дій винного чи попереднього притягнення винного протягом року до адміністративної відповідальності за такі дії, диспозиція ст. 299 чинного Кодексу викладена аналогічно диспозиції ст. 89 про адміністративні правопорушення, що передбачає адміністративну відповідальність за жорстоке поводження з тваринами. За таких обставин кримінально-каране діяння відрізняється від адміністративного правопорушення ступенем суспільної небезпечності, про який можуть свідчити наявність хуліганських або корисливих мотивів, загибель або каліцтво тварини, тривалість жорстокого поводження з тваринами, знущання над тваринами в присутності глядачів, особливо малолітніх тощо.
Стаття 300.Ввезення, виготовлення або розповсюдження творів, що пропагують культ насильства і жорстокості
1. Ввезення в Україну творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, з метою збуту чи розповсюдження або їх виготовлення, зберігання, перевезення чи інше переміщення з тією самою метою або їх збут чи розповсюдження, а також примушування до участі в їх створенні —
караються штрафом до ста п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, з конфіскацією творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, засобів їх виготовлення та розповсюдження.
2. Ті самі дії щодо кіно- та відеопродукції, що пропагують культ насильства і жорстокості, а також збут неповнолітнім чи розповсюдження серед них творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, —
караються штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до п’яти років, з конфіскацією кіно- та відеопродукції, що пропагує культ насильства і жорстокості, засобів її виготовлення і демонстрування.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені повторно чи за попередньою змовою групою осіб, а також примушування неповнолітніх до участі у створенні творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією творів, кіно- та відеопродукції, що пропагують культ насильства і жорстокості, засобів їх виготовлення і демонстрування.
1. У Кримінальному кодексі 1960 року відповідальність за ввезення, виготовлення або розповсюдження творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, була передбачена []{4_24_322}ст. 211-1, яка діяла з 1986 року. Основні положення цієї норми законодавцем відтворені в коментованій статті, крім того, кожна з частин ст. 300 чинного Кодексу доповнена новими ознаками.
2. Об’єктом злочину є суспільні відносини, які забезпечують нормальний духовний і культурний рівень життя кожної особи. []{4_277_0}Закони України “Про видавничу справу”,[]{4_134_0}“Про друковані засоби масової інформації в Україні”, []{4_131_0}“Про інформацію”, []{4_175_0}“Про телебачення та радіомовлення” забороняють пропагування насильства і жорстокості, виготовлення та розповсюдження видавничої продукції, що пропагує культ насильства та жорстокість.
3. Предметом злочину є твори, що пропагують культ насильства і жорстокості. Під такими творами слід розуміти магнітофонні записи, слайди, книжки, статті, малюнки, комп’ютерні програми, скульптури, будь-які зображення та інші предмети, які вихваляють застосування грубої фізичної сили як засобу вирішення конфліктів між людьми, сповідують жорстокість і насильство як необхідні умови життєдіяльності суспільства, смакують подробиці вбивств, містять натуралістичні і детальні зображення та описання знущань, тортур, кривавих розправ, жахів, вампіризму, садизму, розкривають технологію насильства і вбивств, методи виготовлення та використання пристосувань для катування тощо.
Ч. 2 ст. 300 окремо виділяє як предмет злочину кіно- та відеопродукцію, до якої слід віднести як готові повнометражні та короткометражні кіно- та відеофільми, так і не до кінця змонтовані кінокадри та будь-які інші відеозаписи, можна відтворити для перегляду і які пропагують культ насильства та жорстокості.
Окремо слід зазначити, що предметом цього злочину, як і злочину, передбаченого ст. 301, можуть бути як оригінали творів, так і копії. Адже саме копії збуваються і розповсюджуються.
Оскільки законодавець прямо не пов’язує настання кримінальної відповідальності за ст. 300 з кількістю творів, що пропагують культ насильства або жорстокості, за змістом закону відповідальність настає за вчинення дій щодо не менше двох творів. Це можуть бути як однорідні предмети — тільки три книжки, тільки два відеофільми, так і неоднорідні предмети — одна книжка та один малюнок.
У кожному випадку для вирішення питання щодо належності творів до таких, що пропагують культ насильства та жорстокості, обов’язковим є призначення і проведення відповідної експертизи.
4. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 300, полягає у вчиненні таких дій:
— ввезенні в Україну творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, з метою збуту чи розповсюдження;
— виготовленні, зберіганні, перевезенні чи іншому переміщенні цих творів з тією самою метою;
— збуванні чи розповсюдженні таких творів;
— примушуванні до участі в їх створенні.
Під терміном “ввезення в Україну” слід розуміти фактичне переміщення через митний кордон України творів, що пропагують культ насильства або жорстокості. Спосіб ввезення даною статтею не охоплюється. Тому за наявності достатніх доказів переміщення творів, що пропагують насильство і жорстокість, поза митним контролем чи з приховуванням від нього, якщо їх вартість у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, можлива додаткова кваліфікація вчиненого за відповідною частиною []{1_201}ст. 201.
Виготовлення полягає як в безпосередньому створенні, так і в копіюванні, іншому відтворенні творів, що пропагують культ насильства і жорстокості.
Зберіганням є дії, пов’язані з тимчасовим або постійним володінням творами, які пропагують культ насильства і жорстокості, знаходяться не при особі, а поміщені особою у певне місце (кімнату, сарай, спеціально обладнану схованку тощо).
Під перевезенням слід розуміти переміщення творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, як по території України, так і за її межі будь-яким видом транспорту (автомобільним, залізничним, повітряним тощо).
Іншим переміщенням буде вважатися, наприклад, перенесення творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, з місця їх зберігання до іншого місця.
Збут творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, полягає у їх оплатному або безоплатному відчуженні (продаж, дарування, передача замість повернення боргу тощо). Для настання відповідальності за збут таких творів достатньо факту збуту хоча б одного твору хоча б одній особі.
Розповсюдження творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, — більш широке за змістом поняття, воно включає як збут предметів злочину, передбачених ст. 300, так і забезпечення платного або безоплатного ознайомлення (поширення) з ними якомога більшої кількості осіб (шляхом демонстрації кінофільму, безплатного або за символічну плату роздавання книжок або плакатів, іншої друкованої продукції тощо).
Примушування до участі в створенні творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, — будь-які дії проти волі особи, спрямовані на те, щоб саме ця особа взяла участь у створенні творів, що пропагують культ насильства і жорстокості (як автор або співавтор книги, комп’ютерної програми, відеофільму, як видавець книги, як редактор програми телебачення, як актор у фільмі тощо). Застосування фізичного насильства не охоплюється диспозицією жодної з частин ст. 300, тому потрібна додаткова кваліфікація дій винного за відповідними статтями розд. ІІ Особливої частини Кодексу, що передбачає відповідальність за злочини проти життя і здоров’я особи.
5. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 300, крім дій, що полягають у ввезенні в Україну кіно- та відеопродукції, що пропагує культ насильства і жорстокості (див. п. 3 коментаря), з метою збуту чи розповсюдження або у виготовленні, зберіганні, перевезенні чи іншому переміщенні з тією самою метою кіно- та відеопродукції такого характеру, передбачає також вчинення дій, що полягають у збуті неповнолітнім чи розповсюдженні серед них творів, які пропагують культ насильства і жорстокості.
Для кваліфікації за цією ознакою обов’язковим є наявність умислу особи щодо збуту та розповсюдження творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, у тому числі кіно- та відеопродукції, саме неповнолітнім і серед них. Доказом такого умислу може бути достовірність обізнаності винного щодо неповноліття осіб, яким він збував або серед яких розповсюджував твори, що пропагують культ насильства і жорстокості (наприклад, якщо винний — педагог або однокласник неповнолітніх). Неповнолітніми слід вважати осіб, які на момент вчинення злочину не досягли шістнадцятирічного віку.
6. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 3 ст. 300, додатково характеризується наявністю двох кваліфікуючих ознак — повторності та вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, а також полягає у вчиненні дій, спрямованих на примушування неповнолітніх до участі у створенні творів, що пропагують культ насильства і жорстокості (про повторність див. коментар до []{1_32}ст. 32).
Вчиненням злочину за попередньою змовою групою осіб ([]{1_28}ч. 2 ст. 28) визнає спільне вчинення злочину двома і більше особами, які до початку злочину домовилися про його спільне вчинення.
За змістом закону ці кваліфікуючі ознаки злочину, передбаченого ч. 3 коментованої статті, матимуть місце лише в разі вчинення винним дій, передбачених ч. 1 та 2 ст. 300. Неодноразове примушування неповнолітніх до участі у створенні творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, або вчинення таких дій за попередньою змовою групою осіб за цими ознаками кваліфікуватися не можуть. Такі дії, на думку законодавця, повністю охоплюються диспозицією ч. 3 ст. 300.
7. Суб’єктивна сторона злочину характеризується наявністю прямого умислу. Обов’язковою ознакою складу злочину виступає наявність мети — збут чи розповсюдження.
8. Суб’єкт злочину, передбаченого ст. 300, — загальний: особа, якій на момент вчинення злочину виповнилося 16 років.
Стаття 301.Ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів
1. Ввезення в Україну творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру з метою збуту чи розповсюдження або їх виготовлення, перевезення чи інше переміщення з тією самою метою, або їх збут чи розповсюдження, а також примушування до участі в їх створенні —
караються штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, з конфіскацією порнографічних предметів та засобів їх виготовлення і розповсюдження.
2. Ті самі дії, вчинені щодо кіно- та відеопродукції, комп’ютерних програм порнографічного характеру, а також збут неповнолітнім чи розповсюдження серед них творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру, —
караються штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на той самий строк, з конфіскацією порнографічної кіно- та відеопродукції, засобів її виготовлення і демонстрування.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, а також примушування неповнолітніх до участі у створенні творів, зображень або кіно- та відеопродукції, комп’ютерних програм порнографічного характеру, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією порнографічних предметів, кіно- та відеопродукції, комп’ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування.
1. []{4_5_0}Женевська Міжнародна конвенція про боротьбу з обігом порнографічних видань і торгівлею ними (1923 р.), до якої СРСР приєднався у 1935 р., визнає злочинами, зокрема, виготовлення, зберігання порнографічних видань з метою їх продажу, поширення або публічного виконання; ввезення, перевезення, вивезення таких видань з цією ж метою, оголошення шляхів, через які ці видання можна отримати. Конвенція наводить приблизний перелік порнографічних видань (твори, фільми, листівки, малюнки, емблеми, фотографії), проте не визначає поняття порнографії. Відповідальність за виготовлення та збут порнографії була встановлена в Україні ще Кримінальним кодексом 1960 року— []{4_24_321}ст. 211.
2. Об’єктом злочину, як і злочину, передбаченого ст. 300 чинного Кодексу, є суспільні відносини, які забезпечують нормальний духовний і культурний рівень життя кожної особи. Суспільна небезпека злочину, передбаченого статтею 301, характеризується негативним впливом на нормальний фізичний та психічний розвиток особи, внаслідок чого може мати місце викривлене уявлення про інтимні стосунки між людьми, зневажання прав і свобод жінки, особливо її честі та гідності.
3. Предметом злочину, передбаченого ст. 301, є твори, зображення або інші предмети порнографічного характеру. Творами можуть бути будь-які друковані або рукописні матеріали (вірші, оповідання, романи та ін.); до зображень слід віднести будь-яке відтворення за допомогою спеціальних приладь або барвників, пристосоване виключно для зорового сприйняття людини. Інші предмети порнографічного характеру — скульптури, різьблення тощо.
Порнографією є відтворення статевого акту, що реально відбувається, та іншого статевого спілкування у всіх фізіологічних подробицях виключно з метою збудження поза контекстом стосунків між людьми. Порнографічні твори, як правило, не мають ніякої культурної та художньої цінності, змістовного й естетичного навантаження, характеризуються примітивним сюжетом або взагалі його відсутністю. Не є предметом злочину зображення оголеного тіла з науковою метою.
Для визнання порнографічного характеру зазначених творів, зображень, інших предметів, кіно- і відеопродукції, комп’ютерних програм обов’язковим є призначення та проведення мистецтвознавчої експертизи. Питання щодо розмежування еротики і грубого натуралізму обов’язково має бути поставлене перед експертом. Спільним наказом Міністерства культури і мистецтв України ([]{4_270_1}від 10 лютого 1997 р. № 8-390/17) та МВС України (від 25 лютого 1997 р. № 58/31) затверджено Інструктивний лист щодо вимог державного регулювання розповсюдження (прокату) кіно- і відеофільмів. Відповідно до його положень класифікація кіно- і відеопродукції за ознаками наявності в них порнографії, пропаганди насильства і жорстокості здійснюється Експертною комісією з питань публічного демонстрування і розповсюдження кіно- і відеофільмів Міністерства культури і мистецтв України. Подання конкретної кіно- і відеопродукції на розгляд Експертної комісії здійснюють органи прокуратури і МВС України. Висновок Експертної комісії долучається до кримінальної справи.
4. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 301, полягає у наступних діях:
— ввезенні в Україну творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру з метою збуту чи розповсюдження;
— їх виготовленні, перевезенні чи іншому переміщенні з тією самою метою;
— їх збуті чи розповсюдженні;
— примушуванні до участі в їх створенні.
Про ввезення в Україну, виготовлення, перевезення чи інше переміщення, збут, розповсюдження, примушення до участі в створенні творів див. коментар до []{1_300}ст. 300.
На відміну від інших положень []{1_300}ст. 300, зберігання предметів порнографічного характеру складу злочину не утворює. Зберігання їх, а так само рекламування за наявності достатніх підстав можуть кваліфікуватися як пособництво у розповсюдженні або збуті порнографії за []{1_27}ч. 5 ст. 27 та відповідною частиною ст. 301. Як пособництво у вчиненні злочину, передбаченого відповідною частиною ст. 301, можуть кваліфікуватися участь акторів у зйомках кіно- або відеофільмів порнографічного характеру, надання приміщень, технічних засобів для створення предметів порнографічного характеру.
Кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 301, є вчинення дій, передбачених ч. 1 цієї статті, щодо кіно- та відеопродукції порнографічного характеру (кінофільм, відеоплівка тощо). Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 301, полягає не тільки у вчиненні дій, передбачених ч. 1, а й у збуті неповнолітнім чи розповсюдженні серед них творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру.
Ч. 3 ст. 301 як кваліфікуючу ознаку передбачає вчинення злочину, передбаченого ч. 1 або 2 ст. 301, повторно або за попередньою змовою групою осіб. Об’єктивна сторона злочину характеризується додатково ще й вчиненням примушування неповнолітніх до участі у створенні творів, зображень або кіно- та відеопродукції, комп’ютерних програм порнографічного характеру (докладніше про це див. коментар до []{1_300}ст. 300).
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Як і в []{1_300}ст. 300, законодавець виділив в якості обов’язкової ознаки складу злочину мету — збут або розповсюдження.
6. Суб’єкт злочину — особа, яка досягла 16-річного віку.
Стаття 302.Створення або утримання місць розпусти і звідництво
1. Створення або утримання місць розпусти, а також звідництво для розпусти —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років.
2. Ті самі дії, вчинені з метою наживи або особою, раніше судимою за цей злочин, або вчинені організованою групою, —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені із залученням неповнолітнього, —
караються позбавленням волі на строк від двох до семи років.
1. Місце розпусти — будь-які приміщення або їх частини в будівлях промислово-виробничого, комунально-побутового та іншого службового призначення, в навчально-виховних, медичних, торгівельних закладах, місцях розваг та ігорного бізнесу, масажних салонах, перукарнях, лазнях, жилих будинках, готелях, кемпінгах, будинках і таборах відпочинку, пансіонатах, санаторіях, інших лікувально-профілактичних оздоровчих установах, наметових містечках, трейлерах, автомашинах, кіосках, сараях, землянках тощо, якщо їх пристосовано для заняття проституцією та вчинення розпусних дій.
2. Поняття місце вжито у множині — місця — в назві та диспозиції ч. 1 ст. 302, у законодавчому тлумаченні означає імовірну різноманітність приміщень, а не їх кількість.
3. Під вчиненням розпусних дій розуміється безладне статеве спілкування природним або неприродним способом для задоволення статевої пристрасті за гроші, інші матеріальні цінності, а також предмети натурального обміну та безоплатно. Коло учасників розпусних дій може бути визначеним і невизначеним. Місце проведення може бути як постійним, так і змінюватись або використовуватись періодично.
4. Поняття створення та утримання охоплюють всі аспекти функціонування місць розпусти — від пошуку відповідного приміщення до оснащення його меблями, посудом, предметами інтимної гігіени тощо. Реклама місць розпусти тягне за собою відповідальність за []{4_62_206}ст. 148-3 КпАП України.
Коли утримання місць розпусти бере на себе організована злочинна група, то її організатор займається і добором проституток, іншого персоналу (диспетчерів, охоронців, лікарів та ін.), керує “кримінальною командою”. Здебільшого організатор виконує водночас функціїї утримувача притону для розпусних дій. Він може не проживати в місці його розташування, проте зобов’язаний постійно піклуватись про його належне функціонування, забезпечувати всім необхідним, включаючи клієнтів, які прагнуть участі в розпусті. Пошук клієнтів для місць розпусти кваліфікується за ст. 302 як звідництво.
5. Звідник — посередник, що підшукує осіб, які бажають задовольнити свої статеві пристрасті, і зводить їх з тими, хто може надати сексуальні послуги.
6. Для відповідальності за звідництво наявність повторності в діях винної особи не є обов’язковою. Однак потрібно враховувати, що одиничний факт не завжди наділений суспільною небезпечністю, властивою злочину, особливо при відсутності корисливої зацікавленості.
7. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умислом: особа усвідомлює суспільну небезпечність вчинюваних нею дій, які дістають вияв в утриманні місць розпусти або звідництві для розпусти, і бажає їх вчиняти. Пленум Верховного Суду України вказав, що відповідальність за цей злочин настає незалежно від того, чи переслідував винний при вчиненні дій корисливу мету.
8. Суб’єкт злочину — особа, яка досягла 16-річного віку. Якщо місце для розпусти організовано з використанням службового стану винної особи, діяння належить кваліфікувати за сукупністю ст. 302 та 364.
9. Кваліфікуючими ознаками ч. 2, 3 ст. 302 є вчинення кримінально караних дій з метою наживи; особою, раніше судимою за злочин; організованою злочинною групою, із залученням неповнолітнього.
10. Ці злочини можуть супроводжуватись скоєнням інших злочинів, що вимагає кваліфікації у таких випадках за сукупністю злочинів: ст. 302 та, наприклад, []{1_155}ст. 155, []{1_156}156, []{1_204}204, []{1_300}300, []{1_301}301, []{1_304}304, []{1_315}315, []{1_316}316.
Стаття 303.Проституція або примушування чи втягнення до заняття проституцією
1. Систематичне заняття проституцією, тобто надання сексуальних послуг з метою отримання доходу, —
карається штрафом від п’ятдесяти до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до ста двадцяти годин.
2. Примушування чи втягнення у заняття проституцією, тобто надання сексуальних послуг за плату шляхом застосування насильства чи погрози його застосування, знищення чи пошкодження майна, шантажу або обману, —
караються штрафом від п’ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк від одного до трьох років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені щодо неповнолітнього або організованою групою, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
4. Сутенерство, тобто створення, керівництво або участь в організованій групі, яка забезпечує діяльність з надання сексуальних послуг особами чоловічої та жіночої статі з метою отримання прибутків, —
карається позбавленням волі від п’яти до семи років.
1. Включення даної статті до чинного Кодексу є формою законодавчого втілення наміру захистити суспільство та інтереси його громадян від такого явища, як проституція. Небезпека проституції полягає, передусім, у шкоді, яка завдається здоров’ю населення та відносинам у сфері моральності й громадського порядку.
2. Ст. 303 частково відтворює та імплементує в національне законодавство України основні положення міжнародних правових актів з питань захисту прав людини та її законних інтересів.
3. Норми ст. 303 регулюють три самостійних види злочинної діяльності, які відрізняються один від одного за ознаками об’єктивної сторони:
— заняття проституцією;
— примушування до заняття проституцією;
— втягнення до заняття проституцією.
4. Об’єктивна сторона злочину (ч. 1 ст. 303), полягає у систематичному занятті проституцією, тобто наданні сексуальних послуг з метою отримання доходу.
Характерними рисами проституції є систематичність випадкових, позашлюбних сексуальних зносин з різними партнерами (клієнтами), що не ґрунтується на особистих уподобаннях і відчуттях, та попередня домовленість про оплату (ціна може попередньо й не називатись).
Систематичність у заняттях проституцією означає, що протягом певного часу такого роду діяльність служить основним або додатковим джерелом доходу. Однак поодинокі, випадкові, а так само й повторні сексуальні контакти за винагороду з особами протилежної чи однакової статі складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 303, не утворюють.
Під доходом від заняття проституцією слід розуміти будь- які грошові кошти та інші матеріальні цінності, що передаються в якості плати за надані сексуальні послуги. До складу доходів можуть включатись і преміальні, отримувані від сутенера або інших осіб, які експлуатують проститутку.
Поняття сексуальні послуги включає в себе різноманітні сексуальні практики гетеросексуального або гомосексуального характеру, що мають своєю метою задоволення будь-яких потреб, бажань і фантазій клієнта.
5. Суб’єктивна сторона заняття проституцією характеризується прямим умислом, оскільки винна особа усвідомлює, що займається діяльністю, яка заборонена та переслідується законом, і бажає чинити саме так.
Заняття проституцією під примусом не утворює складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 303. Проституція традиційно вважалася суто жіночою професією, проте, як свідчать сучасні реалії, проституція серед чоловіків масштабністю охоплення і розповсюдження не набагато поступається жіночій.
6. Суб’єктами злочину можуть бути особи як жіночої, так і чоловічої статі, яким виповнилось 16 років.
7. Якщо проституцією систематично займаються неповнолітні особи у віці від 14 до 16 років, то вони підлягають звільненню від кримінальної відповідальності на підставі []{1_97}ст. 97 із застосуванням примусових заходів виховного характеру.
8. Заняття проституцією за примусом, в тому числі й у названому віці, а також — від 16 до 18 років, тягне за собою в залежності від усіх інших обставин кримінальну відповідальність осіб, винних у примушуванні до такого роду діяльності за ч. 2—4 ст. 303.
9. Кваліфікуюча ознака злочину відповідно до ч. 2 ст. 303 — примушування або втягнення в заняття проституцією жінок і чоловіків незалежно від вікових категорій, кольору шкіри, національності тощо.
Під примушуванням до заняття проституцією слід розуміти вимогу на виконання (невиконання) певних дій (різновидом є професійні обов’язки проститутки), що мають спрямованість на задоволення за плату статевих потреб, бажань і фантазій клієнта.
Втягування до заняття проституцією полягає у схиленні, силуванні, спонуканні осіб жіночої, а так само й чоловічої статі, до систематичної торгівлі своїм тілом. Схилення до разового вступу в сексуальні відносини за плату не може вважатись втягненням у заняття проституцією і не утворює злочину за ч. 2, 3 ст. 303.
Разом з тим, такі дії можуть бути кваліфіковані (звичайно за наявності усіх необхідних ознак) за []{1_302}ст. 302 як звідництво.
10. Чинний Кодекс значно розширив межі кримінальної відповідальності за втягнення в заняття проституцією порівняно із Кримінальним кодексом 1960 року, який передбачав у []{4_24_316}ст. 208 можливість відповідальності за такі дії, вчинені стосовно неповнолітніх.
11. Втягнення, а так само й примушування до заняття проституцією може здійснюватись шляхом застосування фізичного насильства (побоїв, нанесення незначної шкоди здоров’ю) або погрози застосування фізичного насильства. Якщо ж ці дії супроводжуються мордуванням, катуванням і обумовлюють нанесення потерпілій особі тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості або й того гірше — тяжких, скоєне належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, наприклад за ч. 2, 3 ст. 303 і []{1_127}ст. 127.
У разі настання особливо тяжких наслідків, таких як вбивство, дії винного потрібно кваліфікувати, в залежності від обставин за []{1_115}ст. 115 або []{1_119}119, якими охоплюється склад злочину, передбаченого ст. 303.
12. Шантаж, як спосіб втягнення (примушування) до заняття проституцією, полягає у погрозі повідомити зацікавленим особам, наприклад батькам, чоловіку (дружині), державним, громадським чи іншим організаціям, приватним особам (сусідам, співробітникам та ін.), відомості, що паплюжать особистість потерпілої (потерпілого).
Під такою загрозою розуміється намір оприлюднити як правдиві факти і відомості, так і наклепницькі вигадки.
13. Знищення або пошкодження майна (ч. 2 ст. 303) може виявляти себе у заподіянні шкоди, в тому числі й непоправної, одягу потерпілої особи, автомашині, теле-, відеоапаратурі, що їй належать.
Якщо знищення або пошкодження майна вчинюється загальнонебезпечним способом (підпалом, вибухом та ін.) або спричинює значні матеріальні збитки, дії винної особи кваліфікуються за сукупністю злочинів, наприклад за []{1_194}ст. 194 і ч. 2 ст. 303.
14. Обман як спосіб втягнення (примушування) до заняття проституцією полягає в обіцянці надати роботу, наприклад у масажному салоні, нічному клубі, вар’єте тощо. Насправді особа, що вчиняє обман, планує використати жінку (чоловіка) для заняття проституцією. Пропозиції з приводу працевлаштування на подібну чи іншу роботу за кордоном можуть переслідувати мету втягнути (примусити) до заняття проституцією особу, котра опинилась в безпорадному стані, потрапила в залежність. За умови доведення цієї мети до кінця винний буде нести відповідальність за ст. 149.
15. Суб’єктивна сторона розглядуваного злочину характеризується прямим умислом. Винний усвідомлює, що справляє психічний вплив на жінку (чоловіка) і бажає в такий спосіб схилити (примусити) її (його) до заняття проституцією. Мотиви злочину на кваліфікацію не впливають і частіше за все носять корисливий характер.
16. Суб’єктом злочину можуть бути фізичні осудні особи чоловічої або жіночої статі, не молодші 16 років.
17. За ч. 4 ст. 303 слід кваліфікувати дії сутенерів, які втягують (примушують) до заняття проституцією за допомогою вищевказаних способів і в подальшому експлуатують проститутку, здійснюють опіку та контроль її діяльності, захист від будь-яких посягань з боку третіх осіб.
18. Втягнення (примушування) неповнолітніх до заняття проституцією розцінюється як кваліфікуюча ознака ст. 303 підвищеного ступеня тяжкості.
Коли такі дії щодо неповнолітніх поєднуються із вчиненням стосовно них статевих злочинів ([]{1_152}ч. 1—4 ст. 152 та ст. 152, []{1_155}155, []{1_156}156) або спосіб втягнення містить склад іншого злочину, скажімо, передбаченого []{1_300}ст. 300, []{1_301}301, все вчинене має кваліфікуватись за сукупністю злочинів.
19. Кваліфікуючою ознакою ще вищого ступеня тяжкості може бути визнано (за наявності доказів) факт вчинення будь- якого із злочинів, зазначених у ч. 1 чи 2 ст. 303, у тому числі й стосовно неповнолітніх, організованою злочинною групою.
Стаття 304.Втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність
Втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність, у пияцтво, у заняття жебрацтвом, азартними іграми —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
1. Суспільна небезпечність злочину полягає в згубному впливі на підростаюче покоління та заподіянні шкоди його моральному благополуччю.
Безпосередній об’єкт злочину — суспільні відносини, які забезпечують принцип вільного розвитку особистості, умови нормального розвитку та виховання неповнолітніх.
Якщо моральний розвиток неповнолітніх не ставиться в небезпеку заподіяння йому шкоди і при цьому відсутня суб’єктивна спрямованість дій винного на дану соціальну цінність, вчинений злочин не підпадає під дію ст. 304. Наприклад, при використанні немовляти під час заняття жебрацтвом; при обманному використанні неповнолітнього для виконання дій, що сприяють вчиненню дорослою особою злочину, коли неповнолітній цього не усвідомлює.
Для кваліфікації вчиненого не має значення характер поведінки неповнолітнього до втягнення його в злочинну або в іншу антигромадську діяльність.
2. Застосовані в диспозиції ст. 304 слова “втягнення… у злочинну діяльність” характеризують можливу різноманітність, а не можливість у кожному конкретному випадку. Втягнення неповнолітнього в злочинну діяльність проявляється в діях дорослої особи, пов’язаних з безпосереднім психічним або фізичним впливом на неповнолітнього і вчинених з метою викликати у нього прагнення взяти участь в одному або кількох злочинах.
3. З об’єктивної сторони втягнення в злочинну діяльність може здійснюватись різноманітними способами:
— обіцянкою грошей, подарунків, розваг та ін.;
— обманом, тобто коли неповнолітній, виконуючи прохання дорослих, не усвідомлює, що вчиняє злочин;
— залякуванням і погрозами заподіяти матеріальну шкоду, ославити в очах однолітків, виключити із середовища повсякденного спілкування (неформальної групи);
— розпалюванням почуттів помсти, заздрості або інших негідних спонукань; пропозицією або переконуванням вчинити злочин;
— підкупом, обіцянкою збути викрадене, даванням порад про місце та спосіб вчинення злочину або приховання його слідів; розпиттям спиртних напоїв з неповнолітнім з метою полегшити схилення його до вчинення злочину тощо.
Втягнення неповнолітнього в злочинну діяльність передбачає ініціативну поведінку, пов’язану із впливом на неповнолітнього для залучення його до участі у злочині як співвиконавця, пособника або схилення його до вчинення злочину.
Якщо дорослий несвідомо допустив присутність неповнолітнього при вчиненні злочину, не маючи мети втягнення його у злочинну діяльність, то складу злочину, передбаченого ст. 304, в цьому випадку не буде. Коли неповнолітній з власної ініціативи вчиняє злочин або приєднується до вчинення його дорослим, відсутнє діяння, про яке йдеться в ст. 304.
У процесуальних документах має бути вказано, в чому конкретно виявилось втягнення неповнолітнього в злочинну діяльність.
4. У тих випадках, коли втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність супроводжується заподіянням тілесних ушкоджень, побоями, погрозами вчинити вбивство або іншими діями, що утворюють самостійний склад злочину, відповідальність повинна визначатись за сукупністю вчинених злочинів.
5. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення винною особою дій, спрямованих на втягнення неповнолітнього в злочинну або іншу антигромадську діяльність, незалежно від того, чи вчинив неповнолітній злочин або інші правопорушення, зазначені у законі. Для того щоб втягування відбулося, достатньо щоб під впливом дорослого у неповнолітнього з’явився умисел на вчинення злочину.
6. Дії дорослого учасника злочину, який втягнув неповнолітнього, що досяг вказаного у []{1_22}ст. 22 віку кримінальної відповідальності, мають кваліфікуватись за ст. 304 і статтею, що предбачає відповідальність за вчинений разом із підлітком злочин. Дорослий учасник злочину, який втягнув неповнолітнього, що не досяг віку кримінальної відповідальності, повинен нести відповідальність незалежно від форми його участі в злочині як виконавець даного конкретного діяння і, крім того, за ст. 304. У разі коли дорослий був співвиконавцем злочину, такий злочин розглядається як вчинений групою осіб.
7. Створення злочинних груп набуло в Україні масштабного характеру. Такі групи можуть бути змішаними, що передбачає участь в них як дорослих, так і неповнолітніх, або можуть складатись виключно з неповнолітніх із дорослим на чолі. Дорослий учасник переважно і залучає неповнолітніх до складу злочинної групи та діяльності в ній.
Якщо діяльність групи носить організований характер, тобто відповідає зазначеному в []{1_28}п. 3 ст. 28, дорослий керівник такої організації має відповідати за []{1_255}ст. 255 та 304, а також за ті конкретні діяння, організатором, виконавцем, співвиконавцем яких він був.
Якщо дорослий втягнув неповнолітнього, що досяг віку кримінальної відповідальності, в конкретний злочин, не бувши при цьому його виконавцем, він має відповідати згідно зі ст. 304 за підбурювання до вчинення злочину.
Якщо ж неповнолітній лише намагався вчинити злочин, дорослий відповідає за ст. 304 та за співучасть у замаху на вчинення конкретного злочину. Ця вимога дійсна й у випадках, коли неповнолітній добровільно відмовився від вчинення злочину. Якщо неповнолітній не робив спроб вчинити злочин і не готувався до його вчинення, відповідальність дорослого повинна визначатись за ст. 304 та за готування до конкретного злочину. Невдале підмовлення неповнолітнього на вчинення злочину має розцінюватись як умисне створення умов для реалізації злочинного наміру.
8. Втягнення неповнолітнього до злочинної групи (організації), а також у вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину може бути визнано за обставину, що обтяжує покарання ([]{1_67}п. 2, 5 ст. 67). Такою обставиною може бути визначено й вчинення злочину (ст. 304) особою, щодо якої неповнолітній перебував у матеріальній, службовій чи іншій залежності (одним із батьків, вчителем, вихователем або іншою особою, на яку покладено обов’язки по вихованню дітей і підлітків).
9. Кримінально караним втягненням неповнолітнього в пияцтво визнаються дії дорослого, що дістають вияв у неодноразовому спільному з неповнолітнім вживанні спиртних напоїв, придбанні для нього таких напоїв тощо. Неодноразовість передбачає вчинення не менше двох разів вказаних, а також інших дій, спрямованих на спонукання або примушування неповнолітнього до вживання будь-яких спиртних напоїв (коньяку, горілки, вина, самогону, пива тощо). Поодинокий випадок доведення неповнолітнього до стану сп’яніння тягне адміністративну відповідальність. У той же час, не виключений замах на втягнення неповнолітнього в пияцтво, коли винний не встиг, наприклад, здійснити свій задум із незалежних від нього причин.
Злочин має місце при неодноразовому споюванні одного й того ж неповнолітнього. Одночасна випивка з кількома підлітками неодноразовості дій не утворює, залишаючись в рамках разового випадку.
Різночасне споювання різних підлітків також не можна кваліфікувати за ст. 304. Разом з тим, така кваліфікація є виправданою у випадках, коли в організованих дорослим групових випивках приймає участь один і той же неповнолітній.
10. Під втягненням у заняття жебрацтвом розуміють схилення неповнолітнього до систематичного випрошування грошей чи інших матеріальних цінностей у сторонніх осіб. Схилення може проявлятись у підмовленні або примушуванні неповнолітнього до самостійного заняття такою антигромадською діяльністю або в залученні його до участі в ній разом з дорослим.
11. Під втягненням неповнолітнього в азартні ігри розуміють схилення такої особи до систематичної гри на гроші або інші матеріальні цінності. До азартних ігор належить гра на матеріальний інтерес, в якій виграш залежить від випадку повністю або частково, можуть належати ігри в карти, рулетку, гральні кістки, наперсток тощо. До числа азартних ігор не належать державні лотереї.
12. Якщо втягнення неповнолітнього в заняття злочинною діяльністю, азартною грою, жебрацтвом є способом їх експлуатації з метою отримання наживи, то дії дорослого кваліфікуються за []{1_105}ст. 105 та 304. Відповідальність дорослих за втягнення неповнолітніх до заняття проституцією передбачена []{1_303}ст. 303.
13. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 304, характеризується умисною формою вини. Винний усвідомлює, що своїми діями втягує неповнолітнього у злочинну діяльність, пияцтво, заняття жебрацтвом, азартними іграми, і бажає так чинити.
14. Суб’єктом діяння, що кваліфікується за ст. 304, є особа, яка на момент вчинення злочину досягла 18-річного віку.
Розділ XIII ЗЛОЧИНИ У СФЕРІ ОБІГУ НАРКОТИЧНИХ ЗАСОБІВ, ПСИХОТРОПНИХ РЕЧОВИН, ЇХ АНАЛОГІВ АБО ПРЕКУРСОРІВ ТА ІНШІ ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ЗДОРОВ’Я НАСЕЛЕННЯ
Стаття 305.Контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів
1. Контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, тобто їх переміщення через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з конфіскацією наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, що були предметом контрабанди.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, а також якщо предметом цих дій були особливо небезпечні наркотичні засоби чи психотропні речовини або наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги чи прекурсори у великих розмірах, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з конфіскацією наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією майна.
3. Контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів, вчинена організованою групою, а також якщо предметом контрабанди були наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги чи прекурсори в особливо великих розмірах, —
карається позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років із конфіскацією наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією майна.
Примітка. Поняття великий та особливо великий розмір наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, що застосовується в цьому розділі, визначається спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у галузі охорони здоров’я.
1. Суспільна небезпека контрабанди наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів визначається насамперед поширеністю даного злочину у сфері їх обігу. Внаслідок цього в Україну незаконно імпортуються з інших країн героїн, кокаїн, крек, психотропні речовини амфетамінного ряду (“екстазі”, ефедрин тощо), ЛСД, а також прекурсори, з яких у підпільних нарколабораторіях виготовляються синтетичні психотропи. За останні роки розповсюджується вивіз із України в інші країни макової соломки і гашишу. Також намітилася тенденція використання іноземними наркоділками території України для транзиту вказаних засобів і речовин. Все це призвело до погіршення наркотичної ситуації в Україні, створення на її території міжнародних кримінальних угрупувань, які займаються наркобізнесом. Це в свою чергу призводить не тільки до збільшення кількості наркоспоживачів, але й до інтенсивного розвитку нових видів наркотизму, для обслуговування яких створюються підпільні лабораторії з виготовлення наркотиків і психотропів з імпортних прекурсорів.
Оскільки контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів веде до порушення встановленого порядку здійснення імпортно-експортних та транзитних операцій з ними, то безпосереднім об’єктом злочину є відносини в сфері обігу цих засобів, що забезпечують єдиний встановлений порядок їх переміщення через митний кордон України, реґламентований []{4_209_12}ст. 12 Закону України “Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів”.
2. Предметом контрабанди є вказані засоби та речовини, юридичні поняття яких дані у ст. 1 цього Закону.
Під наркотичними засобами розуміють включені до Переліку речовини природного чи синтетичного походження, препарати, рослини, що становлять небезпеку для здоров’я населення у разі зловживання ними (списки № 1 таблиць I, II, III Переліку).
Під психотропними речовинами розуміють включені до Переліку речовини природного чи синтетичного походження, препарати, природні матеріали, які здатні викликати стан залежності та справляти депресивний або стимулюючий вплив на центральну нервову систему або обумовлювати порушення сприйняття, емоцій, мислення, поведінки і становлять небезпеку для здоров’я населення у разі зловживання ними (списки № 2 таблиць I, II, III Переліку).
Під аналогами наркотичних засобів і психотропних речовин розуміються заборонені до обігу в Україні речовини природного чи синтетичного походження, не включені до Переліку. Їх хімічна структура і властивості подібні до хімічної структури і властивостей наркотичних засобів і психотропних речовин, психоактивну дію яких ці речовини відтворюють.
Прекурсори — це речовини та їх солі, що використовуються при виробництві, виготовленні наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці IV Переліку.
Вони поділяються на:
— фармакологічні — початкова хімічна сировина, із якої виготовляються синтетичні наркотики або психотропи (список № 1 таблиці IV);
— промислові — ті, що використовуються в процесі виготовлення природних напівсинтетичних та синтетичних наркотичних чи психотропних речовин (список № 2 таблиці VI).
3. Об’єктивна сторона контрабанди полягає у незаконному переміщенні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів через митний кордон, поза митним контролем чи з приховуванням від митного контролю.
Незаконним визнається переміщення цих засобів і речовин шляхом їх ввезення до України з іншої держави або вивезення за межі України чи їх транзитне перевезення з однієї держави в іншу через митний кордон України, що здійснюється поза митним контролем без відповідного дозволу або з приховуванням від митного контролю. Це може бути свідоме неповідомлення митному контролю відомостей про переміщувані наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги і прекурсори, що підлягають обов’язковому пред’явленню, ввезення, вивезення і транзит останніх способами, які ускладнюють їх виявлення і огляд, пред’явлення інших найменувань, що не відповідають їх фактичній назві.
Митний кордон — це межі митної території України. Митний кордон України співпадає з державним кордоном нашої країни, за виключенням кордонів спеціальних митних зон. Межі території останніх є складовою частиною митного кордону України. Визначення змісту понять “митна територія”, “митний кордон”, “спеціальні митні зони”, “спеціальні митні режими” подане у []{4_101_3}ст. 3—6 Митного кодексу України, прийнятого 12 грудня 1991 р.
Контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів визнається закінченим злочином із моменту їх фактичного виявлення у винного при митному огляді, які він намагався незаконно провезти через кордон. Контрабанда вважається закінченою і в тому випадку, коли особу затримано з наркотичними засобами, психотропними речовинами, їх аналогами і прекурсорами при спробі перетнути державний кордон України в іншому місці, минуючи митницю. Спроба скоїти контрабандне вивезення з України вказаних наркотичних засобів і психотропних речовин кваліфікується за []{4_101_100}ч. 2 ст. 100.
Контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів визнається закінченим злочином із моменту їх фактичного ввезення в Україну чи вивезення з її території. Спроба скоїти такі контрабандні дії кваліфікується за []{4_101_100}ч. 2 ст. 100.
Оскільки диспозиція ст. 305 охоплює незаконне переміщення наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів через митний кордон України, протиправні наркооперації, які були скоєні на її території до вивезення вказаних засобів, кваліфікуються за []{1_306}ст. 306 або []{1_309}309 та []{1_15}ч. 1 ст. 15 і 305, а дії, які були пов’язані з їх збутом або використанням для особистих потреб в межах України, і скоєні після контрабанди таких засобів, — за сукупністю злочинів, передбачених ст. 305, []{1_307}307 або []{1_309}309.
4. Суб’єктивна сторона злочину передбачає наявність прямого умислу. Винний усвідомлює незаконність своїх дій по переміщенню згаданих засобів і речовин через митні кордони чи поза митним контролем і бажає в обхід встановлених правил ввезти їх в Україну чи вивезти з неї.
5. Суб’єктом злочину можуть бути громадянин України, іноземний громадянин чи особа без громадянства, які на момент скоєння контрабанди досягли 16-річного віку.
Службова особа, що скоїла злочин з використанням свого службового становища, несе відповідальність за ст. 305, за наявності необхідних ознак — за []{1_364}ст. 364, а якщо згадані предмети контрабанди були нею викрадені — то й за []{1_308}ст. 308 чи []{1_312}312.
6. Ч. 2 ст. 305 передбачені кваліфікуючі ознаки, що підвищують суспільну небезпеку злочину.
Це ті ж дії:
— вчинені повторно;
— вчинені за попередньою змовою групою осіб;
— якщо предметом їх були особливо небезпечні наркотичні засоби чи психотропні речовини;
— вчинені за умови, що кількість цих засобів була у великих розмірах.
Повторність означає скоєння вказаних у ст. 305 дій (однієї чи кількох) двох чи більше разів, якщо не закінчилися строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за попередню контрабанду згаданих засобів і речовин або не знята і не погашена судимість за раніше скоєний злочин.
Контрабанда за попередньою змовою групою осіб — це скоєння злочину за участю двох і більше осіб, які до цього домовилися про його спільне вчинення.
Особливо небезпечні наркотичні засоби і психотропні речовини — це ті наркотики та психотропи, які є особливо небезпечними для здоров’я населення і у зв’язку з цим включені до списків № 1 і 2 таблиці I Переліку (див. []{4_209_1}ч. 9 ст. 1 Закону України “Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів”).
Поняття великий і особливо великий розмір таких засобів і речовин визначається (згідно з приміткою до ст. 305) спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у галузі охорони здоров’я. Таким органом є Комітет по контролю за наркотиками при МОЗ України.
Оскільки цей вид контрабанди може бути скоєний не лише за попередньою змовою групою осіб, а й організованою групою, то важливе значення для кваліфікації вчиненого за ч. 3 ст. 305 має правильне визначення ознак організованої групи, її відмінностей від групи за попередньою змовою. Згідно з []{1_28}ч. 3 ст. 28 контрабанда може бути кваліфікована за ознакою організованої групи, якщо в її готуванні чи вчиненні брали участь декілька осіб (троє і більше), які до вчинення злочину зорганізувалися у стійке об’єднання і діяли після цього за єдиним планом з розподілом технічних ролей у груповому скоєнні даного злочину, спрямованих на досягнення плану, відомого всім учасникам групи.
Характерною ознакою міжнародної організованої групи може бути домовленість, коли одна особа ввозить в Україну в заздалегідь визначене місце наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги і прекурсори, друга перевозить їх в інше місце, третя збуває засоби. У такому випадку скоєне організованою групою кваліфікується за сукупністю злочинів — ч. 3 ст. 305 і []{1_307}ч. 3 ст. 307.
Стаття 306.Використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів
1. Розміщення коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, у банках, на підприємствах, в установах, організаціях та їх підрозділах або придбання за такі кошти об’єктів, майна, що підлягають приватизації, чи обладнання для виробничих та інших потреб, або використання таких коштів і майна з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.
2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або у великих розмірах, —
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
Примітка. Під великим розміром слід розуміти кошти, сума яких становить двісті та більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
1. Дії такого роду складають посткримінальну діяльність, пов’язану з наркобізнесом. Підвищена небезпека цієї діяльності полягає не тільки у легалізації (відмиванні) прибутків від незаконної торгівлі згаданими засобами та речовинами, а й у збільшенні масштабів незаконного наркообігу, внаслідок чого у господарчо-фінансову сферу залучається неконтрольована маса коштів, що підсилює інфляційні процеси, порушує встановлені на закономірностях ринку взаємовідносини суб’єктів підприємництва, вносить диспропорції в економічну систему держави.
2. Об’єктом даного злочину є суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, що здійснюються відповідно до визначеного законодавством порядку використання правомочними суб’єктами коштів, отриманих від реалізації зазначених засобів і речовин.
Розміщуючи такі кошти у банках, підприємствах або придбавши на них будь-які об’єкти, наркоділки легалізують (відмивають) їх, маючи на меті одержання додаткових нетрудових прибутків.
Предметом злочину є кошти, одержані наркоділками від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів. Під коштами в даному випадку слід розуміти гроші, акції, векселі, інші матеріальні цінності, одержані від наркобізнесу.
Ч. 1 ст. 306 передбачено три альтернативні форми незаконного використання прибутків від наркобізнесу:
— розміщення коштів у банках, на підприємствах, в установах, організаціях та їх підрозділах;
— придбання об’єктів, майна, що підлягають приватизації, чи обладнання для виробничих та інших потреб;
— використання з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.
3. З об’єктивної сторони розміщення коштів, одержаних від наркобізнесу, виявляється у внесенні їх на рахунок будь-якого банку з належним оформленням відповідних документів (свідоцтв, сертифікатів, векселів, розрахункових книжок тощо), які підтверджують наявність відповідного вкладу і право на його одержання у будь-який час.
Що стосується підприємств, про які говориться у ч. 1 ст. 306, то це можуть бути недержавні виробничі або інші господарські одиниці чи об’єднання таких одиниць (асоціації, корпорації, консорціуми, концерни тощо). До них відносяться кредитні союзи, господарчі товариства (акціонерні товариства, товариства з обмеженою чи додатковою відповідальністю та ін.), які займаються підприємницькою діяльністю по виробленню товарів чи наданню різного роду послуг, інвестиційні чи страхові фонди і компанії, довірчі товариства та різні благодійні фонди, холдингові компанії тощо.
Розміщення коштів, здобутих від наркобізнесу, на рахунок таких організацій і структур здійснюється внесенням їх в установчий фонд з одержанням свідоцтва товариства, що підтверджує факт вкладу відповідної частки коштів у таку організацію чи її об’єднання.
На відміну від розміщення, придбання за наркоприбутки об’єктів, що підлягають приватизації, виявляється у купівлі таких об’єктів на аукціоні чи конкурсі або купівлі їх частки (акцій, паю) в майні підприємств, що приватизуються, на сертифікаційних аукціонах або на фондовій біржі.
Під придбанням обладнання для виробництва та інших потреб слід розуміти купівлю наркоділками за прибутки від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів будь-яких механізмів, приладів, пристроїв тощо, які є необхідними для діяльності господарських товариств як приватизованих, так й інших підприємств, власником, чи одним із власників яких є винна особа.
Використання наркоприбутків з метою продовження наркобізнесу є діяння, що виявляється у фінансуванні осіб, залучених до будь-якого виду діяльності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.
Узагальнення слідчої і судової практики показало, що численні організовані злочинні угрупування, які займаються наркобізнесом, мають розгалужену структуру. В ній організатори і фінансисти відокремлені захисними бар’єрами від операцій, безпосередньо пов’язаних з культивуванням рослин, що містять наркотики, з виробництвом наркосировини, виготовленням, зберіганням, перевезенням, пересиланням, збутом наркотиків, психотропів чи прекурсорів, з організацією чи держанням домів для надання послуг особам, що вживають їх тощо. Особи, які організували наркобізнес чи фінансують його, не займаються “чорною” роботою, а залучають до неї й експлуатують інших осіб. Для культивування, наприклад, снотворного маку і вироблення чи виготовлення макової соломки, опію-сирцю наркоділки залучають жителів сільської місцевості. Вони попередньо фінансують їх діяльність з вироблення наркосировини чи купують у них земельні ділянки, засіяні снотворним маком.
У районах, де вирощуються коноплі, наркоділки наймають осіб, які на їх замовлення займаються збором пилку конопель, виробленням марихуани чи гашишу. Діяльність таких осіб попередньо фінансується. Фінансуються й інші виконавці незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, зокрема особи, які займаються їх перевезенням, зберіганням тощо чи утримують кубла для наркоманів.
Злочин є закінченим, коли наркоділок вклав фінансові кошти, одержані від наркобізнесу, в банк, підприємство чи іншу структуру, приватизував відповідні об’єкти чи придбав обладнання для господарчого товариства або фінансував найнятих ним осіб для виконання будь-якої діяльності в сфері незаконного обігу наркотиків, психотропів чи прекурсорів.
4. Суб’єктом злочину може бути тільки особа, що володіє правоздатністю, тобто фізична особа, яка згідно з положеннями цивільного і фінансового права може здійснювати угоди купівлі- продажу, вкладати інші угоди і нести відповідальність за них.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. При вчиненні злочину умисел винної особи виявляється не лише в розумінні нею протиправного характеру своїх дій, спрямованих на “відмивання” (легалізацію) фінансових коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів, а й у бажанні набути права власності на вкладені у банк, підприємство кошти (майно), придбати об’єкт, що підлягає приватизації, або обладнання для виробничих та інших потреб чи використати такі кошти (майно) з метою продовження наркобізнесу.
6. Як обтяжуючі обставини ч. 2 ст. 306 передбачені такі ознаки: повторність, легалізація наркоприбутку за попередньою змовою групою осіб та використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів у великих розмірах.
Легалізація коштів визнається повторною, якщо вона вчинена двічі і більше разів. Вчинений раніше такий злочин не може бути підставою для визнання його повторним, якщо судимість за попереднє “відмивання” коштів погашена або знята чи з моменту його вчинення минули строки давності кримінального переслідування.
“Відмивання” наркоприбутку, вчинене вдруге і більше разів, визнається повторним, незважаючи на те, чи був винний раніше засуджений за використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.
Легалізація наркоприбутку визнається повторною й тоді, коли кошти розміщуються в різних банках, підприємствах або на них приватизовано декілька об’єктів чи профінансовано декілька осіб, залучених до діяльності, пов’язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.
Для визнання легалізації коштів, одержаних від наркобізнесу, повторною не має значення, чи були вони вперше розміщені в банк, а вдруге в будь-яке господарче товариство, чи на них було придбано приватизоване підприємство, обладнання або вони були використані з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів. Незалежно від наведеного, будь-яке друге діяння має визнаватись як обтяжуюча обставина за ознакою повторності.
“Відмивання” наркоприбутків має визнаватись повторним і у тих випадках, коли першого разу воно не було здійснено з причин, незалежних від волі винного. Наприклад, замахові на легалізацію наркоприбутків шляхом наміру розмістити їх у комерційному банку передувало фінансування будь-якої особи, залученої для незаконного культивування рослин, що містять наркотики, і вироблення з них наркосировини. Оскільки стадії даних злочинів різні, діяння слід кваліфікувати за сукупністю злочинів — за ч. 1 ст. 306 і за ознакою повторності за []{1_17}ст. 17 і ч. 2 ст. 306.
Дії, передбачені ч. 1 ст. 306, вчинені за попередньою змовою осіб, — це “відмивання” наркоприбутків, вчинене не менше як двома особами, що домовились про сумісне діяння. Слід мати на увазі, що попередня змова за кваліфікаційною ознакою має бути обов’язковою. Однак домовленість щодо використання коштів, одержаних від наркобізнесу, може бути вчинена як задовго до відповідних дій, пов’язаних з розміщенням коштів, так і безпосередньо перед їх початком.
Згідно з приміткою до ч. 2 ст. 306 під використанням коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, у великих розмірах слід розуміти кошти, сума яких становить двісті та більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Стаття 307.Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
1. Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів —
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених []{1_308}статтями 308—310, []{1_312}312, []{1_314}314, []{1_315}315, []{1_317}317 цього Кодексу, або із залученням неповнолітнього, а також збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян, або збут чи передача цих речовин у місця позбавлення волі, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах чи особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з конфіскацією майна.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою, а також якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах, або вчинені із залученням малолітнього або щодо малолітнього, —
караються позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років з конфіскацією майна.
4. Особа, яка добровільно здала наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги і вказала джерело їх придбання або сприяла розкриттю злочинів, пов’язаних з їх незаконним обігом, звільняється від кримінальної відповідальності за незаконне їх виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання (частина перша цієї статті, []{1_309}частина перша статті 309 цього Кодексу).
1. Протиправні дії, які пов’язані зі збутом вказаних засобів і речовин і відповідальність за які передбачена ст. 307, є злочинами підвищеної небезпеки. Незаконні виробництво та реалізація наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (далі — наркотичні засоби або психотропні речовини (чи наркотики або психотропи) перш за все порушує встановлений законодавством порядок їх обігу, внаслідок якого задовольняється незаконний попит на наркотики чи психотропи. Така діяльність є джерелом незароблених коштів і одночасно джерелом розповсюдження наркотиків або психотропних речовин серед різних верств населення.
2. Безпосереднім об’єктом злочинів, передбачених ст. 307, є відносини у сфері охорони здоров’я, що забезпечують єдиний встановлений порядок здійснення виробництва, розподілу, обертання та реалізації вказаних засобів і речовин за цільовим призначенням.
Предметом злочину є наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги, поняття яких описані при коментуванні []{1_305}ст. 305.
Відповідальність за ст. 307 настає лише за умови, що незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, пересилання чи перевезення наркотичних засобів або психотропних речовин було здійснено з метою їх збуту.
Таким чином, діяння, зазначені в цій статті, стосуються не лише встановленого порядку обігу наркотичних засобів або психотропних речовин, а й окремого кола осіб, які їх придбавають для вживання і здоров’я яких тим самим ставиться під загрозу.
При вчиненні будь-якої з дій такого злочину встановлений порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (основний об’єкт) завжди порушується.
Визначити вид психотропної речовини або наркотичного засобу, їх назву та властивості, а також встановити, чи містять певні рослини в собі наркотики, може лише спеціаліст. Тому у справах даної категорії завжди має бути висновок експерта з цього приводу.
3. Об’єктивна сторона злочину може проявлятися у декількох можливих формах протиправного діяння:
— незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів або психотропних речовин з метою збуту;
— їх незаконний збут.
Кожна з цих дій, незважаючи на загальні ознаки злочину, має самостійний характер і вчинення будь-якої з них незалежно від того, настали будь-які наслідки чи ні, вважається закінченим злочином.
Незаконне виробництво — це відокремлення макової соломки чи соку (опію) від рослин снотворного маку або відокремлення листя, суцвіття та смоли від конопель. Як незаконне виробництво мають бути кваліфіковані, наприклад, дії осіб, які без належного дозволу зрізують рослини маку або надрізають головки недозрілого маку і насичують опієм-сирцем бинти, ватні тампони чи будь-яким способом відокремлюють від конопель їх пилок, смолу, суцвіття або листя.
Незаконне виробництво наркотичних засобів, психотропних речовин з метою збуту і одночасне їх викрадення утворюють сукупність злочинів, передбачених ст. 307 і []{1_308}308.
Незаконне виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин — це будь-які процеси, крім виробництва, внаслідок яких незаконно отримуються готові до вживання наркотики чи психотропи.
Вони можуть бути одержані шляхом рафінування (очищення від сторонніх домішок) речовин, препаратів, екстрагування (вилучення алкалоїдів), перегонки, очищення або синтезу різного роду нарко-, психотропомісних препаратів, фармокологічних прекурсорів у результаті чого утворюються готові до вживання наркотики чи психотропи або значно підвищується їх концентрація. В який спосіб виготовлені наркотичні засоби чи психотропні речовини, — кустарний або промисловий, значення не має. Для кваліфікації дій, пов’язаних з виготовленням, за ст. 307 достатньо встановити, що наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги були виготовлені без належного дозволу і з метою збуту. При їх виготовленні для особистого вживання відповідальність настає за []{1_309}ст. 309.
Рафінування, екстрагування макової соломки, виготовлення з конопель гашишу, анаші, смоли і гашишної олії тощо потребують різного роду операцій з додаванням до цих рослин домішок (розчинників, жирів, води та ін.). У результаті теплового чи хімічного впливу таких домішок на макову соломку чи на листя, суцвіття конопель, їх пилок — стає більш концентрованим наркотиком і введенням його в організм людини будь-яким способом досягається ейфорійний стан, а при подальшому вживанні формується психічна і фізична залежність. Наркотик може бути отриманий у вигляді порошку, рідини, смоли тощо.
Подрібнення макової соломки, суцвіть та листя конопель (наприклад, на м’ясорубці) не змінює їх стан по суті, не підвищує концентрацію алкалоїдів, а тому таку дію не можна розцінювати як виготовлення наркотичних засобів.
Незаконне придбання наркотичних засобів або психотропних речовин є однією із форм об’єктивної сторони даного злочину. Перш за все, факт придбання наркотиків чи психотропних речовин має бути незаконним і пов’язаним з метою їх збуту. Одержання, наприклад, наркотичних препаратів у аптеці за рецептом лікаря не можна визнати незаконним.
Придбання може бути як безоплатним, так і пов’язаним з оплатою. Може проявлятися в купівлі наркотичних засобів або психотропних речовин в обмін на інші товари чи речі, в одержанні у позику чи в результаті дарування або оплати боргу, тобто отриманні цих засобів (речовин) від іншої особи — найпершого збувача. Тому привласнення знайдених залишків маку, конопель на земельних ділянках колективних сільськогосподарських підприємств, які не охороняються, після завершення на них збирання врожаю є не придбанням, а оберненням у свою власність кинутої наркосировини, відповідальність за яке передбачається []{1_308}ст. 308.
Незаконне зберігання — це будь-які умисні без належного дозволу дії, пов’язані з володінням наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами з метою збуту. Не має значення, яким було зберігання — таємним чи відкритим, хто зберігав — особа, яка придбала, викрала, виготовила сама, чи якій хто-небудь передав їх. Не впливає на кваліфікацію, в якому місці і протягом якого часу зберігалися наркотичні засоби, психотропні речовини, хто потім їх реалізував чи мав намір реалізувати. Відповідальність за зберігання, як і за інші протиправні форми діяння цього злочину, настає за умови, коли особа зберігає наркотичні засоби чи психотропні речовини саме з метою їх збуту. Без такої мети зберігання утворює лише ознаки злочину, передбаченого []{1_309}ст. 309.
Під перевезенням або пересиланням наркотичних засобів або психотропних речовин слід розуміти незаконні дії щодо їх переміщення з одного місця розташування в інше в межах держави. Перевезення може здійснюватися будь-яким видом транспортних засобів по землі, у повітряному просторі, по воді, як особисто, так і через посланця. Останній може нести відповідальність лише за умови, коли усвідомлює, що, виконуючи волю іншої особи, переміщує наркотичні засоби, психотропні речовини і саме з метою збуту. Пересилання, як правило, здійснюється у вигляді відправлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів поштою, багажем тощо. Перевезення, пересилання слід вважати закінченим складом злочину, коли буде встановлено, що виконані всі необхідні для цього дії. Якщо ж особа затримана, наприклад, під час оформлення документів на перевезення чи пересилання наркотичних засобів або психотропних речовин чи під час завантаження їх на будь-який транспорт для подальшого переміщення, її дії необхідно оцінювати як замах на перевезення чи пересилання наркотичних засобів або психотропних речовин з метою збуту.
Перевезення наркотичних засобів, психотропних речовин через державний кордон утворює склад злочину — контрабанду і підлягає додатковій кваліфікації за []{1_305}ст. 305.
Незаконний збут наркотичних засобів чи психотропних речовин є однією з самостійних форм прояву об’єктивної сторони злочину. Збут може бути здійснений у формі продажу, оплати будь-якого боргу, у формі обміну як на наркотики чи психотропи, так і на інші речі, у формі дарування, позики, передачі за будь-які послуги тощо. Тобто, це є відчуження вказаних засобів (речовин), в результаті якого вони переходять у володіння або розпорядження іншої особи. Про умисел збуту може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала наркотичні засоби чи психотропні речовини, так і сукупність інших обставин: їх значний розмір, в якому стані (розфасовані, упаковані) і де вони були вилучені, чи вживає особа ці речовини тощо.
Збут може здійснюватися як особою, що виробила чи виготовила наркотичні засоби або психотропні речовини, так і особою, яка не брала в цьому участі.
На практиці мають місце випадки, коли як збут кваліфікуються дії, пов’язані з ін’єкціями наркотиків іншій особі. Проте з цього приводу ще нерідко припускаються помилок. Кваліфікувати ін’єкції як збут наркотичних засобів можливо лише за умови, коли вони робляться володільцем наркотику іншій особі за плату чи з будь-яких інших причин. Коли ж ін’єкції здійснюються особі, яка і володіє наркотиками, чи вводяться один одному за зговором групою осіб, якою наркотичні засоби були придбані на спільні кошти (групове вживання) саме з такою метою, то такі дії не є збутом. Особа чи група осіб у такому випадку можуть нести відповідальність лише за розкрадання чи придбання наркотиків, їх зберігання тощо.
За незаконне введення (ін’єкції) наркотичних засобів чи психотропних речовин в організм іншої особи проти її волі настає відповідальність за []{1_314}ст. 314.
Якщо особа не лише збула наркотичні засоби чи психотропні речовини, а перед цим і схилила іншу особу до їх вживання, вона несе відповідальність за сукупністю злочинів, передбачених []{1_315}ст. 315 і 307.
Дії особи, яка збуває під виглядом наркотичних засобів чи психотропних речовин інші речовини з метою заволодіння грошима чи майном громадян, необхідно кваліфікувати як шахрайство ([]{1_308}ст. 308). Особа, яка придбала такі речовини, повинна нести відповідальність за замах на незаконне придбання наркотиків або психотропів.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується лише прямим умислом. Незаконно виробивши, виготовивши чи заволодівши наркотичним засобом чи психотропною речовиною з метою їх збуту, особа усвідомлює, що тим самим порушує встановлений порядок їх обігу, а при збуті усвідомлює і суспільну небезпеку для здоров’я людини, яка їх придбаває для вживання. Характерною ознакою прямого умислу є мотив і ціль злочину — збут. Саме мотив і ціль розкривають характер і зміст діяння винного, в якій би формі воно не проявлялось. У диспозиції ч. 1 ст. 307 законодавцем прямо передбачено, що незаконне виробництво, виготовлення, придбання чи інші дії, що здійснюються з метою збуту, а так само збут наркотичних засобів чи психотропних речовин караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
5. Суб’єктом злочину, передбаченого ст. 307, може бути будь-яка осудна особа, яка досягла 16 років. Якщо ж незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх прекурсорів з метою збуту, а так само їх збут вчинила службова особа з використанням свого службового становища, її дії слід кваліфікувати за сукупністю злочинів за []{1_364}ст. 364.
6. Ч. 2 ст. 307 передбачені кваліфікуючі ознаки, що підвищують суспільну небезпечність злочину.
Це ті ж дії, вчинені:
— повторно;
— за попередньою змовою групою осіб;
— особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених []{1_308}ст. 308—310, []{1_312}312, []{1_314}314, []{1_315}315, []{1_317}317;
— із залученням неповнолітнього;
— з метою збуту наркотичних засобів чи психотропних речовин у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян;
— з метою збуту чи передачі цих речовин у місцях позбавлення волі;
— щодо наркотичних засобів чи психотропних речовин у великих розмірах;
— щодо особливо небезпечних наркотичних засобів або психотропних речовини.
Під повторністю необхідно розуміти вчинення винним дій, зазначених у ч. 1 ст. 307, неодноразово, хоча б вдруге. При цьому як повторні вони можуть визнаватися лише за умови, що не збіг строк давності притягнення за них до кримінальної відповідальності, а судимість (при її наявності) не знята і не погашена у встановленому законодавством порядку.
Однак слід мати на увазі, що не можуть кваліфікуватися як повторні виробництво, виготовлення, придбання наркотичних засобів чи психотропних речовин та їх наступне зберігання, перевезення, пересилання і збут, які вчинені вперше і їх предметом від початку до кінця були одні й ті ж наркотики або психотропи. Наприклад, особа з метою збуту придбала, виробила, а можливо й викрала макову соломку, перевозила, зберігала, а потім збула її чи виготовила з неї і збула ацетильований опій. У даному випадку всі дії з наркотичними засобами вчинені вперше і незважаючи на те, що кожна з них є самостійною і закінченою, вони не є повторними, а утворюють закінчений злочин, передбачений ч. 1 ст. 307, а якщо було попереднє викрадення наркотиків, — за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307 та []{1_308}308.
Виготовлення з тієї ж макової соломки ацетильованого опію вдруге і збут його іншій особі слід оцінювати як вчинення цього злочину повторно.
Під виробництвом, виготовленням, придбанням, зберіганням, перевезенням, пересиланням наркотичних засобів чи психотропних речовин з метою збуту за попередньою змовою групою осіб слід розуміти діяння, у вчиненні яких брали участь дві особи або більше, що заздалегідь домовились про це. Не обов’язково, щоб всі учасники злочину виконували одні й ті ж дії. Достатньо, щоб кожний з них щось виконував для досягнення мети — збуту (наприклад, один виготовив наркотики, другий зберігав їх, третій збув).
Вчинення особою одного із злочинів, передбачених []{1_308}ст. 308— 310, []{1_312}312, []{1_314}314, []{1_315}315, []{1_317}317, визнається кваліфікуючою ознакою даного злочину, якщо така особа була раніше засуджена за один із них і судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку або якщо особа не була судима за будь-який інший з перелічених злочинів і не збіг строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за зазначені діяння. В останньому випадку дії винного необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 307, та за відповідною статтею за злочин, за який він не був засуджений.
Залучення неповнолітнього — це фактичне втягнення його дорослим у будь-які діяння, передбачені ч. 1 ст. 307. Залучення може проявлятися як шляхом психічного, так і фізичного впливу на неповнолітнього. Останній може брати участь у вчиненні як однієї з таких дій, так і декількох з них (наприклад, у виробництві, перевезенні чи зберіганні наркотичних засобів чи психотропних речовин) як співвиконавець та як пособник. Склад цього злочину є закінченим за умови, що неповнолітній брав участь у вчиненні таких дій хоча б один раз.
Неповнолітній у такому разі несе відповідальність за вчинення лише тих дій, які охоплювалися його умислом, тобто за ст. 307 чи []{1_309}309.
Щодо дорослого повинен бути доведений умисел як на збут наркотичних засобів чи психотропних речовин, так і на залучення до таких дій неповнолітнього.
Збут наркотичних засобів чи психотропних речовин у місцях масового перебування громадян — це будь-які умисні дії, пов’язані з їх реалізацією або передачею іншій особі (особам) біля приміщень або безпосередньо в приміщеннях навчальних закладів (інститутів, технікумів, технічних училищ), у місцях спортивних та культурних заходів (спортивних клубах, стадіонах, кінотеатрах, дискотеках тощо). При збуті та одночасному схиленні до вживання наркотичних, психотропних речовин або їх аналогів відповідальність настає за сукупністю злочинів, передбачених ст. 307 і []{1_315}315.
Кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 307 є діяння винних, пов’язані з реалізацією чи передачею вказаних засобів (речовин) у місцях позбавлення волі. Під такими місцями розуміються: кримінально-виконавчі установи відкритого або закритого типу, дисциплінарні батальйони військовослужбовців, в яких відбувають покарання особи, засуджені до позбавлення волі.
Великі розміри наркотичних засобів чи психотропних речовин та їх особлива небезпечність визначаються спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у галузі охорони здоров’я. Тому при кваліфікації скоєного за цією ознакою необхідно керуватися відповідними висновками (див. коментар до []{1_305}ст. 305).
7. Ч. 3 ст. 307 передбачені такі особливо обтяжуючі обставини як:
— вчинення розглядуваного злочину організованою групою;
— предметом злочину були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах;
— вчинення даного злочину із залученням малолітнього або щодо малолітнього.
Зміст першої і другої особливо обтяжуючих обставин розкрито при коментуванні []{1_305}ст. 305.
Залучення малолітнього у злочинну діяльність, пов’язану зі збутом наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів, — це фактичне втягнення підлітка у віці до 16 років у будь-які дії, передбачені ч. 1 і 2 ст. 307, дорослим чи особою, якій виповнилося 16 років.
Під скоєнням злочину щодо малолітнього розуміють збут наркотиків, психотропів або їх аналогів підлітку у віці до 16 років дорослим чи особою, якій на момент скоєння злочину виповнилося 16 років.
8. Згідно з ч. 4 ст. 307 особа, яка добровільно здала наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги i вказала джерело придбання або сприяла розкриттю злочинів, пов’язаних із незаконним обігом, звільняється від кримінальної відповідальності за незаконне їх вироблення, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання (ч. 1 ст. 307 і []{1_309}309).
Під добровільною здачею наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів необхідно розуміти дії, коли особа, маючи реальну можливість розпоряджатися ними й надалі, видає їх органам влади за власним бажанням. Мотиви видач можуть бути різними. Таке рішення особа може прийняти з власної ініціативи з метою припинити вживання наркотиків, через страх перед відповідальністю або за порадою батьків, близьких родичів, друзів тощо.
Добровільність виключається, якщо особа здає наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги тоді, коли про їх незаконне вироблення, виготовлення, придбання чи зберігання стало відомо представникам відповідних правоохоронних органів і передаються вони саме з метою запобігти неминучому викриттю злочину, наприклад, при обшуку в квартирі, гаражі та інших місцях. Проте добровільність може мати місце за умови, коли органам стало відомо про незаконне зберігання наркотиків чи психотропних речовин, однак вони самі не можуть вилучити їх з місця схованки, а особа з власної волі видає такі засоби чи речовини.
Особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності, якщо вона вказала джерело придбання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів або сприяла розкриттю злочину, пов’язаного з їх незаконним обігом. При цьому слід мати на увазі, що дії вчинені до цього дійового каяття утворювали лише ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307. Якщо ж у діянні мали місце кваліфікуючі ознаки, передбачені ч. 2 і 3 цієї статті, така особа звільненню від відповідальності на підставі ч. 4 ст. 307 не підлягає.
Стаття 308.Викрадення, привласнення, вимагання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів чи заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем
1. Викрадення, привласнення, вимагання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів чи заволодіння ними шляхом шахрайства —
караються позбавленням волі на строк від трьох до шести років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених []{1_306}статтями 306, []{1_307}307, []{1_310}310, []{1_311}311, []{1_312}312, []{1_314}314, []{1_317}317 цього Кодексу, або у великих розмірах, а також заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені в особливо великих розмірах, або організованою групою, розбій з метою викрадення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також вимагання цих засобів чи речовин, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров’я, —
караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна.
1. Даний вид наркозлочину — це дії, які за своїм зовнішнім проявом аналогічні злочинам проти власності ([]{1_185}ст. 185—187, []{1_189}189— 191, []{1_193}193—195), але із своїми специфічними ознаками.
2. По-перше, в ст. 308 визначається предмет злочину, що аналізується. Ним можуть бути наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги. По-друге, якщо при посяганнях на власність предмет таких дій має матеріальну цінність, то при незаконному заволодінні наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами така ознака не є обов’язковою.
Предметом злочину можуть бути вказані засоби (речовини), які не мають ціни.
Злочини проти власності кваліфікуються за різними статтями []{1_185}розд. VI Особливої частини Кодексу — залежно від їх видів, форм і способів скоєння, заволодіння ж наркотичними засобами, психотропними речовинами, їх аналогами — за ст. 308 незалежно від того, в якій формі і яким способом (шляхом крадіжки, грабежу, розбою, шахрайства, привласнення, вимагання тощо) воно було вчинено і кому належить (державі чи приватній особі).
3. Ч. 1 ст. 308 передбачає відповідальність за простий склад злочину, який охоплює чотири форми незаконного заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами: викрадення, привласнення, вимагання, шахрайство.
Викрадення
З об’єктивної сторони ця форма злочину характеризується незаконним вилученням вказаних засобів (речовин) з підприємств, організацій, установ незалежно від форм власності або окремих громадян шляхом крадіжки чи грабежу. При цьому слід мати на увазі, що викрадення вказаними шляхами матиме місце й тоді, коли незаконне вилучення наркотиків, психотропів або їх аналогів було здійснено у юридичних чи фізичних осіб, які й самі незаконно ними володіли, тобто з порушенням вимог []{4_209_0}Закону України “Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів”. Окремої уваги заслуговує питання щодо викрадання наркомістких рослин або їх частин — снотворного маку або конопель.
При розслідуванні таких злочинів правоохоронними органами необхідно ретельно з’ясовувати, за яких обставин були викрадені наркотиковмісні рослини, і належним чином закріплювати їх доказами, зокрема вживати заходів щодо визначення земельних ділянок, з яких вилучалися мак чи коноплі, хто саме їх посіяв і вирощував тощо. Недодержання цих вимог призводить до того, що обвинувачені нерідко відмовляються від своїх попередніх показань, внаслідок чого суди оцінюють дії винних як придбання наркотиків і кваліфікують їх за []{1_307}ст. 307.
При кваліфікації діянь за ознаками крадіжки наркомісної сировини важливе значення має з’ясування і таких питань: в дожнивний період були вилучені снотворний мак або коноплі чи після жнив; чи охоронялося на момент вилучення поле або, зокрема, земельна ділянка сільськогосподарських підприємств з залишками таких рослин. У випадках, коли охорона з лану була знята, дії особи (осіб), пов’язані зі збиранням залишків, слід вважати як привласнення наркотичних засобів, а не їх викрадення. Аналогічно слід оцінювати дії винних, коли в них вилучають макову соломку, викинуту громадянами за межі своїх земельних ділянок.
У ч. 1 ст. 308 форми викрадення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів не визначені. Це означає, що воно може бути здійснене як крадіжка, грабіж, не поєднаний з насильством. Крадіжка є таємним вилученням наркотиків, психотропів або їх аналогів. Характерна її особливість та, що винна особа діє приховано, непомітно для інших осіб або ж розуміє, що вона саме так діє. При грабежі, на відміну від крадіжки, вилучення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів має відкритий характер.
Коли ж відкритий спосіб викрадення поєднується із застосування насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства до нього, скоєне потрібно кваліфікувати за ч. 2 ст. 308.
Привласнення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
У ч. 1 ст. 308 спосіб скоєння цього злочину не розкривається. Порівнюючи зміст диспозицій цієї статті та []{1_191}ст. 191, []{1_193}193, що передбачають відповідальність за привласнення чужого майна, приходимо до висновку, що даний наркозлочин у залежності від ставлення до предмета посягання може бути скоєно шляхом утримання згаданих засобів у своєму особистому розпорядженні особою:
— якій вони були довірені по службі;
— яка їх знайшла;
— в якої вони випадково опинилися;
— якій вони були передані іншою особою для незаконного зберігання, перевезення чи пересилання;
— яка на законних підставах вилучила їх у особи, що ними протиправно володіла.
Утримання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів особою, якій вони були довірені по службі
Суб’єктом злочину є неслужбова особа, якій володар передава дані засоби в установленому законом порядку під звітність з наступною доповіддю про їх фактичну кількість, якість, місцезнаходження і напрямки витрачання. До таких осіб відносяться матеріально відповідальні працівники аптек, аптечних складів (баз), медичних закладів, лабораторій і підприємств, де згадані засоби чи їх аналоги виробляються, зберігаються чи постачаються, для подальшого використання за цільовим призначенням, а також особи, які здійснюють згідно з договором функції по їх доставці до місця призначення (експедитори, водії автомобілів) чи по забезпеченню збереження таких засобів. У результаті присвоєння довірених їм наркотичних засобів чи психотропних речовин особи цієї категорії не тільки порушують правила, що реґламентують поведінку стосовно цих засобів, але й зловживають спеціальними обов’язками, покладеними на них відповідними юридичними особами щодо розпорядження такими засобами і речовинами чи їх охорони.
При привласненні особа не тільки незаконно утримує довірені їй згадані засоби, залишає їх для себе або інших осіб з метою протиправного використання, а й розтрачує їх, внаслідок чого виникає недостача цих засобів. Утримання чи розтрата як способи привласнення полягають у тому, що особа, якій були довірені наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, не виконує вимог щодо їх повернення у термін, передбачений правилами зберігання, обліку, відпуску і використання, чи вимог про знищення.
Для привласнення вказаних засобів шляхом утримання характерним є їх знаходження у винного на момент вирішення питання про його відповідальність.
Розтрата як спосіб привласнення відрізняється від утримання тим, що особа, якій наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги були довірені у зв’язку з її службовим становищем, незаконно витратила їх (наприклад, сама вжила чи передала іншій особі) і на момент вирішення питання про відповідальність у неї цих засобів немає.
Незаконне заволодіння такими засобами, скоєне особою, яка не була наділена згаданими повноваженнями, а за родом своєї діяльності тільки мала доступ до них (підсобний робітник, вантажник аптечного складу (бази), сторож тощо), кваліфікується як крадіжка.
Для кваліфікації скоєного по ст. 308 як привласнення наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів необхідно доказати, що особа, якій вони були довірені по службі, обернула їх у свою власність і не мала наміру повернути законному володарю. Сам по собі факт недостачі засобів, довірених такій особі, не може бути підставою для її притягнення до відповідальності, тобто для кваліфікації як незаконне заволодіння такими засобами, скоєне у формі привласнення. Недостача може бути наслідком порушення особою правил виробництва, виготовлення, зберігання, обліку, відпуску, розподілу, торгівлі, перевезення, пересилання чи використання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, і відповідальність за це передбачена []{1_320}ч. 2 ст. 320.
Привласнення знайдених наркотиків чи психотропів характеризується тим, що винний є стосовно них посторонньою особою. Знайти і взяти собі можна тільки те, що кимось загублено, кинуто, тобто стало так званим безгосподарчим майном (річчю). Наприклад: наркотичний лікарський засіб був загублений медсестрою на шляху слідування до місця проживання хворого; маріхуана залишена у пасажирському поїзді чи автобусі особою, яка її незаконно перевозила; наркомісткі частини коноплі чи снотворного маку залишені на полі після жнив, де вже знята охорона; макова соломка викинута власником на смітник тощо.
Оскільки засоби такого роду є джерелом підвищеної небезпеки для здоров’я людей і у зв’язку з цим вилучені з вільного обігу, тому у всіх випадках їхнього знайдення особа не повинна брати їх і залишати у себе, а якщо вона так зробила, то повинна здати їх у міліцію чи інший орган місцевої влади. Залишення знайдених наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у своєму особистому розпорядженні є згідно зі ст. 308 протиправним і кримінально караним діянням.
З цих позицій потрібно кваліфікувати і утримання таких засобів, що опинилися у винного випадково (наприклад, підкинуті ким-небудь чи видані помилково), чи в зв’язку з передачею іншою особою на тимчасове незаконне зберігання, перевезення, пересилання, або які він вилучив із незаконного обігу.
Привласнення згаданих засобів вважається закінченим злочином з моменту їх незаконного утримання і обернення в своє власне розпорядження. Тимчасове знаходження цих засобів у вищезгаданих осіб не є привласненням у тому випадку, якщо цей факт не приховувався ними і вони не ухиляються від передачі їх законному власнику або у відповідний орган місцевої влади.
Вимагання наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів
У ч. 1 ст. 308 не розкрито зміст даної форми незаконного заволодіння. Порівнюючи диспозиції цієї кримінально-правової норми з диспозиціями []{1_189}ст. 189, що передбачає відповідальність за вимагання чужого майна, можна прийти до висновку, що перше може бути скоєне аналогічними способами, але на відміну від другого виду має свою специфіку.
Якщо виходити з етимології слова вимагання, то злочин є шантажем особи, у володінні чи під охороною якої знаходяться наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, з метою примусу до передачі винному. Предметом даного виду вимагання не можуть бути права на ці засоби в значенні майна, тому що особи цієї категорії таким правом у відповідності з діючим антинаркотичним законодавством не наділяються. Не можуть бути предметом вимагання і будь-які дії майнового характеру особи, яку шантажують, наприклад передача грошей чи інших цінностей, отриманих від незаконної реалізації згаданих засобів.
Предметом злочину згідно зі ст. 308 є тільки наркотичні засоби, психотропні речовини і їх аналоги, які знаходяться у потерпілого на законній чи незаконній підставах.
За змістом ч. 1 ст. 308 відповідальність за вимагання настає тоді, коли вимога винного про передачу йому таких засобів пов’язана із загрозою:
— розголошення компрометуючих відомостей, які потерпілий, чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці;
— скоєння насилля над цими особами;
— обмеження прав, свобод чи законних інтересів особи, що шантажується, чи її близьких родичів;
— пошкодження чи знищення майна, що належить цим особам чи майна, що знаходиться у їх віданні або під охороною.
Загроза при вимаганні наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів повинна бути реальною, а не уявною чи вигаданою. Спосіб доведення погрози до особи, яка шантажується, значення не має: вона може бути здійснена у письмовому вигляді, усно, по телефону, через інших осіб тощо.
Вимагання — це незаконна вимога передати винному наркотичні засоби або психотропні речовини, які йому не належать і на отримання яких у нього немає підстав.
Не вважається вимаганням вимога, поєднана з відповідними погрозами застосувати насильство, повернути борг наркотичних засобів або психотропних речовин, який виник у зв’язку із взяттям їх у позику.
Вимагання вважається закінченим злочином з моменту вимоги передати винному наркотичні засоби або психотропні речовини незалежно від того, передав їх потерпілий вимагателю чи ні.
Заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами у формі шахрайства
Цей злочин відрізняється від крадіжки тим, що при його вчиненні винний вилучає їх не сам, а за волевиявленням особи, якій вони були довірені у зв’язку з її службовим становищем чи під охорону, знаходилися у її особистому законному чи незаконному користуванні. Передача вказаних засобів у такому випадку здійснюється внаслідок неправильного уявлення даною особою про ті чи інші факти, обставини, у які її ввів винний безпосередньо шляхом обману чи зловживанням довірою.
Викрадення шляхом крадіжки, грабежу, шахрайства належить вважати закінченим, коли винна особа заволоділа наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами і має реальну можливість розпорядитися чи користуватися ними (заховати, передати іншим особам, вжити).
Беручи це до уваги, слід зазначити, що у слідчо-судовій практиці виникають труднощі щодо кваліфікації наступних дій винних осіб після заволодіння наркотиками, психотропами, аналогами і, зокрема, їх перевезення та зберігання.
Викрадення з підприємств, установ, організацій чи в окремих громадян цих речовин і доставлення їх без розриву у часі до певного місця (сховища) є єдиним злочином, тому додаткової кваліфікації не потребує. За сукупністю []{1_307}ст. 307—309 слід кваліфікувати дії, пов’язані з заволодінням вказаними засобами та їх наступним зберіганням, перевезенням, пересиланням з метою збуту чи без такої.
4. З суб’єктивної сторони заволодіння вчиняється з прямим умислом, однак умисел у таких випадках охоплюється спеціальною ознакою предмету злочину. Особа усвідомлює, що вилучає із володіння державних, колективних організацій, установ чи підприємств або окремих громадян наркотичні засоби чи психотропні речовини або їх аналоги і в який спосіб це робить.
Мотив і мета викрадення, привласнення, вимагання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів чи заволодіння ними шляхом шахрайства можуть бути різними. Користь не обов’язкова. Разом з тим, коли особа викрала їх з метою збуту або для особистого вживання і була виявлена до моменту наступного зберігання, її дії слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених []{1_14}ст. 14 або []{1_307}307—309.
5. Ч. 2 ст. 308 передбачені такі кваліфікуючі ознаки вчинення вищевказаних дій:
— повторно;
— за попередньою змовою групою осіб;
— із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя і здоров’я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства;
— особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених []{1_306}ст. 306, []{1_307}307, []{1_310}310—312, []{1_314}314, []{1_317}317;
— у великих розмірах;
— шляхом зловживання службовим становищем.
Повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила заволодіння саме цими речовинами або була судима за такий же злочин і строки притягнення до кримінальної відповідальності і погашення судимості не збігли.
Попередня змова групи осіб і вчинення одного із злочинів, зазначених у ч. 1 ст. 308 має аналогічні ознаки, характеристика яких дана у коментарі до []{1_306}ст. 306.
Заволодіння у формі грабежу, вимагання нерідко поєднується з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров’я потерпілого. Такий спосіб значно підвищує ступінь тяжкості вчиненого, оскільки внаслідок насильницьких дій не лише порушується встановлений порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а й завдається шкода здоров’ю потерпілого, а також іншим особам, що протидіють заволодінню.
Насильство як спосіб грабежу чи вимагання може бути як фізичним, так і психічним. Психічне насильство проявляється в погрозі негайно застосувати фізичне насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого. Фізичне насильство — це заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не призвело до короткочасного розладу здоров’я або короткочасної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (нанесення ударів, побоїв, обмеження чи незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров’я в момент заподіяння.
Вчинення особою одного із злочинів, передбачених []{1_306}ст. 306, []{1_307}307, []{1_310}310—312, []{1_314}314, []{1_317}317, визнається кваліфікуючою ознакою даного злочину, якщо така особа була раніше засуджена за один із них і судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку чи не була судима за будь-який інший з перелічених злочинів і не збіг строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за зазначені діяння. В останньому випадку дії винного необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 308, та відповідною статтею, за якою він не був засуджений.
Заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами шляхом зловживання службовим становищем на відміну від привласнення проявляється в їх незаконному вилученні з використанням службового становища. Тобто, це заволодіння може бути вчинено лише службовою особою і лише наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами, що знаходяться в інших осіб, які повинні нести відповідальність за їх збереження. Характерною ознакою заволодіння шляхом зловживання службовим становищем є те, що винний надає своїм діям зовнішньо законного вигляду, дає розпорядження, вказівки підлеглим, внаслідок чого вони передають наркотичні засоби йому або іншим особам для протиправного їх використання.
6. Ч. 3 ст. 308 передбачає відповідальність за незаконне заволодіння цими засобами, скоєне:
— в особливо великих розмірах;
— організованою групою;
— шляхом розбою;
— шляхом вимагання, поєднаного з насильством, небезпечним для життя і здоров’я.
Зміст першої і другої особливо обтяжуючих обставин розкрито при коментуванні []{1_307}ст. 307.
Ознаки викрадення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів шляхом розбійного нападу збігаються з ознаками такого злочину проти власності ([]{1_187}ст. 187). Характерною ознакою розбою є застосування насильства до потерпілого. Воно може бути психічним і фізичним. Психічне проявляється у погрозі негайно застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя, здоров’я особи, на яку вчиняється напад (при цьому погроза має бути реальною). Фізичне полягає у заподіянні потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або короткочасну втрату працездатності, середньої тяжкості чи тяжкого. Під розбоєм слід розуміти й інші насильницькі дії, які не призвели до зазначених наслідків, однак були небезпечними для життя чи здоров’я потерпілого в момент нападу на нього.
Розбій вважається закінченим злочином з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров’я потерпілого, або з погрозою такого застосування. У разі заподіяння легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або короткочасну втрату працездатності, середньої тяжкості чи тяжкого (за винятком тяжкого тілесного ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого) злочин кваліфікується за []{1_307}ч. 3 ст. 307 і додаткової кваліфікації не потребує. Умисне вбивство, вчинене при розбійному нападі з метою заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами, або заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів відповідно до []{1_115}ст. 115 чи []{1_121}ч. 2 ст. 121 і []{1_307}ч. 3 ст. 307.
Аналогічним чином кваліфікується вимагання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров’я потерпілого.
Стаття 309.Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
1. Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту —
караються обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених []{1_307}статтями 307, []{1_308}308, []{1_310}310, []{1_317}317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені із залученням неповнолітнього, а також якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.
4. Особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті.
1. Ст. 309 передбачає відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту. Як правило, такі злочини вчиняють особи, які вживають наркотики і саме для цього виробляють їх, придбавають чи зберігають тощо.
2. Об’єктом злочинів є відносини у сфері охорони здоров’я, що забезпечують порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і їх аналогів, який виключає можливість їх немедичного споживання.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає в незаконному виробництві, виготовленні, придбанні, зберіганні, перевезенні, пересиланні наркотичних засобів, психотропних речовин і їх аналогів.
Незаконне виробництво, як і всі інші можливі прояви цього злочину, співпадають з формами аналогічних дій, передбачених []{1_307}ст. 307 (див. коментар до цієї статті). Єдиною різницею при вчиненні злочину, передбаченого ст. 309, є відсутність умислу на збут наркотиків чи психотропних речовин.
Органам попереднього слідства та суду необхідно ретельно з’ясовувати мету виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення або пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Підлягають, зокрема, з’ясуванню такі питання: чи є особа наркоманом або токсикоманом; чи вживає вона наркотики або психотропи; в якій кількості вони були вилучені і в якому саме місці; в якому стані при вилученні вони знаходились — розфасовані, упаковані; чи мала особа пристрої для виготовлення наркотиків, психотропів тощо. Як свідчить слідчо-судова практика, в окремих випадках дуже важко розмежувати діяння, відповідальність за які не настає за ст. 309 та []{1_307}307. Наприклад, вилучення наркотику в особи, хворої на наркоманію, ще не означає, що вона придбала, викрала чи зберігала його для особистого вживання, оскільки така особа могла мати на меті й збут наркотичних засобів, психотропних речовин або аналогів. Тому всі зазначені обставини слід оцінювати в їх сукупності.
4. Суб’єктом злочину є осудна особа, яка досягла 16-річного віку і вчинила зазначені в цьому законі дії.
5. Однією з кваліфікуючих ознак ст. 309 є незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів повторно чи вчинення таких дій за попередньою змовою групою осіб або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених []{1_307}ст. 307, []{1_308}308, []{1_310}310, []{1_317}317.
Під повторністю слід розуміти вчинення зазначених у ст. 309 дій неодноразово, хоча б вдруге, і за умови, що вони не були пов’язані з одним і тим же предметом. Винятком з правила є лише неодноразове виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, хоча б з одного і того ж предмета утворює повторність, наприклад, виготовлення з макової соломки ацетильованого опію вдруге. Слід мати також на увазі, що повторними вважаються дії, якщо за перший такий злочин не збіг строк давності притягнення до кримінальної відповідальності, а якщо особа була судима за такі ж діяння, то судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку.
Попередня змова групи осіб — це діяння двох або більше осіб, які заздалегідь домовились про виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту. Змова може бути як на вчинення однієї з таких дій, так і їх сукупність, в тому числі з розподілом ролі кожного з учасників злочину. Наприклад, один виготовляє чи виробляє наркотики, другий перевозить їх, третій зберігає тощо.
Вчинення одного із злочинів, передбачених ч. 2 цієї статті, може бути визнано кваліфікуючою ознакою як тоді, коли особа була судима за такий злочин, так і за умови, що вона не притягувалась до кримінальної відповідальності, при цьому судимість не була знята і не погашена, а строк давності притягнення до кримінальної відповідальності не збіг.
6. Ч. 2 ст. 309 передбачена і така кваліфікуюча ознака, як виробництво, виготовлення, придбання тощо наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у великих розмірах.
Великі розміри як наркотичних засобів, так і психотропних речовин визначені у Висновках Комітету з контролю за наркотиками при МОЗ України.
При цьому слід мати на увазі, що розміри макової соломки чи марихуани (верхівок з листям і залишками стебел конопель) визначаються в залежності від того, були вони висушені чи ні.
Так, великий розмір висушеної макової соломки становить — 1 кг і більше, невисушеної — 5 кг і більше, марихуани висушеної — 500 г і більше, невисушеної — 2,5 кг і більше. Тому в усіх процесуальних документах обов’язково має бути зазначено, в якому вигляді — висушеному чи невисушеному — була вилучена макова соломка або марихуана і яка їх вага. Якщо це неможливо виконати під час обшуку і виїмки, огляд вилучених предметів має бути проведений з дотриманням вимог []{4_23_226}ст. 191 КПК України за місцем провадження справи.
7. Ч. 3 ст. 309 передбачаються такі кваліфікуючі ознаки:
— залучення неповнолітнього до незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів;
— предметом таких дій є вказані засоби і речовини в особливо великих розмірах.
Під залученням неповнолітнього слід розуміти фактичне втягнення особи, яка не досягла 18 років, у вчинення будь-якої з дій, передбачених цією статтею, хоча б один раз. Додаткова кваліфікація за []{1_304}ст. 304 не потрібна.
Стаття 310.Посів або вирощування снотворного маку чи конопель
1. Незаконний посів або вирощування снотворного маку чи конопель —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Незаконний посів або вирощування снотворного маку чи конопель особою, яка була засуджена за цією статтею чи яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 309, 311, 317 цього Кодексу, або вчинені за попередньою змовою групою осіб з метою збуту, а також незаконний посів або вирощування снотворного маку чи конопель у кількості п’ятисот і більше рослин —
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
1. Суспільна небезпека злочину полягає в тому, що він є однією з криміногенних умов, які сприяють незаконному виробництву чи викраданню наркосировини, її проходженню у канали нелегального розподілу, сферу підпільної торгівлі та використання з немедичною метою.
2. Об’єктом злочину, передбаченого ст. 310, є відносини, що забезпечують порядок культивування снотворного маку та конопель для задоволення медичних та промислових потреб.
Предметом злочину є снотворний мак і коноплі, що містять наркотичні засоби.
3. Об’єктивна сторона злочину характеризується незаконним посівом чи вирощуванням цих культур. Така діяльність вважається незаконною, якщо здійснюється поза державним замовленням, в об’ємі, що його перевищує, або окремими громадянами (див. []{4_209_7}ст. 7 Закону України “Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів”).
Під посівом розуміють висів насіння снотворного маку чи коноплі на будь-якій земельній ділянці, де б вона не знаходилася (наприклад, у теплицях та парниках). Злочин вважається закінченим із моменту посіву насіння незалежно від площі земельної ділянки, площі підготовленого ґрунту та від того, чи проросло насіння.
Вирощування снотворного маку чи коноплі — це догляд за посівом та сходами з метою доведення їх до стадії дозрівання (підпушування, проріджування, підкормлення, поливання тощо).
Посів та вирощування цих культур — різні та розділені у часі дії. Вони можуть скоюватися як одною особою, так і різними особами, як щодо однієї з рослин, так і щодо різних. Самі по собі ці дії повторності не утворюють.
Не має значення при кваліфікації діянь за ч. 1 ст. 310 мотив і мета незаконного посіву або вирощування снотворного маку чи конопель.
Придбання насіння чи розсади снотворного маку або конопель з метою їх посіву, посадки і вирощування необхідно розглядати як приготування до злочину і кваліфікувати за []{1_14}ст. 14, 310.
4. Ч. 2 ст. 310 передбачено три кваліфікуючі обставини:
— незаконний посів або вирощування снотворного маку чи конопель особою, яка була засуджена за цією статтею чи яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених []{1_307}ст. 307, []{1_309}309, []{311}311, []{1_317}317. Засудженою за ст. 310 слід вважати особу, яка в минулому вже була засуджена саме за цією статтею і така судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку. За ч. 2 ст. 310 несе відповідальність і особа, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених []{1_307}ст. 307, []{1_309}309, []{1_311}311, []{1_317}317 і не збіг строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за такі діяння, а якщо вона була засуджена за будь-які із цих злочинів, то судимість також не повинна бути погашеною чи знятою;
— незаконний посів або вирощування снотворного маку чи конопель, вчинені за попередньою змовою групою осіб з метою збуту. Це може бути двоє і більше осіб, серед яких одна висіває, інша вирощує, третя замовляє посів і вирощування цих рослин з метою їх придбання;
— незаконний посів або вирощування снотворного маку чи конопель у кількості п’ятисот і більше рослин. При визначенні кількості цих рослин необхідно рахувати їх корінь, а не верхівку. На якій площі вони були посіяні, значення немає.
5. Суб’єктивна сторона злочину як за ч. 1, так і за ч. 2 ст. 310 проявляється лише в формі прямого умислу. Якщо із вирощених маку або конопель тією ж особою виробляється наркосировина або виготовляється наркотик, її дії підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених []{1_307}ст. 307, []{1_309}309 та 310.
6. Суб’єкт злочину за ст. 310 визначається на загальних підставах.
Стаття 311.Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання прекурсорів
1. Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання прекурсорів з метою їх використання для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або у великих розмірах, або з метою збуту, а також незаконний збут прекурсорів —
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
3. Дії, передбачені частиною першою, вчинені організованою групою або в особливо великих розмірах, —
караються позбавленням волі на строк від шести до дванадцяти років з конфіскацією майна.
4. Особа, яка добровільно здала прекурсори, що призначалися для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин, і вказала джерело їх придбання або сприяла розкриттю злочинів, пов’язаних із незаконним обігом прекурсорів, наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, звільняється від кримінальної відповідальності за незаконні їх виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання (частина перша цієї статті).
1. Суспільна небезпека злочину полягає в тому, що прекурсори є одним із джерел незаконного отримання вихідної хімічної сировини для виготовлення синтетичних наркотиків чи психотропів або для використання у процесі їх виготовлення.
2. Об’єктом злочину є відносини у сфері обігу прекурсорів, в яких втілені права й обов’язки господарських одиниць та їх об’єднань, а також громадян при здійсненні ними діяльності, пов’язаної з виготовленням, придбанням, зберіганням, перевезенням, пересиланням і реалізацією прекурсорів. Посягаючи на ці відносини, винний створює загрозу заподіяння шкоди інтересам держави у сфері охорони здоров’я, благополуччю населення.
Предметом злочину виступають прекурсори в описаному вище значенні (див. []{1_305}ст. 305).
3. Аналіз змісту диспозицій ст. 311 свідчить про наявність трьох видів злочинів:
— простого незаконного виготовлення, придбання, зберігання, перевезення або пересилання прекурсорів (ч. 1);
— кваліфікованого — за наявності обтяжуючих обставин, передбачених ч. 2;
— особливо кваліфікованого — за наявності особливо обтяжуючих обставин, зазначених у ч. 3 цієї статті.
Простий вид даного злочину характеризується вчиненням його вперше, однією особою, без мети збуту, в значних розмірах.
Кваліфікований вид передбачає вчинення злочину або повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або у великих розмірах, або з метою збуту, а також незаконний збут прекурсорів.
Особливо кваліфікований вид злочину характеризується вчиненням його організованою групою осіб або в особливо великих розмірах.
4. Об’єктивна сторона зазначених видів злочинів представлена низкою дій, кожна з яких має самостійне значення, і вчинення їх, за наявності інших елементів складу злочину є достатнім для обґрунтування притягнення особи до кримінальної відповідальності. Зокрема, такі дії можуть полягати у виробництві, виготовленні, придбанні, зберіганні, перевезенні чи пересиланні або збуті прекурсорів. Для притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 311 досить встановити вчинення однієї із зазначених дій.
Виготовлення як дія, що утворює об’єктивну сторону складу злочину, передбаченого ст. 311, — це процес безпосереднього одержання прекурсору з декількох хімічних компонентів незалежно від способу й місця його виготовлення: в домашніх умовах, підпільних лабораторіях, в установах або на підприємствах поза державним замовленням або контрактом. Виготовлення визначено законодавцем як злочин не залежно від того, для власного використання чи для збуту особа це робить.
У першому випадку вчинене кваліфікується за ч. 1 ст. 311, у другому — за ч. 2 цієї статті.
Під виготовленням прекурсорів розуміється процес одержання їх у будь-який спосіб, будь-якої концентрації з відповідної вихідної сировини, наприклад, із природної (ефедрину — із стебел рослини ефедра тощо). Виготовленням слід вважати приготування прекурсорів шляхом змішування різних хімічних препаратів (компонентів) або ж одержання різними способами сурогатів. У процесі виготовлення прекурсори можуть бути одержані у вигляді порошку (солі), рідини, суміші з нейтральними хімічними речовинами та ін.
Одним із способів виготовлення прекурсорів є одержання їх у підпільних лабораторіях шляхом хімічного синтезу (реакцій). Найчастіше таке діяння вчиняють хіміки, котрі працюють у фармацевтичній промисловості, науково-дослідних інститутах фармакології та токсикології, на підприємствах хімічної промисловості і займаються виготовленням з надлишків сировини прекурсорів для особистого використання або для подальшого збуту. В таких випадках дії зазначених осіб слід кваліфікувати за сукупністю злочинів (за ст. 311 і []{1_312}312).
Держава вважає можливим, допустимим і доцільним випуск (виготовлення) прекурсорів у обсязі, визначеному контрактом, для медичних, промислових та побутових цілей. Виготовленням таких речовин згідно зі []{4_209_6}ст. 6, []{4_209_15}15 Закону України “Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів” можуть займатись лише відповідні державні підприємства, а також недержавні господарські одиниці, які мають ліцензію на виготовлення прекурсорів, включених до списку № 2 таблиці IV Переліку. Що стосується окремих громадян, то закон не дозволяє їм займатися такою діяльністю. Компетентні органи (Держкоммедбіопром, Мінпром та ін.) визначають характер сировини (вихідного матеріалу), використовуваної для виготовлення прекурсорів, враховуючи при цьому сировинні можливості та економічну доцільність, планують державне замовлення на випуск прекурсорів, ввезення їх з-за кордону. Державне замовлення і укладені у зв’язку з ним контракти є єдиною підставою для законного виготовлення прекурсорів (див. []{4_209_6}ст. 6 зазначеного Закону). Поза ними така діяльність має протиправний характер. Організації і підприємства, з якими не укладено контракт, а тим більше окремі громадяни, котрі виготовляють прекурсори, вважаються такими, що діють без спеціального дозволу, тобто вчиняють незаконне виготовлення прекурсорів, що є кримінально караним діянням.
Виробництво прекурсорів як серійне їх одержання — один із видів підприємницької діяльності, щодо якої є спеціальна заборона ([]{4_75_4}ст. 4 Закону України “Про підприємництво” в редакції 2000 р.). Виробляючи такі речовини за наявності відповідної заборони, винний заподіює шкоду державі як суб’єкту правових відносин у сфері обігу прекурсорів, а також створює загрозу заподіяння шкоди суспільним відносинам у галузі охорони здоров’я населення. Тому законодавець передбачив кримінальну відповідальність за незаконне виробництво прекурсорів у спеціальній нормі (ст. 311).
У слідчій та судовій практиці постало питання: як кваліфікувати дії особи, яка вчинила розкрадання або придбання хімікатів, що є вихідним матеріалом для вироблення власне прекурсорів? Діяння такого роду слід розглядати як готування до незаконного виготовлення прекурсорів і кваліфікувати за []{1_14}ст. 14 і ст. 311, а також за відповідною статтею, що передбачає відповідальність за розкрадання майна.
Придбання прекурсорів — інша форма вияву об’єктивної сторони складу злочину, що аналізується. Можливе як безоплатне, так і оплатне отримання прекурсорів від іншої особи. Оплатне придбання має місце у випадках, коли винний незаконно купує їх у іншої особи, бере їх у неї під заставу, в обмін на речі тощо. Безоплатне придбання може виявитись в одержанні їх як подарунка, мати форму взаємовиручки, статися з якихось інших особистих мотивів особи, що їх дає. Придбання прекурсорів включає пошук особи, яка займається їх незаконним збутом, договір безпосередньо з ним або через посередників про оцінку та кількість прекурсору, що придбавається. Для кваліфікації вчиненого за ст. 311 не має значення, на яких умовах винний придбав прекурсори — для особистого використання чи для наступного збуту. Спосіб придбання таких речовин не впливає на кваліфікацію вчиненого, проте його встановлення сприяє виявленню злочинних зв’язків.
Привласнення знайдених прекурсорів, так само як і привласнення переданих на зберігання, не повинно розглядатися як незаконне придбання, тому що воно передбачає, насамперед, наявність іншої особи, котра відчужує такі речовини шляхом передачі їх у користування набувача. При вчиненні привласнення прекурсорів така особа відсутня, тому вчинене слід кваліфікувати як незаконне зберігання цих речовин.
Зберігання — одна з форм незаконного обігу прекурсорів (поряд з їх виготовленням та придбанням), яка має самостійний характер. Зберігання може здійснюватися як виготовлювачем, так й іншими особами. Під зберіганням слід розуміти фактичне володіння прекурсорами незалежно від того, хто є дійсним їх володільцем та яким чином вони зберігаються. Місце й тривалість зберігання прекурсорів на кваліфікацію злочину не впливають.
Зберігання прекурсорів — триваючий злочин, який характеризується безперервністю діяння. Воно вважається закінченим, якщо сам винний перестав зберігати прекурсори (знищив, викинув, продав) або покладено край його злочинній діяльності (наприклад, при вилученні їх у винного під час проведення обшуку).
Зберігання прекурсорів особою, яка не придбавала їх і не має наміру збувати (тимчасове, проміжне зберігання), має розглядатися як пособництво у зберіганні, якщо особа знає, що зберігає прекурсори, призначені для виготовлення наркотиків або психотропів. Коли ж особа тимчасово зберігає прекурсори, а збуває їх інша особа, то дії першої слід кваліфікувати як зберігання з метою збуту, за умови, що ця особа знала про мету зберігання. Зберігання передбачає володіння прекурсорами. Носіння прекурсорів (у одязі, сумці, портфелі) охоплюється ознакою незаконного їх зберігання.
5. Об’єктивна сторона злочину може виявлятися також у формі незаконного транспортування (перевезення або пересилання). Під перевезенням прекурсорів розуміється переміщення їх у просторі з одного місця їх розташування в інше у межах України будь-якими транспортними засобами, наземними, повітряними та водними. Перевезення необхідно відрізняти від перенесення прекурсорів. Останнє являє собою окремий випадок їх зберігання. Перевезення може здійснюватися як безпосередньо володільцем прекурсорів, так й іншими особами, яким їх було передано на тимчасове зберігання.
Пересилання як форма незаконного транспортування прекурсорів полягає у їх відправленні поштою, багажем або посланцем з одного населеного пункту в інший у межах України. Для закінченого злочину достатньо встановити сам факт відправлення посилки, багажу тощо з прекурсорами і не має значення, чи отримав адресат направлені йому речовини. Якщо злочин не було доведено до кінця з незалежних від винного причин (наприклад, особу було затримано під час оформлення квитанції на відправлення або при огляді посилки, бандеролі на пошті), його слід кваліфікувати як замах на незаконне пересилання прекурсорів.
Незаконне транспортування прекурсорів необхідно відрізняти від контрабанди ([]{1_305}ст. 305). Контрабанда являє собою незаконне ввезення (імпорт) та вивезення (експорт) прекурсорів, тобто їх переміщення за межі України або ввезення на її територію з іншої держави через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю. Діяння такого роду є самостійним злочином, відповідальність за який передбачена []{1_305}ст. 305.
Збут прекурсорів — це своєрідна форма їх незаконного розподілу серед невизначеного кола осіб, які займаються протиправним виготовленням наркотиків або психотропів. Об’єктивна сторона злочину може виявлятися у продажу прекурсорів, в обміні, даруванні, поверненні у вигляді боргу, передачі за будь- які послуги, просто передачі іншій особі на її прохання, тобто може здійснюватися у вигляді відчуження прекурсорів, внаслідок якого вони переходять у володіння і розпорядження іншої особи.
6. З суб’єктивної сторони злочин, що розглядається, передбачає наявність у винного прямого умислу. Він усвідомлює, що незаконно виготовляє, придбаває, зберігає, перевозить, пересилає і збуває прекурсори, і бажає цього. Що стосується спрямованості умислу, то вона визначається залежно від цілей і мотивів, якими керувався винний. Якщо у процесі вчинення даного злочину винний мав на меті виготовити, придбати, зберігати, перевозити, пересилати прекурсори для особистого використання при виготовленні наркотиків або психотропів, вчинене кваліфікується за ч. 1 ст. 311. Якщо ж винний вчинював зазначені кримінальні дії з метою збуту прекурсорів іншим особам, котрі займаються незаконним виготовленням наркотиків або психотропів, вчинене кваліфікується за ч. 2 ст. 311. За відсутності таких цілей дії винного кваліфікуються за []{1_320}ст. 320, яка передбачає відповідальність за порушення встановлених правил виготовлення, зберігання, обліку, відпуску, розподілу, торгівлі, перевезення, пересилання чи використання прекурсорів.
Мотиви, якими керувався винний, вчинюючи злочин, що аналізується, для кваліфікації значення не мають. Проте їх встановлення є необхідним для правильного визначення спрямованості умислу.
7. Суб’єктами злочину, передбаченого ст. 311, можуть бути будь-які приватні особи, котрі є осудними і досягли 16 років. Якщо ж незаконне виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання або збут прекурсорів вчинить службова особа, зловживаючи своїм службовим становищем, то вчинене має бути кваліфіковано за сукупністю з службовим злочином (ст. 311 і []{1_364}364).
8. У ч. 2 ст. 311 передбачені кваліфікуючі ознаки, які підвищують суспільну небезпечність злочину, що розглядається. До них законодавець відносить: вчинення злочину повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або у великих розмірах, або з метою збуту, а також незаконний збут прекурсорів (про зміст цих понять див. коментар до []{1_312}ст. 312).
9. Ч. 3 ст. 311 передбачає кримінальну відповідальність за вчинення даного злочину за наявності особливо обтяжуючих обставин, зокрема організованою групою осіб або в особливо великих розмірах.
10. За наявності дієвого каяття у формі добровільного здання прекурсорів, що призначалися для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин, і вказання джерела їх придбання, або сприяння розкриттю злочинів, пов’язаних із незаконним обігом прекурсорів, наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, особа, яка скоїла злочин, передбачений ч. 1 ст. 311, звільняється від кримінальної відповідальності.
Стаття 312.Викрадення, привласнення, вимагання прекурсорів або заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем
1. Викрадення, привласнення, вимагання прекурсорів або заволодіння ними шляхом шахрайства з метою подальшого збуту, а також їх збут для виробництва або виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів —
караються штрафом до сімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя або здоров’я, чи з погрозою застосування такого насильства, або у великих розмірах, а також заволодіння прекурсорами шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою або в особливо великих розмірах, розбій з метою викрадення прекурсорів, а також їх вимагання, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров’я, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
1. Цей склад злочину є суміжним щодо посягання, передбаченого []{1_308}ст. 308, та відрізняється, в основному, за предметом злочину.
Згідно з визначенням, що міститься у []{4_209_1}ст. 1 Закону України “Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів”, предметом злочину, передбаченого []{1_313}ст. 313, є речовини та їх солі, що використовуються при виробництві, виготовленні наркотичних засобів та психотропних речовин, включених до Переліку (списки № 1 і 2 таблиці IV).
2. З об’єктивної сторони злочин характеризується незаконним заволодінням. Заволодіння може проявлятися у тих же формах та способах, що й заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами та їх аналогами ([]{1_308}ст. 308).
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом та наявністю спеціальної мети — збуту. Це означає, що заволодіння прекурсорами без наявності цієї мети має розглядатися як розкрадання державного, колективного чи приватного майна.
Якщо винний скоїв заволодіння прекурсорами для виготовлення наркотиків чи психотропів з метою їх збуту, скоєне потрібно кваліфікувати за сукупністю []{1_14}ст. 14, []{1_307}307, та 312.
4. Суб’єктом злочину є особа, що досягла 16-річного віку.
Стаття 313.Викрадення, привласнення, вимагання обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, чи заволодіння ним шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем та інші незаконні дії з таким обладнанням
1. Викрадення, привласнення, вимагання обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, чи заволодіння ним шляхом шахрайства, а також незаконне виготовлення, придбання, зберігання, передача чи продаж іншим особам такого обладнання —
караються штрафом від п’ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених []{1_306}статтями 306, []{1_312}312, []{1_314}314, []{1_315}315, []{1_317}317, []{1_318}318 цього Кодексу, а також заволодіння обладнанням, призначеним для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем —
караються позбавленням волі на строк від двох до шести років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені організованою групою або з метою виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, розбій з метою викрадення обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також його вимагання, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров’я, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.
1. Підвищена небезпека діянь, передбачених цією статтею, полягає у тому, що винний стає володарем обладнання, яке використовується для виготовлення напівсинтетичних чи синтетичних наркотиків та психотропів, зокрема й прекурсорів, що використовуються як вихідна сировина (список № 1 таблиці IV). Речовини, отримані у ході цих операцій, здебільшого становлять особливу небезпеку для осіб, що зловживають ними (наприклад, включені у таблицю I крек, “екстазі”, героїн тощо).
2. Об’єктом злочину є відносини в сфері охорони здоров’я з приводу виготовлення, придбання, зберігання, передачі чи продажу обладнання, призначеного для отримання згаданих засобів та речовин.
Предметом злочину є вказане обладнання, яким винні оснащують підпільні нарколабораторії. Під обладнанням потрібно розуміти апарати, пристрої, прилади, призначені для виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин (наприклад, конденсаційна труба, випаровувач, генератор пари, прес, необхідні для виготовлення гашишу) або окремі вузли, деталі відповідного агрегату (наприклад, насос для відсмоктування фільтра при перегонці опію). Використані для виготовлення наркотичних засобів або психотропних речовин побутові предмети (кухонний посуд, млинок для кави, м’ясорубка тощо) обладнанням, призначеним для вказаної мети, за змістом закону не визнаються. Таким чином, обладнання — це не будь-яке пристосування, а спеціальна технологічна апаратура, що забезпечує виготовлення напівсинтетичних та синтетичних наркотиків чи психотропів.
3. Об’єктивна сторона злочину виявляється у діях, кожна з яких має самостійний характер, зокрема:
— заволодіння обладнанням, тобто будь-яка з форм протиправного вилучення (крадіжка, грабіж, шахрайство, привласнення, вимагання, зловживання службовим становищем тощо);
— виготовлення (у результаті складання з окремих частин технологічний агрегат стає придатним для використання із згаданою метою);
— придбання;
— зберігання;
— збут (передача чи продаж).
Момент закінчення злочину — це скоєння хоча б однієї з перерахованих дій.
4. Суб’єктивна сторона злочину за ст. 313 характеризується прямим умислом. При цьому винний усвідомлює призначеність обладнання для виготовлення згаданих засобів та речовин. Якщо винний шляхом збуту обладнання умисно сприяв особі в його виготовленні з метою збуту, скоєне потрібно кваліфікувати додатково за []{1_27}ст. 27 та []{1_307}307. У тих випадках, коли винний викрадає, придбаває чи зберігає обладнання з метою виготовлення наркотиків чи психотропів для збуту, скоєне повинно кваліфікуватися додатково як приготування до злочину, передбаченого []{1_307}ст. 307.
5. Суб’єктом злочину є особа, що досягла 16-річного віку. Якщо винний при скоєнні злочину використовував своє службове становище, його дії кваліфікуються за ст. 313, []{1_364}364, []{1_366}366 та []{1_368}368, а за наявності мети використання обладнання для виготовлення наркотиків чи психотропів та їх реалізації — за []{1_307}ст. 307.
6. У ч. 2 ст. 313 передбачені обтяжуючі ознаки злочину, зокрема:
— повторність;
— попередня змова групи осіб;
— вчинення особою, що раніше скоїла один із злочинів, передбачених []{1_306}ст. 306, []{1_312}312, []{1_314}314, []{1_315}315 та []{1_317}317;
— заволодіння вказаним обладнанням шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
7. Ч. 3 ст. 313 передбачає особливо обтяжуючі вину обставини вчинення злочину:
— організованою групою;
— з метою виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів;
— розбій з метою викрадення обладнання, призначеного для їх виготовлення;
— вимагання, поєднане з насильством, небезпечним для життя i здоров’я.
Вказані обтяжуючі та особливо обтяжуючі обставини аналогічні розглянутим []{1_308}ст. 308.
Стаття 314.Незаконне введення в організм наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
1. Незаконне введення будь-яким способом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів в організм іншої особи проти її волі —
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
2. Ті самі дії, якщо вони призвели до наркотичної залежності потерпілого або вчинені повторно або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 306—312 та 314—318 цього Кодексу, або вчинені щодо двох чи більше осіб, або якщо вони заподіяли середньої тяжкості чи тяжке тілесне ушкодження потерпілому, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до десяти років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені щодо неповнолітнього або особи, яка перебуває в безпорадному стані, чи вагітної жінки, або якщо вони були пов’язані з введенням в організм іншої особи особливо небезпечних наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також якщо внаслідок таких дій настала смерть потерпілого, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Підвищена суспільна небезпечність злочину полягає в тому, що в результаті насильницького введення наркотиків, психотропів або їх аналогів не лише зростає кількість наркоманів, токсикоманів, а й нерідко потерпілі зазнають тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, в окремих випадках такі діяння призводять до їх смерті.
Відповідальність за ст. 314 настає за незаконне введення будь-яким способом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів в організм іншої особи проти її волі. Це можуть бути насильницькі ін’єкції, примус до споживання вказаних засобів чи речовин.
2. Мотиви незаконного введення в організм іншої особи наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів значення для відповідальності не мають.
3. Об’єктом злочину є відносини у сфері охорони здоров’я, що забезпечують порядок введення медичними працівниками наркотичних чи психотропних лікарських засобів в організм людини без її згоди (наприклад, при важких травмах, пораненнях, пологах, до чи після операції).
Предметом злочину можуть бути тільки наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги, що вводяться в організм іншої особи проти її волі.
4. Об’єктивна сторона злочину за ст. 314 характеризується протиправною наркотизацією іншої особи. Загальна ознака цих дій — введення в організм людини проти її волі вказаного засобу або речовини.
Під протиправною наркотизацією розуміється фізичний чи психічний примус особи або її обман, що забезпечує введення в організм згаданих речовин.
Психічне насильство полягає у загрозі негайно застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя та здоров’я потерпілого з метою введення в його організм наркотика чи психотропа.
Фізичне насильство — це насильницькі дії: нанесення побоїв, заподіяння тілесних ушкоджень, фізичне утримання потерпілого з одночасним введенням в його організм наркотика чи психотропа шляхом ін’єкції тощо.
Психічне та фізичне насильство здійснюється винним з метою придушити волю потерпілого.
Обман — це введення потерпілого в оману відносно дій, що вчиняє винний.
Злочин вважається закінченим з моменту, коли в організм іншої особи всупереч її волі введені наркотик, психотроп або їх аналог. У випадку, коли особу не вдалося піддати насильницькій наркотизації, наприклад внаслідок фізичного опору, діяння має кваліфікуватись як замах на такий злочин за []{1_14}ст. 14 та 314.
5. Суб’єкт злочину — особа, що досягла 16-річного віку.
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом щодо насильницької наркотизації і необережністю щодо наслідків, передбачених ч. 2 і 3 цієї статті. Якщо винний змушує потерпілого до введення в його організм одурманюючих речовин або допінгу, скоєне, у залежності від наслідків, кваліфікується як злочин проти життя та здоров’я особи.
7. Кваліфікуючого ознакою за ч. 2 ст. 314 є вчинення:
— насильницької наркотизації, що призвела до наркотичної залежності потерпілого;
— злочину повторно;
— особою, яка скоїла раніше один із злочинів, передбачених []{1_306}ст. 306—312 та 314—318;
— насильницька наркотизація щодо двох чи більше осіб;
— дій, що заподіяли середньої тяжкості чи тяжке тілесне ушкодження потерпілому.
Під наркотичною залежністю розуміється хвороблива пристрасть до вживання наркотика, психотропа чи їх аналога.
Повторність стосовно даного злочину — це насильницька наркотизація вдруге і більше разів за умови, що не збігли строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за раніше вчинені такі дії чи строки погашення судимості.
Кваліфікуючі ознаки — вчинення інших злочинів, пов’язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, про які йдеться в ч. 2 ст. 314, аналогічні ознакам, розглянутим у коментарі до []{1_307}ст. 307.
Незаконне введення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів в організми двох і більше осіб має місце у випадках, коли такі дії охоплюються єдиним умислом винного і вчиняються, як правило, в одному і тому ж місці і без значного розриву в часі. В даному разі мова йде про один злочин, а не про два і більше. Коли незаконне введення було здійснено відносно двох чи більше осіб у різні моменти і не охоплювалось єдиним умислом, має місце повторність. Тому такі діяння кваліфікуються також за ч. 2 ст. 314, однак за зазначеною кваліфікуючою ознакою. Введені двом або більше особам одні й ті ж засоби чи різні, значення не має.
Якщо одному з потерпілих введено наркотичні засоби чи психотропні речовини, а другому з якихось причин не вдалося це зробити, діяння підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 314, а також за []{1_14}ст. 14 і ч. 2 ст. 314.
За ч. 2 ст. 314 настає відповідальність і у разі, коли при незаконному введенні наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів потерпілому спричиняється середньої тяжкості чи тяжкі тілесні ушкодження, характер яких визначається судово-медичною експертизою на підставі Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, як і по справах про злочини, передбачені []{1_121}ст. 121 чи []{1_122}122.
Слід мати на увазі, що характер і тяжкість тілесних ушкоджень мають визначатись не як результат застосованого насильства взагалі, а безпосередньо від введених в організм наркотику чи психотропної речовини. Причинний зв’язок має місце в даному разі саме між незаконним введенням наркотиків проти волі потерпілого і наслідками, які настали.
Результатом таких дій може бути, наприклад, тяжке отруєння від введених в організм наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, розлад мозкового кровообігу, втрата свідомості, колапс тощо. Похідний наслідок може проявлятися у втраті руки чи ноги в результаті гангрени, перериванні вагітності, зараженні СНІДом тощо.
Заподіяння потерпілому зазначених тілесних ушкоджень в разі насильницьких дій, які передували незаконному введенню в організм наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, є не конструктивною ознакою об’єктивної сторони даного злочину, а лише способом примушування, яке застосовує винна особа з метою подолати опір потерпілого. Такі дії не знаходяться в безпосередньому причинному зв’язку з наслідками, які настали чи могли настати від незаконного введення в організм зазначених речовин, тому їх слід додатково кваліфікувати за []{1_121}ст. 121, []{1_122}122, []{1_125}125 або []{1_126}ч. 2 ст. 126.
Призначення судово-медичної експертизи для визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень в таких справах є обов’язковим.
8. До особливих кваліфікуючих ознак злочину (ч. 3 ст. 314) відносяться:
— обставини, що відображають особливості потерпілого (його неповноліття; безпорадний стан, викликаний хворобою, втратою свідомості тощо; вагітність);
— ознака, що відображає особливо небезпечні властивості незаконно введеного наркотичного засобу, психотропної речовини або їх аналога — їх включення у списки № 1 та 2 таблиці I Переліку;
— ознака, що відноситься до наслідків посягання — смерть потерпілого.
Неповнолітніми слід вважати осіб віком до 18 років. Винний повинен усвідомлювати, що вчиняє насильницьку наркотизацію щодо неповнолітнього. Це означає, що йому або відомо про неповнолітній вік потерпілого, або ж за обставинами справи він міг і повинен був таке передбачати. Якщо дані обставини належним чином не з’ясовані, відповідальність має бути визначена (за відсутності інших кваліфікуючих ознак) лише за ч. 1 ст. 314.
Аналогічним чином така усвідомленість повинна мати місце і у випадках, коли насильницька наркотизація застосовується до вагітної жінки. Підвищена небезпечність таких дій полягає в тому, що внаслідок введення в організм вагітної жінки наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів може мати місце залежність народженої дитини від наркотиків.
Безпорадний стан характеризується тим, що потерпілі за своїм психічним чи фізичним станом не можуть розуміти характеру і наслідків дій, які відносно них вчиняються, або не можуть чинити опір таким насильницьким діям. Це може бути в силу різних причин: як через хворобливий або непритомний стан, так і малолітній вік, різні фізичні вади чи розлад душевної діяльності.
Для визначення насильницької наркотизації, вчиненої з використанням безпорадного стану, не має значення, чи винний призвів до такого стану потерпілу особу, чи вона знаходилась в безпорадному стані незалежно від його дій. Проте слід мати на увазі, у таких випадках винний повинен усвідомлювати, що потерпілий перебуває саме у безпорадному стані.
Одним з найбільш небезпечних наслідків насильницької наркотизації є настання смерті потерпілого. При встановленні такої кваліфікуючої ознаки за ч. 3 ст. 314 необхідно визначити, що смерть настала саме в результаті незаконного введення у будь- який спосіб в організм людини наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів і проти її волі.
У даному разі дії винного є умисними щодо насильницької наркотизації потерпілого і необережними щодо настання смерті. Проведення судово-медичної експертизи в таких справах має бути обов’язковим.
Якщо ж умисел винного спрямований на позбавлення потерпілого життя, злочинні дії підлягають кваліфікації за []{1_115}ст. 115. Додаткова кваліфікація за ст. 314 не потрібна, оскільки в даному разі введення в організм наркотичного засобу чи психотропної речовини є способом вчинення умисного вбивства.
Особливо небезпечні наркотичні засоби чи психотропні речовини визначені Комітетом з контролю за наркотиками при МОЗ України. Настали будь-які наслідки від їх введення в організм іншої особи чи ні, значення не має. Сам факт незаконного введення таких речовин є підставою для кваліфікації дій винного за ч. 3 ст. 314.
Стаття 315.Схиляння до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
1. Схиляння певної особи до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
2. Та сама дія, вчинена повторно або щодо двох чи більше осіб, або щодо неповнолітнього, а також особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених []{1_307}статтями 307, []{1_308}308, []{1_310}310, []{1_314}314, []{1_317}317 цього Кодексу, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Підвищена суспільна небезпека злочину полягає не тільки у тому, що він є одним із факторів поширення зловживання наркотиками, психотропами або їх аналогами, способом створення наркоманійних груп, що складаються з неповнолітніх та молоді, а й у виникненні ринку споживачів для збуту наркотичних засобів та психотропних речовин.
2. Об’єктом злочину є відносини у сфері охорони здоров’я, що усувають немедичне споживання наркотиків та психотропів як фактор поширення наркоманії чи токсикоманії.
3. Об’єктивна сторона злочину характеризується скоєнням дій, спрямованих на те, щоб в іншої особи виникло бажання вжити вказані речовини. Схиляння може виявлятися у різноманітних діях: проханні, пропозиції, умовлянні, обіцянках тощо. Воно може бути як одноразовим, так і багаторазовим, однак визнається закінченим з моменту першого психічного впливу на особу. Повторні випадки є кваліфікуючою обставиною (ч. 2 ст. 315).
Якщо при схилянні до потерпілого було застосоване насильство (побої, заподіяння тілесних ушкоджень або погроза вчинити вбивство) чи інші дії, що утворюють самостійний характер, відповідальність настає за сукупністю злочинів. За сукупністю []{1_307}ст. 307 та 315 потрібно кваліфікувати скоєне, коли схиляння було пов’язане із збутом наркотичних засобів чи психотропних речовин.
4. Суб’єктивна сторона злочину виявляється у формі прямого умислу.
5. Суб’єктом злочину може бути особа, що досягла 16-річного віку.
6. Кваліфікуючою ознакою злочину є його вчинення:
— повторно;
— щодо двох чи більше осіб;
— щодо неповнолітнього;
— особою, яка раніше скоїла один із злочинів, передбачених []{1_307}ст. 307, []{1_308}308, []{1_310}310, []{1_314}314, []{1_317}317.
Під схилянням до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів кількох осіб розуміється умисне скоєння таких дій не тільки одночасно щодо двох та більше осіб, а й у різний час щодо кожного потерпілого.
Під схилянням неповнолітнього розуміється скоєння вищезгаданих дій щодо особи, яка не досягла 18-річного віку. Потрібно мати на увазі, що за даною ознакою кваліфікуються дії винного не тільки тоді, коли він знав фактичний вік неповнолітнього, а й коли за певних обставин він міг та був повинен це розуміти.
Якщо при схилянні до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів винний мав на меті створення клієнтури для їх збуту, то скоєне повинно кваліфікуватися за []{1_14}ст. 14, []{1_307}307 та 315.
Стаття 316.Незаконне публічне вживання наркотичних засобів
1. Публічне або вчинене групою осіб незаконне вживання наркотичних засобів у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян —
карається обмеженням волі на строк до чотирьох років або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених []{1_307}статтями 307, []{1_310}310, []{1_314}314, []{1_315}315, []{1_317}317, []{1_318}318 цього Кодексу, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
1. Підвищена небезпека діяння полягає не тільки у зухвалій демонстрації вживання наркотиків у місцях масового перебування громадян (навчальні заклади, стадіони, спортивні майданчики, дискотеки, пляжі, парки тощо), а й у згубному впливі на оточуючих (особливо молодь).
Згідно з диспозицією ч. 1 ст. 316 відповідальність може настати за два злочинних діяння: відкрите незаконне вживання наркотичних засобів у згаданих місцях, вчинене однією особою; вживання, вчинене групою осіб.
2. Об’єктом злочину є відносини у сфері охорони здоров’я, що забезпечують здоровий спосіб життя населення; предметом — наркотичні засоби. Це означає, що публічне вживання їх аналогів або психотропних речовин не визнається законодавцем кримінально караним діянням.
3. Об’єктивна сторона злочину першого діяння полягає у відкритому (очевидному) для всіх способі вживання наркотиків (ін’єкції, куріння гашишу, вживання “креку”, опію тощо).
Незаконне вживання згаданих речовин групою осіб може бути і у місцях, де перебування інших осіб обмежено (наприклад, туалети загального користування, бесідки тощо). Для складу злочину необхідно, щоб групове вживання наркотиків вчинялось в навчальних, спортивних, культурних закладах та в інших місцях масового перебування людей. Під груповим вживанням наркотиків розуміється їх вживання двома та більше особами. При цьому не має значення послідовність і хід вживання.
4. З суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом.
5. Кваліфікуючими ознаками злочину є повторність незаконного публічного вживання наркотичних засобів, скоєння таких дій особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених []{1_307}ст. 307, []{1_310}310, []{1_314}314, []{1_315}315, 317 та []{1_318}318.
6. Суб’єктом злочину є особа, що досягла 16-річного віку.
Стаття 317.Організація або утримання місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
1. Організація або утримання місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також надання приміщення з цією метою —
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або з корисливих мотивів, або групою осіб, або із залученням неповнолітнього, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.
1. Організація або утримання місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також надання приміщення з цією метою є також одним із злочинів підвищеної суспільної небезпеки. Перш за все, утримання місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів значно сприяє поширенню наркоманії, токсикоманії і позбавляє правоохоронні органи можливості більш ефективно вести боротьбу з цим негативним явищем. Саме в таких місцях, таких приміщеннях, як правило, скупчуються злочинні елементи, які є не лише джерелом паразитизму і розпусти, а й потенціальними кандидатами на вчинення інших злочинів та формування злочинних угрупувань у сфері незаконного наркообігу.
2. Об’єктом злочину є відносини у сфері охорони здоров’я за умови виробництва і споживання вказаних засобів і речовин.
Предметом посягання є наркотичні засоби та психотропні речовини, включені у таблицях I, II, III Переліку.
3. Об’єктивна сторона злочину характеризується організацією або утриманням місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також наданням приміщення з цією метою.
Під місцем для вживання, виробництва чи виготовлення згаданих засобів та речовин розуміється будь-яке приміщення, в якому одні й ті ж або різні особи вживають, виробляють чи виготовляють наркотики, психотропи або їх аналоги. Це може бути приватний будинок, сарай, гараж, комунальна чи окрема квартира, кімната у готелі, приміщення, що належить державному чи приватному підприємству. Організація вказаного місця — це дії особи, пов’язані з підготуванням приміщення, пошуком та вербуванням клієнтури, застосуванням заходів конспірації тощо.
Злочин вважається закінченим з моменту організації місця для вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів або психотропних речовин.
Під утриманням місця розуміється система дій, спрямована на підтримання його функціонування (матеріальне забезпечення, обслуговування клієнтури тощо).
Надання приміщення з метою вживання, виробництва чи виготовлення наркотиків, психотропів або їх аналогів передбачає, що цим приміщенням винний володів чи певний час користувався. На відміну від утримання місця надання приміщення утворює склад злочину і при одноразових діях.
4. Суб’єктивна сторона організації або утримання місць, надання приміщень для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів проявляється лише в прямому умислі.
5. Суб’єктом злочину може бути особа, що досягла на момент його скоєння 16 років.
6. Якщо приміщення, що належить державній чи приватній організації, надала службова особа для виготовлення чи споживання згаданих речовин, її дії кваліфікуються за ст. 317 та []{1_364}364.
У тих випадках, коли винний не тільки утримував вище- вказане місце чи надавав приміщення, а й виготовляв та збував наркотики та психотропи, його дії необхідно кваліфікувати додатково за ст. 307.
До кваліфікуючих ознак злочину законодавцем віднесені ті ж дії (тобто організація, утримання місця чи надання приміщення), вчинені повторно, або з корисливих мотивів, або групою осіб, або із залученням неповнолітнього.
Повторність — це організація або утримання місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також надання приміщення з цією метою хоча б вдруге і за умови, що не збіг строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за перші такі ж дії, а коли особа була судима за будь-який з таких злочинів, то судимість не знята і не погашена в установленому законом порядку.
Під корисливістю слід розуміти одержання при утриманні місця чи наданні приміщення для вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів матеріальної вигоди (отримання грошей чи будь-якого майна або придбання права на нього, отримання певних послуг, звільнення від особистих матеріальних витрат тощо).
Під групою осіб розуміються дві або більше особи, які домовились і взяли участь в організації або утриманні місць чи наданні приміщень для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Учасники такої групи можуть виконувати різні дії, наприклад, одні готувати приміщення, інші залучати клієнтів.
Залучення неповнолітнього — це фактичне втягнення його в будь-якій формі дорослою особою в організацію або утримання місць чи надання приміщень для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. При цьому такі дії особи чи осіб додаткової кваліфікації за []{1_304}ст. 304 не потребують.
Стаття 318.Незаконне виготовлення, підроблення, використання чи збут підроблених документів на отримання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів
1. Незаконне виготовлення, підроблення, використання або збут підроблених чи незаконно одержаних документів, які дають право на отримання наркотичних засобів чи психотропних речовин або прекурсорів, призначених для вироблення або виготовлення цих засобів чи речовин, —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених []{1_306}статтями 306—317 цього Кодексу, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
1. Підвищена небезпека цих діянь полягає у тому, що вони створюють можливість заподіяння шкоди охороні здоров’я у сфері розподілу згаданих засобів та речовин, їх використання на благо людини. Незаконне виготовлення, підроблення, використання чи збут підроблених документів, що дають право на отримання згаданих засобів та речовин із законних джерел, є способами, за допомогою яких винний намагається отримати наркотики, психотропи та прекурсори у закладах охорони здоров’я або надає допомогу у цьому іншим наркоділкам.
2. Об’єктом злочину є відносини у сфері охорони здоров’я, що забезпечують порядок отримання документів на право придбання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів у юридичних осіб, які займаються їх виробництвом, розподілом та реалізацією.
Предметом злочину можуть бути документи, на підставі яких відповідні розподільчі органи відпускають згадані засоби та речовини закладам системи охорони здоров’я чи окремим громадянам.
3. Об’єктивна сторона злочину виявляється в одній з трьох альтернативних дій: виготовлення, підроблення, використання чи збут підроблених документів на отримання наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів з вказаною метою.
Під незаконним виготовленням розуміють виробництво документа на отримання цих засобів та речовин, який за своїм змістом повністю не відповідає дійсності, тобто є фальшивим.
Підроблення може полягати:
— у виготовленні фальшивого документа на отримання наркотиків, психотропів та прекурсорів, схожого на оригінал;
— внесенні в істинний документ фальшивих відомостей (підпис, дописування змісту, що не відповідають дійсності);
— у підробленні любим способом (підчистка, травлення) тексту, підпису чи відбитку печатки тощо.
Збут документів такого роду може реалізуватися у любій оплатній чи безоплатній формі (продаж, обмін, сплата боргу тощо) як особою, що виготовила чи підробила ці документи, так і особою, яка усвідомлює, що вони є фальшивими.
Використання незаконно виготовлених чи підроблених документів на отримання наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів має місце тоді, коли винний подає їх у відповідний державний орган, що займається реалізацією цих засобів та речовин. При поданні такого документа винний ознайомлює службову особу із його змістом. Використання документів визнається закінченим з моменту їх подання у державний орган чи установу незалежно від того, чи отримав винний згадані засоби та речовини.
Факт отримання повинен розглядатися у двох напрямках:
— при поданні згаданих документів з вказівкою фальшивого банківського рахунку безготівкової оплати — як викрадення наркотиків, психотропів та прекурсорів шляхом шахрайства ([]{1_308}ст. 308);
— з готівковою оплатою — як незаконне придбання цих засобів та речовин.
Якщо дії винного на момент подання фальшивих документів були припинені, скоєне потрібно кваліфікувати додатково у залежності від спрямованості умислу за []{1_307}ст. 307 чи []{1_309}309. Злочин, передбачений ст. 318, вважається закінченим з моменту скоєння будь-якої з альтернативних дій, вказаних у ч. 1 цієї статті.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Винний усвідомлює, що діє з порушенням вимог []{4_209_6}ст. 6 Закону України “Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів”. Якщо винний діяв з метою їх придбання та збуту, скоєне кваліфікується за []{1_14}ст. 14, []{1_307}307 та []{1_318}318, якщо без цієї мети — за []{1_14}ст. 14 та []{1_309}309.
5. Суб’єктом злочину, виходячи з норм законодавства про охорону здоров’я, може бути тільки особа, що досягла 18-річного віку.
Коли виготовлення чи підроблення документів скоюється службовою особою, що зловживає своїм службовим становищем, кримінальна відповідальність настає за ст. 318, []{1_364}364 та []{1_366}366, а при їх використанні із згаданою метою — додатково за []{1_307}ст. 307 чи []{1_309}309.
6. Кваліфікуючі ознаки злочину — повторність, попередня змова групи осіб, вчинення особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених []{1_306}ст. 306—317.
Під повторністю слід розуміти незаконне вчинення як тотожних, так і в будь-якій послідовності інших дій, передбачених ч. 1 ст. 318, за умови, що не збігли строки давності притягнення до кримінальної відповідальності або не знята і не погашена судимість за аналогічний злочин.
Попередня змова групи осіб і вчинення одного із злочинів, зазначених у ч. 2 ст. 318, за ознаками аналогічні роз’ясненим у коментарі до []{1_307}ст. 307.
Стаття 319.Незаконна видача рецепта на право придбання наркотичних засобів або психотропних речовин
1. Незаконна видача рецепта на право придбання наркотичних засобів або психотропних речовин з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Та сама дія, вчинена повторно, —
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Суспільна небезпечність злочину полягає у тому, що незаконна видача рецепта є одним з джерел злочинного вилучення наркотичних чи психотропних лікарських засобів з аптек.
2. Об’єктом злочину є відносини у сфері охорони здоров’я, що забезпечують порядок придбання наркотичних засобів або психотропних лікарських засобів громадянами ([]{4_209_13}ст. 13—14 Закону України “Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів”).
Предметом злочину є спеціальний бланк (рецепт) встановленого МОЗ зразка, в якому лікар приписує особі ті чи інші наркотичні або психотропні лікарські засоби. Рецепт підписується лікарем, а також головним лікарем лікувально-профілактичного закладу чи завідувачем відділення, які несуть відповідальність за призначення таких засобів хворим.
Відповідно до чинних медичних правил наркотичні лікарські засоби призначаються у випадках, коли необхідно зняти гострий біль, наприклад, при онкологічних захворюваннях, тяжких травмах, після операцій тощо. Психотропні речовини призначаються хворим на епілепсію, при гострих психоемоційних розладах, у деяких інших випадках.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у безпідставному призначенні особі наркотичних чи психотропних лікарських засобів і видачі рецепта для одержання їх в аптеці для використання і вживання з немедичною метою.
Видача рецепта на право придбання наркотичних чи психотропних лікарських засобів особам, хворим на наркоманію, категорично забороняється. Рецепт на придбання наркотичних засобів чи психотропних речовин мають право видавати лише лікарі, які працюють у лікувально-профілактичних закладах.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною формою вини і корисливими мотивами чи іншою особистою заінтересованістю. Під корисливим мотивом слід розуміти прагнення особи, яка незаконно видала рецепт, мати з цього матеріальну вигоду. Це може бути отримання за видачу рецепта будь-якого майна чи придбання права на нього, звільнення від будь-яких особистих матеріальних витрат тощо.
Інша особиста заінтересованість може полягати у прагненні отримати вигоду немайнового характеру як для себе, так і для інших осіб у вигляді різного роду привілеїв, а також у інших спонуканнях на ґрунті співчуття, хибно сприйнятого товариства тощо.
5. Суб’єктом даного злочину є, здебільшого особи, які працюють на посадах лікаря та мають право видавати рецепти на придбання наркотичних засобів чи психотропних речовин.
У випадках, коли рецепт незаконно видається головним лікарем чи завідувачем відділення лікувально-медичного закладу, дії такої особи мають кваліфікуватися за ст. 319 і []{1_364}364 як зловживання службовим становищем і як незаконна видача рецепта на право придбання наркотичних засобів або психотропних речовин.
Якщо незаконна видача рецепта була пов’язана з одержанням хабара, вчинене додатково кваліфікується за []{1_368}ст. 368.
6. Злочин вважається закінченим з моменту передачі незаконно виписаного рецепта особі, на яку він виписаний. Коли ж з будь-яких причин такий рецепт не був переданий, дії винного слід кваліфікувати за []{1_14}ст. 14 і ст. 319 як замах на незаконну видачу рецепта.
7. Ч. 2 ст. 319 передбачена кримінальна відповідальність за повторну незаконну видачу рецепта на право придбання наркотичних засобів чи психотропних речовин. Незаконна видача рецепта визнається повторною, якщо особа раніше вчинила хоча б одне таке діяння, незалежно від того, чи була вона за це засуджена. Під повторністю слід розуміти як ті випадки, коли винний повторно незаконно видає рецепт на отримання наркотичних засобів чи психотропних речовин одній і тій же особі, так і ті, коли такі рецепти видаються двом і більше особам.
У разі коли лікар вступає у змову з працівником аптеки і виписує рецепт на отримання наркотичних засобів чи психотропних речовин, а останній вилучає їх і збуває будь-кому, діяння таких осіб слід кваліфікувати за сукупністю злочинів як викрадення наркотичних засобів, психотропних речовин і їх збут за попередньою змовою групою осіб ([]{1_307}ч. 2 ст. 307 та []{1_308}ч. 2 ст. 308).
Стаття 320.Порушення встановлених правил обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів
1. Порушення встановлених правил посіву або вирощування снотворного маку чи конопель, а також порушення правил виробництва, виготовлення, зберігання, обліку, відпуску, розподілу, торгівлі, перевезення, пересилання чи використання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, призначених для виробництва чи виготовлення цих засобів чи речовин, —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до чотирьох років, або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно, або якщо вони спричинили нестачу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів у великих розмірах, або призвели до викрадення, привласнення, вимагання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів або заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання службовою особою своїм службовим становищем, —
караються штрафом до сімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Порядок посіву та вирощування снотворного маку чи коноплі, виготовлення, зберігання, обліку, відпуску, розподілу, торгівлі, перевезення, пересилання чи використання згаданих засобів та речовин регламентований []{4_238_1}Положенням “Про порядок здійснення діяльності у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів”, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 3 січня 1996 р. № 6, а також відомчими правилами (МОЗ, Держкоммедбіопром, Мінсільгоспрод, Мінпром тощо). Порушення цих правил тягне відповідальність за ст. 320.
Таким чином, диспозиція цієї статті — бланкетна і для визначення, які саме протиправні діяння були скоєні, необхідно звернутися до правил, що реґламентують законний порядок обігу згаданих засобів та речовин.
2. Об’єктом злочину є відносини у сфері охорони здоров’я, що забезпечують порядок виробництва і використання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, які знаходяться у законному обігу.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у порушенні встановлених правил особою, яка згідно з своїм службовим становищем відповідає за порядок вирощування снотворного маку або конопель, виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, відпуску, перевезення або пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів на законних підставах.
Порушення правил може проявлятися як у дії, так і у бездіяльності.
4. З суб’єктивної сторони злочин може вчинятися як умисно, так і необережно. Умисел може бути як прямим, так і непрямим. Необережність можлива у формі як злочинної впевненості, так і недбалості.
Мотиви порушення правил для кваліфікації діяння за ст. 320 значення не мають.
Кваліфікуючими ознаками ст. 320 є повторність і порушення встановлених правил, які призвели до викрадення наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів або до їх нестачі у великих розмірах.
Повторність — це порушення правил хоча б удруге за умови, що не збіг строк притягнення до кримінальної відповідальності за перше діяння і судимість не знята і не погашена, якщо особа була раніше судима за такий же злочин.
5. Суб’єкт злочину спеціальний. Це особи, які в силу свого службового чи професійного становища зобов’язані дотримуватись встановлених правил посіву і вирощування снотворного маку чи конопель, виробництва, виготовлення, придбання, обліку, зберігання, розподілу, відпуску, перевезення, пересилання, продажу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів. Якщо ж службова особа поряд з умисним порушенням правил вчиняє і службовий злочин, її діяння кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених ст. 320, []{1_364}364, []{1_367}367 чи []{1_368}368.
Стаття 321.Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, перевезення, пересилання, зберігання з метою збуту або збут отруйних і сильнодіючих речовин
1. Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, перевезення, пересилання або зберігання з метою збуту, збут отруйних або сильнодіючих речовин, що не є наркотичними або психотропними чи їх аналогами, а також здійснення таких дій щодо обладнання, призначеного для виробництва чи виготовлення отруйних або сильнодіючих речовин, вчинені без спеціального на те дозволу, —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Порушення встановлених правил виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, відпуску, обліку, перевезення, пересилання отруйних або сильнодіючих речовин, що не є наркотичними або психотропними чи їх аналогами, —
карається штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до двох років.
1. Отруйні та сильнодіючі речовини широко застосовуються у промисловості, сільському господарстві, медицині та ветеринарії. Але нарівні з корисними для потреб людини властивостями ці речовини здатні викликати важкі отруєння або смерть. Багато з них при виробництві, виготовленні, перевезенні, пересиланні, зберіганні або використанні становлять серйозну небезпеку не тільки для осіб, що з ними працюють, але й для оточуючих, в тому числі окремих громадян, які придбали їх для особистого використання. У зв’язку з цим на деякі отруйні та сильнодіючі речовини встановлена дозвільна система, за порушення якої ст. 321 передбачена кримінальна відповідальність.
2. Об’єктом злочину є відносини у сфері охорони здоров’я, пов’язані з обігом отруйних та сильнодіючих речовин, що забезпечують їх безпечну експлуатацію.
Предметом злочину є тільки ті отруйні та сильнодіючі речовини, перелік яких встановлено спеціальними нормативними актами, що видаються зацікавленими міністерствами та відомствами. Отруйними речовинами є група натуральних та синтетичних сильнодіючих отрут у твердому, порошкоподібному чи іншому стані, попадання яких в організм навіть у незначних дозах викликає тяжке отруєння або смерть. За своїм походженням отруйні речовини діляться на рослинні, тваринні, мінеральні та на продукти хімічного синтезу.
За напрямками експлуатації вони поділяються на:
— професійні отрути, що використовуються у хімічній промисловості та інших виробничих процесах;
— медичні отрути, що використовуються хімфармпідприємствами при виготовленні отрутомістких лікарських засобів;
— сильнодіючі речовини — група лікарських засобів з небезпечними побічними властивостями, вживання яких поза призначенням або з порушенням норм дозування може призвести до отруєння чи іншого важкого розладу здоров’я. Ці речовини включаються у список “Б” у відповідності з державним реєстром лікарських засобів, перелік яких встановлюється Фармакологічним та Фармаційним комітетом, а порядок їх обігу реґламентується правилами, затвердженими наказом МОЗ України.
Отруйні та сильнодіючі речовини відрізняються від наркотичних та психотропних тим, що вони виходячи з наркологічних та асоціальних наслідків зловживання не викликають захворювання наркоманією чи токсикоманією. Тому вони не підлягають включенню у класифікаційні таблиці наркотичних засобів та психотропних речовин і на них не поширюється правовий режим, встановлений []{4_209_0}Законом України “Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів”.
До предмету злочину відноситься також обладнання, призначене для виробництва чи виготовлення отруйних або сильнодіючих речовин. Під ним розуміється спеціальна технологічна апаратура, за допомогою якої здійснюється хіміко-технологічний процес екстрагування, перегонки, очищення або синтез отруйних чи сильнодіючих речовин.
3. Об’єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 321, полягає в активній поведінці суб’єкта, що виражається в одній з семи форм: виробництві, виготовленні, придбанні, перевезенні, пересиланні або зберіганні з метою збуту, збуті отруйних чи сильнодіючих речовин або обладнання, призначеного для їх виробництва чи виготовлення.
Вказані діяння визнаються кримінальними тільки тоді, коли скоюються без спеціального на те дозволу, тобто з порушенням вимог []{4_132_1}Положення Про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 р. № 576.
Про виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання та збут отруйних та сильнодіючих речовин або обладнання для їх виробництва та виготовлення див. коментар до []{1_307}ч. 1 ст. 307, []{1_313}313.
Склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 321, є формальним, тобто злочин вважається закінченим з моменту скоєння будь-якої дії, вказаної в диспозиції цієї норми.
4. Диспозиція ч. 2 ст. 321 є бланкетною.
Об’єктивна сторона складу злочину, передбаченого цією нормою, визначається з урахуванням фактично порушених Правил виробництва, зберігання, відпуску, обліку, перевезення, пересилання отруйних чи сильнодіючих засобів. Ці правила, в залежності від галузевого призначення вказаних засобів, встановлюються Мінпромом, Держкоммедбіопромом, МОЗ, Мінсільгосппродом України; порядок обігу отруйних речовин затверджується МВС України.
5. Суб’єкт злочину, передбаченого ч. 1 ст. 321, є загальним, а в ч. 2 цієї статті — спеціальним, тобто це особа, призначена на штатну посаду, згідно з якою на неї покладається службовий чи професійний обов’язок, пов’язаний з відповідальністю за дотримання правил виробництва, зберігання, відпуску, обліку, перевезення чи пересилки отруйних та сильнодіючих речовин.
Службова особа, за розпорядженням якої було скоєне незаконне виготовлення, придбання, зберігання чи збут цих речовин, притягується до кримінальної відповідальності за сукупністю злочинів — відповідно до ч. 1 чи 2 ст. 321 та []{1_364}ст. 364.
6. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 321, характеризується прямим умислом. Особа, що незаконно виробляє, виготовляє, придбаває, перевозить, пересилає, зберігає з метою збуту або збуває отруйні чи сильнодіючі речовини, усвідомлює, що цими діями порушує відносини у сфері обігу вказаних речовин, у зв’язку з чим створює загрозу для життя та здоров’я людей. Мотиви, якими керувався винний, значення не мають.
Злочин, передбачений ч. 2 ст. 321 може характеризуватися як умисною, так і необережною виною.
Мотиви порушення вказаних правил для кваліфікації діяння за ч. 2 ст. 321 значення не мають.
Стаття 322.Незаконна організація або утримання місць для вживання одурманюючих засобів
Незаконна організація або утримання місць для вживання з метою одурманювання лікарських та інших засобів, що не є наркотичними або психотропними чи їх аналогами, а також надання приміщень з такою метою —
караються штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.
1. Склад злочину, описаного у цій статті, є спеціальним (за предметом) щодо загального складу злочину, передбаченого []{1_317}ст. 317.
Предмет такого виду злочину — одурманюючі засоби, що не є наркотичними чи психотропними або їх аналогами.
2. Суспільна небезпечність злочину полягає у наданні послуг особам, які зловживають згаданими засобами, що сприяє поширенню лікарського та побутового токсикотизму, а також деліквентної поведінки на цьому ґрунті.
3. Склад злочину за об’єктивними та суб’єктивними ознаками аналогічний складу злочину, передбаченого []{1_317}ст. 317. Різниця між ними полягає у предметі посягання та обмеженні мети скоєння злочину: організація або утримання місця тільки для незаконного вживання одурманюючих засобів. Це означає, що скоєння дій з метою виробництва чи виготовлення вказаних засобів не є злочином.
У диспозиції ст. 322 в якості предмета названі одурманюючі засоби, що не є наркотичними, психотропними чи їх аналогами. Це можуть бути сильнодіючі лікарські препарати, вживання яких у великій кількості призводить до одурманювання, речовини промислової та побутової хімії (високотоксичні лаки, фарби, розчинники, аерозолі тощо) або природні речовини, виготовлені з отруйних рослин.
4. Суб’єктом злочину є осудна особа, яка досягла 16 років.
Стаття 323.Спонукання неповнолітніх до застосування допінгу
1. Спонукання неповнолітніх до застосування допінгу —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Та сама дія, вчинена повторно, щодо двох чи більше осіб або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених []{1_314}статтями 314, []{1_315}315, []{1_317}317, []{1_324}324 цього Кодексу, —
карається позбавленням волі на строк до двох років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони заподіяли тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк до п’яти років.
Примітка. Допінг — це засоби і методи, які входять до переліку заборонених Антидопінговим кодексом Олімпійського руху.
1. Новелою в кримінальному законодавстві України є встановлення відповідальності осіб, що займаються фізичним вихованням, за спонукання неповнолітніх фізкультурників і спортсменів до застосування допінгів.
Це зумовлено, перш за все, підвищеною суспільною небезпекою даного виду злочину, оскільки замість збільшення кількості юних фізкультурників і спортсменів з розвинутими фізичними, морально-вольовими та інтелектуальними здібностями зростає число допінгоманів з різними хворобами, тобто погіршується стан здоров’я підростаючого покоління.
Доцільно навести цитату із заяви Президента Міжнародного Олімпійського Комітету (МОК) Х.А.Самаранча напередодні відкриття XXIV Олімпійських Ігор у Сеулі: “Приймати допінг — значить померти. Померти фізіологічно при настанні незворотних аномальних процесів в організмі. Померти фізично, як показали трагічні факти останніх років. Померти духовно, інтелектуально, погоджуючись шахраювати, визнавати своє безсилля чи недостатність волі чесно використовувати свої можливості або робити зусилля, щоб їх перебороти. Нарешті, померти морально, фактично поставити себе поза рамками тих правил, яких вимагає гуманне суспільство”.
Відповідальність за ст. 323 настає за спонукання неповнолітнього, який займається фізкультурою або спортом, до прийому допінгу у процесі тренування чи спортивних змагань (турнірів) проти його особистого бажання. Це може бути примус у будь-якій формі до вживання того чи іншого допінгу.
2. Безпосереднім об’єктом спонукання неповнолітніх до застосування допінгу є відносини у сфері фізичної культури і спорту з приводу недопущення використання в цій галузі допінгів (див. []{4_179_7}ст. 7, []{4_179_27}24 Закону України “Про фізичну культуру і спорт”).
Предметом злочину є допінги. Згідно з приміткою до ст. 323 — це засоби і методи, що входять до Переліку заборонених до застосування у спорті Антидопінговим кодексом Олімпійського Руху.
Речовини, що застосовуються як допінги, є високоактивними речовинами тваринного і рослинного походження або їх синтетичними аналогами. Майже всі вони використовуються у лікарняній практиці, де їх застосування є вимушеним і звичайно короткочасним, здійснюється під наглядом лікаря. У спортивній практиці прийом високоактивних речовин проводиться з грубим порушенням дозування і тривалості приймання, вже не кажучи про міркування морального порядку. Все це призводить до важких порушень здоров’я спортсменів, а іноді — до смерті.
Медична комісія МОК внесла у перелік заборонених допінгів майже 100 речовин, розділених на 5 груп:
— аналептичні засоби чи стимулятори (амфетаміни, кодеїн, кокаїн, ефедрин, метилефедрин, фентермін тощо). Допінги цієї групи активізують серцево-судинну і дихальну діяльність, що виявляється у збільшенні серцевого викиду, розширенні бронхів, підвищенні артеріального тиску. Препарати знімають почуття втоми, невпевненості у своїх силах, покращують всі види психічної і моторної діяльності. Аналептичні засоби стимулюють в основному діяльність дихального центру.
Підвищення функціональних можливостей спортсменів під впливом стимуляторів у значній мірі виникає за рахунок блокади фізіологічних регуляторів, можливих меж мобілізації функціональних резервів, що часто призводить до перенапруження серця, печінки, нирок, порушення терморегуляції організму та інших негативних наслідків, здатних викликати важкі захворювання і навіть смерть. Застосування у підвищених дозах амфетаміну (надзвичайно популярного допінгу серед спортсменів) часто призводить до гіпертонічного кризу і крововиливу, виникнення аритмії, що нерідко є причиною смерті. Підвищене виробництво метаболічного тепла може призвести до теплового удару. Можливі також летальні випадки внаслідок серцево-судинного шоку. Згідно з висновком спеціалістів МОК причинами багатьох летальних випадків є серцево-судинні захворювання, викликані застосуванням амфетаміну, а наслідками цього гіпертрофічна кардіоміопатія, розрив аорти, проламбування мітрального клапана тощо.
Досить негативно впливає амфетамін і на психіку. За даними МОК у 90% спортсменів, які вживають 300 мг цього допінгу на день, спостерігаються слухові галюцинації, у 33% — психічні реакції з параноїдальним маренням. Ці реакції часто залишаються і після припинення прийому амфетаміну. Аналогічним чином впливає на організм спортсмена й інший популярний стимулятор-кокаїн. Цей допінг має високу токсичність, він знімає почуття втоми, суттєво підвищує працездатність спортсмена і викликає психічну залежність. Підвищення дози кокаїну досить часто є причиною смерті спортсменів від інфаркта міокарда чи крововиливу в мозок;
— наркотичні засоби (кодеїн, героїн, морфін, марихуана тощо). Вони застосовуються у спорті як сильнодіючі знеболюючі препарати, здатні зняти почуття втоми, але призвести до перевантаження органів і функціональних систем, важких захворювань і летального випадку;
— анаболічні стероїди (тестостерон, ретаболіл чи нандролон, метенолон тощо). Їх застосування поширене серед культуристів, важкоатлетів, легкоатлетів-метальників з метою збільшення м’язової маси та інтенсифікації тренувального процесу у переважній більшості видів спорту. Небезпека немедичного прийому стероїдів полягає у тому, що вони здатні викликати рак печінки і печіночний крововилив, захворювання серця у відносно ранньому віці. Під впливом цих допінгів виникають дегенеративні зміни у м’язовій тканині культуристів і важкоатлетів, структурні аномалії центрального ядра, атрофія м’язових волокон тощо.
Серед інших негативних наслідків застосування анаболітичних стероїдів відмічають: передчасне припинення росту у неповнолітніх спортсменів; підвищену агресивність і ворожість; психотичні варіанти поведінки та інші психічні розлади (слухові галюцинації, параноїдальне марення, мегаломанія тощо). У дівчат стероїди викликають вірілізацію — зниження тембру голосу, зменшення грудей, ріст клітора, лисину чоловічого типу, ріст волосяного покриву на обличчі, руках і ногах. Ці побічні явища не зникають після припинення вживання стероїдів. Останні також викликають фізичну залежність, що характеризується абстинентним синдромом;
— бета-блокатори (пропланол, атенолол, метропролол тощо). Препарати цієї групи сприяють зниженню маси тіла і виведенню слідів прийому інших допінгів. У зв’язку з цим вони застосовуються у спорті для скидання зайвої ваги до початку змагань по гімнастиці, фігурному катанню, боксу тощо;
— діуретичні засоби (дихлортіазід, гідрохлотізазід, форосемід тощо). Ці допінги застосовуються у спорті для зниження маси тіла.
Крім речовин згаданих класів до допінгів віднесені певні методи, зокрема так званий кров’яний допінг — переливання донорської крові, а також всі фармацевтичні, хімічні і фізичні маніпуляції, здатні за характером дозування чи вживання штучно покращувати результат спортсмена на змаганнях.
Суть кров’яного допінгу полягає у підвищенні у змісту крові рівня гемоглобіну з метою штучного підвищення максимального споживання кисню і стимуляції витривалості при тривалій праці (велогонка, лижні гонки, марафон), а також для зняття негативного впливу середньогір’я і високогір’я на рівень максимального споживання кисню і витривалості спортсменів-альпіністів. Спеціалісти МОК вважають, що застосування донорської крові пов’язане з певним ризиком, так як не дивлячись на ретельний підбір крові по групам багато спортсменів негативно реагують на переливання крові у зв’язку з розладом трансфузованих еритроцитів. Не виключаються також випадки виникнення інфекційних захворювань. Для уникнення цих негативних наслідків у спортивній практиці використовується і такий метод кров’яного допінгу як взяття, зберігання та подальше введення спортсмену власної крові.
До допінг-методів відносяться і так звані пентігормони. Цей метод застосовується волейболістами і баскетболістами.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у психічному впливі на неповнолітніх з метою примусити їх проти свого бажання вжити той чи інший допінг.
Диспозиція ст. 323 не містить вказівки на характер і спосіб примусу.
Відповідно психічний вплив може здійснюватися будь- яким способом, зокрема:
— тиск на неповнолітнього шляхом залякування чи погрози виключити його з спортивної секції або команди, відсторонити від участі у змаганнях тощо;
— обман (демонстрація фальшивої постанови спортивного комітету про виключення із складу збірної команди з причини поганих показників на відбіркових змаганнях; неправдиве повідомлення про те, що цей допінг призначив лікар спортивної організації або, що це необхідно для завоювання особистого чи колективного призового місця тощо);
— задобрювання нездійсненними обіцянками присвоєння позачергового спортивного звання “майстер спорту” чи незаконне матеріальне заохочення за сфальсифіковані результати тощо;
— загроза застосувати насилля за низькі показники у процесі тренувань, розголосити відомості, які ганьблять спортсмена тощо.
Не виключається можливість застосування інших способів психічного впливу на неповнолітнього з метою примусу до вживання допінгу.
Злочин вважається закінченим з моменту факту психічного впливу на неповнолітнього, що спрямований на його примус до вживання допінгу. Не має значення, погодився неповнолітній під таким тиском на вживання допінгу і чи був час факт вживання.
4. Потерпілими від злочину, передбаченого ст. 323, є не ті неповнолітні з так званих “диких” команд, що займаються звичайними спортивними іграми або неорганізованим культуризмом, а ті, які беруть участь у масовому фізкультурному русі, спортивних змаганнях (турнірах, спартакіадах, олімпіадах) з метою встановлення рекордів, отримання спортивних розрядів, звань майстрів спорту, завоювання призових місць і нагород та інших досягнень у фізкультурі і спорті.
Якщо неповнолітній, якого примусили вжити допінг, не є учасником фізкультурного руху, то у цьому випадку він може бути потерпілим від злочину, відповідальність за який передбачена []{1_314}ст. 314, []{1_315}315, []{1_324}324.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Суб’єкт усвідомлює, що при використанні вищезгаданих форм впливу він примусить неповнолітнього вжити допінг. Мотиви злочину для кваліфікації значення не мають — це можуть бути кар’єристські прагнення, бажання прославитися тощо.
6. Суб’єктом злочину може бути особа, яка досягла 18-ти років, виконувала функції викладача фізкультури, інструктора по тому чи іншому виду спорту, тренера. Це стосується і випадків, коли особа обмежується навіть лише керівництвом команди, до складу якої входить неповнолітній спортсмен. Злочин може бути скоєно у співучасті з особами, які є представниками відповідної спортивної організації, або з іншими особами, які були втягнуті винним у злочинну діяльність з метою примусу неповнолітнього спортсмена до вживання допінгу.
Якщо винний не підпадає під ознаки вказаного суб’єкта, він несе відповідальність за []{1_314}ст. 314, []{1_315}315 та []{1_324}324.
7. Кваліфікуючими ознаками злочину у відповідності з ч. 2 ст. 323 є його вчинення:
— повторно щодо двох чи більше неповнолітніх;
— особою, яка раніше скоїла один із злочинів, передбачених []{1_314}ст. 314, []{1_315}315, []{1_317}317 та []{1_324}324.
Під повторністю у цьому випадку потрібно розуміти скоєння винним дій, вказаних у ч. 1 ст. 323, неодноразово (хоча б другий раз). При цьому як повторні вони можуть визнаватися лише за умови, що не збіг строк давності притягнення за них до кримінальної відповідальності, а судимість (за її наявності) не знята і не погашена в установленому законом порядку. Вчинення особою одного із злочинів, передбачених []{1_314}ст. 314, []{1_315}315, []{1_317}317 та []{1_324}324, — випадок множиннності однорідних дій. При кваліфікації скоєного треба враховувати правила відносно кваліфікації повторних злочинів.
8. Особливо кваліфікованими ознаками спонукання неповнолітніх до застосування допінгу, передбаченими ч. 3 ст. 323, є заподіяння тяжких наслідків. Це можуть бути любі вищезгадані наслідки, які викликаються дією допінгів на організм людини. Якщо внаслідок прийому неповнолітнім допінгу настала його смерть, скоєне слід кваліфікувати за сукупністю скоєних злочинів, тобто за []{1_119}ст. 119 і 323.
Антидопінговій практиці відомі факти, коли у процесі примусу неповнолітнього до застосування кров’яного допінгу в іншої особи завчасно шляхом обману вилучається кров з метою використання її як донора. У такому разі скоєне повинно кваліфікуватися за []{1_14}ч. 1 ст. 14, []{1_144}ст. 144 та 323. За цими ж статтями треба кваліфікувати насильницьке взяття крові у неповнолітнього, її зберігання з наступним примусовим введення йому цієї крові.
Стаття 324.Схиляння неповнолітніх до вживання одурманюючих засобів
Схиляння неповнолітніх до вживання одурманюючих засобів, що не є наркотичними або психотропними чи їх аналогами, —
карається обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.
1. Суспільна небезпека схиляння неповнолітніх до вживання одурманюючих речовин полягає у зневажливому ставленні дорослих до здоров’я підростаючого покоління людей. Воно виявляється у втягненні підлітків у зловживання згаданими засобами з подальшими шкідливими для суспільства наслідками (збільшення кількості неповнолітніх, які страждають токсикоманією; поширення серед осіб цієї категорії токсикотизму, проявлення з їх боку на цьому ґрунті деліквентної поведінки тощо).
2. Предметом злочину є одурманюючі речовини, що не є наркотичними чи психотропними або їх аналогами.
Під одурманюючими речовинами як хвороботворним фактором розуміють різні природні речовини, продукти промислової і побутової хімії, сильнодіючі лікарські засоби, котрі при певному дозуванні викликають затьмарення свідомості (сп’яніння), а при зловживанні — токсикоманію. До природних одурманюючих засобів відносяться речовини, що отримують з таких отруйних рослин як блекота, беладонна, болиголов крапчатий, дурман, мандрагора тощо. Одурманюючими хімічними продуктами є токсичні лаки, фарби, аерозолі тощо. До сильнодіючих лікарських засобів, що викликають одурманювання, відносяться медикаменти, які включені Фармакопійним комітетом МОЗ України у список “Б” і відносно яких здійснюється медично-правовий контроль (наприклад, димедрол, теофедрін, еленіум, реланіум тощо).
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у діях, спрямованих на збудження у неповнолітніх прагнення до вживання відповідної одурманюючої речовини. За своїм характером ці дії аналогічні діянням, описаним при характеристиці складу злочину, передбаченого []{1_315}ст. 315. У всіх випадках вони пов’язані не з примусом, а з переконанням неповнолітніх прийняти рішення про фактичний прийом будь-яким способом одурманюючого засобу. Переконання може виявлятися у формі умовляння особи вжити цей засіб, глузування з її нерішучості, погрози розірвати з ним відносини у майбутньому тощо.
Якщо винний у процесі схилення неповнолітнього до споживання одурманюючого засобу застосовує фізичне насилля, то в залежності від його характеру скоєне кваліфікується за правилами про сукупність злочинів — за []{1_126}ст. 126, []{1_127}127 чи 324.
Злочин вважається закінченим з моменту скоєння дій, в яких виявляється схиляння неповнолітнього до вживання одурманюючої речовини незалежно від того, чи вживав він його насправді.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умислом: винний усвідомлює, що здійснює вказані у ст. 324 дії, і бажає їх здійснення. Мотиви і мета при цьому не мають значення для кваліфікації скоєного.
Якщо винний у процесі схиляння неповнолітньої до вживання одурманюючого засобу намагається зґвалтувати її, то скоєне потрібно кваліфікувати за []{1_14}ч. 2 ст. 14 та []{1_152}ст. 152, 324.
5. Суб’єкт злочину — особа, яка досягла 18-річного віку.
Стаття 325.Порушення правил боротьби з епідеміями
Порушення правил, встановлених з метою запобігання епідемічним та іншим заразним захворюванням і боротьби з ними, якщо ці дії спричинили або завідомо могли спричинити поширення цих захворювань, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Об’єктом злочину є відносини у сфері охорони здоров’я, що мають на меті забезпечення санітарно-епідеміологічного благополуччя територій та населених пунктів.
Предметом злочину є фактори передачі збудників інфекційних хвороб, тобто забруднені збудниками інфекційних хвороб об’єкти середовища життєдіяльності людини (повітря, ґрунт, вода, харчові продукти, продовольча сировина, кров та інші біологічні препарати, медичні інструменти, предмети побуту), а також заражені збудниками інфекційних хвороб живі організми, що переносять збудники інфекційних хвороб від джерела інфекції до інших осіб.
2. Об’єктивна сторона злочину характеризується недотриманням правил запобігання епідемічним та іншим захворюванням та боротьби з ними, у результаті чого виникає епідемічний осередок та реальна загроза трансформації його у епідемічний спалах.
Диспозиція ст. 325 бланкетна. До нормативних актів, що містять санітарно-протиепідемічні правила, відносяться []{4_135_0}Основи законодавства України про охорону здоров’я, []{4_127_0}закони України “Про ветеринарну медицину, []{4_184_0}“Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення”, []{4_375_0}“Про захист населення від інфекційних хвороб”.
Цими законодавчими актами встановлені єдині санітарно- протиепідемічні вимоги до: планування та забудови населених пунктів; будівництва та експлуатації промислових та інших об’єктів; очищення та знешкодження промислових та комунально- побутових викидів та відходів; використання та утримання житлових, виробничих та службових приміщень та територій, на яких вони розташовані; організації харчування та водопостачання населення; утримання та забою домашніх та диких тварин, а також до іншої діяльності, що може загрожувати санітарно- епідеміологічному благополуччю територій та населених пунктів.
Спеціальні правила поведінки в епідемічних осередках та перелік заходів по локалізації та ліквідації масових інфекційних захворювань містяться в []{4_135_6}ст. 6, []{4_135_10}10, []{4_135_27}27 та []{4_135_30}30 вказаних Основ законодавства України про охорону здоров’я, []{4_184_26}ст. 26—30 Закону України “Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення”, []{4_375_15}ст. 15, []{4_375_16}16, []{4_375_21}21—23, []{4_375_28}28—37 Закону України “Про захист населення від інфекційних хвороб”.
У відповідності до []{4_135_30}ч. 2 ст. 30 Основ законодавства України про охорону здоров’я особи, що є носіями збудників інфекційних захворювань, небезпечних для населення, відлучаються від роботи чи іншої діяльності, що може сприяти поширенню інфекційних хвороб, і підлягають медичному обстеженню та лікуванню. У випадку поширення особливо небезпечних інфекційних хвороб можуть проводитися обов’язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи у порядку, передбаченому []{4_375_0}Законом України “Про захист населення від інфекційних хвороб”. При загрозі виникнення чи поширення епідемічних захворювань Президент України згідно з законами України та рекомендаціями органів охорони здоров’я може вводити особливі умови та режими праці, навчання, переміщення та перевезення по всій території України чи у її окремих місцевостях, спрямовані на запобігання поширення та ліквідацію цих захворювань.
На органи місцевої державної адміністрації, регіонального місцевого самоуправління, підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності, громадян покладений обов’язок активно сприяти здійсненню протиепідемічних заходів.
Порушення санітарно-епідемічних правил та норм у залежності від можливих наслідків чи наслідків, які настали, тягнуть за собою адміністративну ([]{4_62_46}ст. 42, []{4_62_50}43 КпАП України) чи кримінальну відповідальність.
Діяння, за які передбачена відповідальність за ст. 325, можуть проявлятися у формі: невстановлення бацилоносіїв; незнищення домашніх тварин, що є джерелами інфекції, або продуктів харчування, що насінені бактеріями; невжиття заходів по карантизації та обсервації осіб, що знаходилися у контакті з хворими — носіями заразного захворювання; незакриття увозу та вивозу вантажів та пасажирів в окрему місцевість; непідкорення розпорядженню про госпіталізацію; ухилення від обов’язкових протиінфекційних щеплень; невжиття заходів по знищенню заражених продуктів тощо. У кожному випадку необхідно встановити, які саме правила були порушені.
Наслідки, що знаходяться у причинному зв’язку з порушенням згаданих правил, виражаються у наявності епідемічного осередку, в якому хвороба може набути характеру епідемічного спалаху. За відсутності цих наслідків винний притягується до адміністративної відповідальності за []{4_62_46}ст. 42, []{4_62_50}43 КпАП України.
Під епідемією розуміється масове поширення інфекційної хвороби серед населення за короткий проміжок часу (див. []{4_375_1}ч. 6 ст. 1 Закону України “Про захист населення від інфекційних хвороб”); воно полягає у формуванні ланцюга епідемічних осередків, що послідовно виникають один за одним. До особливо небезпечних відносяться інфекційні хвороби, що виникають внаслідок зараження живими збудниками (вірусами, бактеріями, рикетсіями, найпростішими, грибками, гельмінтами, кліщами, іншими патогенними паразитами, в тому числі карантинними: чума, холера, жовта гарячка) і характеризуються важкими та (або) стійкими розладами здоров’я у значної кількості хворих, високим рівнем смертності, швидким поширенням цих хвороб серед населення.
Інші заразні захворювання — інфекційні хвороби, що викликаються мікроорганізмами та передаються від хворої до здорової людини не так швидко і масово, як епідемічні захворювання (туберкульоз, бруцельоз, туляремія тощо).
Під поширенням епідемічного та іншого заразного захворювання розуміється збільшення кількості випадків захворювання однією й тою ж інфекційною хворобою.
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується виною у формі умислу чи необережності щодо дій. Відносно наслідків вина необережна, а до можливості їх настання можливий і непрямий умисел. За наявності прямого умислу до наслідків, що вказані у диспозиції ст. 325, виникає питання, чи не має він антинаціонального спрямування, за яке можлива відповідальність за []{1_113}ст. 113.
Порушення правил боротьби з венеричними захворюваннями та вірусом імунодефіциту людини за наявності підстав кваліфікується за []{1_130}ст. 130, []{1_131}131 та []{1_133}133.
4. Суб’єктом злочину може бути особа, у службові та професійні обов’язки якої входить виконання передбачених законом правил по боротьбі з епідеміями та іншими заразними захворюваннями (службові особи підприємств, організацій, установ; медичні працівники санепідемстанцій, ветеринарні лікарі; працівники тваринницьких ферм тощо), а також громадяни, що досягли 16 років і порушили правила боротьби з епідеміями. Службові особи за порушення цих правил можуть нести відповідальність за сукупністю злочинів — за ст. 325 та за службовий злочин ([]{1_367}ст. 367).
Стаття 326.Порушення правил поводження з мікробіологічними або іншими біологічними агентами чи токсинами
1. Порушення правил зберігання, використання, обліку, перевезення мікробіологічних або інших біологічних агентів чи токсинів, а також інших правил поводження з ними, якщо воно створило загрозу загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяло шкоду здоров’ю потерпілого, —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило загибель людей чи інші тяжкі наслідки, —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Об’єктом злочину є відносини у сфері охорони здоров’я, що забезпечують епідеміологічну безпеку населення.
Предметом злочину є мікробіологічні чи інші біологічні агенти або токсини. Їх перелік міститься у класифікаційних таблицях патогенних для здоров’я людей мікроорганізмів.
Під мікробіологічними агентами розуміють хвороботворні мікроорганізми, які при потраплянні в організм людини розмножуються, викликаючи патологічний процес гострого інфекційного захворювання.
Залежно від морфологічних особливостей (розмірів і біологічної організації) ці мікроорганізми класифікуються на п’ять основних груп:
— бактерії, які викликають гострі заразні захворювання епідемічного характеру (чума, сибірська виразка, бруцельоз, туляремія, сап, холера, лептоспіроз, легіонельоз, меліольоз, ботулізм, проказа тощо);
— рикетсії, тобто членистоногі — ектопаразити, які викликають такі гострі інфекційні хвороби, як висипний тиф, лихоманка цуцугамуші, вязікульозний рикетсіоз, середземноморська плямиста лихоманка тощо;
— паразитонозні гриби, що викликають такі гострі інфекційні хвороби, як бластомікоз, кокцидоідоз, гістоплазмоз, аспергільоз, кандідоз;
— віруси, що викликають геморагічну лихоманку, хронічний енцефаліт, енцефалопатію тощо;
— хламідії, тобто мікроби, що викликають псітакоз, трахому, трахомоподібні кон’юнктивіти тощо.
Під біологічними токсинами розуміють отруйні речовини, що утворюються мікроорганізмами, а також деякими тваринами. До них згідно з епідеміологічним реєстром відносять ботулічні токсини всіх видів, правцевий токсин, отрута павука каракурта, мітоксини, дифтерійні токсини, стрептококовий токсин, отрута змій (кобри, гюрзи тощо).
Ця стаття має бланкетну диспозицію. Характер і умови діяльності, пов’язаної з мікробіологічними та іншими біологічними агентами і токсинами, регулюються []{4_375_28}ст. 28—37 Закону України “Про захист населення від інфекційних хвороб” від 6 квітня 2000 р. Конкретні вимоги цього Закону містяться в Положенні про порядок обліку, зберігання, поводження, відпуску і пересилки культур бактерій, вірусів, рикетсій, грибів, найпростіших, мікоплазм, бактерійних токсинів, отрут біологічного походження, затвердженому Кабінетом Міністрів України і наказом МОЗ України.
2. З об’єктивної сторони злочину є скоєння хоча б одного з альтернативно вказаних у диспозиції ст. 326 діянь, що порушують встановлені правила:
— зберігання мікробіологічних або інших біологічних агентів чи токсинів;
— їх використання;
— облік;
— перевезення;
— відпуск;
— поводження з ними у процесі роботи.
Наприклад, у відповідності із згаданим Положенням об’єкти з культурами і посівами мікроорганізмів I—II групи небезпеки повинні зберігатися у металевих водостійких ємностях з щільно зачиненими кришками, які розміщуються в холодильниках або залізних шафах. Припускається тимчасове зберігання культур, підготовлених для автоклавування, в баках з термостійкого матеріалу (металу, пластику) з отворами у верхній частині. Баки при зберіганні розміщуються у піддони з бортиками висотою 20 см. Кількісно-якісний облік біоматеріалу в науково-дослідних лабораторіях мікробіології, санітарно-епідеміологічних станціях, лікувальних закладах проводиться у спеціальних журналах згідно затвердженою формою. Порушення цих та інших вимог може розцінюватися як злочин, передбачений ст. 326.
Від злочину, передбаченого []{1_325}ст. 325, це діяння відрізняється тим, що особа зберігає, використовує, передає, перевозить, відпускає і виконує інші дії з мікробіологічними чи іншими біологічними агентами або токсинами на законних підставах, але з порушенням правил поводження з ними.
Для визнання злочину, передбаченого ст. 326, необхідно, щоб він:
— створив загрозу загибелі людей;
— створив загрозу настання інших тяжких наслідків;
— заподіяв шкоду здоров’ю потерпілого.
Звідси випливає, що діяння може потягнути відповідальність за цією статтею у разі, якщо порушення правил поводження з мікробіологічними чи іншими біологічними агентами чи токсинами було суттєвим, містило реальну небезпеку для життя людей.
Настання інших тяжких наслідків полягає, наприклад, у потрапленні мікробіологічних агентів у воду, продукти харчування чи середовище проживання людини, в результаті чого виник осередок поширення гострого інфекційного захворювання.
Заподіяння шкоди здоров’ю потерпілого полягає у безпосередньому потрапленні в його організм того чи іншого небезпечного мікробіологічного агента чи біологічного токсина, внаслідок чого він заразився відповідним гострим інфекційним захворюванням (чумою, висипним тифом, енцефалітом тощо).
3. Форма вини при скоєнні цього злочину може бути умисною чи необережною. Мотиви не мають значення для кваліфікації скоєного за ст. 326. Якщо особа діяла з метою диверсії, то в такому випадку її дії кваліфікуються за []{1_113}ст. 113.
4. Суб’єкт злочину спеціальний — особа, яка повинна була в силу службового чи професійного становища дотримуватися вказаних вище правил поводження з мікробіологічними чи біологічними агентами і токсинами (працівники науково-дослідних закладів мікробіології, санітарно-епідеміологічних станцій, лабораторій лікарень і поліклінік тощо).
У випадку, коли службова особа (головний лікар, завідуючий лабораторією) поряд із злочинним діянням, передбаченим ст. 326, скоює ще й службовий злочин, скоєне додатково кваліфікується за []{1_364}ст. 364, []{1_365}365 чи []{1_367}367.
Стаття 327.Заготівля, перероблення або збут радіоактивно забруднених продуктів харчування чи іншої продукції
1. Заготівля, перероблення з метою збуту або збут продуктів харчування чи іншої продукції, радіоактивно забруднених понад допустимі рівні, якщо вони створили загрозу загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяли шкоду здоров’ю потерпілого, —
караються штрафом до сімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Заготівля, перероблення з метою збуту або збут продуктів харчування чи іншої продукції, радіоактивно забруднених понад допустимі рівні, якщо вони спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
1. Зважаючи на особливу небезпеку радіоактивних елементів для здоров’я людей []{4_77_0}Законом України “Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи” від 28 лютого 1991 р. заборонені виробництво, переробка і реалізація радіоактивно забрудненої продукції, з вимогою введення її як додатку до чистої сировини ([]{4_77_6}ст. 6, []{4_77_7}7). []{4_163_1}Постановою Кабінету Міністрів від 23 вересня 1993 р. № 793 на Державний Комітет у справах захисту прав споживачів та на його органи на місцях покладені функції радіологічного контролю за продуктами харчування, що реалізуються підприємствами торгівлі та громадського харчування незалежно від форм власності, а на санітарно-епідеміологічну службу — контроль за продуктами харчування, які реалізуються на ринках.
2. Об’єктом злочину є відносини у сфері забезпечення радіаційної безпеки населення.
Предметом злочину є продукти харчування та інша продукція, радіоактивно забруднена понад допустимий рівень.
Під продуктами харчування розуміють їстівні припаси рослинного чи тваринного походження, виготовлені для споживання людьми в їжу (хліб, хлібопродукти, овочі, фрукти, ягоди, м’ясо, риба, молоко тощо).
Під іншою продукцією розуміють продукти сільськогосподарського та іншого (наприклад, морського) походження, призначені для годування худоби (різні корми), для використання у промисловості як технічної сировини (льон, конопля, соняшник тощо) чи у медицині (лікарські трави, плоди тощо).
Обов’язковою ознакою предметів злочину є їх радіоактивне забруднення понад допустиму норму. Це означає, що продукти харчування чи інша продукція мають на своїй поверхні радіонукліди чи вони містяться у самих клітинах рослин, їх плодах, тваринах. Наприклад, хліб і хлібопродукти є радіоактивно забрудненими, якщо вони містять 20 одиниць цезію-137 або 5 одиниць стронцію-90.
Диспозиція статті є бланкетною, на що вказує застосування терміну, понад допустимий рівень. Для з’ясування того, які із згаданих предметів злочину визначаються радіоактивно забрудненими понад допустимий рівень, необхідно звернутися до відповідних нормативних актів.
Для вирішення питання про віднесення конкретного продукту харчування чи іншого продукту до радіоактивно забрудненого понад допустимий рівень необхідно призначення експертизи. Це потрібно тому, що допустимі рівні вмісту радіонуклідів у них неоднакові. В разі призначення експертизи потрібно поставити і питання про назву радіонукліду і допустимого рівня забруднення ним того чи іншого продукту харчування, а також якими правилами реґламентується порядок заготівлі продукту, його переробки та реалізації.
3. Об’єктивна сторона злочину характеризується активними діями, що скоюються у формі заготівлі, переробки чи збуту забруднених предметів споживання.
Заготівля — завчасне приготування напівпродукту, що оброблюється у процесі виробництва. Дії такого роду виражаються у зборі врожаю зерна, овочів, фруктів чи інших сільськогосподарських культур, відкормленні худоби та птиці на м’ясо, доїнні корів, добуванні риби чи дичини, збиранні плодів диких рослин, грибів тощо в зонах, що зазнали радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи.
Перероблення полягає у впливі на напівпродукти, що надає їм придатності для споживання як готового продукту чи напівфабрикату (проміжного продукту), зокрема: сушіння, молотіння, варіння, пастеризування, заморожування тощо.
Збут — це платна реалізація (продаж, обмін, дача у борг тощо) чи безвідплатна (подарунок, частування) передача радіоактивно забруднених продуктів харчування чи іншої продукції у володіння другої особи (фізичної чи юридичної).
Відповідальність за ч. 1 ст. 327 настає за умови, що заготівля, перероблення або збут продуктів харчування чи іншої продукції, радіоактивно забруднених понад допустимі рівні, створили загрозу загибелі людей або настання інших тяжких наслідків чи заподіяли шкоду здоров’ю потерпілого.
Під створенням загрози загибелі людей слід розуміти, що тяжкі наслідки через відсутність контакту інших громадян з виробленими радіоактивно забрудненими продуктами харчування не настали, але їх доставка в чисту зону може викликати підвищення рівня радіації, а це може спричинити тяжкі променеві ураження.
Під настанням інших тяжких наслідків розуміються великі матеріальні збитки, пов’язані з необхідністю знищення (поховання, дезактивації) вказаних продуктів харчування чи іншої продукції.
Під заподіянням шкоди потерпілому розуміється легкий чи середній ступінь радіаційного ураження внаслідок придбання вказаних продуктів харчування чи іншої продукції.
Відповідальність за ч. 2 ст. 327 наступає, якщо вищезгадані дії не спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки.
Загибель людей — це смерть хоча б однієї людини внаслідок дій, що зазначені в ч. 1 ст. 327.
Інші тяжкі наслідки — це заподіяння тяжких тілесних ушкоджень одній чи кільком особам, середньої тяжкості тілесних ушкоджень двом або більше особам, значних матеріальних збитків державній, громадській організації або громадянам, значна екологічна шкода внаслідок вказаних дій з радіоактивно забрудненими продуктами споживання.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною виною та спеціальною виною з метою збуту радіоактивно забруднених продуктів харчування чи іншої продукції, що була заготовлена чи перероблена винним. Відсутність мети збуту виключає склад розглядаємого злочину.
Ставлення до наслідків, вказаних у ч. 2 ст. 327, характеризується необережною виною.
5. Суб’єктом злочину може бути особа, що досягла на момент його скоєння 16-річного віку.
Розділ XIV ЗЛОЧИНИ У СФЕРІ ОХОРОНИ ДЕРЖАВНОЇ ТАЄМНИЦІ, НЕДОТОРКАННОСТІ ДЕРЖАВНИХ КОРДОНІВ, ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПРИЗОВУ ТА МОБІЛІЗАЦІЇ
Стаття 328.Розголошення державної таємниці
1. Розголошення відомостей, що становлять державну таємницю, особою, якій ці відомості були довірені або стали відомі у зв’язку з виконанням службових обов’язків, за відсутності ознак державної зради або шпигунства —
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.
1. Визначення державної таємниці викладено в []{4_182_0}ст. 1 Закону України “Про державну таємницю” від 21 січня 1994 р. в редакції від 21 вересня 1999 р. (далі —Закон), відповідно до якої державна таємниця (секретна інформація) — це вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому цим Законом, державною таємницею і підлягають охороні державою.
Безпосереднім об’єктом злочину є життєво важливі інтереси держави у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку.
Предметом злочину може бути тільки інформація, яка віднесена до державної таємниці (див. коментар до []{1_114}ст. 114). Згідно з []{4_182_8}ч. 4 ст. 8 Закону не відноситься до державної таємниці інформація: про стан довкілля, про якість харчових продуктів і предметів побуту, про аварії, катастрофи, небезпечні природні явища та інші надзвичайні події, які сталися або можуть статися і загрожують безпеці громадян; про стан здоров’я населення, його життєвий рівень, включаючи харчування, одяг, житло, медичне обслуговування та соціальне забезпечення, а також про соціально-демографічні показники, стан правопорядку, освіти і культури населення; про факти порушень прав і свобод людини і громадянина; про незаконні дії органів державної влади, органів місцевого самоврядування та їх службових осіб; інша інформація, яка відповідно до законів та міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, не може бути засекречена.
Інформація вважається державною таємницею з часу опублікування Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, до якого включена ця інформація, або змін до нього ([]{4_182_10}ч. 3 ст. 10 Закону).
Забезпечення охорони державної таємниці відповідно до вимог режиму секретності в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, діяльність яких пов’язана з державною таємницею, покладається на їх керівників.
Спеціально уповноваженим органом державної влади у сфері забезпечення охорони державної таємниці є Служба безпеки України.
Засекречування інформації, що віднесена до державної таємниці, здійснюється шляхом надання відповідному документу, виробу або іншому матеріальному носію інформації, в залежності від обмеження доступу до неї та рівня її охорони державою, грифу секретності — “особливої важливості”, “цілком таємно”, “таємно” ([]{4_182_8}ч. 2 ст. 8 Закону). Причому гриф секретності є обов’язковим реквізитом кожного матеріального носія інформації, що віднесена до державної таємниці.
Інформація, що становить державну таємницю, може міститися тільки в матеріальних носіях такої інформації, тобто в матеріальних об’єктах, у тому числі у фізичних полях, в яких відомості, що становлять державну таємницю, відображені у вигляді текстів, знаків, символів, образів, сигналів, технічних рішень, процесів тощо.
2. Розголошення державної таємниці — це діяння (дія або бездіяльність) особи, у результаті якого секретна інформація (перелік таких відомостей див. в коментарі до []{1_114}ст. 114), що була їй довірена або стала відома у зв’язку з виконанням службових обов’язків, була сприйнята хоча б однією сторонньою особою. Форми і спосіб розголошення на кваліфікацію не впливають, але можуть свідчити про різний ступінь суспільної небезпеки злочину і враховуватись при призначенні покарання. Якщо ж ці відомості могли стати, але не стали надбанням таких осіб, склад злочину відсутній.
Форми розголошення таких відомостей можуть бути різноманітні. Так, розголошення державної таємниці може бути вчинене шляхом дій в усній формі (у відкритому публічному виступі) — лекції, доповіді, у довірчій бесіді, під час розмови чи суперечки на вулиці, в громадському транспорті, в іншому місці у присутності сторонніх осіб тощо; у письмовій формі — при листуванні, у відкритих публікаціях, у записах на необлікованих аркушах і наступній їх втраті і таке інше; у наочно-демонстраційній формі — при передачі стороннім особам для друку, ознайомлення чи іншого використання матеріальних носіїв секретної інформації: предметів, виробів, документів чи матеріалів, що містять державну таємницю. Розголошення державної таємниці можливе також із застосуванням технічних засобів передачі і обробки інформації (незахищених каналів зв’язку) — радіо, телеграфу, телефону, факсимільних пристроїв, комп’ютерних терміналів і мереж, копіювально-множильної техніки, телебачення тощо. Це може бути і незасекречування секретної інформації та її використання без додержання режиму секретності, що призвело до сприйняття її сторонніми особами і незаконне розсекречення такої інформації з метою її подальшого поширення зазначеним особам.
Такі відомості можуть бути розголошені також шляхом бездіяльності особи, тобто невжиття належних заходів щодо збереження секретної інформації, у результаті чого стороння особа сприйняла таку інформацію. При цьому “секретоносій” через неуважність, довірливість чи з інших спонукань нехтує правилами поводження із секретними документами чи виробами, створюючи умови, за яких стороння особа ознайомилась з державною таємницею, тобто не перешкоджає такому ознайомленню. Наприклад, внаслідок недбалого зберігання документів сторонні особи ознайомились з ними.
Під сторонньою особою слід розуміти громадян, що не належать до кола осіб, кому державна таємниця довірена або стала відома у зв’язку з виконанням службових обов’язків, і яким винний не мав права довіряти відомості, що становлять державну таємницю. До них належать усі громадяни, які не мають допуску до даного роду відомостей, а також ті, кому і при наявності загального допуску дані відомості не були доступні у зв’язку з виконанням певних службових обов’язків. Тобто факт спільної роботи (навчання) на одному підприємстві, в установі або служби в одній військовій частині навіть при наявності відповідного допуску не виключає визнання особи сторонньою, якщо вона за характером своїх службових обов’язків не має доступу до розголошених відомостей.
Допуск до державної таємниці надається за наказами чи письмовими розпорядженнями керівників державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій тільки дієздатним громадянам України, яким надано допуск до державної таємниці та які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-дослідної діяльності або навчання ([]{4_182_22}ст. 22 Закону).
Розголошення державної таємниці може мати місце тільки при одночасному порушенні встановленого порядку (правил) поводження з державною таємницею. Тобто при протиправному розголошенні державної таємниці винна особа завжди порушує режим секретності, зокрема встановлені правила використання, зберігання, передачі та оголошення секретної інформації, які викладені у відомчих інструкціях і наказах.
3. Злочин вважається закінченим, якщо розголошені сторонньою особою відомості, що містять державну таємницю, були сприйняті як такі, що містять саме таку інформацію. Для наявності складу злочину не має значення, скільком стороннім особам стала відома інформація, що складає державну таємницю. Ця обставина може враховуватись лише судом при вирішенні питання при призначення винному конкретної міри покарання.
Якщо ж стороння особа нічого не запам’ятала або ж володіє розголошеною інформацією в такому обсязі, який свідчить про необізнаність даної особи з державною таємницею, то умисне діяння суб’єкта необхідно кваліфікувати як закінчений замах на розголошення державної таємниці за []{1_15}ч. 2 ст. 15 і []{1_328}ст. 328. Кримінальна відповідальність за незакінчений злочин можлива також в інших ситуаціях, коли з причин, що не залежать від волі винного, розголошені ним відомості не були сприйняті сторонніми особами (внаслідок незнання національної мови, глухоти, сильного сп’яніння тощо) або були сприйняті, але не зафіксувалися у свідомості.
Не є злочином розголошення державної таємниці після закінчення строку засекречування інформації. Строк засекречування починається з часу надання грифу секретності відповідному носію інформації і в залежності від ступеня секретності інформації не може перевищувати для інформації “особливої важливості” — 30 років, для інформації “цілком таємно” — 10 років, для інформації “таємно” — 5 років. Разом з тим, Президент України може встановлювати більш тривалі строки дії рішень про віднесення інформації до державної таємниці, ніж строки, наведені вище ( []{4_182_13}ч. 3 ст. 13 Закону).
4. До тяжких наслідків ([]{1_328}ч. 2 ст. 328) відноситься розголошення відомостей, що містять державну таємницю, внаслідок якого вони стали надбанням іноземної розвідки, спричинили значну шкоду обороноздатності чи іншим державним інтересам тощо.
5. З суб’єктивної сторони розголошення державної таємниці може бути вчинене як умисно, так і з необережності, що на кваліфікацію, як і мотив, не впливає.
Умисне розголошення передбачає усвідомлення особою, що нею розголошуються відомості, які містять державну таємницю, і бажання, щоб ці відомості були сприйняті іншою особою (прямий умисел), або допущення можливості їх сприйняття іншими особами (непрямий умисел). З непрямим умислом діють зазвичай особи, які голосно читають секретні документи чи обговорюють ділові питання у приміщенні з поганою звукоізоляцією від суміжних приміщень, де, як їм відомо, знаходяться сторонні особи. При цьому винні особи свідомо допускають, що сторонні можуть почути сказане, і байдуже ставляться до можливості настання таких наслідків. Аналогічно повинні оцінюватися факти ведення розмов між колегами по службі в громадському транспорті з використанням відомостей, що становлять державну таємницю, при гучності, яка допускає можливість сприйняття змісту бесіди іншими пасажирами; залишення у службовому кабінеті, куди заходять сторонні особи, розвішаних секретних схем, таблиць, графіків або інших документів, що відкрито лежать на столі.
При необережному розголошенні державної таємниці особа передбачає можливість розголошення відомостей, що містять державну таємницю, але розраховує, що вони не будуть сприйняті іншою особою (злочинна самовпевненість). Наприклад, службова особа приймає відвідувача в робочому кабінеті, не прибравши зі столу документи, розраховуючи, що той не виявить інтересу до відомостей, які містяться в цих документах, однак відвідувач прочитав ці документи. Втрата виписок в не облікованих зошитах або нотатників з документів, що містять державну таємницю, — також типовий факт прояву злочинної самовпевненості. Розголошення державної таємниці буде мати місце і тоді, коли особа не усвідомлює, хоча за обставинами справи повинна була і могла усвідомлювати, що вона розголошує відомості, які містять державну таємницю (злочинна недбалість). Наприклад, особа в службовій розмові по загальному телефону говорить про відомості, які становлять державну таємницю, і ці відомості стають відомі працівникам комутатора. У даному випадку особа не усвідомлювала, що вона розголошує державну таємницю, хоча при більш уважному ставленні до справи повинна була і могла передбачити можливість випадкового підслуховування розмови. Із злочинною недбалістю діє і та службова особа, яка передає сторонній людині для ознайомлення (набору, копіювання, розмноження та ін.) матеріали, серед яких через недогляд разом з несекретними опиняються відомості, що становлять державну таємницю. Вона повинна була і могла заздалегідь перевірити зміст даних матеріалів, однак нічого не зробила для цього, тому не змогла передбачити настання суспільно небезпечних наслідків.
6. Слід відрізняти розголошення державної таємниці від державної зради у формі шпигунства, при якому передача відомостей, які містять державну таємницю, пов’язана з наявністю іноземного адресата і бажанням особи, щоб такі відомості стали надбанням іноземної держави, іноземної організації або їх представників. Таке бажання і такий адресат відсутні при вчиненні злочину, передбаченого ст. 328.
7. Суб’єктом розголошення державної таємниці може бути фізична осудна особа, якій до вчинення даного злочину виповнилося 16 років і якій ці відомості були довірені або стали відомі у зв’язку з виконанням службових обов’язків (спеціальний суб’єкт).
Під особами, яким ці відомості були довірені у зв’язку з виконанням службових обов’язків, необхідно розуміти осіб, які мають (чи мали) допуск до державної таємниці, а також доступ до конкретної секретної інформації.
Під особами, яким ці відомості спеціально не довірені, але стали відомі у зв’язку з виконанням службових обов’язків, необхідно розуміти осіб, які також мають (чи мали) допуск до державної таємниці, але не мають доступу до конкретної секретної інформації.
Військовослужбовці за розголошення відомостей невійськового характеру, що становлять державну таємницю, несуть відповідальність за ст. 328.
Якщо військовослужбовець розголошує відомості військового характеру, які містять державну таємницю, то він за відсутності в його діях ознак державної зради підлягає відповідальності за []{1_422}ст. 422.
У випадку, коли особа після звільнення або демобілізації із Збройних Сил України чи з установ оборонного значення розголошує відомі довірені їй раніше або які стали відомі у зв’язку з виконанням попередніх службових обов’язків відомості (військового та будь-якого іншого характеру), що містять державну таємницю, вона несе відповідальність за ст. 328.
Громадяни, яким випадково стали відомі відомості, що містять державну таємницю, і які потім їх розголосили, не є суб’єктами даного злочину і тому притягнуті до кримінальної відповідальності за цією статтею бути не можуть.
Не можуть бути суб’єктами даного злочину і громадяни, які розголосили відомості, що становлять державну таємницю, до яких вони не мали доступу у встановленому порядку, або які не стали їм відомі у зв’язку із виконанням службових обов’язків.
Стаття 329.Втрата документів, що містять державну таємницю
1. Втрата документів або інших матеріальних носіїв секретної інформації, що містять державну таємницю, а також предметів, відомості про які становлять державну таємницю, особою, якій вони були довірені, якщо втрата стала результатом порушення встановленого законом порядку поводження із зазначеними документами та іншими матеріальними носіями секретної інформації або предметами, —
карається позбавленням волі на строк до трьох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, —
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
1. Предметом даного злочину можуть бути як документи або інші матеріальні носії секретної інформації, так і предмети, відомості про які становлять державну таємницю.
Матеріальними носіями секретної інформації визнаються матеріальні об’єкти, в тому числі фізичні поля, в яких відомості, що становлять державну таємницю, відображені у вигляді текстів, знаків, символів, образів, сигналів, технічних рішень, процесів тощо. Водночас будь-який матеріальний носій секретної інформації повинен бути відповідним чином засекречений і мати певні реквізити: гриф секретності; дату та строк засекречування цього носія; підпис, його розшифрування та посаду особи, яка надала зазначений гриф. Одним із видів матеріальних носіїв секретної інформації є документ.
[]{4_131_0}Закон України “Про інформацію” від 2 жовтня 1992 р. визначає, що документ — це передбачена законом матеріальна форма одержання, зберігання, використання і поширення інформації шляхом фіксації її на папері, магнітній, кіно-, відео-, фотоплівці або на іншому носієві, який може бути як первинним, так і вторинним ([]{4_131_27}ст. 27). Документ, який містить у собі державну таємницю, повинен відповідати встановленій формі, інакше кажучи, мати обов’язкові ознаки: реєстраційний номер, найменування, гриф секретності та інші реквізити матеріального носія секретної інформації, а також особливий порядок його зберігання та видачі. За відсутності хоча б однієї з цих ознак матеріальний носій не може бути визнаний документом. Отже виписка із секретних документів відомостей, що становлять державну таємницю, в не обліковані зошити та нотатники не перетворює останні на документи, які маються на увазі в даній статті. Втрату вказаних матеріалів слід кваліфікувати як розголошення державної таємниці в письмовій формі.
Предметами (виробами), відомості про які становлять державну таємницю, є будь-які матеріальні об’єкти, що не відповідають ознакам документа, але несуть інформацію про державну таємницю. Це можуть бути зразки озброєння і військової техніки, апаратури, приладів, військово-технічне майно та їх складові частини, вузли і агрегати, матеріали, речовини, сировина, устаткування, вироби та ін., що підлягають засекречуванню й охороні з боку держави. Зазначені предмети, якщо це можливо, маркіруються, а відомості про них у будь-якому випадку вказуються в супровідних документах.
Порядок користування і зберігання зазначених документів (плану, схеми, наказу, креслення, інструкції, постанови тощо), а також предметів (приладу, моделі, технічного пристосування, нового виду озброєння тощо), відомості про які становлять державну таємницю, повинен здійснюватися у суворій відповідності з правилами користування ними, зберігання, переписування, перевезення тощо. Ці правила встановлюються міністерствами чи іншими центральними органами виконавчої влади і містяться у відповідних наказах та інструкціях. Порушення зазначених правил може полягати у винесенні документів або предметів (якщо винесення заборонене) із спеціальних приміщень або сховищ; у недбалому поводженні з документами або предметами поза межами спеціального приміщення чи сховища; у невжитті заходів до створення спеціальних приміщень, кімнат, сейфів для зберігання матеріалів; у невжитті заходів для усунення несправностей у сховищах; у зберіганні документів або предметів не в тих місцях, які спеціально для цього пристосовані (наприклад, замість сейфа в шухляді стола), або зберіганні не так, як цього вимагають правила (в незамкнених сейфах тощо). Для наявності злочину необхідно, щоб таке порушення правил зберігання або поводження з документами чи предметами привело до виходу їх із володіння особи, якій вони були довірені.
2. З об’єктивної сторони склад даного злочину передбачає наявність трьох пов’язаних між собою ознак, які вимагають обов’язкового встановлення:
— порушення (шляхом дії або бездіяльності) встановленого чинним законодавством певного порядку поводження з документами, предметами або іншими матеріальними носіями секретної інформації, що містять державну таємницю;
— виходу їх із володіння особи, якій вони були довірені;
— ознайомлення або можливості ознайомлення з ними сторонніх осіб.
3. Вихід документів, інших матеріальних носіїв секретної інформації або предметів із володіння — це втрата можливості розпоряджатися, контролювати їх місцезнаходження і перешкоджати ознайомленню з ними сторонніх осіб. У такій ситуації створюється реальна можливість необмеженого доступу до них сторонніх осіб і винний не в змозі перешкодити такому процесу. При цьому не має значення, вийшов документ з володіння особи назавжди чи на певний час, що може мати місце як при втраті документа або предмета (скажімо, документ загублено на вулиці), так і при їх викраденні. Останнє передбачає не тільки безповоротне вилучення документа, але й викрадення його для можливого копіювання, фотографування чи розмноження.
Спосіб, в який документ (матеріальний носій, предмет) вийшов із правомірного володіння особи, якщо це сталося внаслідок порушення нею порядку поводження з ним, для кваліфікації значення не має. Документ може бути загублений внаслідок недбалого поводження, помилково відісланий разом з нетаємною кореспонденцією, переданий без належного оформлення та не повернутий, викрадений із незамкненого сейфа або непристосованого для зберігання таємних документів місця тощо. В останньому випадку особа, якій документ (носій, предмет) було довірено, підлягає відповідальності за ст. 329, а викрадач, у залежності від мети його дій, за []{1_111}ст. 111 (державна зрада), []{1_114}114 (шпигунство) або []{1_357}357 (викрадення, привласнення, вимагання документів, штампів, печаток, заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем або їх пошкодження).
4. За ст. 329 відповідальність настає у випадку порушення правил особою, якій вони були довірені, поводження з документами, матеріальними носіями чи предметами з наступним їх виходом із її володіння, що призвело до ознайомлення чи можливості ознайомлення з їх змістом сторонніх осіб. Наприклад, особа забула такі документи в транспорті. Хоча вони були їй повернені і документи виявилися не втраченими, але внаслідок виходу документів із правомірного володіння нею створена реальна можливість ознайомлення з їх змістом сторонніх осіб.
Приватна особа, якій випадково стала відома інформація, що становить державну таємницю, і яка її розголосила (втратила носій), не є суб’єктом даного злочину.
Особа, якій були довірені документи, що містять державну таємницю, або предмети, відомості про які становлять державну таємницю, не підлягає кримінальній відповідальності, якщо вона не допустила порушення правил користування ними або зберігання їх, але документи виявилися втраченими (наприклад, викраденими шляхом злому сейфа).
Якщо особа, яка відає такими документами, під час знищення непотрібних паперів по халатності знищила документ, що містить державну таємницю, то вона за наявності необхідних для того ознак підлягає відповідальності за []{1_367}ст. 367. Її дії не можуть бути кваліфіковані за ст. 329, оскільки відсутня така ознака даного складу злочину, як можливість ознайомлення із втраченими документами сторонніх осіб і використання їх на шкоду державі.
5. Втрата документів, інших матеріальних носіїв секретної інформації або предметів, що містять державну таємницю, вважається закінченим злочином з моменту виходу із правомірного володіння особи ввірених їй документів чи предметів, незалежно від того, чи спричинила така втрата шкоду інтересам України. Настання тяжких наслідків є кваліфікуючою ознакою цього злочину (ч. 2 ст. 329). Під тяжкими наслідками слід розуміти ті ж наслідки, що і при розголошенні державної таємниці (див. п. 4 коментаря до []{1_328}ст. 328).
6. Склад даного злочину передбачає щодо втрати зазначених у цій статті документів, матеріальних носіїв чи предметів необережну форму вини — злочинну самовпевненість або злочинну недбалість. Однак правила зберігання документів, матеріальних носіїв або предметів можуть бути порушені як умисно, так і необережно. Загальним для обох видів необережної вини по відношенню до втрати документів є вихід їх із володіння особи незалежно від її волі.
Вихід документів із володіння особи по її волі (свідомо) має розглядатися як розголошення державної таємниці, а за наявності у винного бажання, щоб такі відомості були використані на шкоду державі, — як державна зрада (за наявності всіх інших ознак цього злочину).
7. Суб’єктом даного злочину є фізична осудна особа, якій документи або інші матеріальні носії секретної інформації, що містять державну таємницю, а також предмети, відомості про які становлять державну таємницю, були у встановленому порядку довірені і яка відповідає за їх схоронність.
Стаття 330.Передача або збирання відомостей, що становлять конфіденційну інформацію, яка є власністю держави
1. Передача або збирання з метою передачі іноземним підприємствам, установам, організаціям або їх представникам економічних, науково-технічних або інших відомостей, що становлять конфіденційну інформацію, яка є власністю держави, особою, якій ці відомості були довірені або стали відомі у зв’язку з виконанням службових обов’язків, за відсутності ознак державної зради або шпигунства, —
караються обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
2. Ті самі дії, вчинені з корисливих мотивів, або такі, що спричинили тяжкі наслідки для інтересів держави, або вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, —
караються позбавленням волі на строк від чотирьох до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Диспозиція цієї статті являє собою бланкетну конструкцію, у зв’язку з чим необхідно враховувати всю нормативну базу, що діє в конкретний час як у державі в цілому, так і у конкретній організації, на підприємстві, у міністерстві (відомстві, установі), і визначає умови створення, використання та захисту інформації, що є власністю цього суб’єкта та віднесена цими актами до конфіденційної інформації.
[]{4_131_0}Закон України “Про інформацію” від 2 жовтня 1992 р. за режимом доступу поділив інформацію на відкриту інформацію та інформацію з обмеженим доступом ([]{4_131_28}ст. 28). Інформація з обмеженим доступом, у свою чергу, за своїм правовим режимом поділяється на конфіденційну і таємну. При цьому визначається, що конфіденційна інформація — це відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних чи юридичних осіб і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов. Громадяни, юридичні особи, які володіють інформацією професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого характеру, одержаною на власні кошти, або такою, яка є предметом їх професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого інтересу і не порушує передбаченої законом таємниці, самостійно визначають режим доступу до неї, включаючи належність її до категорії конфіденційної, та встановлюють для неї систему (способи) захисту. Виняток становить інформація комерційного та банківського характеру, а також інформація, правовий режим якої встановлено Верховною Радою України за поданням Кабінету Міністрів України (з питань статистики, екології, банківських операцій, податків тощо), та інформація, приховування якої становить загрозу життю і здоров’ю людей ([]{4_131_30}ст. 30 Закону).
Тому під час вчинення цього злочину предметом посягання є відомості, які містять конфіденційну інформацію в силу закону, зокрема []{4_78_0}Закону України “Про підприємства в Україні” від 27 березня 1991 р., який визнає відомості, пов’язані з виробництвом, технологічною інформацією, управлінням фінансами та іншою діяльністю підприємства, що не є державною таємницею, розголошення яких може завдати шкоди його інтересам, комерційною таємницею підприємства ([]{4_78_30}ст. 30), та постанови Кабінету Міністрів, зокрема []{4_321_1}постанови Кабінету Міністрів “Про затвердження Інструкції про порядок обліку, зберігання і використання документів, справ, видань та інших матеріальних носіїв інформації, яка містить конфіденційну інформацію, що є власністю держави” від 27 листопада 1998 р. № 1893, розпорядження відповідного органу влади або вказівки уповноваженої особи. Використання таких відомостей об’єктивно може спричинити істотну майнову чи іншу шкоду юридичним особам.
Такими відомостями визнаються:
— дані економічного характеру (про дислокацію підприємств, їх плани, товарообіг, фінансову та виробничу діяльність, їх торгові відносини, пропускну здатність шляхів сполучення, про корисні копалини та їх розробку тощо);
— дані науково-технічного характеру (про технологію виробництва, модифікацію і модернізацію технологічних процесів, відкриття, наукові і технічні експерименти, про зміст і характер наукових досліджень або їх результати, якщо вони не становлять державної таємниці та ін.);
— інші відомості (про заходи в сфері громадської безпеки і громадського порядку, охорони здоров’я, про кадрову політику держави тощо).
Предметом злочину може бути не будь-яка конфіденційна інформація, а лише та, яка на момент її передачі або збирання з метою передачі наведеним у статті адресатам є власністю держави, в зв’язку з чим виникає необхідність визначення власника інформації. Підстави виникнення власності держави на інформацію визначені у []{4_131_38}ст. 38 Закону України “Про інформацію”. Це — створення інформації силами держави і за її рахунок; договір на створення інформації; договір, що містить умови переходу права власності на інформацію від іншої особи державі. Законом категорично передбачено, що інформація, створена на кошти державного бюджету, є державною власністю. Крім того, інформацію, створену на правах індивідуальної власності, може бути віднесено до державної власності у випадках передачі її на зберігання у відповідні банки даних, фонди або архіви на договірній основі.
Якщо предметом посягання є відомості, що містять державну таємницю, винні, за наявності всіх необхідних до того ознак, підлягають відповідальності за державну зраду або шпигунство.
2. У ст. 330 викладено вичерпний перелік діянь, що утворюють злочин. Це передача або збирання з метою передачі іноземним підприємствам, установам, організаціям або їх представникам відомостей, що становлять конфіденційну інформацію, яка є власністю держави.
Передача таких відомостей — це повідомлення їх вказаним підприємствам, установам, організаціям будь-яким способом. Вона можлива в усній (розповідь) чи письмовій формі (лист, креслення, план, малюнок, аудіо-, відеозапис тощо) і може бути здійснена особисто при зустрічі, під час розмови по телефону, по радіо, з використанням тайників, через посередників тощо.
Збирання відомостей, що становлять конфіденційну інформацію, яка є власністю держави, полягає в добуванні її різними способами (підслуховування, випитування, фотографування тощо). У разі якщо збирання інформації проводилося шляхом незаконного використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації або викрадення, привласнення, вимагання комп’ютерної інформації або заволодіння нею шляхом шахрайства чи зловживання службової особи своїм службовим становищем, при наявності всіх необхідних ознак, дії винної особи необхідно кваліфікувати також за []{1_359}ст. 359 або []{1_362}362.
Злочин вважається закінченим із моменту передачі або початку збирання з метою передачі відомостей, що становлять конфіденційну інформацію, яка є власністю держави.
Зберігання конфіденційної інформації, яка є власністю держави, зібраної іншими особами з метою передачі іноземному адресатові, охоплюється поняттям пособництва і повинне кваліфікуватися за []{1_27}ч. 5 ст. 27 і 330.
3. Склад даного злочину передбачає, що інформація, яка є власністю держави, передається або збирається з метою передачі іноземним підприємствам, установам, організаціям або їх представникам відомостей, що становлять конфіденційну інформацію.
Іноземне підприємство (установа, організація) — це будь- яка, незалежно від організаційної форми, зареєстрована у встановленому порядку на території будь-якої іноземної держави юридична особа (в тому числі і заснована на державній формі власності), зацікавлена в отриманні конфіденційної інформації, що є власністю України. До числа іноземних організацій у розумінні ст. 330 належать промислові, науково- дослідні, торговельні, посередницькі та інші об’єднання.
Представник іноземного підприємства, установи, організації — це особа, яка співробітничає з іноземним підприємством, установою чи організацією та представляє їх інтереси.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і спеціальною метою. Винна особа усвідомлює, що вчиняє дії, зазначені у диспозиції ст. 330, і бажає такі дії вчинити. Обов’язковою ознакою цього злочину є мета діяльності винної особи — ознайомити з відомостями, що становлять конфіденційну інформацію, яка є власністю держави, іноземне підприємство, установу, організацію або їх представника. Мотиви вчинення даного злочину можуть бути різними, але на кваліфікацію впливає лише вчинення означених дій з корисливих мотивів (ч. 2 ст. 330), інші ж на кваліфікацію не впливають.
5. Суб’єктом злочину є фізична осудна особа, якій такі відомості були довірені, або інша особа, якій такі відомості стали відомі у зв’язку з виконанням нею службових обов’язків, а також військовослужбовець, якщо він передає або збирає із зазначеною метою відомості, які становлять конфіденційну інформацію Збройних Сил України.
6. Про кваліфікуючі ознаки даного злочину — вчинення його з корисливих мотивів, спричинення тяжких наслідків для інтересів держави, або вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб — див. коментар до []{1_115}п. 6 ч. 1 ст. 115; []{1_328}ч. 2 ст. 328; []{1_32}ч. 1 ст. 32; []{1_28}п. 2 ст. 28 відповідно.
Стаття 331.Незаконне перетинання державного кордону
1. Перетинання державного кордону України будь-яким способом поза пунктами пропуску через державний кордон України або в пунктах пропуску через державний кордон України, але без відповідних документів чи дозволу —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені особою, яка раніше була засуджена за такий самий злочин, —
караються арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, що поєднані із застосуванням зброї, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
4. Чинність цієї статті не поширюється на випадки прибуття в Україну іноземців чи осіб без громадянства без відповідних документів чи дозволу для використання права притулку відповідно до Конституції України, а також з метою набуття статусу біженця, і на випадки прибуття в Україну без встановленого документа її громадян, які стали жертвами злочинів, пов’язаних з торгівлею людьми.
1. Безпосереднім об’єктом цього злочину є встановлений порядок перетинання державного кордону. Предметом посягання є державний кордон України.
Державний кордон України — лінія і вертикальна поверхня, що проходить по цій лінії, які визначають межі території України — суші, вод, надр, повітряного простору (див. []{4_93_1}ст. 1 Закону України “Про державний кордон України” від 4 листопада 1991 р. № 1777-ХII).
Залізничне, автомобільне, морське, річкове, повітряне та інше сполучення через державний кордон України здійснюється в пунктах пропуску, які встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до законодавства України і міжнародних договорів. Перетинання громадянами України державного кордону здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон за документами на право виїзду з України і в’їзду в Україну. У пунктах пропуску через державний кордон України створюються контрольно-пропускні пункти прикордонних військ, митні та інші установи, що здійснюють контроль на державному кордоні.
Відповідно до []{4_181_2}ст. 2 Закону України “Про порядок виїзду з України і в’їзду в Україну громадян України” від 21 січня 1994 р. та []{4_206_1}п. 2 Правил перетинання державного кордону України громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 р. № 57, документами, що дають право на виїзд з України і в’їзд в Україну, є:
— паспорт громадянина України для виїзду за кордон (загальногромадянський закордонний паспорт);
— дипломатичний паспорт;
— службовий паспорт;
— проїзний документ дитини;
— посвідчення особи моряка;
— посвідчення члена екіпажу.
У передбачених міжнародними договорами України випадках замість перелічених документів можуть використовуватися інші документи на право виїзду з України і в’їзду в Україну. Перетинання громадянами України державного кордону України здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України після пред’явлення одного із зазначених документів. У разі втрати громадянином, який постійно проживає в Україні, зазначених документів за межами України документом, що дає право на в’їзд в Україну, є посвідчення особи на повернення в Україну, яке видається консульською установою України за кордоном.
Документ на право виїзду з України і в’їзду в Україну (посвідчення особи на повернення в Україну) вважається дійсним, якщо він відповідає встановленому зразку, виданий правомочним на те органом і оформлений належним чином. Зазначені документи оформляються і видаються в порядку, передбаченому []{4_166_1}Положенням про паспорт громадянина України для виїзду за кордон, затвердженому Указом Президента України від 28 жовтня 1993 р. № 491/93; []{4_214_1}Правилами оформлення і видачі паспортів громадянина України для виїзду за кордон і проїзних документів дитини, їх тимчасового затримання та вилучення, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 31 березня 1995 р. № 231, зі змінами і доповненнями, внесеними до них []{4_273_0}постановою Кабінету Міністрів України від 3 квітня 1997 р. № 292; []{4_279_1}Правилами оформлення та видачі консульськими установами України паспортів громадян України для виїзду за кордон, посвідчень на повернення в Україну громадян України та проїзних документів дитини, затвердженими наказом Міністерства закордонних справ України від 1 липня 1997 р. № 93-сд та зареєстровані в Міністерстві юстиції України 15 вересня 1997 р. за № 406/2210.
2. Правила перетинання державного кордону України громадянами України затверджені зазначеною вище []{4_206_1}постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 р. № 57. Порядок пропуску іноземних громадян та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України, визначений Правилами в’їзду іноземців в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію, затвердженими []{4_236_1}постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 1995 р. № 1074, із змінами і доповненнями, внесеними до них []{4_384_1}постановою Кабінету Міністрів України від 5 червня 2000 р. № 910.
3. Під незаконним перетинанням державного кордону треба розуміти залишення особою території однієї держави і переміщення на територію іншої держави шляхом самовільного (без відповідного документа або відповідного дозволу) перетинання державного кордону України.
Незаконне перетинання може бути здійснене будь-яким способом (пішки, вплав, з використанням транспортних засобів, будь-яких пристроїв тощо), у різний час доби і в будь-якому місці державного кордону.
Треба мати на увазі, що вліт в Україну чи виліт з України без відповідного дозволу, вчинений членами екіпажу повітряного судна, утворює злочин, передбачений []{1_334}ст. 334. Інші особи, які умисно використовували борт повітряного судна для протиправного вльоту в Україну чи вильоту з неї, підлягають відповідальності за ст. 331, а якщо вони вчинили це шляхом угону судна — за сукупністю злочинів, передбачених ст. 331 і []{1_278}278.
4. Перетинання державного кордону вважається незаконним і у випадку, коли воно вчинене за підробленим паспортом або іншим підробленим документом, що надає право на виїзд із України і в’їзд в Україну; з використанням паспортного документа іншої особи чи підробленого документа (підроблений бланк такого документа чи окремих його аркушів, переклеєна фотокартка, внесення будь-яких неправдивих відомостей до записів щодо власника документа тощо). У разі якщо особа незаконно (наприклад, за хабар) придбала справжній документ, що надає право на перетинання державного кордону України, і виїхала за таким документом за кордон, складу злочину, передбаченого ст. 331, у її діях не буде. Така особа буде підлягати відповідальності за дачу хабара.
Відсутність в документі візи чи наявність у справжньому документі, що надає право на виїзд з України і в’їзд в Україну, підробленої візи не утворює складу злочину, передбаченого ст. 331, оскільки право на перетинання державного кордону України надає сам документ. Віза — це позначка у паспортному документі, що засвідчує право іноземця або особи без громадянства на в’їзд в Україну і транзитний проїзд через її територію чи аналогічний дозвіл іноземної держави. Паспортний документ — це документ, що підтверджує громадянство громадянина України, іноземця, посвідчує особу іноземця або особу без громадянства і виданий уповноваженими органами України, іноземної держави або статутними організаціями ООН, який дає право виїзду за кордон і визнаний Україною (див. Правила оформлення візових документів для в’їзду в Україну, затверджені []{4_325_1}постановою Кабінету Міністрів України “Про запровадження нового порядку оформлення візових документів для в’їзду в Україну” від 20 лютого 1999 р. № 227; []{4_408_0}наказ Держкомкордону, Державної митної служби, Мінтрансу “Про затвердження Типової технологічної схеми пропуску через державний кордон осіб, транспортних засобів, вантажів та іншого майна” від 5 березня 2001 р. № 152/165/130).
5. Злочин вважається закінченим з моменту фактичного незаконного перетинання державного кордону України.
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом: винна особа усвідомлює, що вона незаконно перетинає державний кордон України, і бажає так діяти. Мотив і мета вчинення злочину на його кваліфікацію не впливають. Вони можуть бути різні (наприклад, бажання побачити родичів чи друзів, здійснити полювання чи рибальство у чужих лісах чи водах, ухилитися від служби в армії або від кримінальної відповідальності, придбати товари, з цікавості тощо).
7. Суб’єктом злочину може бути громадянин України, іноземний громадянин, а також особа без громадянства, осудна, яка досягла 16-річного віку і вчинила перетинання державного кордону без встановлених документів чи дозволу. Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 331, крім вищезазначених умов, може бути лише особа, яка раніше була засуджена за такий самий злочин, тобто стосовно якої судом було винесено обвинувальний вирок, котрий набрав законної сили, судимість якої не погашено або не знято ([]{1_88}ст. 88).
8. Вчинення зазначених у ч. 1 ст. 331 діянь становить підвищену небезпеку, якщо вони вчинені особою, яка раніше була засуджена за незаконне перетинання державного кордону України ([]{1_311}ч. 2 ст. 311), чи поєднані із застосуванням зброї ([]{1_311}ч. 3 ст. 311).
9. Під застосуванням зброї треба розуміти як фактичне використання її за цільовим призначенням, так і психічний тиск через погрозу застосувати її для ураження живої цілі чи інших об’єктів, а також знищення або пошкодження навколишнього середовища. Воно, наприклад, може полягати у приведенні зброї в бойовий стан, демонстрації чи розмахуванні нею, що свідчить про готовність винного застосувати наявну в нього зброю, тощо.
Про вогнепальну зброю та холодну зброю див. коментар до []{1_263}ст. 263.
10. Україна за певних умов надає іноземцям та особам без громадянства право притулку, що закріплено []{4_255_26}ч. 2 ст. 26 Конституції України. Одна з гарантій такого права щодо перетинання державного кордону України передбачена ч. 4 ст. 331.
11. Під громадянами, які стали жертвами злочинів, пов’язаних з торгівлею людьми (ч. 4 ст. 331), слід розуміти потерпілих від злочину, передбаченого []{1_149}ч. 1 ст. 149, — громадян України чоловічої або жіночої статі, які досягли 18-річного віку, а від злочину, передбаченого []{1_149}ч. 2 і 3 ст. 149, — також і неповнолітніх громадян України.
Стаття 332.Незаконне переправлення осіб через державний кордон України
1. Організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України, керівництво такими діями або сприяння їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод —
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з конфіскацією транспортних або інших засобів вчинення злочину.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років з конфіскацією засобів вчинення злочину.
1. Про об’єкт цього злочину, предмет посягання, порядок і підстави перетинання державного кордону України, суб’єкт і суб’єктивну сторону див. коментар до []{1_331}ст. 331.
Особа, яка здійснює організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України, усвідомлює, що об’єднує і керує діями інших осіб, спрямованими на незаконне перетинання державного кордону, усвідомлює суспільну небезпечність діянь кожної з них, передбачає суспільно небезпечні наслідки цих дій і бажає їх настання.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає в організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України, тобто вчинення іншими особами злочину, передбаченого []{1_331}ст. 331, керівництві такими діями або сприянні їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод.
Організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України — це не тільки збудження в інших осіб бажання вчинити злочин, але й підбір учасників, об’єднання їх, розробка плану, розподіл ролей між учасниками злочину або здійснення безпосереднього керівництва діяльністю, спрямованою на досягнення злочинного результату — незаконного перетинання особами державного кордону України. Цьому може сприяти сукупність усіх вказаних видів організаторської діяльності або лише деяка частина такої діяльності за умови, що вона породжує у певних осіб рішучість діяти відповідно до заздалегідь розробленого плану, спрямованого на вчинення злочину.
Сприяння вчиненню незаконного переправлення осіб через державний кордон України порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод може носити інтелектуальний чи фізичний характер.
При цьому, згідно з визначеннями, що містяться у “Новому тлумачному словнику української мови” (у чотирьох томах, К., Аконіт, 1999 р.):
сприяти — створювати відповідні умови для здійснення виконання і т. ін. чого-небудь. Створювати, викликати бажання виконувати яку-небудь дію (т. 4 стор. 353);
порада — пропозиція, вказівка, як діяти в яких-небудь обставинах; сприяння, допомога в якій-небудь справі; консультація. Давати пораду — підказувати кому-небудь, навчати когось, як треба діяти, що робити в тих чи інших обставинах (т. 3 стор. 578—579);
вказівка — керівна настанова або порада (т. 1 стор. 489);
засіб — спосіб, прийом, захід, якась спеціальна дія, що дає можливість здійснити щось. Те, що служить знаряддям у якійсь дії, справі. Гроші, матеріальні цінності, достатки (т. 2 стор. 96);
надавати — давати можливість мати щось, користуватися чимось і т. ін. (т. 2 стор. 734);
перешкода — те, що перепиняє рух, заступає шлях, закриває доступ куди-небудь; перепона, бар’єр (т. 3 стор. 318—319);
усувати — доводити що-небудь до зникнення, припиняти існування; ліквідувати; видаляти, вилучати (т. 4 стор. 652).
Інтелектуальне сприяння спрямовано на укріплення рішучості виконавця вчинити злочин, тобто незаконно перетнути державний кордон України, на конкретизацію його умислу. Його засобами є поради, вказівки щодо місця, часу, способу, обстановки вчинення незаконного перетинання державного кордону тощо.
Фізичне сприяння спрямовано на надання виконавцю фізичної і матеріальної допомоги в процесі готування і вчинення незаконного перетинання державного кордону України. Воно може полягати в підшуканні або пристосуванні засобів чи знарядь для вчинення злочину; наданні знарядь і засобів для втілення злочинного умислу виконавця; в усуненні перешкод, які не дають змоги виконавцю вчинити об’єктивну сторону злочину; в створенні необхідних умов, що забезпечують вчинення суспільно небезпечного діяння.
Фізичне сприяння може полягати як в активних діях (наприклад, в передачі зброї виконавцю злочину, передбаченого []{1_331}ч. 3 ст. 331), так і в бездіяльності, коли особа умисно не виконує покладеного на неї спеціального обов’язку по відверненню злочину.
Засобами вчинення злочину є предмети, документи і пристосування, які полегшують його вчинення (наприклад, підроблений закордонний паспорт тощо). Знаряддя вчинення злочину — це різні предмети, які безпосередньо застосовуються для здійснення злочинних діянь (наприклад, човен для перетинання кордону по воді).
Усунення перешкод полягає в усуненні перепон, які можуть утруднювати чи зробити взагалі неможливим вчинення злочину. Як усунення перешкод необхідно розглядати й ведення спостереження за місцем вчинення злочину — незаконного перетинання державного кордону України — для того, щоб попередити виконавця про небезпеку, яка може виникнути.
3. Кваліфікуючою ознакою вчинення цього злочину є вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 332, повторно або за попередньою змовою групою осіб.
Під повторністю (ч. 2 ст. 332) треба розуміти організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України особою, яка раніше вчинила такий злочин, незалежно від того, чи була вона засуджена за перший злочин. Незаконне переправлення осіб через державний кордон України не може кваліфікуватися як повторне, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, минув строк давності притягнення до кримінальної відповідальності або якщо судимість за раніше вчинений злочин було погашено або знято (див. []{1_32}ст. 32).
Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 332), якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення ([]{1_28}ч. 2 ст. 28).
Додаткової кваліфікації дій винної особи за []{1_27}ч. 3 ст. 27 чи []{1_28}ч. 2 ст. 28 даний злочин не потребує.
Стаття 333.Незаконне вивезення за межі України сировини, матеріалів, обладнання, технологій для створення зброї, а також військової та спеціальної техніки
Порушення встановленого порядку вивезення за межі України сировини, матеріалів, обладнання, технологій, які можуть бути використані для створення ракетної, ядерної, хімічної, інших видів зброї, військової та спеціальної техніки, —
караються штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
1. Об’єктом злочину виступає громадська безпека у сфері створення ракетної, ядерної, хімічної, інших видів зброї, військової і спеціальної техніки. Відповідні діяння несуть загрозу неконтрольованого використання зброї масового знищення та іншої зброї й техніки, зокрема злочинними угрупованнями та терористами.
2. Оскільки диспозиція ст. 333 бланкетна, то для встановлення предмету злочину необхідно звернутися до відповідних нормативно-правових актів, що встановлюють порядок вивозу за межі України відповідних матеріалів, обладнання, технологій тощо:
— Списку товарів військового призначення, міжнародні передачі яких підлягають державному контролю (додаток до []{4_291_1}Положення про порядок державного контролю за міжнародними передачами товарів військового призначення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 грудня 1997 р. № 1358);
— Списку виробів ракетної техніки, а також обладнання, матеріалів та технологій, що використовуються при створенні ракетної зброї (додаток до []{4_225_1}Положення про порядок державного контролю за міжнародними передачами товарів, що використовуються або можуть бути використані у створенні ракетної зброї, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 липня 1995 р. № 563);
— Списку ядерних матеріалів, технологій, обладнання, установок, спеціальних неядерних матеріалів, а також обладнання, матеріалів і технологій подвійного використання, що стосуються ядерної діяльності та можуть бути використані у створенні ядерної зброї (додаток до Положення про порядок контролю за експортом, імпортом і транзитом товарів, що стосуються ядерної діяльності та можуть бути використані у створенні ядерної зброї, затвердженого []{4_242_5}постановою Кабінету Міністрів України від 12 березня 1996 р. № 302);
— Списку товарів подвійного використання (додаток до Положення про порядок контролю за експортом, імпортом і транзитом окремих видів виробів, обладнання, матеріалів, програмного забезпечення і технологій, що можуть використовуватися для створення озброєння, військової чи спеціальної техніки, затвердженого []{4_261_6}постановою Кабінету Міністрів України від 22 серпня 1996 р. № 1005, в редакції від []{4_316_1}18 серпня 1998 р. № 1320);
— Списку хімікатів, обладнання та технологій, .що можуть бути використані у створенні хімічної зброї, та Списку збудників захворювань (патогенів) людини, тварин і рослин, їх генетично змінених форм, фрагментів генетичного матеріалу та обладнання і технологій, які можуть бути використані у створенні бактеріологічної (біологічної) та токсинної зброї (додатки до Положення про порядок контролю за експортом, імпортом та транзитом товарів, що можуть бути використані у створенні хімічної, бактеріологічної (біологічної) та токсинної зброї, затвердженого []{4_274_5}постановою Кабінету Міністрів України від 22 квітня 1997 р. № 384).
3. Сировина — добутий або вироблений вихідний матеріал, призначений для подальшої промислової обробки й одержання напівфабрикатів або готових виробів (т. 4, cтор. 206).
Матеріали — те, з чого що-небудь виготовляють, виробляють, будують тощо (т. 2, стор. 585).
Обладнання — сукупність механізмів, приладів, пристроїв та ін., необхідних для чого-небудь: спорядження, устаткування (т. 3, стор. 19).
Технологія — сукупність знань, відомостей про послідовність окремих виробничих операцій у процесі виробництва чого-небудь (т. 4, стор. 519) (“Новий тлумачний словник української мови” у чотирьох томах, К., Аконіт, 1999 р.)
4. Технології військового призначення — це спеціальна інформація в будь-якій формі (за винятком інформації, опублікованої у відкритій пресі), необхідна для розроблення, виробництва або використання виробів військового призначення. Ця інформація може надаватись у формі технічних даних або технічної допомоги:
технічні дані — проекти, плани, креслення та їх копії, схеми, діаграми, моделі, формули, специфікації, програмне забезпечення, посібники та інструкції, викладені на папері або інших матеріальних носіях інформації;
технічна допомога — проведення інструктажів, здійснення заходів щодо підвищення кваліфікації, навчання, практичне освоєння методів роботи, надання консультацій.
5. До зброї, а також військової та спеціальної техніки належать усі види оснащення Збройних Сил та інших військових і спеціальних підрозділів, якщо вони призначені для використання при безпосередньому виконанні бойових та спеціальних завдань. Це, наприклад, стрілецька зброя, гармати, міномети, фугаси, танки, літаки, ракети, радіолокаційні станції тощо.
6. Порушення встановленого порядку вивезення відповідних предметів і технологій полягає у діях по переміщенню їх через митний кордон України з належним оформленням у загальному митному порядку, але без додержання спеціальних правил.
Для з’ясування суті спеціальних правил, встановлених нормативно-правовими актами, потрібно звернутися до:
— []{4_304_2}Положення про державний експортний контроль в Україні, затвердженого Указом Президента України від 13 лютого 1998 р. № 117/98 із змінами, внесеними згідно з Указами Президента України від 26 березня 1999 р. № 283/99 та від 2 серпня 1999 р. № 953/99, де дається перелік товарів військового призначення та товарів подвійного використання.
Товари військового призначення — озброєння, боєприпаси, військова і спеціальна техніка, спеціальні комплектуючі вироби для їх виробництва, вибухові речовини і матеріали та обладнання, спеціально призначені для розроблення, виробництва або використання зазначених виробів; послуги у сфері проектування, розроблення, конструювання, виготовлення, виробництва, складання, випробування, ремонту, технічного обслуговування, модифікації, експлуатації, демілітаризації, знищення, збуту, придбання або використання виробів чи технологій військового призначення, відповідні посередницькі послуги, технічні дані та технічна допомога, що надаються іноземним юридичним або фізичним особам в Україні чи за її межами; спеціальна інформація в будь-якій формі (за винятком інформації, опублікованої у відкритій пресі), необхідна для розроблення, виробництва або використання виробів військового призначення у формі проектів, планів, креслень та їх копій, схем, діаграм, моделей, формул, специфікацій, програмного забезпечення, посібників та інструкцій, викладених на папері або інших матеріальних носіях інформації; проведення інструктажів, здійснення заходів щодо підвищення кваліфікації, навчання, практичне освоєння методів роботи, консультування, які в сукупності або окремо підлягають державному експортному контролю.
Товари подвійного використання — окремі види виробів, обладнання, матеріалів, програмного забезпечення і технологій та роботи і послуги, пов’язані з ними, які крім основного цивільного призначення можуть бути використані під час розроблення, виробництва або використання озброєння, військової чи спеціальної техніки і підлягають державному експортному контролю:
— []{4_225_1}Положення про порядок державного контролю за міжнародними передачами товарів, що використовуються або можуть бути використані у створенні ракетної зброї, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 липня 1995 р. № 563;
— []{4_242_1}Положення про порядок контролю за експортом, імпортом і транзитом товарів, що стосуються ядерної діяльності та можуть бути використані у створенні ядерної зброї, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 березня 1996 р. № 302;
— []{4_261_1}постанови Кабінету Міністрів України “Про порядок контролю за експортом, імпортом і транзитом окремих видів виробів, обладнання, матеріалів, програмного забезпечення і технологій, що можуть використовуватися для створення озброєння, військової чи спеціальної техніки” від 22 серпня 1996 р. № 1005, із змінами і доповненнями []{4_316_1}від 18 серпня 1998 р. № 1320;
— []{4_274_1}Положення про порядок контролю за експортом, імпортом та транзитом товарів, що можуть бути використані у створенні хімічної, бактеріологічної (біологічної) та токсинної зброї, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22 квітня 1997 р. № 384;
— []{4_280_1}Положення про порядок проведення експертизи в галузі експортного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 липня 1997 р. № 767;
— []{4_291_1}Положення про порядок державного контролю за міжнародними передачами товарів військового призначення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 грудня 1997 р. № 1358;
— []{4_301_1}Положення про порядок державного контролю за проведенням переговорів, пов’язаних з укладенням зовнішньоекономічних договорів (контрактів) про здійснення міжнародних передач товарів військового призначення та подвійного використання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 4 лютого 1998 р. № 125;
— []{4_315_1}Положення про порядок надання суб’єктам зовнішньоекономічної діяльності повноважень на право здійснення експорту, імпорту товарів військового призначення та товарів, які містять відомості, що становлять державну таємницю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 червня 1998 р. № 838;
— Інструкції щодо порядку заповнення заяв на отримання дозволів (висновків) Держекспортконтролю на здійснення експорту, імпорту, тимчасового вивезення (ввезення) та транзиту товарів, що підлягають експортному контролю, на проведення переговорів, пов’язаних з укладенням зовнішньоекономічних договорів (контрактів), а також на отримання імпортних сертифікатів України, []{4_313_1}затвердженої наказом Державної служби експортного контролю України від 30 квітня 1998 р. № 86;
— []{4_343_1}Положення про порядок надання гарантій та здійснення державного контролю за виконанням зобов’язань щодо використання у заявлених цілях товарів, які підлягають державному експортному контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 травня 1999 р. № 920;
— []{4_347_1}постанови Кабінету Міністрів України “Про надання суб’єктам зовнішньоекономічної діяльності повноважень на право здійснення експорту, імпорту товарів військового призначення та товарів, які містять відомості, що становлять державну таємницю” від 12 липня 1999 р. № 1228;
— []{4_350_1}постанови Кабінету Міністрів України від 20 липня 1999 р. № 1289 (текст не для друку);
— []{4_378_1}Положення про Державну службу експортного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 квітня 2000 р. № 651.
7. Порушення встановленого порядку вивезення, як ознака об’єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 333, здійснюється хоча і без додержання встановленого спеціального порядку, але з додержанням загальних митних правил. Зокрема, вивезення здійснюється через митний кордон України без приховування від митного контролю. У випадках переміщення зазначених у пп. 2—3 цього коментаря предметів поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю вчинене утворює склад контрабанди (див. коментар до []{1_201}ст. 201).
8. Злочин є закінченим у момент перетинання вказаними в коментованій статті предметами митного кордону України, а також у той момент, коли було розпочате надання відповідних послуг. Дії, спрямовані на здійснення злочину, але не доведені до кінця з причин, що не залежать від волі винних, треба розглядати як замах на цей злочин.
9. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Винна особа усвідомлює суспільну небезпечність незаконного вивезення за межі України окремих матеріалів, обладнання і технологій і бажає діяти таким чином. У кожному випадку виявлення таких дій треба встановлювати, чи була особа обізнана з існуючими спеціальними правилами щодо відповідних матеріалів, сировини, обладнання, технологій тощо.
10. Суб’єктом злочину є особа, що дозволяє, оформляє, супроводжує, вивозить за межі України предмети, які зазначені у пп. 2—3 цього коментаря і можуть бути використані для створення зброї, військової та спеціальної техніки. Ними можуть бути службові та приватні особи, що досягли 16-річного віку.
11. Оскільки відомості про більшість технологій, обладнання тощо, які призначені для створення зброї, військової та спеціальної техніки, належать до державної таємниці або становлять конфіденційну інформацію, що є власністю держави, дії, передбачені ст. 333, можуть утворювати сукупність злочинів, передбачених ст. 333 та []{1_111}ст. 111, []{1_114}114, []{1_328}328 або []{1_330}330 (див. коментарі до зазначених статей).
Стаття 334.Порушення правил міжнародних польотів
Вліт в Україну або виліт з України без відповідного дозволу, а також недодержання зазначених у дозволі маршрутів, місць посадки, повітряних трас, коридорів або ешелонів —
караються штрафом від двохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на той самий строк, із конфіскацією повітряного судна.
1. Відповідно до []{4_153_58}ст. 57 Повітряного кодексу України, прийнятого 4 травня 1993 р., міжнародним польотом вважається такий політ, під час якого повітряне судно перетинає державний кордон України та іншої держави.
2. Виліт українських та іноземних повітряних суден з території України, а також їх посадка після вльоту в Україну проводяться з аеропортів та в аеропортах (на аеродромах), відкритих для міжнародних польотів, де є контрольно-пропускні пункти Прикордонних військ України та митні установи. Інший порядок вильоту і посадки повітряних суден допускається тільки з дозволу компетентних органів України.
3. Безпосереднім об’єктом даного злочину є встановлений порядок виконання міжнародних польотів.
4. Об’єктивна сторона злочину характеризується переліком дій, наведених у даній статті, які створюють злочинне порушення правил міжнародних польотів. До них відносяться: вліт в Україну і виліт з України без відповідного дозволу, недодержання зазначених у дозволі маршрутів, місць посадки, повітряних трас, коридорів або ешелонів, через які повітряне судно повинне перетнути державний кордон. У []{4_153_59}ст. 58 Повітряного кодексу зазначається, що переліт державного кордону України поза спеціально виділеними повітряними коридорами, якщо це не передбачено міжнародною угодою або іншими нормативними актами України, заборонено.
5. Маршрут — заздалегідь визначений шлях проходження, курс, напрям.
Повітряна траса — це диспетчерський район або його частина, що являє собою коридор у повітряному просторі, обмежений за висотою та шириною, призначений для безпечного виконання польотів повітряними суднами і забезпечений аеродромами, засобами контролю та управління повітряним рухом.
Повітряний коридор — смуга повітряного простору, обмежена за шириною і висотою, обладнана радіотехнічними засобами, призначена для польотів повітряних суден через райони з особливими повітряними режимами польотів (перетинання державного кордону, лінії фронту, берегової лінії; забезпечення безпеки польотів у зонах великих адміністративних центрів, що мають декілька аеродромів). Повітряні коридори в залежності від призначення можуть бути вхідними, вихідними, обхідними.
6. Порушення правил міжнародних польотів, поєднане з недотриманням правил безпеки руху або експлуатації повітряного транспорту (якщо це створило небезпеку для життя людей або настання інших тяжких наслідків, спричинило потерпілому середньої тяжкості чи тяжкі тілесні ушкодження, заподіяло велику матеріальну шкоду або загибель людей), утворює сукупність злочинів, передбачених []{1_276}ст. 276 і 334.
7. З суб’єктивної сторони злочин, вказаний у ст. 334, можливий за наявності прямого умислу або злочинної недбалості.
При прямому умислі винна особа усвідомлює, що порушує правила міжнародних польотів, і бажає здійснити таке порушення. При злочинній недбалості особа не усвідомлює, що порушує вказані правила, хоча за певних умов повинна і могла це зробити, отже не допустити такого порушення.
Вліт в Україну або виліт з України, які були результатом нещасного випадку (стихійне лихо, втрата орієнтування), при дотриманні встановлених на такий випадок правил (подача сигналу, посадка в найближчому до державного кордону аеропорту) не є злочином.
8. Суб’єктом порушення правил міжнародних польотів визнається фізична осудна та повнолітня особа, від дій якої залежить дотримання правил міжнародних польотів. Це можуть бути громадяни України, іноземні громадяни та особи без громадянства — члени екіпажу повітряного судна. Інші особи, які використали борт повітряного судна для протиправного вльоту в Україну чи вильоту з неї, підлягають відповідальності за []{1_331}ст. 331, а якщо вони вчинили це шляхом угону судна — несуть відповідальність за сукупністю злочинів, передбачених []{1_278}ст. 278 і []{1_331}331.
Стаття 335.Ухилення від призову на строкову військову службу
Ухилення від призову на строкову військову службу —
карається обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Громадяни України проходять військову службу відповідно до закону ([]{4_255_65}ч. 2 ст. 65 Конституції України). Військова служба в Збройних Силах України та інших військових формуваннях є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров’я, віком, морально-діловими якостями громадян України, пов’язаній із захистом Вітчизни. Згідно із []{4_117_0}Законом України “Про загальний військовий обов’язок і військову службу” від 25 березня 1992 р. в редакції від 18 червня 1999 р. загальний військовий обов’язок встановлюється з метою забезпечення комплектування Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також підготовки населення до захисту України. Крім того, дане питання регулюється []{4_155_2}Тимчасовим положенням “Про проходження військової служби солдатами, матросами, сержантами і старшинами” від 13 травня 1993 р. № 174/93.
Одним із видів військової служби є строкова служба, на яку в мирний час призиваються придатні до неї за станом здоров’я і віком громадяни чоловічої статі, яким до дня відправки у військові частини виповнилося 18 років.
Загальний військовий обов’язок несуть лише громадяни України.
2. Безпосереднім об’єктом злочину є встановлений порядок комплектування Збройних Сил України. Крім того, об’єктом злочину є і обороноздатність держави в цілому.
3. Об’єктивна сторона злочину виражається у формі як дії, так і бездіяльності.
Бездіяльність у цьому випадку полягає у неявці призовника без поважних причин за повісткою до військового комісаріату для відправки на військову службу. Це випливає з []{4_117_16}п. 5 ст. 16 названого Закону, в якому йдеться, що на підставі результатів медичного огляду призовника, його моральних і професійних якостей призовна комісія виносить рішення про придатність до військової служби і призов на військову службу з призначенням виду (роду військ) ЗС України чи інших військових формувань, а також визначає строк відправки його на службу. Неприбуття призовника без поважних причин на призовний пункт для проходження медичної комісії не є злочином, а вважається адміністративним правопорушенням ([]{4_62_348}ст. 210 КпАП України).
Таким чином, для кваліфікації дій особи за ст. 335 обов’язковими є проходження медичної комісії з позитивним висновком про придатність до військової служби, наявність рішення районної (міської) призовної комісії, вручення призовнику письмової повістки з вказаними місцем і точним часом явки для відправки у війська. Повістка може бути вручена і іншим особам (батькам, опікунам, адміністрації навчального закладу тощо), але про це має бути поставлений до відому призовник.
Слід зауважити, що у відповідності до []{4_255_19}ст. 19 Конституції України ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Таким чином, якщо при вирішенні питання щодо призову на військову службу не було дотримано вимог законів, то ухилення особи від призову не може розглядатися як злочин. Найчастіше подібні випадки трапляються при неналежному медичному огляді призовників, коли несвоєчасно виявлено захворювання або фізичні недоліки, які перешкоджають визнанню особи придатною до військової служби. Розклад цих хвороб і недоліків передбачений чинним законодавством.
У відповідності до означеного Закону початком перебування на військовій службі є день прибуття до військового комісаріату для відправлення у військову частину, а тому ухилення особи від військової служби після явки на призовну дільницю і видачі їй військового квитка будь-яким способом (втеча зі збірного пункту, проїзду при слідуванні у складі команди до військової частини тощо) кваліфікується як військовий злочин. Неприйняття такою особою військової присяги, неотримання обмундирування при цьому значення не мають.
4. Поважними причинами неприбуття призовників до призовних дільниць для відправлення у військову частину визнаються:
— хвороба громадянина, яка позбавляє його можливості особисто з’явитися на призовний пункт;
— смерть чи тяжка хвороба близького родича;
— перешкода стихійного характеру або інші обставини, які позбавили призовника можливості прибути у зазначений пункт і строк.
Причини неприбуття повинні бути підтверджені відповідним документом (медичні довідки, довідки органів місцевого самоврядування тощо).
5. Ухилення від призову на строкову військову службу шляхом дії може полягати в заподіянні призовником собі тілесного ушкодження (іншого штучного погіршення стану здоров’я), симуляції хвороби, підкупі працівників військкомату тощо. Якщо розглядуваний злочин був пов’язаний з підробкою документа або з дачею хабара, вчинене має кваліфікуватись за сукупністю злочинів.
Особа, яка будь-яким способом сприяє іншій ухилитись від призову на військову службу (наприклад, вводить інфікуючий агент шприцом під шкіру з метою виникнення у призовника флегмони, що зумовлює тривале лікування, передає хабар працівникам військового комісаріату тощо), несе відповідальність і як співучасник у вчиненні злочину, передбаченого ст. 335.
При бездіяльності злочин вважається закінченим із моменту неприбуття призовника у військовий комісаріат для відправки у військову частину, а при дії — з моменту, коли призовнику вдалося звільнитися від призову на строкову службу.
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Призовник знає рішення призовної комісії про його придатність до військової служби, про призов на військову службу і строк явки для відправлення його у військову частину і бажає ухилитися від призову. Строк, протягом якого особа має намір ухилятися від призову (назавжди, на строк одного призову, на невизначений час тощо), на кваліфікацію дій особи за ст. 335 не впливає.
Ухилення від призову може вчинюватися з різною метою — небажання переносити тягар і обмеження військової служби, розставання з батьками, намір вступити до навчального закладу, виїхати за кордон тощо. Для кваліфікації злочину за ст. 335 дана обставина значення не має.
7. Суб’єктом злочину може бути тільки призовник, відносно якого було у відповідності з чинним законодавством прийнято і оголошено рішення призовної комісії про придатність його до військової служби (застереження див. у п. 3 коментаря) і призов на військову службу та строк відправлення такого призовника до Збройних Сил України чи інших військових формувань. Призовники, які призиваються для проходження альтернативної (невійськової) служби, не є суб’єктами злочину. Право на альтернативну службу мають громадяни України у тих випадках, якщо виконання військового обов’язку суперечить їхнім релігійним переконанням і ці громадяни належать до діючих згідно із законодавством України релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю (див. []{4_99_1}ст. 2 Закону України “Про альтернативну (невійськову) службу” від 18 лютого 1999 р.). Кабінет Міністрів України []{4_362_1}постановою від 10 листопада 1999 р. № 2066 затвердив перелік релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю. Це адвентисти-реформісти, адвентисти сьомого дня, євангельські християни, євангельські християни-баптисти, покутники, свідки Єгови, харизматичні християни та ін. На альтернативну службу направляються громадяни, які підлягають призову на строкову військову службу і особисто заявили про неможливість її проходження як такої, що суперечить їхнім релігійним переконанням, документально або іншим чином підтвердили істинність переконань та стосовно яких прийнято відповідні рішення ([]{4_99_1}ст. 4 Закону). Для вирішення питань проходження альтернативної служби утворюються комісії у справах альтернативної служби України, автономної Республіки Крим, обласні, Київська та Севастопольська міські, а в разі необхідності — районні і міські комісії ([]{4_99_1}ст. 7 Закону).
У разі ухилення громадянина від проходження альтернативної служби або вчинення ним під час проходження альтернативної служби інших дій, на вчинення яких він, згідно з []{4_99_1}ч. 1 ст. 8 Закону, не має права (брати участь у страйках, займатися підприємницькою діяльністю тощо), комісія може скасувати своє рішення про направлення його на альтернативну службу, про що протягом п’яти календарних днів у письмовій формі повідомляє громадянина і військовий комісаріат, після чого громадянин підлягає призову на строкову військову службу на загальних підставах ([]{4_99_1}ч. 3 ст. 8 Закону).
Звільняються від призову на строкову військову службу особи, які мають духовний сан і штатну посаду в одній із зареєстрованих релігійних конфесій.
Стаття 336.Ухилення від призову за мобілізацією
Ухилення від призову за мобілізацією —
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
1. Мобілізація в Україні — це комплекс заходів, які здійснюються у державі з метою планомірного переведення органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, органів і сил Цивільної оборони України, галузей національної економіки, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань — на організацію і штати воєнного часу.
Мобілізація в Україні може бути загальною або частковою та проводитися відкрито чи приховано ([]{4_165_1}п. 2 ст. 1 Закону України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію” від 21 жовтня 1993 р.).
2. Відповідно до []{4_255_106}п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України та []{4_117_39}п. 1 ст. 39 Закону України “Про загальний військовий обов’язок і військову службу” рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях приймається Президентом України у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України. У рішенні про проведення мобілізації Президентом України визначаються вид, обсяги, порядок і термін її проведення.
Рішення про проведення відкритої мобілізації має бути негайно оголошене через засоби масової інформації.
Рішення про проведення прихованої мобілізації доводиться по закритих каналах зв’язку до керівників Ради міністрів Автономної Республіки Крим, міністрів та інших центральних і місцевих органів виконавчої влади, що визначаються Кабінетом Міністрів України.
Призову на військову службу під час мобілізації підлягають громадяни, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.
Під час оголошення мобілізації громадяни, які підлягають призову на військову службу, зобов’язані з’явитися на збірні пункти в терміни, зазначені у мобілізаційних посвідченнях, повістках або у розпорядженнях військових комісарів (див. []{4_165_19}п. 3 ст. 19 Закону України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію”).
З метою ліквідації наслідків стихійного лиха, аварій та катастроф у мирний час може проводитися цільова мобілізація.
На відміну від призову громадян на строкову військову службу, що є індивідуальним рішенням призовної комісії відносно певного призовника (кількох призовників одночасно), мобілізація носить загальний, не конкретизований щодо певних осіб характер, окреслюючи лише коло громадян, які підлягають призову. Відтак, особа, яка підпадає під мобілізацію, не повинна очікувати повістки для явки до органу військового управління, а самостійно зголоситися туди.
3. З об’єктивної сторони злочин характеризується тими ж ознаками, що й ухилення від призову на строкову військову службу.
Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони даного складу злочину є функціонування держави в умовах особливого періоду, оголошеного у відповідності з чинним законодавством.
Про поважні причини неявки особи на призовні пункти див. коментар до []{1_335}ст. 335.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Особа знає, що підлягає призову за мобілізацією, і зобов’язана з’явитися для відправки у військову частину, але не робить цього. Безпосередні причини ухилення від призову (небажання переносити пов’язані з військовою службою обмеження, побоювання загинути чи отримати поранення на фронті тощо) на кваліфікацію за ст. 336 не впливають.
5. Суб’єктами злочину є військовослужбовці, які знаходяться в запасі і які підпадають за всіма ознаками (вік, стать, місце проживання тощо) під дію відповідного рішення про мобілізацію.
Стаття 337.Ухилення від військового обліку або спеціальних зборів
1. Ухилення військовозобов’язаного від військового обліку після попередження, зробленого відповідним військовим комісаріатом, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців.
2. Ухилення військовозобов’язаного від навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів —
карається штрафом до сімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.
1. Згідно з чинним законодавством, загальний військовий обов’язок включає, зокрема, виконання військового обов’язку в запасі, дотримання правил військового обліку (див. []{4_117_1}ст. 1 Закону України “Про загальний військовий обов’язок і військову службу”).
Військовозобов’язані — це особи, які перебувають у запасі. Виконання військового обов’язку в запасі у мирний час полягає у виконанні порядку і правил військового обліку, проходження зборів, збереженні та вдосконаленні військовозобов’язаними знань, навичок і умінь, необхідних для виконання ними обов’язків військової служби, а у воєнний час — відповідно до військово-облікових чи цивільних спеціальностей.
Запас Збройних Сил України, інших утворених згідно з чиннним законодавством військових формувань встановлюється з метою їх комплектування у визначені терміни у разі оголошення повної чи часткової мобілізації, підбору осіб, які бажають добровільно вступити на військову службу у мирний час і які володіють знаннями, вміннями і навичками, яких потребують Збройні Сили.
Порядок проходження військової служби в запасі, здійснення військового обліку, проведення навчальних (перевірних) або спеціальних зборів, граничний вік тощо передбачені чинним законодавством України.
2. З об’єктивної сторони даний злочин характеризується тими ж ознаками, що і злочини, передбачені []{1_335}ст. 335, []{1_336}336. Особа може ігнорувати повістки військового комісаріату, ухилятися від зустрічей з його службовими особами, уповноваженими щодо військового обліку в навчальному закладі, підприємстві, не надавати на їх вимогу особисті документи для проставлення відбитків штампів тощо.
Особливістю для кваліфікації дій особи за ч. 1 ст. 337 є обов’язковий факт попередження, зробленого відповідним військовим комісаріатом (військовим комісаром, начальником відділення, іншими компетентними службовими особами військового комісаріату), військовозобов’язаного про недопустимість порушення правил військового обліку. Форма такого попередження може бути як письмовою, так і усною.
Для кваліфікації дій особи за ч. 2 ст. 337 необхідна наявність винесеного у відповідності з чинним законодавством рішення щодо направлення її на навчальні (перевірні) або спеціальні збори.
Про поважні причини ухилення від військового обліку, неявки на збори див. коментар до []{1_335}ст. 335.
3. Суб’єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом — особа знає про обов’язок щодо військового обліку, рішення про направлення для проходження зборів, але з будь-яких причин (небажання бути призваним на військову службу в подальшому, залишити на певний час роботу і сім’ю тощо) ухиляється від цього.
4. Суб’єктом даного злочину є лише військовозобов’язані Збройних Сил України, інших утворених згідно з чинним законодавством формувань.
Розділ XV ЗЛОЧИНИ ПРОТИ АВТОРИТЕТУ ОРГАНІВ ДЕРЖАВНОЇ ВЛАДИ, ОРГАНІВ МІСЦЕВОГО САМОВРЯДУВАННЯ ТА ОБ’ЄДНАНЬ ГРОМАДЯН
Стаття 338.Наруга над державними символами
1. Публічна наруга над Державним Прапором України, Державним Гербом України або Державним Гімном України —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.
2. Публічна наруга над офіційно встановленим або піднятим прапором чи гербом іноземної держави —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.
1. Державні символи — це встановлені конституцією або спеціальними законами особливі розпізнавальні знаки конкретної держави, які уособлюють її суверенітет. Конституція України ([]{4_255_20}ст. 20) встановлює такі державні символи нашої держави: Державний Прапор України, Державний Герб України, Державний Гімн України — і наводить їх загальний опис. Детальний опис державних символів України та порядок їх використання повинні бути встановлені спеціальним законом. При цьому такий закон повинен прийматися не менш як двома третинами від конституційного складу Верховної Ради України, що свідчить про особливе значення державної символіки України як незалежної держави. Поки такий закон не прийнято, питання, пов’язані з державною символікою України, реґламентуються рядом нормативно-правових актів, наприклад []{4_406_1}Указом Президента України “Питання щодо використання державних символів України” від 9 лютого 2001 р. та ін.
2. Кожен із пунктів ст. 338 передбачає самостійний склад злочину.
3. Об’єктом злочину, передбаченого п. 1 ст. 338, є авторитет України як суверенної держави.
Безпосереднім об’єктом злочину є встановлений чинними правовими нормами порядок використання державних символів України.
Предметом злочину є державні символи України — Державний Прапор України, Державний Герб України і Державний Гімн України, які виражають державний суверенітет України. При цьому не має значення, офіційно встановлені чи ні Державний Прапор України і Державний Герб України, офіційно виконується чи ні Державний Гімн України.
Об’єктивна сторона злочину полягає у нарузі над державними символами України. Наруга над Державним Прапором України або Державним Гербом України може здійснюватися у вигляді висловлювання чи демонстрації зневаги до них, використання їх не за призначенням, їх знищенні, зриванні або пошкодженні, спотворенні їх зображень, зображенні на них непристойних написів чи малюнків тощо. Наруга над Державним Гімном України може виявлятись у виконанні його не за призначенням, у спотворенні тексту чи музики при виконанні, у розповсюдженні його спотвореного друкованого чи іншим способом розмноженого тексту.
Обов’язковим елементом об’єктивної сторони даного злочину є публічність наруги, яка може виявлятись у діях, що спрямовані на наругу і здійснюються:
— у присутності інших людей, які не є співучасниками злочину (наприклад, під час мітингів, демонстрацій, масових культурних заходів тощо);
— за відсутності інших людей, але у спосіб, який передбачає, що це стане відомо невизначеній кількості людей (наприклад, розсилка спотворених зображень Державного Прапору України, Державного Гербу України чи перекрученого тексту Державного Гімну України по пошті або за допомогою електронних засобів, розклеювання їх у людних місцях тощо).
Таким чином, спосіб вчинення дій, спрямованих на наругу над Державним Прапором України, Державним Гербом України або Державним Гімном України, може бути як відкритий, так і таємний, але їх наслідки повинні стати відомими невизначеній кількості людей.
Суб’єктивна сторона злочину передбачає прямий умисел: особа свідомо здійснює наругу над державними символами України з метою підриву авторитету української держави, демонстрації своєї неповаги до неї та її символів і бажає настання таких наслідків.
Суб’єктом злочину може бути осудний громадянин України, іноземний громадянин або особа без громадянства, яким на момент вчинення злочину виповнилось 16 років.
4. Об’єктом злочину, передбаченого п. 2 ст. 338 є авторитет суверенної іноземної держави.
Безпосереднім об’єктом є встановлений чинними правовими нормами порядок використання державних символів іноземних держав.
Предметом злочину є державні символи іноземної держави — Державний Прапор чи Державний Герб, які виражають її державний суверенітет. При цьому, необхідною умовою є факт офіційного встановлення чи офіційного підняття Державного Гербу або Державного Прапору іноземної держави. Наруга над Державним Гербом або Державним Прапором іноземної держави, які офіційно не встановлені чи офіційно не підняті, не є кримінально караною.
Державний Гімн іноземної держави за будь-яких умов не є предметом злочину, передбаченого п. 2 ст. 338.
Об’єктивна сторона злочину полягає у публічній нарузі над офіційно встановленими або піднятими Державним Прапором або Державним Гербом іноземної держави.
Суб’єктивна сторона злочину передбачає прямий умисел: особа свідомо здійснює наругу над офіційно встановленими або піднятими Державним Прапором або Державним Гербом іноземної держави з метою підриву її авторитету, демонстрації своєї неповаги до неї та її символів і бажає настання таких наслідків.
Суб’єктом злочину може бути громадянин України, іноземний громадянин або особа без громадянства, яким на момент вчинення злочину виповнилось 16 років.
Стаття 339.Незаконне підняття Державного Прапора України на річковому або морському судні
Підняття Державного Прапора України на річковому або морському судні без права на цей Прапор —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.
1. Об’єктом злочину є встановлений порядок використання Державного Прапора України на річкових або морських суднах.
У відповідності з []{4_285_1}Порядком ведення Державного суднового реєстру України та Суднової книги України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26 вересня 1997 р. № 1069, Державний Прапор України піднімається на річкових та морських суднах, які зареєстровані в Державному судновому реєстрі України або Судновій книзі України, після видачі свідоцтва про право плавання під цим прапором, а також на суднах, що плавають під військово-морським прапором України. Підстави і порядок одержання права на плавання під Державним Прапором України визначаються також Кодексом торговельного мореплавства України ([]{4_216_26}ст. 26—34)
Предметом злочину виступає Державний Прапор України (див. п. 1 коментаря до []{1_338}ст. 338)
2. Об’єктивна сторона злочину полягає у незаконному піднятті Державного Прапора України на річковому або морському судні, яке не має права на використання такого Прапора.
Підняття, у тому числі і незаконне, інших, крім Державного Прапора України, прапорів, що застосовуються на флоті, не охоплюється змістом ст. 339.
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною виною. При цьому мотиви і мета незаконного підняття Державного Прапора України на річковому або морському судні на кваліфікацію злочину не впливають.
4. Суб’єктом злочину є громадянин України, іноземний громадянин чи особа без громадянства, яким до вчинення злочину виповнилося 16 років.
Стаття 340.Незаконне перешкоджання організації або проведенню зборів, мітингів, походів і демонстрацій
Незаконне перешкоджання організації або проведенню зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій, якщо це діяння було вчинене службовою особою або із застосуванням фізичного насильства, —
карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на той самий строк.
1. Відповідно до []{4_255_39}ст. 39 Конституції України громадяни мають право збиратися мирно, без зброї і проводити збори, мітинги, походи і демонстрації, про які завчасно сповіщаються органи виконавчої влади чи органи місцевого самоврядування. Обмеження щодо реалізації цього права може встановлюватися судом відповідно до закону і лише в інтересах національної безпеки та громадського порядку — з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров’я населення або захисту прав і свобод інших людей.
2. Об’єкт злочину — суспільні відносини, що виникають при здійсненні органами влади та органами місцевого самоврядування своїх функцій щодо забезпечення прав і свобод громадян, громадського порядку.
3. Об’єктивна сторона злочину за змістом закону може виражатися як в активних діях, так і в бездіяльності.
Незаконне перешкоджання — це створення перепон будь- яким шляхом для організації або проведення зборів, мітингів, вуличних походів та демонстрацій. Заборону проводити зазначені масові заходи службовою особою органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, а не судом, як це передбачено Конституцією України, за певних умов можна оцінювати як злочин, передбачений ст. 340.
Судовою практикою вже визначені поняття цих масових заходів. Наприклад, збори — це засідання членів будь-якої організації чи трудового колективу або спільна присутність обмеженої кількості людей, об’єднаних спільними політичними чи громадськими інтересами.
Мітинг — масові збори значної кількості людей з метою обговорення невідкладних питань життя, що проводяться на площі, вулиці, стадіоні.
Похід — процесія з великою кількістю людей, яка може пересуватися вулицями населених пунктів, автошляхами з метою демонстрування певних громадсько-політичних настроїв, протесту, незгоди з чимось або вираження солідарності. Слід зазначити, що і в []{4_24_0}Кримінальному кодексі 1960 року, і в коментованій статті чинного Кодексу йдеться не про організацію походів, а про організацію саме вуличних походів, хоча із назви статті слово “вуличних” зникло. Термін “похід” ширше, ніж термін “вуличний похід”. Наприклад, достатньо згадати похід шахтарів до м. Києва у 1999 та 2000 р.р., походи громадян різних областей України до м. Києва на підтримку ініціатив різних партій, рухів та політичних об’єднань з приводу проведення референдумів, виборів та ін.
Демонстрація — це масове пересування великої кількості людей на знак вираження певного громадсько-політичного настрою.
Даний злочин є закінченим з моменту початку здійснення перешкоджання організації або проведенню зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується наявністю умислу. Оскільки в диспозиції статті не зазначено настання наслідків, то в разі заподіяння організаторам або учасникам зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій тілесних ушкоджень або смерті з необережності або умисно такі дії мають кваліфікуватися за відповідними статтями чинного Кодексу, що передбачають відповідальність за злочини проти життя та здоров’я особи (крім []{1_125}ст. 125, де заподіяння легкого тілесного ушкодження потерпілому охоплюється поняттям насильства).
5. Суб’єктом злочину може бути як фізична осудна особа, так і службова особа у віці 16 років на момент вчинення злочину.
Диспозицією ст. 340 прямо передбачено застосування фізичного насильства як ознаки злочину. Проте за змістом статті застосування фізичного насильства службовою особою даним складом злочину не охоплюється. Дії службової особи, яка при вчиненні злочину, передбаченого ст. 340, застосувала фізичне насильство, потребують додаткової кваліфікації за відповідною частиною []{1_365}ст. 365, а за необхідності — ще й за []{1_115}ст. 115, []{1_118}118, []{1_119}119, []{1_121}121, []{1_122}122.
Стаття 341.Захоплення державних або громадських будівель чи споруд
Захоплення будівель чи споруд, що забезпечують діяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об’єднань громадян, з метою незаконного користування ними або перешкоджання нормальній роботі підприємств, установ, організацій —
карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
1. Об’єктом злочину є суспільні відносини, які мають забезпечувати нормальне функціонування органів влади, органів місцевого самоврядування та об’єднань громадян.
2. На відміну від []{4_24_273}ст. 187-5 Кримінального кодексу 1960 року, яка передбачала відповідальність за захват державних або громадських будівель чи споруд, диспозиція ст. 341 чинного Кодексу більш точно визначає предмет злочину, яким є будівлі чи споруди, що забезпечують діяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об’єднань громадян.
До органів державної влади відносяться зазначені в Конституції України Президент України, Верховна Рада України, Кабінет Міністрів України та інші органи виконавчої влади, органи прокуратури тощо. Відповідно до []{4_255_140}ст. 140 Конституції України сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи є органами місцевого самоврядування. Ними можуть бути й районні та обласні ради. Характер об’єднань громадян може бути різноманітним — квартальний комітет для захисту громадського порядку на певній території міста, політичне об’єднання, закрите акціонерне об’єднання громадян тощо.
Предметом злочину, передбаченого ст. 341, можуть бути будівлі та споруди, в яких безпосередньо працюють люди — працівники органів, зазначених у диспозиції статті; приміщення (наприклад, приміщення автоматизованої телефонної станції), де людей може не бути, але від нормальної роботи апаратури, що в них міститься, залежить нормальна робота установи. Предметом злочину можуть бути і незакінчені будівництвом будівлі або споруди, якщо в них міститься певне обладнання, що забезпечує нормальну роботу установи або організації, а також завершені будівництвом споруди, куди мали в’їжджати для роботи працівники органів державної влади, органів місцевого самоврядування або об’єднань громадян.
У кожному випадку і на слідстві, і в суді необхідно з’ясовувати конкретно приналежність захопленої будівлі або споруди, наявність їх зв’язку із забезпеченням діяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об’єднань громадян.
За змістом закону кримінальна відповідальність за захоплення будівель або споруд настає незалежно від того, повністю їх захоплено, чи тільки частково. Не має значення і час, протягом якого будівля або споруда утримувалися винною особою або винними.
Захоплення приватного будинку, який не забезпечує діяльність зазначених у диспозиції коментованої статті органів, не утворює аналізованого складу злочину.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у здійсненні активних дій, спрямованих на захоплення будівель чи споруд. Застосування насильства або заподіяння шкоди майну при цьому має кваліфікуватися додатково за відповідними статтями Особливої частини Кодексу, що передбачають відповідальність за злочини проти життя і здоров’я особи та (або) проти власності.
4. Суб’єктивна сторона злочину — прямий умисел. При цьому мета захоплення будівель або споруд — для незаконного користування ними або перешкоджання нормальній роботі підприємств, установ, організацій — є обов’язковою ознакою складу злочину.
5. Суб’єкт злочину — фізична осудна особа, якій на момент вчинення злочину виповнилося 16 років. У випадку вчинення злочину, передбаченого ст. 341, службовою особою її дії мають кваліфікуватися додатково за відповідною частиною []{1_365}ст. 365.
Злочин відноситься до категорії середньої тяжкості.
Стаття 342.Опір представникові влади, працівникові правоохоронного органу, члену громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовцеві
1. Опір представникові влади під час виконання ним службових обов’язків —
карається штрафом до сімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Опір працівникові правоохоронного органу під час виконання ним службових обов’язків, члену громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовцеві під час виконання цими особами покладених на них обов’язків щодо охорони громадського порядку —
карається штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до чотирьох років, або обмеженням волі на строк до двох років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, поєднані з примушенням цих осіб шляхом насильства або погрози застосування такого насильства до виконання явно незаконних дій, —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
1. У []{4_24_278}Кримінальному кодексі 1960 року ст. 188-1 передбачала відповідальність за опір працівнику міліції, члену громадського формування з охорони громадського порядку, а також військовослужбовцю при виконанні ними обов’язків по охороні громадського порядку. Враховуючи численні питання, що виникали в практиці застосування цієї норми, а також ту обставину, що опір вчинюється не тільки працівникам міліції, а й працівникам інших правоохоронних органів (зокрема, при затриманні ними особи на місці вчинення злочину та ін.), законодавець у ст. 342 чинного Кодексу встановив відповідальність за вчинення опору представникові влади, працівникові правоохоронного органу під час виконання ними службових обов’язків, а також члену громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовцеві під час виконання цими особами покладених на них обов’язків щодо охорони громадського порядку. Слід відмітити, що введена нова кваліфікуюча ознака опору — примушення цих осіб шляхом насильства або погрози застосування такого насильства до виконання явно незаконних дій.
2. Об’єкт злочину — суспільні відносини, що забезпечують нормальну роботу органів влади, правоохоронних органів, здійснення громадянами діяльності по охороні громадського порядку.
За змістом закону представником влади може бути будь-яка службова особа будь-якого державного органу, за виключенням правоохоронного, яка діє в межах своєї компетенції. Наприклад, начальник відділу райвиконкому під час прийому громадян, заступник головного лікаря, підписуючи листки непрацездатності, тощо.
Єдиний в Україні нормативно-правовий акт, яким зроблено намагання визначити поняття правоохоронних органів, — []{4_177_0}Закон України “Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів”, прийнятий Верховною Радою України 4 лютого 1994 р. з відповідними змінами від 11 грудня 1998 р.
[]{4_177_2}Ст. 2 зазначеного Закону визначає основні поняття правоохоронних органів. Зокрема, []{4_177_2}п. 1 ч. 1 ст. 2 до правоохоронних органів відносить органи прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, митні органи, органи охорони державного кордону, органи державної податкової служби, органи і установи виконання покарань, державної контрольно-ревізійної служби, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції. До правоохоронних органів відноситься також і Антимонопольний комітет України.
За []{4_177_2}п. 2 ст. 2 захисту, відповідно до Закону, підлягають виключно працівники суду і правоохоронних органів, які беруть безпосередню участь у провадженні і розслідуванні кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення, здійсненні оперативно-розшукової діяльності, охорони громадського порядку і громадської безпеки, виконанні вироків, рішень, ухвал і постанов судів, постанов органів дізнання і попереднього слідства та прокурорів, здійсненні контролю за переміщенням людей, транспортних засобів, товарів та інших предметів чи речовин через державний і митний кордони України, здійсненні нагляду і контролю за виконанням законів. Таким чином, працівник правоохоронного органу в розумінні ст. 342 з урахуванням вимог зазначеного Закону має підлягати державному захисту в зв’язку з виконанням ним перелічених вище функцій.
З урахуванням специфіки здійснення правосуддя законодавець передбачає й специфічні норми, якими встановлено відповідальність за невиконання судового рішення, відмову давати свідчення, завідомо неправдиве показання тощо. Певною мірою ці злочини можуть розцінюватися (з урахуванням конкретних обставин) як різновид опору судді. Насильство щодо судді тягне за собою відповідальність за []{1_377}ст. 377.
Як зазначив []{4_128_0}Пленум Верховного Суду України в постанові “Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров’я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів” від 26 червня 1992 р. № 8, під виконанням обов’язків з охорони громадського порядку слід розуміти несення постової чи патрульної служби, підтримання порядку під час проведення масових заходів (наприклад, забезпечення порядку під час приїзду в Україну Папи Римського), при ліквідації наслідків аварії, стихійного лиха, дії по припиненню або запобіганню порушень громадського порядку, затриманню порушника тощо.
Член громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону — особа, що є членом будь-якого незабороненого законом, зареєстрованого як об’єднання громадян формування, метою якого є охорона громадського порядку і державного кордону (найвідоміше — народна дружина).
Військовослужбовець в контексті ст. 342 і відповідно до []{4_103_0}Закону України “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей” від 20 грудня 1991 р. — це будь-яка особа, що проходить строкову або за контрактом службу в Збройних Силах України, Національній гвардії України, Службі безпеки України тощо.
Близькі родичі працівника правоохоронного органу — особи, які зазначені в []{4_23_41}п. 11 ст. 32 Кримінально-процесуального кодексу України та в []{4_177_2}ч. 2 ст. 2 Закону України “Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів” і підлягають захисту.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні опору, тобто в активній фізичній протидії здійсненню представником влади, працівником правоохоронних органів своїх службових обов’язків, а також іншим, зазначеним в коментованій статті, особам, здійсненню обов’язків по охороні громадського порядку.
На відміну від []{4_24_278}ст. 188-1 Кримінального кодексу 1960 року, застосування насильства жодною з частин ст. 342 чинного Кодексу не охоплюється. Відповідальність за погрози або застосування насильства працівнику правоохоронного органу настає за []{1_345}ст. 345, службовій особі чи громадянину, який виконує громадський обов’язок, — за []{1_350}ст. 350, заподіяння шкоди їхньому майну — відповідно за []{1_347}ст. 347 та []{1_352}352.
Кваліфікуюча ознака злочину — опір, поєднаний з примушенням (спонуканням до здійснення діяння проти волі людини) потерпілих шляхом насильства або погрози його застосування виконати явно незаконні дії (відпустити затриманого на місці вчиненого злочину, повернути конфісковане майно за рішенням суду, не складати протокол про адміністративне правопорушення тощо). Як бачимо, насильство у даному випадку є способом примушення, а не опору, а тому підлягає додатковій кваліфікації, як зазначено вище.
4. Суб’єктивна сторона злочину — тільки прямий умисел. Винна особа має усвідомлювати, що вчинює опір саме законним діям і саме зазначених в ст. 342 осіб.
Оскільки ці обставини мають чи не вирішальне значення для правильної кваліфікації вчиненого, необхідно ретельно їх з’ясовувати. Опір незаконним діям осіб, зазначених в ст. 342, не утворює складу злочину. За певних обставин він може оцінюватися як необхідна оборона або крайня необхідність.
У разі відсутності прямого умислу на заподіяння шкоди життю потерпілого вчинене слід кваліфікувати за відповідними статтями Особливої частини Кодексу, які передбачають відповідальність за злочини проти життя та здоров’я особи.
5. Суб’єкт злочину — фізична осудна особа, якій на момент злочину виповнилося 14 років.
Стаття 343.Втручання в діяльність працівника правоохоронного органу
1. Вплив у будь-якій формі на працівника правоохоронного органу з метою перешкодити виконанню ним службових обов’язків або добитися прийняття незаконних рішень —
карається штрафом від п’ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців.
2. Ті самі дії, якщо вони перешкодили запобіганню злочину чи затриманню особи, яка його вчинила, або вчинені службовою особою з використанням свого службового становища, —
караються позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до чотирьох років.
1. Положення ст. 343 спрямовані на захист кримінально- правовими засобами правоохоронної діяльності від неправомірного втручання шляхом впливу на працівників правоохоронних органів.
Суспільна небезпечність злочину полягає в тому, що в разі його вчинення порушується або може бути порушена нормальна робота правоохоронного органу, оскільки створюються перешкоди для виконання службових обов’язків працівниками правоохоронного органу, що врешті позначається на ефективності функціонування всієї правової системи держави.
Адже відповідно до []{4_255_19}ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх службові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Разом з тим, судова статистика свідчить про відносно незначну поширеність фактів втручання в діяльність працівників правоохоронних органів. У 1996—2000 р.р. за цей злочин було засуджено 13 осіб.
2. Об’єктом злочину є відносини у сфері державної правоохоронної діяльності із забезпечення правового і громадського порядку, боротьби із злочинністю та правопорушеннями тощо.
Безпосереднім об’єктом злочину є законна діяльність працівників правоохоронних органів по виконанню ними службових обов’язків.
3. З об’єктивної сторони злочин передбачає вплив у будь- якій формі на працівника правоохоронного органу.
При цьому, якщо у назві статті вжито слово втручання, то у диспозиції — вплив.
Словник української мови визначає так значення слова “вплив”: дія, яку певна особа чи предмет або явище виявляє стосовно іншої особи чи предмета; бути під впливом — робити що-небудь, зважаючи на дії, думки певної особи або на певні обставини. Терміни “втручання”, “втручатися” визначено як: самочинно займатися чиїмось справами, встрявати в чиї-небудь стосунки, брати активну участь у чомусь для припинення чого-небудь, протидіяння чому-небуть та ін.
Пленум Верховного Суду України конкретизував об’єктивну сторону злочину, визначивши, що під втручанням у діяльність працівника правоохоронного органу слід розуміти конкретні дії, спрямовані на перешкоду у виконанні цим працівником службових обов’язків або на досягнення прийняття неправомірного рішення. Втручання може проявлятися в умовлянні, шантажуванні потерпілого, погрозі відмовити у наданні законних благ, а також у будь-якій іншій формі впливу. Однак прохання, наприклад, батьків або інших родичів правопорушника про прийняття працівником правоохоронного органу рішення в інтересах цього правопорушника не утворює складу злочину.
Вплив на працівника правоохоронного органу шляхом захоплення або тримання як заручників його родича або співробітника охоплюється []{1_147}ст. 147 або []{1_349}349 і додаткової кваліфікації за ст. 343 не потребує.
Якщо втручання в діяльність працівника правоохоронного органу поєднане з діями, передбаченими []{1_342}ч. 3 ст. 342, []{1_345}ст. 345, []{1_347}347 або []{1_348}348, вчинене належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 343 і зазначеними статтями.
4. Злочин вважається закінченим:
— за ч. 1 і 2 ст. 343 у разі його вчинення службовою особою з використанням свого службового становища — з моменту здійснення впливу у будь-якій формі на працівника правоохоронного органу;
— за ч. 2 ст. 343 у випадку, коли ці дії перешкодили запобіганню злочину чи затриманню особи, яка його вчинила, — з моменту настання зазначених наслідків.
5. Потерпілими від злочину є тільки працівники правоохоронних органів. До працівників правоохоронних органів належать особи, зазначені у []{4_177_2}ч. 1 ст. 2 Закону України “Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів”. Це працівники органів прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, митних органів, органів охорони державного кордону, державної податкової адміністрації, державної контрольно-ревізійної служби, рибоохорони, державної лісової охорони, інших органів, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції. Конкретне визначення відповідних категорій працівників правоохоронних органів та їх службові повноваження передбачені у законах, які реґламентують діяльність цих органів, зокрема у []{4_94_0}Законах України “Про прокуратуру”; []{4_74_0}“Про міліцію”; []{4_118_0}“Про Службу безпеки України”; у []{4_101_0}Митному кодексі України тощо.
Службові обов’язки працівників правоохоронних органів можуть бути передбачені й іншими нормативними актами (наказами, інструкціями, розпорядженнями та ін.).
Вплив на технічних працівників зазначених органів, секретарів, спеціалістів, операторів, прибиральниць та інших осіб, робота яких не пов’язана із правозастосовчими або правоохоронними функціями правоохоронних органів, має кваліфікуватися за наявності відповідних ознак за статтями, які передбачають відповідальність за злочини проти особи, власності, та за іншими відповідними нормами чинного Кодексу.
Під виконанням службових обов’язків працівниками правоохоронних органів слід розуміти діяльність цих осіб, пов’язану із здійсненням функцій, покладених на них законами та іншими нормативними актами.
При цьому працівники правоохоронних органів підлягають відповідно до цієї статті захисту від втручання в їх діяльність у випадку, коли вони беруть безпосередню участь у розгляді судових справ у всіх інстанціях: провадженні і розслідуванні злочинів та адміністративних правопорушень; оперативно-розшуковій діяльності; охороні громадського порядку і громадської безпеки; виконанні вироків, рішень, ухвал і постанов судів, постанов органів дізнання, слідства, прокурорів; контролі за переміщенням людей, транспортних засобів, товарів та інших предметів чи речовин через державний і митний кордон України; нагляді та контролі за виконанням законів.
Під незаконними слід розуміти рішення працівників правоохоронних органів, що суперечать вимогам законодавчих актів. При цьому незаконними слід визнавати і рішення щодо бездіяльності з боку працівників правоохоронних органів у випадку, коли згідно із законодавством вони повинні були виконувати певні дії.
6. Класифікація за диспозицією ч. 2 ст. 343 має місце, якщо втручання в діяльність працівника правоохоронного органу:
— перешкодило запобіганню злочину;
— перешкодило затриманню особи, яка його вчинила;
— вчинено службовою особою з використанням свого службового становища.
Стосовно перших двох ознак слід мати на увазі, що саме вплив на правоохоронця перешкодив запобіганню злочину або затриманню злочинця. У противному разі — коли б такий вплив був відсутній — ці позитивні наслідки неодмінно б настали.
Щодо останньої кваліфікуючої ознаки Пленум Верховного Суду України роз’яснив, що при кваліфікації дій за ч. 2 ст. 343 — за ознакою використання особою свого службового становища — судам слід виходити з того, що винна особа використовує права і повноваження, надані їй за посадою або у зв’язку з певною службовою діяльністю. Суб’єктами цього злочину можуть бути: особи, від яких потерпілий знаходиться у службовій залежності; представники влади; особи, від яких залежить фінансове, матеріально-технічне забезпечення органу, де працює потерпілий, а також медичне та інше обслуговування потерпілого чи його близьких родичів або вирішення побутових питань потерпілого тощо.
7. Із суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом. Особа, що його вчиняє, усвідомлює неправомірність і суспільну небезпечність впливу на працівника правоохоронного органу і має бажання втрутитись у його діяльність з метою перешкодити виконанню ним службових обов’язків або добитися прийняття незаконних рішень.
8. Суб’єкт злочину — особа, якій до вчинення злочину виповнилося 16 років. Суб’єктом злочину, вчиненого службовою особою з використанням свого службового становища є тільки службова особа (див. п. 6 коментаря до цієї статті).
Стаття 344.Втручання у діяльність державного діяча
1. Незаконний вплив у будь-якій формі на Президента України, Голову Верховної Ради України, народного депутата України, Прем’єр-міністра України, члена Кабінету Міністрів України, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини або його представника, Голову Рахункової палати або члена Рахункової палати, Голову або члена Центральної виборчої комісії, Голову Національного банку України, члена Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Голову Антимонопольного комітету України, Голову Фонду державного майна України, Голову Державного комітету телебачення і радіомовлення України з метою перешкодити виконанню ними службових обов’язків або добитися прийняття незаконних рішень —
карається позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, якщо вони вчинені особою з використанням свого службового становища, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
1. Ст. 344 спрямована на захист кримінально-правовими засобами органів державної влади, їх авторитету від втручання в їх діяльність шляхом здійснення незаконного впливу на державних діячів.
Суспільна небезпечність цього злочину є більшою, ніж злочину, схожого за диспозицією на передбачений []{1_343}ст. 343, що знайшло відображення і в санкціях цих статей.
Об’єктом злочину є відносини, що складають основу організації та функціонування державної влади в Україні.
Безпосереднім об’єктом злочину є законна, нормальна діяльність державних органів, які очолюють або складають зазначені у ч. 1 ст. 344 службові особи.
Слід зазначити, що у чинному законодавстві немає єдиного критерію щодо визначення поняття “державний діяч”. Наприклад, перелік осіб, зазначених у ст. 344 (втручання у діяльність державного діяча), []{1_112}112 (посягання на життя державного чи громадського діяча), []{1_346}346 (погроза або насильство щодо державного чи громадського діяча) чинного Кодексу, а також у []{4_173_9}ст. 9 Закону України “Про державну службу” не співпадає. Тому відповідальність за ст. 344 має наставати за втручання в діяльність тільки перелічених у ч. 1 осіб, а саме: Президента України, Голови Верховної Ради України, народного депутата України, Прем’єр-міністра України, члена Кабінету Міністрів України, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини або його представника, Голови Рахункової палати або члена Рахункової палати, Голови або члена Центральної виборчої комісії, Голови Національного банку України, члена Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Голови Антимонопольного комітету України, Голови Фонду державного майна України, Голови Державного комітету телебачення і радіомовлення України.
Таким чином, втручання у діяльність, наприклад, Генерального прокурора України, міністра внутрішніх справ, голови Служби безпеки повинне кваліфікуватися за []{1_343}ст. 343, а у діяльність голів Конституційного, Верховного і вищого спеціалізованого судів — за []{1_376}ст. 376.
2. З об’єктивної сторони злочин передбачає незаконний плив у будь-якій формі на державного діяча.
Під втручанням у діяльність державного діяча слід розуміти конкретні дії, спрямовані на перешкоду у виконанні покладених на нього державних функцій або на досягнення прийняття незаконного рішення. Втручання може проявлятися в шантажуванні потерпілого, а також у будь-якій іншій формі незаконного впливу.
Вплив на державного діяча шляхом захоплення або тримання як заручників його родичів охоплюється []{1_147}ст. 147 і додаткової кваліфікації за ст. 344 не потребує.
Якщо втручання в діяльність державного діяча поєднане з діями, передбаченими []{1_346}ст. 346, вчинене належить кваліфікувати за сукупністю ст. 344, []{1_346}346.
Слід розмежовувати відповідальність за перешкоджання діяльності народного депутата за ст. 344 і за []{1_351}ст. 351. Об’єктивна сторона злочину за ст. 344 полягає у втручанні в його діяльність, тобто в активних діях, а злочину за []{1_351}ст. 351 — у бездіяльності, невиконанні законних вимог народного депутата.
3. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення дій незаконного впливу у будь-якій формі на державного діяча.
4. Під виконанням службових обов’язків державними діячами слід розуміти діяльність цих осіб, пов’язану із здійсненням функцій, покладених на них Конституцією, законами України та іншими нормативними актами.
Про незаконні рішення див. п. 5 коментаря до []{1_343}ст. 343.
5. Ч. 2 ст. 344 містить таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення дій, передбачених ч. 1, особою з використанням свого службового становища. При цьому винна особа використовує права і повноваження, надані їй за посадою або у зв’язку з певною службовою діяльністю.
6. Із суб’єктивної сторони даний злочин характеризується прямим умислом. Особа, що його вчиняє, усвідомлює неправомірність і суспільну небезпечність впливу на державного діяча і бажає втрутитись у його діяльність з метою перешкодити виконанню ним службових обов’язків або добитися прийняття незаконних рішень.
7. Суб’єкт злочину — осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилося 16 років.
Злочин, передбачений ч. 2 ст. 344, може вчинити тільки спеціальний суб’єкт — службова особа.
Стаття 345.Погроза або насильство щодо працівника правоохоронного органу
1. Погроза вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна щодо працівника правоохоронного органу, а також щодо його близьких родичів у зв’язку з виконанням цим працівником службових обов’язків —
карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
2. Умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу чи його близьким родичам побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень у зв’язку з виконанням цим працівником службових обов’язків —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу або його близьким родичам тяжкого тілесного ушкодження у зв’язку з виконанням цим працівником службових обов’язків —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
4. Дії, передбачені частинами першою, другою або третьою цієї статті, вчинені організованою групою, —
караються позбавленням волі на строк від семи до чотирнадцяти років.
1. Норми, передбачені ст. 345, спрямовані на забезпечення кримінально-правового захисту правоохоронної діяльності працівників, які беруть у ній участь, та їх близьких родичів.
Суспільна небезпечність злочину полягає в тому, що його вчиненням порушується або може бути порушена нормальна робота правоохоронного органу, створюються перешкоди для виконання працівниками зазначених органів своїх службових обов’язків, підривається їх авторитет, заподіюється шкода їх здоров’ю або здоров’ю близьких родичів. Вчинення цього злочину може викликати у працівника правоохоронного органу почуття тривоги, страху і занепокоєння за своє життя, здоров’я і майно, а також за життя, здоров’я і майно своїх близьких родичів, що завадить йому успішно виконувати службові обов’язки.
Дані кримінальної статистики свідчать про поширеність таких посягань і тенденцію до їх збільшення. За останні п’ять років за ці злочини було засуджено понад 900 осіб.
2. Безпосереднім об’єктом злочину є особиста безпека та (або) майнові інтереси працівника правоохоронного органу чи його близьких родичів, їх особиста фізична недоторканність або недоторканість здоров’я як необхідні умови здійснення працівником правоохоронного органу службових обов’язків.
3. З об’єктивної сторони цей злочин передбачає:
— погрозу вбивством;
— погрозу насильством;
— погрозу знищенням або пошкодженням майна;
— заподіяння потерпілому побоїв;
— заподіяння легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень;
— заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.
4. Ч. 1 ст. 345 передбачає відповідальність за погрозу вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна працівника правоохоронного органу, а також його близьких родичів у зв’язку з виконанням цим працівником службових обов’язків.
У словнику української мови поняття “погроза” визначено так: обіцянка заподіяти яке-небудь зло, неприємність. Можливість або неминучість виникнення, настання чогось небезпечного, прикрого для кого-, чого-небудь; погрожувати — попереджати з погрозою покарання, робити загрозливий жест, лякати своєю близькістю, можливістю здійснення. Термін “насильство” визначено як: застосування фізичної сили до кого-небудь; застосування сили для досягнення чого-небудь; примусовий вплив на когось, щось.
Отже, погроза є видом психічного насильства над вказаними у статті особами. Погроза може виявлятися у висловлюванні (усно, із застосуванням технічних засобів), а також у зображеннях, жестах, демонстрації зброї тощо або інших діях, за допомогою яких суб’єкт залякує зазначених осіб вчиненням вбивства, застосуванням до них насильства, знищенням або пошкодженням майна.
5. Під погрозою вбивством слід розуміти виражений у відповідній формі і доведений до працівника правоохоронного органу намір позбавити його життя або його близьких родичів. Згідно з роз’ясненням []{4_128_0}постанови Пленуму Верховного Суду України “Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров’я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів” від 26 червня 1992 р. № 8, на відміну від погрози вбивством ([]{1_129}ст. 129), для кваліфікації дій за ч. 1 ст. 345 наявність реальних підстав побоювання потерпілим виконання погроз не є обов’язковою.
Під погрозою насильством треба розуміти погрозу заподіяння потерпілому побоїв, мордування, катування чи тілесних ушкоджень. Як погрозу знищення майна слід кваліфікувати погрозу знищити будь-яке майно повністю або його частину.
Під майном слід розуміти як рухоме (гроші, цінні папери, носильні речі, автомобілі, мотоцикли, худобу тощо), так і нерухоме (жилий будинок, дача, плодово-ягідні та інші насадження, посіви тощо) майно, яке є власністю працівника правоохоронного органу чи його близького родича або знаходиться в його відповідальному володінні. Знищення майна означає доведення його будь-яким способом до повної непридатності для використання за цільовим призначенням. Пошкодження майна — це погіршення його якості, зменшення цінності або приведення на деякий час у стан, не придатний для використання за цільовим призначенням.
6. Потерпілими від злочину можуть бути лише працівники правоохоронних органів та їх близькі родичі. До працівників правоохоронних органів належать особи, зазначені у []{4_177_2}ч. 1 ст. 2 Закону України “Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів” від 23 грудня 1993 р. Це працівники органів прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, митних органів, органів охорони державного кордону, державної податкової адміністрації, державної контрольно-ревізійної служби, рибоохорони, державної лісової охорони, інших органів, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції. Конкретне визначення відповідних категорій працівників правоохоронних органів та їх службові обов’язки передбачені у законах, які реґламентують діяльність зазначених органів, зокрема у []{4_94_0}Законах України: “Про прокуратуру” від 5 листопада 1991 р.; []{4_74_0}“Про міліцію” від 20 грудня 1990 р.; []{4_118_0}“Про Службу безпеки України” від 25 березня 1992 р.; у []{4_101_0}Митному кодексі України та ін.
Службові обов’язки працівників правоохоронних органів можуть бути передбачені в інших нормативно-правових актах, що реґламентують їх правозастосовні та правоохоронні функції (в наказах, інструкціях, розпорядженнях тощо).
Визначення того, чи є потерпілий працівником правоохоронного органу, має особливе значення не лише для правильної кваліфікації злочину за цією статтею, а й для відокремлення його від злочину, вчиненого щодо службової особи чи її близьких родичів і передбаченого []{1_350}ст. 350.
Посягання на технічних працівників зазначених органів, секретарів, спеціалістів, операторів, прибиральниць та інших осіб, робота яких не пов’язана із правозастосовчими або правоохоронними функціями правоохоронних органів, має кваліфікуватися за наявності відповідних ознак за статтями, які передбачають відповідальність за злочини проти особи, власності, та за іншими відповідними нормами чинного Кодексу.
7. У ст. 345 термін “у зв’язку з виконанням цим працівником службових обов’язків” означає, що передбачені статтею діяння можуть бути вчинені як під час виконання працівником правоохоронного органу службових обов’язків, так і в будь-який інший вільний від роботи час в межах своїх повноважень з власної ініціативи (наприклад, у відпустці). Відповідальність за цією статтею настає також у випадку вчинення передбачених нею діянь, пов’язаних з виконанням службових обов’язків у майбутньому або помстою за службову діяльність у минулому.
Якщо дії суб’єкта були реакцією на незаконні діяння працівника правоохоронного органу або викликані особистими неприязними стосунками, не пов’язаними з виконанням ним службових обов’язків, вчинене, за наявності для цього підстав, слід кваліфікувати як злочини проти особи, власності або за іншими відповідними нормами Кримінального кодексу.
Діяння, передбачені ст. 345, якщо вони поєднані з грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства і супроводжуються особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, повинні кваліфікуватись за відповідними частинами ст. 345 та []{1_396}396.
Як свідчить практика, слідчі та суди інколи допускають помилки в юридичній оцінці дій обвинувачених і підсудних. Через недостатність доказів, які б свідчили про обізнаність суб’єкта про те, що злочин він вчиняє із запрограмованою метою щодо працівника правоохоронного органу у зв’язку з виконанням останнім службових обов’язків, суди перекваліфіковували дії обвинувачених на норми кримінального закону, які передбачають відповідальність за злочини проти життя, здоров’я особи, або виносили виправдувальні вироки у частині пред’явленого обвинувачення. У значній кількості справ відсутні вмотивовані висновки слідства і суду щодо законності дій працівника правоохоронного органу, який є потерпілим. Особливо це стосується випадків, коли підсудний у своє виправдання посилається на незаконність дій працівника правоохоронного органу.
8. Близькими родичами відповідно до ст. 345 вважаються особи, зазначені у []{4_177_2}ч. 2 ст. 2 Закону України “Про державний захист працівників правоохоронних органів”: батьки, дружина (чоловік), діти, рідні брати і сестри, дід, баба, внуки.
9. Відповідальність за ч. 2 ст. 345 настає при умисному заподіянні вказаним у цій статті особам побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Тобто, насильство передбачене як у діянні — побої, так і у наслідках — заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень.
Про побої див. коментар до []{1_126}ст. 126, легке тілесне ушкодження — коментар до ст. []{1_125}125, середньої тяжкості тілесне ушкодження — коментар до []{1_122}ст. 122.
Настання смерті потерпілого через необережність суб’єкта диспозицією ст. 345 не охоплюється, а тому, якщо зазначені в ч. 2 цієї статті дії призвели до смерті потерпілого, вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених даною нормою і []{1_119}ст. 119.
10. Ч. 3 ст. 345 передбачає відповідальність за умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу або його близьким родичам тяжкого тілесного ушкодження (про тяжке тілесне ушкодження див. коментар до []{1_121}ст. 121) і охоплює усі способи та обтяжуючі обставини злочину і тому додаткової кваліфікації за []{1_121}ч. 2 ст. 121 не потребує.
Якщо суб’єкт усвідомлював суспільно небезпечний характер побоїв або інших насильницьких дій, передбачав і бажав настання наслідків у вигляді тяжких тілесних ушкоджень, але ці наслідки не настали з причин, що не залежали від його волі, вчинене необхідно розглядати як замах на злочин і кваліфікувати за []{1_15}ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 345.
11. Відповідальність за ч. 4 ст. 345 настає за дії, передбачені ч. 1—3 цієї статті, вчинені організованою групою (про організовану групу див. коментар до []{1_28}ст. 28).
12. Злочин вважається закінченим: за ч. 1 ст. 345 — з моменту сприйняття змісту погрози потерпілим; у випадку нанесення побоїв (ч. 2) — з моменту вчинення відповідної дії; у разі заподіяння легких, середньої тяжкості (ч. 2) або тяжких тілесних ушкоджень (ч. 3) — з моменту фактичного спричинення потерпілому тілесних ушкоджень. Для наявності складу злочину не має значення, вдалося особі домогтися того, щоб працівник правоохоронного органу не належним чином виконував свої службові обов’язки чи ні.
13. Із суб’єктивної сторони злочин є умисним. При цьому діяння, передбачене ч. 1, а також нанесення побоїв (ч. 2) вчиняється лише з прямим умислом. Заподіяння легких, середньої тяжкості та тяжких тілесних ушкоджень може бути вчинене як з прямим, так і з непрямим умислом. У всіх випадках обов’язковим елементом змісту умислу є усвідомлення особою специфічних ознак потерпілого, пов’язаності діяння з виконанням ним службових обов’язків та наявність мети перешкодити виконанню потерпілим своїх обов’язків або домогтися прийняття неправомірного рішення чи помститися йому за службову діяльність. Заподіяння побоїв або тілесних ушкоджень працівникові правоохоронного органу або його близьким родичам із помсти за попередню службову діяльність свідчить про більшу небезпечність злочину, ніж вчинення цього посягання в момент виконання працівником своїх службових обов’язків, і тому потребує більш суворого покарання.
14. Суб’єкт злочину — загальний (фізична осудна особа), але вік, з якого особа може нести відповідальність, залежить від характеру вчинених дій та тяжкості наслідків. За дії, передбачені ч. 1 ст. 345, та за умисне заподіяння побоїв чи легких тілесних ушкоджень (ч. 2 ст. 345) відповідальність настає з 16-річного віку. Якщо ж особа умисно заподіяла потерпілому середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження (ч. 2 і 3), відповідальність настає з 14-річного віку ([]{1_22}ст. 22).
Стаття 346.Погроза або насильство щодо державного чи громадського діяча
1. Погроза вбивством, заподіянням шкоди здоров’ю, знищенням або пошкодженням майна, а також викраденням або позбавленням волі щодо Президента України, Голови Верховної Ради України, народного депутата України, Прем’єр-міністра України, члена Кабінету Міністрів України, Голови чи судді Конституційного Суду України або Верховного Суду України чи вищих спеціалізованих судів України, Генерального прокурора України, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, Голови Рахункової палати, Голови Національного банку України, керівника політичної партії України, а також щодо їх близьких родичів, вчинена у зв’язку з їх державною чи громадською діяльністю, —
карається позбавленням волі на строк до п’яти років.
2. Умисне заподіяння особам, зазначеним в частині першій цієї статті, середньої тяжкості тілесних ушкоджень чи легких тілесних ушкоджень, нанесення побоїв чи вчинення інших насильницьких дій у зв’язку з їх державною або громадською діяльністю —
караються позбавленням волі на строк від чотирьох до семи років.
3. Умисне заподіяння особам, зазначеним в частині першій цієї статті, тяжких тілесних ушкоджень у зв’язку з їх державною або громадською діяльністю —
карається позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.
1. Диспозиція ст. 346 є новою. Раніше подібні дії, незалежно від того, на чию адресу вони були спрямовані, кваліфікувалися як вчинені щодо життя та здоров’я особи.
Об’єктом злочину є суспільні відносини, які забезпечують нормальні умови здійснення владних повноважень вищими службовими особами держави, нормальну роботу об’єднань громадян, якими є партії. Одночасно злочин посягає на життя та здоров’я цих осіб і їх близьких родичів.
Потерпілими від злочину можуть бути виключно особи, зазначені в диспозиції ч. 1 ст. 346, тобто Президент України, Голова Верховної Ради України, народний депутат України, Прем’єр- міністр України, член Кабінету Міністрів України, Голова чи суддя Конституційного Суду України або Верховного Суду України чи вищих спеціалізованих судів України, Генеральний прокурор України, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, Голова Рахункової палати, Голова Національного банку України, керівник політичної партії України, а також їх близькі родичі.
2. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 346, — висловлення погрози вбивством, заподіянням шкоди здоров’ю, знищенням або пошкодженням майна, а також викраденням або позбавленням волі на адресу потерпілих. Реальність здійснення такої погрози на кваліфікацію дій винного не впливає (про погрозу, близькі родичі див. детальніше коментар до []{1_345}ст. 345).
Погроза може бути усною (по телефону, в особистій розмові), письмовою, в електронному вигляді — отримана по Е-mail тощо.
3. Ч. 2 і 3 ст. 346 передбачають відповідальність за заподіяння зазначеним особам середньої тяжкості тілесних ушкоджень чи легких тілесних ушкоджень, нанесення побоїв чи вчинення інших насильницьких дій (ч. 2) та тяжких тілесних ушкоджень (ч. 3).
Вбивство потерпілого при застосуванні насильства не охоплюється складом злочину, передбаченого ст. 346, і потребує кваліфікації за []{1_112}ст. 112. Умисне вбивство близьких родичів потерпілого має кваліфікуватися за []{1_115}ст. 115.
4. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого []{1_358}ст. 358, — прямий умисел. Обов’язкова ознака злочину — мотив: злочин вчинюється у зв’язку з державною чи громадською діяльністю зазначених вищих службових осіб країни та керівників партій. За відсутності названого мотиву дії винного кваліфікуються за статтями Особливої частини Кодексу, що передбачають відповідальність за злочини проти життя та здоров’я особи.
5. Суб’єкт злочину, передбаченого ч. 1 ст. 346, — фізична осудна особа у віці 16 років. Суб’єкт злочину, передбаченого ч. 2 і 3 цієї статті, — фізична осудна особа, яка на момент вчинення злочину досягла 14 років.
Стаття 347.Умисне знищення або пошкодження майна працівника правоохоронного органу
1. Умисне знищення або пошкодження майна, що належить працівникові правоохоронного органу чи його близьким родичам, у зв’язку з виконанням цим працівником службових обов’язків —
караються штрафом від п’ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п’яти років.
2. Ті самі дії, вчинені шляхом підпалу, вибуху або іншим загальнонебезпечним способом, або такі, що спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від шести до п’ятнадцяти років.
1. []{4_24_284}Ст. 189-5 Кримінального кодексу 1960 року встановлювала відповідальність за умисне знищення або пошкодження майна, що належить судді чи працівникові правоохоронного органу. Її редакція законодавцем майже без змін перенесена до ст. 347 чинного Кодексу.
Слід мати на увазі, що []{1_378}ст. 378 встановлено відповідальність за умисне знищення або пошкодження майна судді, народного засідателя чи присяжного, а []{1_399}ст. 399 — відповідальність за умисне знищення або пошкодження майна захисника чи представника особи. Крім того, встановлено кримінальну відповідальність за умисне знищення або пошкодження майна службової особи або громадянина, який виконує громадський обов’язок ([]{1_352}ст. 352). Ст. 347 і три зазначені вище ([]{1_352}ст. 352, []{1_378}378, []{1_399}399) є спеціальними нормами. Загальна норма по відношенню до них — []{1_194}ст. 194 (умисне знищення або пошкодження майна).
Таким чином, при вирішенні питання щодо кваліфікації вчиненого слід виходити з умислу винної особи щодо об’єкту і предмета злочинного посягання.
2. Об’єкт злочину — суспільні відносини, що виникають в сфері здійснення діяльності державними правоохоронними органами. Введення кримінальної відповідальності за знищення або пошкодження майна працівника правоохоронного органу чи його близьких родичів — одна з державних гарантій безпеки правоохоронної діяльності. Одночасно об’єктом цього злочину є суспільні відносини, що виникають у сфері власності. Крім того, злочин, передбачений ч. 2 ст. 347, може завдати шкоди не тільки майну працівника правоохоронного органу чи його близьких родичів, а й життю або здоров’ю сторонніх людей.
3. Предмет злочину — майно, що належить працівнику правоохоронного органу або його близьким родичам. За змістом коментованої статті вартість майна значення не має (детальніше див. п. 5 коментаря).
4. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні дій, спрямованих на знищення або пошкодження майна, що належить працівникові правоохоронного органу або його близьким родичам, у зв’язку з виконанням цим працівником службових обов’язків.
Про знищення або пошкодження майна див. коментар до []{1_194}ст. 194.
Про працівника правоохоронного органу та виконання службових обов’язків див. коментар до []{1_342}ст. 342.
5. Кваліфікуючі ознаки злочину — вчинення його шляхом підпалу, вибуху або іншим загальнонебезпечним способом, а також заподіяння загибелі людей чи інших тяжких наслідків.
Отже, для правильної юридичної оцінки вчиненого необхідно з’ясовувати способи вчинення злочину, оскільки саме вони виступають кваліфікуючими ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 347 (детальніше про ці кваліфікуючі ознаки див. коментар до []{1_194}ст. 194.)
Жодна з частин коментованої статті не містить вказівок щодо особливо великих розмірів матеріальної шкоди, як ознаки злочину. В []{1_194}ст. 194 та []{1_399}399 це є однією з кваліфікуючих ознак злочину. Виходячи з цього можна дійти формального висновку, що на кваліфікацію дій винного за ст. 347 ця ознака не впливає.
6. Суб’єктивна сторона характеризується наявністю умислу винного щодо знищення або пошкодження майна, що належить саме працівнику правоохоронного органу або його близьким родичам. Якщо винна особа помилилася і, бажаючи знищити майно працівника правоохоронного органу, знищила або пошкодила майно сторонньої особи, її дії мають кваліфікуватися за сукупністю статей, що передбачають відповідальність за замах на знищення або пошкодження майна працівника правоохоронного органу ([]{1_15}ст. 15 та відповідна частина ст. 347), а також за знищення або пошкодження такого майна (відповідна частина []{1_194}ст. 194).
Обов’язкова ознака злочину, передбаченого ст. 347, — мотив: у зв’язку з виконанням потерпілим службових обов’язків. Знищення або пошкодження майна у зв’язку з тим, що потерпілий, наприклад, образив особу під час квартирної сварки тощо, має кваліфікуватися за відповідною частиною []{1_194}ст. 194.
Вина щодо наслідків — будь-яка форма необережності ([]{1_25}ст. 25). За наявності умислу винного щодо наслідків його дії мають кваліфікуватися як сукупність злочинів, передбачених ч. 2 ст. 347 та відповідними статтями розд. ІІ чинного Кодексу (злочини проти життя та здоров’я особи).
7. Суб’єкт злочину, передбаченого ч. 1 ст. 347, — фізична осудна особа, яка на момент вчинення злочину досягла 16-річного віку.
Суб’єкт злочину, передбаченого ч. 2 ст. 347, — фізична осудна особа, якій на момент вчинення злочину виповнилося 14 років.
Стаття 348.Посягання на життя працівника правоохоронного органу, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця
Вбивство або замах на вбивство працівника правоохоронного органу чи його близьких родичів у зв’язку з виконанням цим працівником службових обов’язків, а також члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця у зв’язку з їх діяльністю щодо охорони громадського порядку —
караються позбавленням волі на строк від дев’яти до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.
1. У []{4_24_0}Кримінальному кодексі 1960 року відповідальність за посягання на життя працівника правоохоронного органу, народного дружинника або військовослужбовця, що виконують обов’язки по охороні громадського порядку, була передбачена []{4_24_286}ст. 190-1. Ст. 348 чинного Кодексу відрізняється тим, що не містить примітки з роз’ясненням термінів “працівник правоохоронних органів”, “близькі родичі”. Крім того, відповідальність за посягання на життя судді, народного засідателя чи присяжного у зв’язку із здійсненням ними правосуддя передбачена окремою нормою — []{1_379}ст. 379.
2. Об’єкт злочину — суспільні відносини, що забезпечують нормальну роботу правоохоронних органів, здійснення громадянами діяльності по охороні громадського порядку. Підвищена суспільна небезпека злочину зумовлюється тим, що шкода зазначеним суспільним відносинам заподіюється через заподіяння шкоди здоров’ю та життю громадян — як безпосередньо працівникові правоохоронного органу, його близьким родичам, так і військовослужбовцям, громадянам, які виконують свій громадський обов’язок по охороні громадського порядку у зв’язку з їх службовою або громадською діяльністю.
Про працівника правоохоронного органу, охорону громадського порядку, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону див. коментар до []{1_342}ст. 342.
Близькі родичі працівника правоохоронного органу — особи, зазначені в []{4_23_41}п. 11 ст. 32 Кримінально-процесуального кодексу України.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні діяння, спрямованого на позбавлення життя зазначених в диспозиції коментованої статті осіб (детальніше про це див. коментар до []{1_115}ст. 115).
4. Суб’єктивна сторона злочину — тільки прямий умисел. У випадку відсутності прямого умислу на заподіяння шкоди життю потерпілого вчинене слід кваліфікувати за відповідними статтями Особливої частини Кодексу, які передбачають відповідальність за злочини проти життя та здоров’я особи.
5. Суб’єкт злочину — фізична осудна особа, якій на момент злочину виповнилося 14 років.
Стаття 349.Захоплення представника влади або працівника правоохоронного органу як заручника
Захоплення або тримання як заручника представника влади, працівника правоохоронного органу чи їх близьких родичів з метою спонукання державної чи іншої установи, підприємства, організації або службової особи вчинити або утриматися від вчинення будь-якої дії як умови звільнення заручника —
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років.
1. Якщо в []{4_24_0}Кримінальному кодексі 1960 року захоплення або тримання як заручника працівника правоохоронного органу було кваліфікуючою ознакою []{4_24_158}ст. 123-1, яка передбачала відповідальність за захоплення заручників, то у чинному Кодексі законодавець цю ознаку виділив у окрему самостійну норму.
2. Як і злочин, передбачений []{1_147}ст. 147, злочин, передбачений ст. 349, є посяганням на фізичну свободу (волю) людини, її особисту недоторканність. Проте на відміну від захоплення заручників, на думку законодавця, об’єктом злочину, передбаченого []{1_49}ст. 49, є насамперед суспільні відносини.
3. Об’єктивна сторона злочину — активні дії, які полягають у захопленні або триманні саме представника влади, працівника правоохоронного органу чи їх близьких родичів як заручників (детальніше про це див. коментар до []{1_147}ст. 147).
Вбивство як заручника представника влади, працівника правоохоронного органу чи їх близьких родичів не охоплюється складом злочину, передбаченого ст. 349. Такі дії потребують додаткової кваліфікації за []{1_115}п. 3 ст. 115, а в залежності від конкретних обставин вчиненого вбивства і за []{1_348}статтею 348.
Дії винного необхідно додатково кваліфікувати за відповідними частинами []{1_121}ст. 121, []{1_122}122, []{1_125}125—127, якщо потерпілим були заподіяні тілесні ушкодження, побої або якщо до них застосовувалися мордування, катування.
4. Суб’єктивна сторона злочину — вина у формі прямого умислу. Щодо настання тяжких наслідків злочину може мати місце як умисел, так і необережність.
Обов’язкова ознака складу злочину — наявність мети: захоплення або тримання заручників задля спонукання державної чи іншої установи, підприємства, організації або службової особи вчинити або утриматися від вчинення будь-якої дії як умови звільнення заручника.
Для кваліфікації дій за ст. 349 немає значення, до якого державного органу чи до якої службової особи звернув свої вимоги винний. Це може бути як орган чи службова особа органу, де працюють потерпілі представники влади або працівники правоохоронних органів, так і інший державний орган (установа, підприємство, організація) або його службові особи.
Якщо вимоги винного спрямовані, наприклад, родичам заручника, такі дії слід кваліфікувати за відповідною частиною []{1_147}ст. 147 (захоплення заручників) або []{1_146}ст. 146 (незаконне позбавлення волі або викрадення людини).
5. Суб’єктом злочину відповідно до []{1_22}ч. 2 ст. 22 є фізична осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилося 14 років.
Стаття 350.Погроза або насильство щодо службової особи чи громадянина, який виконує громадський обов’язок
1. Погроза вбивством, заподіянням тяжких тілесних ушкоджень або знищенням чи пошкодженням майна загальнонебезпечним способом щодо службової особи чи її близьких або щодо громадянина, який виконує громадський обов’язок, застосована з метою припинення діяльності службової особи чи громадянина, який виконує громадський обов’язок, або зміни її характеру в інтересах того, хто погрожує, —
карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до двох років.
2. Умисне нанесення побоїв або заподіяння легкого чи середньої тяжкості тілесного ушкодження службовій особі або громадянинові, який виконує громадський обов’язок, у зв’язку з їхньою службовою чи громадською діяльністю, а також вчинення таких дій щодо їх близьких —
караються обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження службовій особі або громадянинові, який виконує громадський обов’язок, у зв’язку з їхньою службовою чи громадською діяльністю, а також вчинення такої дії щодо їх близьких —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. []{4_24_285}Ст. 190 Кримінального кодексу 1960 року (погроза або насильство щодо службової особи, громадського працівника або громадянина, який виконує громадський обов’язок) фактично передбачала відповідальність лише за погрозу заподіяння та заподіяння легких тілесних ушкоджень і побоїв зазначеним у ній суб’єктам. Це відповідно позначалося на санкціях — чи не найнижчих порівняно з іншими статтями глави. Редакція ст. 350 чинного Кодексу є більш вдалою.
2. Об’єкт злочину — суспільні відносини, що забезпечують нормальну діяльність органів влади, реальне здійснення членами суспільства активної громадянської позиції, у тому числі по захисту громадського порядку. Але водночас злочинне посягання спрямовано і на заподіяння шкоди здоров’ю та життю громадян, їх майну, причому не тільки самим службовим особам і громадянам, які виконують свій громадський обов’язок, але й їх близьким.
Потерпілими від злочину можуть бути службові особи (див. примітку до []{1_364}ст. 364 та коментар до неї), громадяни, які виконують громадський обов’язок, та їх близькі родичі.
Під поняттям громадянин, який виконує громадський обов’язок, слід розуміти особу, яка виконує доручення та суспільно необхідні дії по охороні громадського порядку, під час проведення демонстрацій, мітингів, походів, інших масових заходів, при ліквідації наслідків аварії, стихійного лиха, дій щодо припинення порушень громадського порядку тощо. Такою особою можна вважати позаштатного співробітника міліції, члена добровільної народної дружини, будинкового комітету та інших осіб — у тому числі і не членів об’єднань громадян.
За змістом ст. 350 близькими слід вважати не тільки осіб, зазначених у []{4_23_41}ст. 32 Кримінально-процесуального кодексу України (батьки, дружина (чоловік), діти, рідні брати і сестри, дід, баба, внуки), а й будь-яку людину, яка є дорогою для іншої особи (племінник, подруга, товариш тощо).
3. Об’єктивна сторона злочину виражається в активних діях у формі:
— погрози вбивством, заподіянням тяжких тілесних ушкоджень або знищенням чи пошкодженням майна загальнонебезпечним способом (ч. 1 ст. 350);
— нанесення побоїв або заподіяння легкого чи середньої тяжкості тілесного ушкодження (ч. 2 ст. 350);
— заподіяння тяжкого тілесного ушкодження (ч. 3 ст. 350).
Умисне вбивство або умисне знищення чи пошкодження майна потерпілих необхідно кваліфікувати додатково за відповідними пунктами []{1_115}ст. 115 та []{1_352}352.
Злочин, передбачений ч. 1 ст. 350, вважається закінченим із моменту висловлення погрози (див. коментар до []{1_345}ст. 345), злочини, передбачені ч. 2 або 3 цієї статті, — з моменту заподіяння шкоди здоров’ю хоча б одного потерпілого. Судова практика визначила, що в таких випадках реальність виконання погрози не є обов’язковою.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Вина щодо настання смерті потерпілого може мати місце в формі необережності, наприклад при заподіянні потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, від яких настала його смерть.
Для кваліфікації дій за []{1_359}ч. 1 ст. 359 обов’язкова наявність мети: дії вчинюються щодо потерпілого задля припинення діяльності службової особи чи громадянина, який виконує громадський обов’язок, або зміни її характеру в інтересах того, хто погрожує. На притягнення до відповідальності за ч. 2 або ч. 3 ст. 350 мета не впливає, проте і слідчий, і суд зобов’язані з’ясувати мету дій особи, а особливо наявність причинного зв’язку між службовою або громадською діяльністю потерпілого та застосуванням щодо нього або близьких йому людей погрози чи насильства, оскільки від цього залежить правильна юридична оцінка вчиненого.
5. Суб’єкт злочину за ч. 1 ст. 350 — фізична осудна особа, яка на момент вчинення злочину досягла віку 16 років. Відповідальність за ч. 2 і 3 ст. 350 настає з 14 років.
Стаття 351.Перешкоджання діяльності народного депутата України та депутата місцевої ради
1. Невиконання службовою особою законних вимог народного депутата України, депутата місцевої ради, створення штучних перешкод у їх роботі, надання їм завідомо неправдивої інформації —
караються штрафом від ста до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Невиконання службовою особою законних вимог комітетів Верховної Ради України чи тимчасових слідчих комісій Верховної Ради України, створення штучних перешкод у їх роботі, надання недостовірної інформації —
караються штрафом від п’ятисот до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Суспільна небезпечність злочину полягає в тому, що він посягає на авторитет органів державної влади та органів місцевого самоврядування, на загальні засади та порядок здійснення ними своїх функцій.
Безпосереднім об’єктом злочину є нормальна діяльність органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх представників.
2. Об’єктивна сторона злочину за ч. 1 ст. 351 виражається у перешкоджанні діяльності народного депутата України та депутата місцевої ради, тобто у невиконанні їх законних вимог, створенні штучних перешкод у їх роботі, наданні їм завідомо неправдивої інформації.
Об’єктивна сторона злочину за ч. 2 ст. 351 виражається у невиконанні законних вимог комітетів Верховної Ради України чи тимчасових слідчих комісій Верховної Ради України, створенні штучних перешкод у їх роботі, наданні недостовірної інформації.
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною формою вини.
4. Суб’єкт злочину спеціальний — службова особа.
Стаття 352.Умисне знищення або пошкодження майна службової особи чи громадянина, який виконує громадський обов’язок
1. Умисне знищення або пошкодження майна, що належить службовій особі чи громадянинові, який виконує громадський обов’язок, у зв’язку з їхньою службовою чи громадською діяльністю, а також вчинення таких дій щодо їх близьких родичів —
караються штрафом від п’ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк до чотирьох років.
2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені шляхом підпалу, вибуху або іншим загальнонебезпечним способом, або такі, що спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Відповідальність за діяння, зазначене у ст. 352, не була передбачена []{4_24_0}Кримінальним кодексом 1960 року, і є новим складом злочину.
Об’єктом злочину є суспільні відносини, які ґарантують нормальну роботу органів державної влади, органів місцевого самоврядування та законну діяльність об’єднань громадян.
Предмет злочину — майно, що є власністю службової особи, громадянина, які виконуєть громадський обов’язок, чи їх близьких родичів. Майно в даному випадку має широкий спектр розуміння: від особистих речей особи до автомобілів, будівель та іншої нерухомості.
2. Об’єктивна сторона злочину характеризується знищенням або пошкодженням майна, що належить службовій особі, громадянинові, які виконують громадський обов’язок, або їх близьким родичам, у зв’язку з службовою чи громадською діяльністю перших.
3. Про знищення та пошкодження майна див. п. 2 коментаря до []{1_194}ст. 194.
4. Згідно з приміткою до []{1_364}ст. 364 службові особи постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або виконують такі обов’язки за спеціальними повноваженнями. Службовими особами визнаються як громадяни України, так і іноземці або особи без громадянства, які виконують вищеназвані обов’язки.
5. Про громадянина, який виконує громадський обов’язок див. коментар до []{1_350}ст. 350.
6. Умисне знищення або пошкодження майна службової особи, громадянина, які виконують громадський обов’язок, чи їх близьких родичів повинно мати предметний зв’язок з їхньою службовою чи громадською діяльністю. Тобто перелічені дії можуть виступати елементом залякування, шантажу, помсти, вимаганням зробити або не зробити будь-які дії, які повинна виконувати службова особа або громадянин у зв’язку зі своїми повноваженнями, але ці дії були б не на користь винній особі.
7. Близькі родичі згідно з []{4_23_41}п. 11 ст. 32 КПК України це батьки, дружина, діти, рідні брати і сестри, дід, баба, внуки. А також чоловік по аналогії щодо дружини.
8. Про підпал, вибух або інший загально небезпечний спосіб див. коментар до []{1_194}п. 9 ст. 194.
9. Під загибеллю людей мається на увазі загибель хоча б однієї людини внаслідок дій, передбачених ст. 352.
10. Інші тяжкі наслідки — це заподіяння тяжких тілесних ушкоджень одній або кільком особам або заподіяння значної матеріальної шкоди державній, громадській організації або громадянам.
11. Суб’єктом злочину є фізична осудна особа, яка досягла 14 років.
12. Суб’єктивна сторона характеризується прямим умислом. Винна особа цілеспрямовано скоює дії, направлені на пошкодження або знищення майна, і передбачає можливість настання вказаних наслідків, але розраховує запобігти їх. Непрямого умислу або необережної вини в даному випадку бути не може. Відповідальність настає лише за умисні дії щодо майна певної категорії громадян — потерпілих. Мотиви мають широкий діапазон — від залякування до помсти і на кваліфікацію злочину не впливають.
13. Ст. 352 передбачає відповідальність за спеціальний вид знищення або пошкодження майна (потерпілими можуть бути лише вказані категорії громадян), тому додаткової кваліфікації дій винного ще й за []{1_194}ст. 194 непотрібно.
Стаття 353.Самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи
Самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи, поєднане із вчиненням будь-яких суспільно небезпечних діянь, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи має місце тоді, коли приватна особа, яка не має владних повноважень або звання службової особи, видає себе за службову особу та використовує відповідні повноваження шляхом введення в оману інших осіб. Наприклад, видає себе за працівника правоохоронних органів та проводить певні слідчі дії, затримання особи тощо, або видає себе за працівника податкових органів та проводить певні, у даному випадку незаконні дії, спрямовані на вилучення документів тощо.
2. Об’єктом злочину є нормальна діяльність та авторитет правоохоронних органів, органів влади та управління.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає, з одного боку, в самовільному, безпідставному присвоєнні влади (наприклад, присвоєнні повноважень прокурора, судді, слідчого, судового виконавця) або звання службової особи (наприклад, офіцера міліції), а з іншого боку, присвоєння влади обов’язково має бути поєднане із вчиненням будь-яких суспільно небезпечних діянь.
4. Якщо дії винної особи мають ознаки службового злочину (наприклад, винна особа видає себе за слідчого та проводить допит з використанням погроз), то вони охоплюються ст. 353. Додаткової кваліфікації дій винного за статтями чинного Кодексу, які передбачають відповідальність за службові злочини, непотрібно, тому що винний не є службовою особою.
Якщо дії, скоєні винною особою, включають склад будь- якого неслужбового злочину, то вони повинні додатково кваліфікуватися. Таким чином, дії винної особи, яка, наприклад, називає себе працівником правоохоронних органів і при цьому позбавляє волі іншу особу, будуть кваліфікуватись додатково за []{1_146}ст. 146 (незаконне позбавлення волі або викрадення людини). Самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи матиме місце і тоді, коли особа, помилково прийнята за службову, користується цим для вчинення суспільно небезпечних діянь.
Так само підлягає відповідальності за ст. 353 особа, яка звільнена з посади та вже не має відповідних повноважень, але продовжує ними користуватись.
5. Ст. 353 передбачає відповідальність саме за самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи, а не певної професії, наприклад пожежника, вчителя, лікаря, артиста тощо.
Немає складу злочину також у діях особи, яка, наприклад, видає себе за прокурора, суддю, маючи на меті показати свою значимість, скласти враження, але при цьому не скоює суспільно небезпечних діянь.
6. Самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи буде вважатись злочином лише при умові вчинення особою будь-яких суспільно небезпечних діянь. Під останніми слід розуміти правопорушення, за які передбачена адміністративна чи кримінальна відповідальність. Самовільне присвоєння вказаних повноважень чи звання для вчинення суспільно корисних діянь (наприклад, з метою затримати правопорушника та доставити його в районний відділ міліції) складу злочину не утворює.
7. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
8. Суб’єкт злочину — фізична осудна особа, яка досягла 16 років. Суб’єктом не може бути службова особа, яка перевищує свої повноваження або видає себе за службову особу з більш високим званням. Відповідальність в даному випадку настає відповідно до статей щодо злочинів у сфері службової діяльності. Також суб’єктом не може бути особа, яка видає себе, наприклад, за лікаря і скоює при цьому суспільно небезпечні діяння. В даному випадку матиме місце склад злочину, передбачений []{1_138}ст. 138 (незаконна лікувальна діяльність), []{1_134}ст. 134 (незаконне проведення аборту) та ін.
Стаття 354.Одержання незаконної винагороди працівником державного підприємства, установи чи організації
Незаконне одержання шляхом вимагання працівником державного підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою, в будь-якому вигляді матеріальних благ або вигід майнового характеру у значному розмірі за виконання чи невиконання будь-яких дій з використанням становища, яке він займає на підприємстві, в установі чи організації, —
карається штрафом до сімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
Примітка. Під незаконною винагородою у значному розмірі в цій статті слід розуміти незаконну винагороду, яка в два і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Предметом злочину є:
— майно (гроші, будь-які матеріальні цінності);
— право на майно (документи, що надають право на отримання майна, володіння, користування та розпорядження майном, а також документи, що надають право вимагати виконання зобов’язань матеріального характеру тощо);
— будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигід або відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання послуг майнового характеру, санаторних чи туристичних путівок, проведення будівельних чи ремонтних робіт тощо).
При цьому вартість вигід майнового характеру обов’язково повинна мати грошовий еквівалент. Розмір одержаної працівником незаконної винагороди, вирахуваної в грошовому еквіваленті, має бути значним — у відповідності з приміткою до ст. 354 у два і більше разів перевищувати неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
2. Об’єктивна сторона злочину характеризується одержанням працівником державного підприємства, установи чи організації шляхом вимагання в будь-якому вигляді матеріальних благ чи вигід майнового характеру у значному розмірі за виконання чи невиконання будь-яких дій з використанням службового становища, яке він займає на підприємстві, в установі чи організації. Прийняття винною особою незаконної винагороди може відбуватися як у формі її безпосереднього отримання від особи, що передає таку винагороду, або від інших осіб (знайомих, родичів), так і іншими способами (перерахуванням коштів на рахунки банків тощо). Одержання незаконної винагороди може відбуватися і в завуальованій формі, наприклад отримання коштів у борг без наміру їх повернення, під виглядом подарунка тощо. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 354, є вимагання незаконної винагороди працівником державного підприємства, установи чи організації. Тому одержання незаконної винагороди за відсутності ознак вимагання не утворює складу даного злочину.
Одержання незаконної винагороди вважається закінченим злочином із моменту прийняття працівником державного підприємства, установи чи організації хоча б частини матеріальних цінностей або вигід (пільг) майнового характеру незалежно від того, виконала чи не виконала така особа певні дії, а також незалежно від того, чи мала намір особа взагалі виконувати (не виконувати) обумовлені дії. Час отримання незаконної винагороди — до моменту виконання чи невиконання певних дій (винагорода-підкуп) або після їх виконання або невиконання (винагорода-подяка) — на кваліфікацію не впливає.
3. Вимаганням незаконної винагороди визнається вимагання працівником державного підприємства, установи чи організації матеріальних благ або вигід майнового характеру з погрозою вчинення або невчинення з використанням становища, яке він займає на підприємстві, в установі чи організації, дій, що можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає винагороду, або умисне створення таким працівником умов, за яких особа вимушена дати винагороду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Якщо особа, щодо якої мало місце вимагання незаконної винагороди, з тих чи інших причин таку винагороду не дала, дії працівника державного підприємства, установи чи організації потрібно кваліфікувати, в залежності від інших обставин, як готування або замах на цей злочин — за []{1_14}ст. 14, []{1_15}15 чи 354.
4. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 354, характеризується виною у формі умислу. Вид умислу прямий. Обов’язковими ознаками суб’єктивної сторони є корисливий мотив та мета отримати незаконну винагороду.
5. Суб’єкт одержання незаконної винагороди спеціальний. Ним може бути будь-який працівник державного підприємства, установи чи організації, який з використанням займаного ним становища на підприємстві, в установі чи організації може виконати або не виконати певні дії в інтересах іншої особи, за що вимагає незаконну винагороду. Суб’єктами злочину можуть бути також державні службовці державних підприємств, установ чи організацій, які не є службовими особами, їх посади відносяться до однієї з категорій посад службовців, визначених []{4_173_25}ст. 25 Закону України “Про державну службу”, і їм встановлені ранги відповідно до []{4_173_26}ст. 26 цього Закону. До працівників державних підприємств, установ чи організацій, які не є службовими особами, відносяться також державні службовці, що працюють в апараті органів прокуратури, судів, дипломатичної служби, митного контролю, служби безпеки, внутрішніх справ, та інші працівники, правове становище яких регулюється відповідно до []{4_173_0}Закону України “Про державну службу” та іншими законами України.
До державних належать підприємства, засновані на державній чи комунальній власності, тобто їх власником є держава чи органи місцевого самоврядування. До державних установ та організацій відносяться, зокрема, організаційні структури, які здійснюють практичне виконання завдань і функції держави, не займаються підприємницькою діяльністю і фінансування робіт, пов’язаних з їх діяльністю, здійснюється за рахунок асигнувань, що виділяються з державного бюджету або з місцевих бюджетів адміністративно-територіальних одиниць, тобто таке фінансування здійснюється відповідно до законодавства про державний бюджет.
6. Для кваліфікації дій працівника державного підприємства, установи чи організації за ст. 354 немає значення, одержав він незаконну винагороду за вчинення правомірного чи протиправного діяння з використанням займаного становища. При вчиненні правомірного діяння працівником державного підприємства, установи чи організації з використанням займаного становища необхідно встановити коло службових чи професійних обов’язків, що входять в його компетенцію. Дії працівника, що використав становище, яке він займає, з метою схилити іншу особу, в компетенцію якої входить виконання таких обов’язків, виконати чи не виконати певні дії (наприклад, шляхом надання порад, консультацій тощо), належить кваліфікувати за наявності необхідних підстав за правилами співучасті. Одержання незаконної винагороди працівником державного підприємства, установи чи організації, пов’язане з вчиненням дій, які самі по собі є злочином, належить кваліфікувати за сукупністю злочинів.
7. На відміну від злочину, кваліфікованого []{1_368}ст. 368 (одержання хабара) одержання незаконної винагороди за ст. 354 передбачає:
— наявність в якості суб’єкта злочину будь-якого працівника державного підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою, тобто не має ознак службової особи, зазначених у примітці до []{1_364}ст. 364;
— одержання незаконної винагороди лише шляхом вимагання (при одержанні хабара вимагання є кваліфікуючою ознакою злочину);
— значний розмір незаконної винагороди (основний склад одержання хабара не передбачає таку ознаку).
Стаття 355.Примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань
1. Примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань, тобто вимога виконати чи не виконати договір, угоду чи інше цивільно-правове зобов’язання з погрозою насильства над потерпілим або його близькими родичами, пошкодження чи знищення їх майна за відсутності ознак вимагання, —
карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.
2. Примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб, або із погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, або поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров’я, або з пошкодженням чи знищенням майна, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
3. Примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань, вчинене організованою групою або поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я, або таке, що завдало великої шкоди чи спричинило інші тяжкі наслідки, —
карається позбавленням волі на строк від чотирьох до восьми років.
1. Примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань — злочин, що посягає на суспільно правові відносини, визнані забезпечувати дотримання відповідних правил, які встановлюють певний порядок виникнення та реалізації зобов’язальних прав громадян.
Отже, об’єктом злочину, передбаченого ст. 355, є встановлений порядок реалізації громадянами належних їм прав. Додатковими об’єктами його є психічна та фізична недоторканність, особиста свобода, здоров’я і життя людини та інші охоронювані законом блага.
2. За ст. 355 відповідальність настає лише за примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових, а не інших (кримінальних, адміністративних, трудових, шлюбно-сімейних тощо) зобов’язань.
Наприклад, не утворює складу злочину за ст. 355 примушування скасувати наказ про звільнення з роботи, відмовитись від дачі свідчень по кримінальній справі, надавати матеріальну допомогу покинутій дружині тощо, що не виключає притягнення до кримінальної відповідальності за такі дії за іншими статтями чинного Кодексу.
3. Змістом цивільно-правових зобов’язань є обов’язок однієї особи (боржника) вчинити на користь іншої особи (кредитора) певну дію — передати якусь річ, сплатити гроші, виконати роботу, або утриматись від якоїсь дії, а з боку іншої особи (кредитора) — вимагати від боржника виконання його обов’язку.
Цивільно-правові зобов’язання виникають з таких юридичних фактів (див. []{4_28_4}ст. 4, []{4_28_145}151 Цивільного кодексу України):
— угод, передбачених законом або таких, які йому не суперечать;
— адміністративних актів, в тому числі актів планування;
— з результатів відкриттів, винаходів, раціоналізаторських пропозицій, створення творів науки, літератури і мистецтва;
— заподіяння шкоди іншій особі, а також придбання або збереження майна за рахунок коштів іншої особи без достатніх підстав;
— інших дій громадян і організацій, що тягнуть за собою цивільно-правові зобов’язання;
— подій, з якими закон пов’язує настання цивільно-правових наслідків.
4. Здійснюючи примушування до потерпілого, винна особа може намагатися таким чином реалізувати не тільки дійсні, але й відносно дійсні або недійсні угоди.
Дійсна угода надає права, якими особа володіє на законних підставах. Наприклад, право повернення боргу за договором позики.
Відносно дійсними (заперечними) є угоди, укладені неповнолітніми особами віком від 15 до 18 років ([]{4_28_53}ст. 53 Цивільного кодексу України (далі — ЦК), громадянами, обмеженими в дієздатності ([]{4_28_54}ст. 54 ЦК), громадянами, нездатними розуміти значення своїх дій ([]{4_28_55}ст. 55 ЦК), внаслідок помилки ([]{4_28_56}ст. 56 ЦК), внаслідок обману, насильства, погрози, зловмисної угоди представника однієї сторони з другою або збігу тяжких обставин ([]{4_28_57}ст. 57 ЦК).
Наприклад, матір примушують сплатити борг її неповнолітнього сина, погрожуючи у разі несплати вбити його.
Недійсними угодами є уявні (укладені без наміру створити юридичні наслідки — []{4_28_58}ч. 1 ст. 58 ЦК), удавані (укладені з метою приховати іншу угоду — []{4_28_58}ч. 2 ст. 58 ЦК) та нікчемні (укладені з порушенням обов’язкової нотаріальної або простої письмової форми — []{4_28_46}ст. 46, []{4_28_47}47 ЦК, неповнолітніми до 15 років — []{4_28_51}ст. 51 ЦК, недієздатними — []{4_28_52}ст. 52 ЦК та ін.).
Відносна дійсність або недійсність цивільно-правової угоди не є перешкодою для кваліфікації діяння за ст. 355, оскільки так само, як і дійсні, вони породжують певні цивільно-правові обов’язки для однієї із сторін.
Наприклад, у випадку визнання при певних обставинах угоди недійсною потерпілому повертається все одержане за угодою або відшкодовується його вартість, а також інші понесені ним витрати ([]{4_28_57}ст. 57 ч. 2 ЦК).
5. З об’єктивної сторони злочин характеризується активними діями — вимогою виконати чи не виконати цивільно-правове зобов’язання.
Активність дій, як спосіб вчинення примушування, є обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину та включає:
— вимоги до потерпілого виконати чи не виконати цивільно-правове зобов’язання;
— погрози застосувати насильство до потерпілого, а також щодо його близьких родичів, пошкодити чи знищити їх майно;
— здійснення таких погроз та спричинення інших тяжких наслідків.
6. Виконання цивільно-правового зобов’язання передбачає вчинення (або невчинення) боржником певних дій щодо предмета зобов’язання.
Предмет зобов’язання — це наявні речі, матеріальні або духовні блага (майно, послуги, результати інтелектуальної творчості тощо), у зв’язку з передачею яких і встановлюються обов’язки.
Предмети зобов’язань можна класифікувати:
— як однозначно визначені юридичні факти. Наприклад, гроші за договором позики, квартира за договором купівлі-продажу та ін.;
— як альтернативні, коли боржник має право вибору виконання з двох або кількох дій ([]{4_28_166}ст. 172 ЦК). Наприклад, надання послуг ним самим або найманою особою;
— як факультативні, коли можлива заміна основного предмета зобов’язань. Наприклад, відшкодувати причинені збитки певною сумою грошей або своїми силами відремонтувати пошкоджену річ.
В інших випадках сам предмет зобов’язання, його кількісні та якісні характеристики можуть бути визначені лише рішенням суду.
7. Вимога виконати або не виконати цивільно-правове зобов’язання — це висловлена в категоричній формі пропозиція потерпілому вчинити негайно або в обумовлений час передбачені зобов’язанням дії щодо його предмета або не вчиняти їх. Вимога повинна бути конкретизованою, тобто з чіткою вказівкою, які дії повинен виконати чи не виконати потерпілий: передати певне майно, виконати певну роботу, надати послугу, відмовитись від сплати наданих потерпілим послуг тощо. Неконкретизована вимога складу розглядуваного злочину не має. Примушування до невиконання цивільно-правового зобов’язання може мати місце, коли особу неволять, наприклад не укладати договір купівлі- продажу, не спростовувати поширені нею неправдиві відомості тощо. При цьому особу можуть змушувати одночасно до інших дій (укладення іншого договору, наприклад з винною особою; надання певних послуг тощо). Такі дії, навіть якщо вони злочинні, не входять у сферу застосування ст. 355. При наявності певних ознак вони можуть кваліфікуватися за []{1_356}ст. 356 (самоправство), []{1_206}ст. 206 (протидія законній господарській діяльності) та ін.
Вимога може бути як правомірною (наприклад, передати річ за договором купівлі-продажу або сплатити її вартість, повернути борг, своєчасно виконати обумовлену договором роботу), так і неправомірною (наприклад, повернути борг раніше обумовленого строку тощо). Примушування до невиконання цивільно-правового зобов’язання завжди є неправомірним.
8. Маючи право на пред’явлення вимоги щодо виконання певного цивільно-правового зобов’язання, винний у злочині, передбаченому ст. 355, не вправі добиватися задоволення цієї вимоги насильницьким способом.
Злочинного характеру його дії набувають у випадку:
а) погрози;
— застосування насильства щодо потерпілого або його близьких родичів (ч. 1 ст. 355);
— пошкодження чи знищення їх майна (ч. 1 ст. 355);
— вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ч. 2 ст. 355);
б) вчинення:
— насильства, що не є небезпечним для життя і здоров’я (ч. 2 ст. 355);
— пошкодження чи знищення майна (ч. 2 ст. 355);
— насильства, небезпечного для життя чи здоров’я (ч. 3 ст. 355);
— таких дій, що завдали великої шкоди чи спричинили інші тяжкі наслідки (ч. 3 ст. 355).
9. Погрозою насильства над потерпілим або його близькими родичами чи погрозою пошкодження їх майна вважається погроза вчинити негайно чи в майбутньому дії, що обумовлюються цими погрозами, якщо потерпілий не виконає пред’явленої вимоги. Погроза має бути реальною, тобто сприйматись потерпілим як така, що може бути реалізована. Слід враховувати і суб’єктивну оцінку винного, тобто переконання, що висловлена ним погроза сприймається потерпілим реально, незалежно від того, чи є у нього намір здійснити цю погрозу. При цьому в погрозі передбачається вчинення будь-якого насильства: нанесення побоїв, тілесних ушкоджень, зґвалтування, позбавлення волі тощо. Окремо виділена як кваліфікуюча ознака, що обтяжує винність (ч. 2 ст. 355), погроза вбивства чи заподіяння тяжкого тілесного ушкодження.
Погроза пошкодження чи знищення майна потерпілого чи його близьких родичів полягає у погрозі пошкодити чи знищити будь-яким способом не тільки майно, що їм належить на праві приватної власності, а й чуже, що знаходиться у їх віданні, якщо ці особи несуть відповідальність за його збереження. Вартість майна, його споживча, естетична або інша цінність при погрозах значення не мають.
10. Під пошкодженням майна треба розуміти погіршення його якості, зменшення цінності, приведення на якийсь час у непридатний для використання за цільовим призначенням стан.
Знищення майна — це доведення його до повної непридатності щодо цільового використання, коли воно або перестає існувати, або повністю втрачає свою цінність.
Для кваліфікації дій за ч. 2 ст. 355 вартість пошкодженого чи знищеного майна не обов’язково повинна бути значною. Це може бути руйнування меблів, побутових приладів, пошкодження автомобіля тощо.
11. Насильство, що не є небезпечним для життя і здоров’я потерпілого чи його близьких родичів, — це заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров’я або втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (нанесення ударів, побоїв, обмеження чи незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров’я в момент заподіяння.
12. Небезпечним для життя чи здоров’я насильством вважається таке, що спричинило легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров’я або незначною втратою працездатності; середньої тяжкості або тяжкі тілесні ушкодження; заподіяння насильницьких дій навіть без вказаних вище наслідків засобами, що створювали небезпеку для життя або здоров’я потерпілого чи його близьких родичів у момент їх вчинення (у формі мордування, катування, незаконного введення в організм особи проти її волі наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів тощо) (див. також п. 26 коментаря до []{1_189}ст. 189).
13. При вирішенні питання про визнання заподіяної шкоди великою необхідно враховувати вартість знищеного чи пошкодженого майна, значимість його для потерпілого або близьких родичів, культурну або історичну цінність, недоодержані потерпілим прибутки внаслідок невиконання угоди, понесені ним збитки на відновлення пошкодженого майна тощо. При цьому питання про визнання шкоди великою повинно вирішуватися конкретно у кожному окремому випадку.
14. Під іншими тяжкими наслідками примушування до виконання або невиконання цивільно-правових зобов’язань треба розуміти умисне позбавлення життя, зґвалтування, спричинення потерпілому чи його близьким родичам необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження, вбивства з необережності, а також самогубство, заподіяння смерті чи тяжких тілесних ушкоджень третім особам (наприклад, загибель сторонніх людей при знищенні майна загальнонебезпечним способом), заподіяння великої матеріальної чи іншої шкоди стороннім особам (наприклад, у результаті невиконання договору потерпіла особа, з якою був укладений договір, зазнала значних збитків), необережне знищення або пошкодження майна, що спричинило тяжкі тілесні ушкодження або загибель людей тощо.
15. Злочинні дії, які вчинені під час примушування до виконання цивільно-правових зобов’язань і наслідки яких не охоплюються диспозицією ст. 355, або які передбачають більш тяжке покарання, ніж за відповідною частиною зазначеної статті, потребують додаткової кваліфікації за відповідними статтями Особливої частини Кодексу.
16. Під близькими потерпілому родичами розуміються чоловік (дружина), батьки, діти, внуки, дід і баба, брати і сестри.
До кола близьких родичів при певних умовах можна віднести також інших осіб. Наприклад, це може бути жінка, з якою потерпілий має одружитися або перебуває у фактичних шлюбних чи інтимних відносинах. Критерієм визнання такої особи близьким родичем є сподівання винної особи, що погроза насильством або знищенням (пошкодженням) її майна змусить потерпілого виконати його вимоги.
17. Злочин вважається закінченим з моменту пред’явлення вимоги виконати чи не виконати цивільно-правові зобов’язання, поєднаної з погрозою застосувати насильство чи знищити майно, незалежно від того, чи вдалось винному примусити потерпілого вчинити або не вчинити дії, яких від нього чекали.
18. Суб’єктом злочину може бути будь-яка осудна особа, що досягла на момент вчинення діяння 16 років. Це може бути кредитор за цивільно-правовим зобов’язанням, цесіонарій, тобто особа, на користь якої первісний кредитор поступився своїм правом вимоги, законний представник кредитора, а також особа, яка з будь-яких мотивів (наприклад, за плату) діє в інтересах кредитора.
Суб’єктом злочину може бути і службова особа. Наприклад, керівник банківської установи, що вимагає погашення взятого потерпілим кредиту.
Дії службової особи, що примушує потерпілого до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань, за наявності в них службового злочину, повинні кваліфікуватись за ст. 355, []{1_364}364 чи []{1_365}365.
19. Ч. 2 і 3 ст. 355 передбачає підвищену відповідальність осіб за примушування потерпілого до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань, якщо воно вчинене:
— повторно;
— за попередньою змовою групою осіб;
— організованою групою.
Повторним примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань буде у випадку вчинення цих дій особою, яка раніше скоїла будь-який із злочинів, передбачених ст. 355, незалежно від того, чи була вона за них засуджена. При цьому необхідно звернути увагу, чи не сплив строк притягнення її до кримінальної відповідальності та чи не погашена судимість за попередній злочин.
Примушування до вчинення або невчинення цивільно-правових зобов’язань належить кваліфікувати як вчинене за попередньою змовою групою осіб тоді, коли його вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину домовились про спільне його вчинення ([]{1_28}ч. 2 ст. 28).
Під організованою групою слід розуміти стійке об’єднання двох і більше осіб, які спеціально організувалися для спільної незаконної діяльності. Як правило, така група за плату виконує замовлення по “вибиттю” боргів, кредитів тощо.
Про наявність організованої групи можуть свідчити:
— розподіл ролей і функцій між її членами (одні спілкуються з замовниками, розробляють плани, інші розшукують боржників, треті — пред’являють ультиматум боржнику, четверті — застосовують насильство, п’яті — забезпечують безпеку діяльності групи тощо);
— наявність організатора і керівника групи;
— координація та планування спільної діяльності;
— систематичність дій;
— існування загальних правил злочинної поведінки;
— прикриття своєї діяльності;
— зв’язки з службовими особами правоохоронних органів та ін.
Дії всіх членів організованої групи, незалежно від того, хто які обов’язки виконував, повинні кваліфікуватися за ч. 3 ст. 355 без посилання на []{1_27}ст. 27.
20. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 355, характеризується лише прямим умислом. Винний усвідомлює, що реалізує своє суб’єктивне право вимагати виконання боржником об’єктивно існуючого чи визнаного судом цивільно-правового зобов’язання (чи невиконання такого зобов’язання) протиправними способами. При цьому винний також усвідомлює, що боржником не заперечується наявність такого зобов’язання, або, принаймні, потерпілий допускає його наявність.
Мотиви і мета примушування особи до виконання чи невиконання цивільно-правового зобов’язання можуть бути різними і на кваліфікацію злочину не впливають.
21. Зазначений у ст. 355 склад злочину необхідно відмежовувати від злочинів проти власності та особи і, перш за все, від вимагання:
— відповідальність за ст. 355 може настати лише за примушення до виконання чи невиконання реально, фактично або об’єктивно існуючого або оспорюваного при певних умовах зобов’язання, яке виникли з підстав, передбачених чинним законодавством. Наприклад, згідно з чинним законодавством зобов’язання по відшкодуванню втрат, завданих неповнолітніми, несуть батьки або опікуни. Але це зобов’язання може бути спірним, тому що умовою його покладення на потерпілого є наявність доведеної вини. Отже, коли особу примушують передати майно чи право на нього або вчинити дії майнового характеру при відсутності покладеного чи об’єктивно існуючого обов’язку потерпілого на виконання цих дій, в наявності вимагання, що тягне за собою відповідальність за []{1_189}ст. 189;
— за ст. 355 дії повинні кваліфікуватися лише у випадку, коли предмет зобов’язання, яке вимагають виконати, точно визначений укладеною угодою, рішенням суду, чинним законодавством тощо. Якщо ж предмет зобов’язання чітко не визначений, дії винного необхідно кваліфікувати як вимагання. Наприклад, вимога сплатити певну суму за заподіяну моральну шкоду особою, визнаною винною у поширенні неправдивих відомостей, якщо судом не вирішувалось питання про її відшкодування, повинна кваліфікуватися як вимагання, тому що право на відшкодування такої шкоди хоч існує, але розмір її може встановити лише суд;
— злочин, передбачений ст. 355, спрямований проти встановленого порядку вирішення питань зобов’язального права і тому підриває авторитет органів державної влади, органів місцевого самоврядування та приносить моральну, матеріальну та фізичну шкоду потерпілим. Щодо вимагання — то це корисливий злочин, що підриває охоронюване законом право власності. Обов’язковими ознаками його суб’єктивної сторони є незаконне збагачення за рахунок майна, на яке винний не має права, або шляхом несплати вартості дій майнового характеру (виконаної роботи, наданих послуг), вчинених потерпілим;
— особа, що примушує іншу особу виконати (або не виконати) цивільно-правові зобов’язання, має повне право на вимоги щодо їх виконання, але здійснює ці вимоги протиправним насильницьким способом. Що стосується вимагача, то його дії протиправні як стосовно пред’явлених вимог на майно, послуги тощо, так і щодо здійснення насильницьких дій для одержання чужого майна.
Дії винної особи можуть кваліфікуватися і за сукупністю []{1_189}ст. 189, 355, у випадках, коли винний вимагає від особи відшкодувати заподіяну шкоду в більшому обсязі, ніж встановлено рішенням суду. У частині відшкодування шкоди, розмір якої визначений угодою або судом, дії винного слід розцінювати як примушування до виконання цивільно-правового зобов’язання (ст. 355), а в частині, що перевищує цей розмір, — вимаганням ([]{1_189}ст. 189).
Стаття 356.Самоправство
Самоправство, тобто самовільне, всупереч установленому законом порядку, вчинення будь-яких дій, правомірність яких оспорюється окремим громадянином або підприємством, установою чи організацією, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до трьох місяців.
1. Об’єктом злочину є суспільні відносини, що встановлюють порядок вирішення питань, які тягнуть певні правові наслідки.
2. Об’єктивна сторона складу злочину, передбаченого ст. 356, виражається у вчиненні будь-яких активних дій за наявності трьох ознак:
— має місце самовільне вчинення дій всупереч встановленому законом порядку;
— правомірність цих дій оспорюється окремим громадянином або підприємством, установою чи організацією;
— внаслідок вчинення дій заподіяна значна шкода інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника.
Самовільність вчинення дій передбачає не тільки те, що особа вчинює будь-які дії без дозволу певної службової особи або установи, підприємства, організації, а й те, що винний знає передбачений законом порядок вчинення певних дій, але свідомо йде на їх порушення — всупереч встановленому законом порядку.
Оспорювати правомірність дій винного можна як подачею відповідного позову до суду, так і зверненням до будь-яких правоохоронних органів з відповідною заявою або висловленням незгоди з діями винного, спробами перешкодити винному вчинювати самовільно дії тощо. Відповідно до диспозиції ст. 356 оспорювання самовільних дій особи можливе і з боку окремого громадянина, і з боку установ, підприємств, організацій (незалежно від форм власності — оскільки інше не зазначено в законі).
Склад злочину відноситься до матеріальних. Злочин є закінченим з моменту настання наслідків — заподіяння внаслідок самовільних дій значної шкоди інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника.
Визначення значної шкоди має провадитися в кожному конкретному випадку з урахуванням всіх обставин справи. Якщо шкода є матеріальною, то вона не може бути меншою ніж сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (див. примітку до []{1_185}ст. 185).
Відповідальність за самоправство, яким не заподіяна значна шкода, передбачена []{4_62_297}ст. 186 КпАП України.
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується наявністю умислу у винного щодо вчинення самовільних дій, необережністю щодо настання наслідків цих дій.
Мотиви вчинення самоправства (відсутність житла, тривалий розгляд судом цивільної справи про відшкодування матеріальних збитків, помста тощо) не впливають на кваліфікацію вчиненого. Вони можуть враховуватися судом при призначенні покарання.
Добросовісна помилка особи у законності своїх дій не дає підстав для притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності за самоправство.
4. Суб’єкт злочину — фізична осудна особа, яка на момент вчинення злочину досягла віку 16 років.
У разі вчинення таких дій службовою особою з використанням свого службового становища вони мають кваліфікуватися за відповідною частиною []{1_365}ст. 365.
Стаття 357.Викрадення, привласнення, вимагання документів, штампів, печаток, заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем або їх пошкодження
1. Викрадення, привласнення, вимагання офіційних документів, штампів чи печаток або заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання особи своїм службовим становищем, а так само їх умисне знищення, пошкодження чи приховування, а також здійснення таких самих дій відносно приватних документів, що знаходяться на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності, вчинене з корисливих мотивів або в інших особистих інтересах, —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, якщо вони спричинили порушення роботи підприємства, установи чи організації або вчинені щодо особливо важливих документів, штампів, печаток, —
караються штрафом до сімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
3. Незаконне заволодіння будь-яким способом паспортом або іншим важливим особистим документом —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до трьох місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Об’єктом злочину є суспільні відносини, що забезпечують нормальний порядок функціонування установ, підприємств, організацій незалежно від форми власності шляхом збереження передбаченої законом та іншими нормативними актами інформації в документальному вигляді.
Предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 357, є офіційні документи, штампи чи печатки, приватні документи; злочину, передбаченого ч. 2 цієї статті, — особливо важливі документи, штампи, печатки; злочину за ч. 3 ст. 357 — паспорт або інший важливий особистий документ.
Документ — це передбачена законом матеріальна форма одержання, збереження і поширення інформації шляхом фіксації її на папері, магнітній, кіно-, відео- чи фотоплівці, іншому носії.
Інформація — документовані чи привселюдно оголошені відомості про події, явища, що відбуваються в суспільстві, державі, навколишньому середовищі (див. []{4_131_27}ст. 27 Закону України “Про інформацію”).
Штампи і печатки — це спеціальні прилади (форми), на яких міститься рельєфне чи заглиблене дзеркальне зображення текстів, знаків, малюнків та інших позначок для одержання відбитків на папері, нетканих матеріалах, металі, сургучі, воску тощо.
Штампи і печатки бувають двох видів:
— для посвідчення документів, їхнього офіційного характеру з найменуванням та іншими реквізитами підприємства, установи, організації. Частина їх містить зображення герба держави (гербова печатка);
— для посвідчення визначених фактів, що мають юридичне значення, для пломбування приміщення, вантажів, поштових відправлень, посвідчення сплати коштів тощо.
Предметом злочину, передбаченого ст. 357 можуть бути не будь-які, а тільки офіційні документи, штампи і печатки, а також приватні документи, що зберігаються на підприємствах, в установах і організаціях.
Офіційними є документи, штампи і печатки, що видаються чи використовуються для посвідчення фактів, що мають юридичне значення, тільки державними, громадськими або іншими підприємствами, установами й організаціями незалежно від форми власності і приватними особами, яких наділено відповідними повноваженнями або які мають ліцензію, отриману у встановленому законом порядку, на право здійснювати функції, пов’язані з посвідченням тих фактів, що мають юридичне значення.
Приватні документи, штампи і печатки, щоб визнати їх предметом даного злочину, повинні знаходитися безпосередньо на відповідних підприємствах, в установах чи організаціях, у службових осіб цих підприємств, установ і організацій.
Паспорт — документ, що засвідчує особу власника і його приналежність до визначеної держави.
Інші важливі особисті документи — це документи, що засвідчують встановлені важливі факти і події в житті особи, — атестат зрілості, диплом про закінчення навчального закладу, свідоцтво про народження, трудова книжка, посвідчення про нагородження, а також документи, що надають певні права і звільняють від обов’язків. Наприклад, медичні документи про стан здоров’я, посвідчення про право керування автомототранспортом, перепустка до банківської установи, службове посвідчення працівника правоохоронного органу тощо.
2. Об’єктивна сторона злочину стосовно офіційних документів та інших предметів характеризується вчиненням активних дій: викрадення, привласнення, вимагання, заволодіння шляхом шахрайства та зловживання службовим становищем, знищення, пошкодження, приховування.
Про п’ять перших форм незаконного заволодіння документами детально див. коментар до статей Особливої частини Кодексу, що передбачають відповідальність за злочини проти власності.
Знищення — приведення документів, штампів, печаток у такий стан, в якому вони втрачають властивість бути носієм зафіксованої в них інформації. Наприклад, шляхом спалювання, травлення кислотою чи іншими їдкими речовинами, розбиттям, роздавлюванням, розриванням, втратою тексту документа з неможливістю його відновлення приміром знищення комп’ютерного файлу.
Пошкодження — приведення документа, штампа, печатки в стан, непридатний для подальшого використання за своїм призначенням, або в стан часткової втрати зафіксованої інформації.
Приховування — дії, спрямовані на неможливість використання офіційного документа, штампа, печатки шляхом перекручування відомостей про їх наявність. Наприклад, шляхом перекручення даних про їх надходження на підприємство, в установу, організацію, приховування таких документів, штампів і печаток службовою або приватною особою, уповноваженою на їх посвідчення чи зберігання.
Приховуванням може бути переховування офіційного документа, штампа, печатки в інші місця, що дозволяють зробити цей документ, штамп або печатку недоступними для використання у встановленому законом порядку. Дії особи, у якої виявлено офіційний документ, штамп чи печатку в разі обізнаності щодо предмета, який вона зберігала, є співучастю у вчиненні злочину, передбаченого ст. 357, у формі пособництва.
Злочин вважається закінченим із моменту вчинення однієї з перерахованих вище дій.
Використання підробленого документа, штампа, печатки кваліфікується за ст. 358.
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Обов’язковими ознаками суб’єктивної сторони є корисливий мотив або інші особисті інтереси особи, що вчинила зазначені дії. Останні можуть бути різними, наприклад перешкоджання виконанню будь-якого договору, видача документа іншій особі, дезорганізація роботи підприємства, особисті неприязні відносини чи бажання помститися особі, у якої знаходяться документи, печатки і штампи тощо.
4. Суб’єктом злочину є фізична осудна особа, що досягла 16-річного віку, а також службова особа, в обов’язки якої входить посвідчення чи зберігання офіційних документів, штампів і печаток.
Ч. 2 ст. 357 передбачає відповідальність за здійснення злочину за наявності кваліфікуючих ознак:
— порушення роботи підприємства, установи чи організації;
— злочинні дії щодо особливо важливих документів, штампів, печаток.
Порушення роботи підприємства, установи чи організації виражається у неможливості виконання ними повністю чи частково певних дій, наприклад засвідчувати копії документів або договорів у нотаріальному порядку, здійснювати фінансово-господарську діяльність тощо.
Питання про визнання документа особливо важливим слід вирішувати в кожному конкретному випадку з урахуванням важливості фактів, що засвідчені в документі, розміру матеріальних втрат і збитків від втрати такого документа, штампа, печатки тощо. До особливо важливих документів відносяться гербові печатки, кримінальні і цивільні справи, нотаріально засвідчені договори, записи актів громадянського стану та ін.
Ч. 3 ст. 357 передбачає відповідальність за незаконне заволодіння будь-яким способом паспортом особи чи іншим важливим особистим документом.
Під будь-яким способом варто розуміти активні дії у будь- якій формі, перераховані в характеристиці об’єктивної сторони ст. 357 і спрямовані на заволодіння документами (всього їх п’ять).
5. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 3 ст. 357, характеризується прямим умислом. Мотиви і способи здійснення злочину на кваліфікацію не впливають, однак намір винного повинен бути спрямований саме на заволодіння паспортом чи іншими важливими особистими документами, а не іншим майном потерпілого, серед якого знаходилися й важливі особисті документи.
6. Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 357, є фізична осудна особа, що досягла 16 років.
Стаття 358.Підроблення документів, печаток, штампів та бланків, їх збут, використання підроблених документів
1. Підроблення посвідчення або іншого документа, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, громадянином-підприємцем, приватним нотаріусом, аудитором чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права або звільняє від обов’язків, з метою використання його як підроблювачем, так і іншою особою, або збут такого документа, а також виготовлення підроблених печаток, штампів чи бланків підприємств, установ чи організацій незалежно від форми власності, а так само інших офіційних печаток, штампів чи бланків з тією самою метою або їх збут —
караються штрафом до сімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, якщо вони вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Використання завідомо підробленого документа —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.
1. Відмінність ст. 358 чинного Кодексу від []{4_24_293}ст. 194 Кримінального кодексу 1960 року в тому, що в ній розширено перелік документів, які можуть бути предметом злочину, і доповнено кваліфікуючу ознаку — вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
2. Об’єкт злочину — суспільні відносини, що забезпечують нормальний порядок функціонування установ, підприємств, організацій незалежно від форми власності шляхом збереження передбаченої законом та іншими нормативними актами достовірної інформації в документальному вигляді.
Предмет злочину — посвідчення або інший документ, що видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, громадянином-підприємцем, приватним нотаріусом, аудитором чи іншою особою (наприклад, головним лікарем лікарні- стаціонару, головою селищної ради тощо), яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, що надають права або звільняють від обов’язків. Такими документами можуть бути службові посвідчення та перепустки, довіреності, договори купівлі-продажу, дарування, заповіти та ін.
3. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 358, полягає у здійсненні:
— підроблення посвідчення або іншого документа, про який йдеться в диспозиції статті, з метою використання його як підроблювачем, так і іншою особою;
— збуту такого документа;
— виготовлення підроблених печаток, штампів чи бланків підприємств, установ чи організацій незалежно від форми власності, а також інших офіційних печаток, штампів чи бланків;
— збуту таких печаток, штампів чи бланків.
Підробленням є:
— виготовлення фальшивого посвідчення або іншого офіційного документа;
— внесення в дійсне посвідчення або документ неправдивих даних;
— внесення змін у текст посвідчення чи документа, що спотворюють факти, які мають юридичну чинність та посвідчують документ.
Підроблення посвідчення чи документа буде і підробка відбитків на них печаток і штампів, тому що ці відбитки є складовою частиною посвідчення чи документа; вклеювання фотографії особи, яка не є власником зазначеного документа (в тих випадках, коли документ без фотокартки недійсний) тощо.
Виготовлення підроблених штампів та печаток — це незаконне виготовлення форм (кліше) або внесення змін у дійсні штампи і печатки, що спотворюють зміст реквізитів, які містяться в них (наприклад, зрізання рельєфних зображень тексту печатки, доповнення форми новими позначками та ін.).
Збут підробленого посвідчення або документа чи підроблених штампів і печаток полягає у їхньому відчуженні будь-яким способом (продаж, обмін, дарування, передача як оплата боргу тощо) іншим особам. Останні мають усвідомлювати, що зазначені предмети є підробленими, тобто не відповідають дійсності.
Злочин вважається закінченим з моменту здійснення однієї з названих у ч. 1 ст. 358 дій: підробки, виготовлення чи збуту.
4. Ч. 2 ст. 358 передбачає відповідальність за повторність здійснення злочину і здійснення злочину за попередньою змовою групою осіб.
Повторність визначається як здійснення тотожних дій, наприклад: послідовна підробка одного, потім іншого документа; або кожної з дій, передбачених диспозицією ст. 358, наприклад: підробка документа, потім підробка печатки; чи підробка документа, потім його збут. При цьому слід перевірити, чи не минули терміни давності притягнення до кримінальної відповідальності за раніше вчинений злочин.
Про ознаку вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. коментар до []{1_28}ст. 28.
Використання підробленого документа — це його подання на підприємства, до установ і організацій незалежно від форми власності для придбання прав чи звільнення від обов’язків, а також надання підробленого посвідчення або документа службовій чи приватній особі з тією ж метою. Пред’явлення підробленого посвідчення “Ветерана праці” для проїзду в метрополітені утворює склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 358.
Закінченим злочин вважається з моменту подання або пред’явлення підробленого посвідчення, документа незалежно від наслідків, що наступили.
За необхідних умов можлива відповідальність винного за вчинення розкрадання чужого майна шляхом обману або зловживання довірою (шахрайство).
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони складу злочину є мета — використання зазначених предметів як самим підроблювачем, так і іншими особами. Відсутність мети використання підробленого предмета з числа зазначених в диспозиції ч. 1 ст. 358 свідчить про відсутність ознак цього складу злочину (виготовив гербову печатку, щоб здивувати товаришів своїм умінням тощо).
6. Суб’єкт злочину — фізична осудна особа, яка досягла на момент вчинення злочину 16-річного віку.
Підроблення офіційних документів, вчинене службовою особою, має кваліфікуватися за відповідною частиною []{1_366}ст. 366.
Стаття 359.Незаконне використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації
1. Незаконне використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації —
карається штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до чотирьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб або організованою групою, або заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам чи інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
1. Об’єкт злочину — суспільні відносини, що з одного боку складаються у сфері забезпечення законності діяльності органів влади, насамперед правоохоронних органів, а з іншого — у сфері охорони приватного життя особи.
Порядок використання спеціальних технічних засобів отримання інформації визначається, насамперед, []{4_23_0}Кримінально-процесуальним кодексом України, []{4_112_0}Законами України “Про оперативно-розшукову діяльність”, []{4_74_0}“Про міліцію”, []{4_118_0}“Про Службу безпеки України”, []{4_439_0}“Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю” та іншими, в тому числі відомчими нормативними актами.
Відповідно до вимог []{4_112_8}ч. 2 ст. 8 Закону України “Про оперативно-розшукову діяльність” (зі змінами, внесеними від 18 січня 2001 р.) негласне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв’язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації проводяться за рішенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Про отримання такого дозволу суду або про відмову в ньому зазначені особи повідомляють прокурору протягом доби. Жодних виключень з цього Закон України “Про оперативно-розшукову діяльність” не містить.
2. Об’єктивна сторона злочину — незаконне використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації (тобто прослуховування), що має місце в будь-якому випадку порушення зазначеного вище порядку.
3. Кваліфікуючі ознаки злочину — повторність ([]{1_32}ст. 32), вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб або організованою групою (див. коментар до []{1_28}ст. 28) або заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам чи інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.
Повторним слід вважати незаконне використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації (прослуховування), якщо буде встановлено, що протягом невеликого проміжку часу в один день прослуховувалось кілька розмов громадянина, навіть якщо його співрозмовником була одна й та ж людина.
Істотною шкодою, якщо вона полягає в заподіянні матеріальних збитків, слід вважати, як це зазначено в примітці до []{1_364}ст. 364, таку, що перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян у сто і більше разів.
Істотною шкодою може бути визнано не тільки матеріальні збитки, а й інші будь-які наслідки, що настали для окремих громадян, для держави, суспільства або юридичних осіб внаслідок незаконного використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації (прослуховування), — банкрутство партнера по бізнесу, розлучення подружжя та ін. Отже злочин, передбачений ч. 3 ст. 359, є матеріальним, кваліфікація дій винної особи за ознакою заподіяння шкоди можлива лише в разі настання шкоди.
Склад злочину, передбачений ч. 1, 2 ст. 359 (у випадку кваліфікації дій винного за ознаками повторності або вчинення його за попередньою змовою групою осіб), є формальним.
Злочин вважається закінченим з моменту початку використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації (прослуховування) всупереч вимогам закону.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Щодо настання наслідків злочину — істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам чи інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб — вина може бути необережною.
5. Суб’єкт злочину — фізична осудна особа, якій виповнилось 16 років на момент вчинення злочину. Вчинення злочину службовою особою може кваліфікуватися за ч. 2 або 3 []{1_365}ст. 365 (перевищення влади або службових повноважень). Співучасники службової особи відповідатимуть за співучасть у вчиненні службового злочину в залежності від конкретної ролі кожного у випадку, коли без залучення службової особи до вчинення злочину, передбаченого ст. 359, його вчинення є неможливим.
Стаття 360.Умисне пошкодження ліній зв’язку
Умисне пошкодження кабельної, радіорелейної, повітряної лінії зв’язку, проводового мовлення або споруд чи обладнання, які входять до їх складу, якщо воно спричинило тимчасове припинення зв’язку, —
карається штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до одного року, або обмеженням волі на строк до двох років.
На відміну від []{4_24_96}ст. 78 (пошкодження шляхів сполучення і транспортних засобів) Кримінального кодексу 1960 року, за якою можна було притягнути до відповідальності винного за пошкодження засобів зв’язку та сигналізації, які спричинили або могли спричинити аварію на транспорті або могли спричинити порушення нормальної роботи зв’язку, ст. 360 чинного Кодексу передбачає відповідальність за будь-яке пошкодження ліній зв’язку, якщо воно причинило тимчасове припинення зв’язку.
1. Об’єктом злочину є суспільні відносини, що забезпечують нормальну роботу підприємств, установ, організацій, насамперед органів влади, шляхом забезпечення безперебійного зв’язку для передачі або отримання інформації.
2. Предмет злочину:
— лінії електричного зв’язку (кабельні, радіорелейні, повітряні, проводового оповіщення);
— споруди зв’язку;
— різноманітне обладнання, котре входить або має відношення до ліній зв’язку.
Електричний зв’язок — це будь-яка передача, прийом знаків, сигналів, сполучень, письмового тексту, відображення та звуків або повідомлень різного змісту за допомогою радіо, проводових, оптичних або інших електромагнітних систем.
Споруди зв’язку — це споруди, вежі, антени, повітряні і кабельні лінії, проміжні та кінцеві пристрої, що використовуються в лініях зв’язку для організації різного виду зв’язку.
Обладнання ліній зв’язку — це споруди зв’язку, різного роду технічне обладнання, прилади, що є частинами ліній зв’язку, і використовуються для організації їх роботи.
3. Об’єктивна сторона злочину характеризується вчиненням дій зазначених у диспозиції ст. 360, спрямованих на пошкодження предметів.
Склад злочину є матеріальним. Для кримінальної відповідальності за ст. 360 обов’язковою умовою є настання наслідків у вигляді тимчасового припинення зв’язку, які мають перебувати у прямому причинному поєднанні з діями винної особи спрямованими на пошкодження ліній зв’язку. Час, на який був припинений зв’язок, виходячи з тексту статті, значення не має (одна хвилина, десять годин, кілька діб тощо), проте ця обставина мусить бути врахована судом як при призначенні покарання, так і при стягненні грошових сум відшкодування заподіяного збитку.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується наявністю умислу щодо вчинення дій, спрямованих на пошкодження ліній зв’язку, і необережністю щодо настання наслідків.
5. Суб’єкт злочину — фізична осудна особа, якій виповнилось 16 років.
Розділ ХVІ ЗЛОЧИНИ У СФЕРІ ВИКОРИСТАННЯ ЕЛЕКТРОННО-ОБЧИСЛЮВАЛЬНИХ МАШИН (КОМП’ЮТЕРІВ), СИСТЕМ ТА КОМП’ЮТЕРНИХ МЕРЕЖ
Стаття 361.Незаконне втручання в роботу електронно-обчислювальних машин, комп’ютерів, систем та комп’ютерних мереж
1. Незаконне втручання в роботу автоматизованих електронно-обчислювальних машин, їх систем чи комп’ютерних мереж, що призвело до перекручення чи знищення комп’ютерної інформації або носіїв такої інформації, а також розповсюдження комп’ютерного вірусу шляхом застосування програмних і технічних засобів, призначених для незаконного проникнення в ці машини, системи чи комп’ютерні мережі і здатних спричинити перекручення або знищення комп’ютерної інформації чи носіїв такої інформації, —
караються штрафом до сімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, якщо вони заподіяли істотну шкоду або вчинені повторно чи за попередньою змовою групою осіб, —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
1. Об’єктом злочинів, спрямованих на втручання в роботу автоматизованих систем, є встановлений порядок використання цих систем.
2. Предметом злочинного посягання є кілька елементів сфери електронного інформаційного забезпечення життя суспільства:
— електронно-обчислювальні машини (ЕОМ);
— програмні матеріали, що забезпечують нормальне функціонування ЕОМ;
— носії інформації;
— системи ЕОМ чи комп’ютерні мережі.
3. Електронно-обчислювальна машина (ЕОМ) визначається як фізична система (устаткування або комплекс устаткувань), призначена для автоматизації процесу алгоритмічної обробки інформації і обчислювань.
Автоматизована система (у коментарі до цієї статті ми користуємося для зручності викладу абревіатурою АС, маючи на увазі автоматизовані ЕОМ, їх системи чи комп’ютерні мережі) — сукупність керованого об’єкта, вимірювальної, перетворюючої, передавальної та виконавчої апаратури, у якій одержання, перетворення і передача інформації, формування керуючих команд і їх використання для впливу на керований процес здійснюються частково автоматично, а частково за участю людей-операторів.
Інформація, яка використовується в АС, визначається як сукупність усіх даних і програм, що застосовуються в АС незалежно від засобу їх фізичного та логічного представлення.
Носії інформації — це фізичні об’єкти, поля і сигнали, хімічні середовища, нагромаджувачі даних в інформаційних системах.
Названі та інші поняття містяться також у нормативних документах (див. зокрема, []{4_191_0}Закон України “Про захист інформації в автоматизованих системах” від 5 липня 1994 р. та []{4_194_2}Положення про технічний захист інформації в Україні, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 9 вересня 1994 р. № 632).
Застосовуючи коментований кодекс, треба точно відрізняти програмні і технічні засоби, призначені для функціонування АС (у коментарі до цієї статті ми користуємося для зручності викладу абревіатурою АС, маючи на увазі автоматизовані ЕОМ, їх системи чи комп’ютерні мережі), і програмні та технічні засоби, спеціально призначені для несанкціонованого доступу до інформації, яка зберігається чи обробляється в АС, і здатні спотворити або знищити інформацію (її носії) шляхом спотворення процесу обробки інформації, в тому числі через упровадження і розповсюдження комп’ютерного вірусу.
Тому якщо програмні і технічні засоби, що застосовує зловмисник, за своїми технічними характеристиками не мають властивості незаконно спричинити перекручення або знищення комп’ютерної інформації чи носіїв такої інформації, то їх втручання в роботу автоматизованої ЕОМ, систем чи комп’ютерних мереж (наприклад, для незаконного ознайомлення з інформацією, яка обробляється чи зберігається в АС) не утворює складу злочину, передбаченого ст. 361, а може кваліфікуватися в залежності від встановлених ознак за []{1_111}ст. 111, []{1_114}114, []{1_231}231 чи []{1_330}330.
4. Об’єктивна сторона злочину характеризується діями двох видів:
— втручання в роботу АС;
— розповсюдження комп’ютерного вірусу.
Втручання в роботу АС полягає в будь-яких діях зловмисника, які впливають на всю сукупність операцій, що здійснюються за допомогою технічних і програмних засобів (зберігання, введення, записування, перетворення, передача, зчитування, знищення). Несанкціоноване втручання веде до порушення роботи АС, яке викликає спотворення процесу обробки інформації і тим самим приводить до перекручення або знищення самої інформації чи її носіїв.
Втручанням в роботу АС буде і різного роду вплив на канали передачі інформації між засобами її обробки і зберігання в самій АС та між окремими АС та іншими електронними і електричними чи механічними системами, внаслідок чого інформація, що передається, знищується або перекручується.
Під перекрученням інформації слід розуміти зміну її змісту по суті, порушення цілісності, в тому числі і вилучення (знищення) окремих фрагментів.
Знищення інформації означає втрату можливості використовувати її власниками (фізичними і юридичними особами). Одним із способів знищення інформації (втрати) є її блокування, тобто припинення доступу до неї користувачам АС.
5. Розповсюдження комп’ютерного вірусу шляхом застосування спеціальних програм і технічних засобів охоплює кілька дій:
— передачу будь-яким способом програм і технічних засобів іншим особам з метою використання для несанкціонованого доступу до машин, систем чи комп’ютерних мереж і спричинення таким чином перекручення або знищення комп’ютерної інформації чи її носіїв;
— введення таких засобів в АС на стадії її виготовлення, монтажу, розширення, ремонту, реалізації, користування;
— введення в АС таких засобів під час штатного (службового) чи санкціонованого користування;
— ознайомлення інших осіб із програмними і технічними засобами розповсюдження комп’ютерного вірусу та способами незаконного проникнення в машини, системи чи мережі.
6. Для кваліфікації дій як втручання в роботу АС необхідно обов’язково встановити причинний зв’язок між вчиненими діями і передбаченими диспозицією ст. 361 наслідками.
7. Закінченим даний злочин вважається, коли втручання призвело до перекручення чи знищення комп’ютерної інформації (матеріальний склад злочину).
Розповсюдження комп’ютерного вірусу як належне до формального складу злочину, вважається закінченим злочином зразу ж після того, як відбулася передача, закладка, введення програм і технічних засобів або ознайомлення інших осіб з програмами і засобами, які здатні спричинити перекручення або знищення комп’ютерної інформації чи носіїв такої інформації.
8. Визначення істотності заподіяної шкоди як кваліфікуючої ознаки даного делікту залежить від багатьох обставин і визначеної грошової межі не має. Слід враховувати, щo саме сталося в результаті перекручення або знищення комп’ютерної інформації, які збитки понесли власники, користувачі і розпорядники АС та їхні ділові партнери, скільки було витрачено коштів на ремонт машин, ліквідацію вірусу, відновлення програм, як виглядають розміри втраченої вигоди тощо. Вважається, що при розрахунках не повинні враховуватись затрати на встановлення технічного захисту від несанкціонованого доступу до інформації та її приховування.
9. Даний злочин вважається вчиненим повторно, якщо його скоїла особа, яка раніше вчинила який-небудь із злочинів, передбачених ч. 1 або 2 ст. 361, незалежно від того, чи була вона раніше засуджена за вчинений злочин.
10. Вчинення незаконного втручання в роботу електронно- обчислювальних машин, їх систем чи комп’ютерних мереж за попередньою змовою групою осіб передбачає домовленість двох або більше осіб про спільне незаконне втручання в роботу АС, яке призвело б до перекручення або знищення комп’ютерної інформації, чи про спільне розповсюдження комп’ютерного вірусу шляхом застосування програмних і технічних засобів, призначених для незаконного проникнення в такі машини, їх системи чи комп’ютерні мережі і здатних спричинити перекручення або знищення комп’ютерної інформації чи носіїв такої інформації.
11. Суб’єктом цих злочинів може бути будь-яка фізична осудна особа, що досягла 16-річного віку. У першу чергу це ті особи, яких власник або уповноважена ним особа чи розпорядник АС призначили обслуговувати АС, а також і сторонні особи.
Що ж до розповсюдників комп’ютерного вірусу, то ними, перш за все, виступають розробники програмних і технічних засобів проникнення до АС (хакери), здатні спричинити перекручення або знищення комп’ютерної інформації чи її носіїв, виготівники цих програм і засобів, а також, звичайно, й інші особи.
12. Суб’єктивна сторона злочинів, передбачених ч. 1 ст. 361, характеризується умислом щодо вчинюваних злочинцем дій, а психічне його ставлення до наслідків може характеризуватися прямим чи непрямим умислом або необережністю:
— прямий умисел при незаконному втручанні в роботу АС, яке призвело до перекручення чи знищення комп’ютерної інформації, є наявним, коли метою втручання було перекручення чи знищення комп’ютерної інформації;
— непрямий умисел щодо наслідків при незаконному втручанні в роботу АС матиме місце тоді, коли метою втручання було здійснення доступу до інформації для незаконного ознайомлення з нею (державна чи інша таємниця, комерційна таємниця, конфіденційні відомості, розголошення яких може заподіяти шкоду державі, фізичним і юридичним особам), в результаті чого відбулося спотворення чи знищення комп’ютерної інформації, про можливість чого зловмисник був прекрасно обізнаний, свідомо це допускав, хоча і не бажав;
— незаконне втручання в роботу АС за обставин, викладених у попередньому варіанті ситуації, але коли злочинець, маючи надійні, на його думку, засоби і методи несанкціонованого зняття інформації, які не повинні були б призвести до перекручення чи знищення інформації, все ж спричиняє шкідливі наслідки, його психічне ставлення до них характеризується необережністю у одному з її видів;
— розповсюдження комп’ютерного вірусу характеризується лише прямим умислом, оскільки у цьому злочині суб’єктивну сторону визначає психічне ставлення суб’єкта лише до вчинюваних ним дій.
13. Незаконне втручання в роботу автоматизованих ЕОМ, їх систем чи комп’ютерних мереж може бути способом вчинення інших злочинів, а саме: диверсії ([]{1_113}ст. 113), шпигунства ([]{1_114}ст. 114), шахрайства ([]{1_190}ст. 190), виготовлення, збуту та використання підроблених недержавних цінних паперів ([]{1_224}ст. 224) та ін. Дії винного в таких випадках повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів: за однією з названих чи інших статей та ст. 361.
Стаття 362.Викрадення, привласнення, вимагання комп’ютерної інформації або заволодіння нею шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем
1. Викрадення, привласнення, вимагання комп’ютерної інформації або заволодіння нею шляхом шахрайства чи зловживання службовою особою своїм службовим становищем —
караються штрафом від п’ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, —
караються штрафом від ста до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони заподіяли істотну шкоду, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
1. Предметом злочинного посягання, передбаченого ст. 362, є комп’ютерна інформація. Природно, що злочинний умисел спрямовується не на будь-яку комп’ютерну інформацію, а таку, на яку розповсюджується право власності певних юридичних чи фізичних осіб (див. []{4_131_38}ст. 38 Закону України “Про інформацію” від 2 жовтня 1992 р.) і яка може викликати інтерес у зловмисника з точки зору обернення її на свою користь (статистика, виробничі технології, комерційні таємниці, дані про особу тощо). Не може бути предметом посягання довідкова, рекламна та інша інформація, що розповсюджується через комп’ютерні мережі для широкого вжитку.
Інформація з обмеженим доступом поділяється на конфіденційну і таємну. Першою є відомості, що знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних або юридичних осіб і поширюються за їхнім бажанням відповідно до передбачених ними умов. До другої належить інформація, що містить відомості, які становлять державну та іншу передбачену законом таємницю, розголошення якої завдає шкоди особі, суспільству, державі.
Громадяни, юридичні особи, які володіють інформацією професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого характеру, одержаною на власні кошти або такою, що є предметом їх професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого інтересу і не порушує передбаченої законом таємниці, мають право самостійно визначати режим доступу до неї, включаючи належність її до категорії конфіденційної, та встановлювати для неї систему (способи) захисту.
Виняток становить інформація комерційного та банківського характеру, а також інформація, правовий режим якої встановлено Верховною Радою України за поданням Кабінету Міністрів України (з питань статистики, екології, банківських операцій, податків тощо), та інформація, приховування якої становить загрозу життю і здоров’ю людей.
2. Оскільки у статті мова йде про кримінальну відповідальність за розкрадання комп’ютерної інформації, то, очевидно, вона повинна знаходитись у недоступному для широкого кола осіб середовищі, користування нею повинно певним чином дозволятись, регулюватись (зовнішня та/або внутрішня охорона, сигналізація, блокування доступу, службовий контроль тощо).
3. Склад злочину утворює заволодіння комп’ютерною інформацією шляхом її викрадення, привласнення, вимагання або заволодіння нею шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем, тобто діяннями, об’єктивні сторони яких тотожні цьому елементу складу злочину у коментованих []{1_185}ст. 185, []{1_189}189, []{1_191}191.
4. Повторним злочин вважається тоді, коли особа раніше вже вчинила заволодіння комп’ютерною інформацією шляхом викрадення, привласнення, вимагання або заволодіння нею шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем. Всі інші випадки розкрадання на визначення повторності даного злочину не впливають і кваліфікуються за сукупністю вчинених злочинів.
5. Про скоєння злочину, передбаченого ст. 362, організованою групою див. п. 41 коментаря до []{1_185}ст. 185.
6. Щодо істотної шкоди, заподіяної даним злочином, див. п. 8 коментаря до []{1_361}ст. 361.
7. Розкрадання комп’ютерної інформації вчинюється з прямим умислом.
8. Відповідальність за вчинення коментованого злочину настає з 16 років.
Стаття 363.Порушення правил експлуатації автоматизованих електронно-обчислювальних систем
1. Порушення правил експлуатації автоматизованих електронно-обчислювальних машин, їх систем чи комп’ютерних мереж особою, яка відповідає за їх експлуатацію, якщо це спричинило викрадення, перекручення чи знищення комп’ютерної інформації, засобів її захисту, або незаконне копіювання комп’ютерної інформації, або істотне порушення роботи таких машин, їх систем чи комп’ютерних мереж, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років, або виправними роботами на строк до двох років.
2. Те саме діяння, якщо воно заподіяло істотну шкоду, —
карається штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до п’яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
1. Об’єктом злочинного посягання у цьому діянні є суспільні відносини, що виникають з приводу порушення правил експлуатації автоматизованих ЕОМ, їх систем чи комп’ютерних мереж, встановлених []{4_191_0}Законом України “Про захист інформації в автоматизованих системах” від 5 липня 1994 р.
Безпосереднім об’єктом є право власності на інформацію, для якої власником встановлено обмежений режим доступу.
2. Порушення даних правил може підпадати під дію ст. 363 лише тоді, коли воно вчиняється особою, що відповідає за експлуатацію цих машин, систем чи мереж.
3. Абсолютно необхідною умовою визнання порушень правил експлуатації АС злочинним є встановлення причинного зв’язку між порушенням правил і спричиненням викрадення, перекручення чи знищення комп’ютерної інформації, засобів її захисту, або незаконне копіювання комп’ютерної інформації, або істотне порушення роботи ЕОМ, їх систем чи комп’ютерних мереж.
4. Про об’єктивні ознаки викрадення, перекручення чи знищення комп’ютерної інформації див. коментар до []{1_185}ст. 185, []{1_361}361 та []{1_362}362.
Особливий інтерес для юристів становлять злочинні посягання на засоби захисту комп’ютерної інформації, які складають самостійну цінність, і їх викрадення, перекручення чи знищення (перекручення фактично теж можна вважати знищенням) викликає необхідність неабияких зусиль, часу і витрат на поновлення або створення нової системи захисту, не говорячи вже про те, що в результаті цього діяння комп’ютерна інформація певний час знаходиться в стані неприпустимої доступності.
5. Незаконне копіювання комп’ютерної інформації полягає у її несанкціонованому знятті на носії зловмисника для використання у власних чи третіх осіб цілях без корисливих спонукань і без мети наживи. За об’єктивними характеристиками незаконне копіювання інформації відповідає викраденню.
6. Одним із караних наслідків порушення правил експлуатації АС законодавець визначає істотне порушення роботи ЕОМ, їх систем чи комп’ютерних мереж. Під таким порушенням слід розуміти переривання операцій чи будь-яка небажана зміна в роботі комп’ютера, автоматизованої системи чи мережі, які не можуть бути усунутими власними силами оператора в режимі програмних заходів, наприклад шляхом перезавантаження, а вимагають втручання спеціалістів-професіоналів у галузі обслуговування комп’ютерної техніки. У грошовому виразі істотне порушення не визначається.
7. Щодо визнання шкоди, заподіяної порушенням правил, істотною можна було б обійтись п. 8 коментаря до []{1_361}ст. 361, хоча в літературі зустрічаються пропозиції про визнання її такою, якщо вона перевищує сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Цю цифру неофіційно можна використовувати як орієнтир, особливо якщо врахувати, що санкція ч. 2 ст. 363 як першу з альтернативних мір покарання передбачає штраф до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
8. Закінченим злочин буде з настанням викрадення, перекручення чи знищення комп’ютерної інформації, засобів її захисту або незаконного копіювання комп’ютерної інформації, або істотного порушення роботи ЕОМ, їх систем чи комп’ютерних мереж.
9. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 363, характеризується умислом особи до порушення встановлених правил, а стосовно наслідків — психічне ставлення суб’єкта може бути у вигляді умислу або необережності.
10. Відповідальність за злочин настає з досягненням особою 16-річного віку. При цьому суб’єктом злочину може бути лише особа, яка відповідає за експлуатацію ЕОМ, їх систем чи комп’ютерних мереж (спеціальний суб’єкт).
11. Санкція ч. 1 ст. 363 як один із альтернативних основних покарань передбачає позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. В той же час у санкції ч. 2 ст. 363 це ж покарання виступає як додаткове, причому — не обов’язкове.
Розділ XVII ЗЛОЧИНИ У СФЕРІ СЛУЖБОВОЇ ДІЯЛЬНОСТІ
Стаття 364.Зловживання владою або службовим становищем
1. Зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, —
карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені працівником правоохоронного органу, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
Примітка.
1. Службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або виконують такі обов’язки за спеціальним повноваженням.
2. Службовими особами також визнаються іноземці або особи без громадянства, які виконують обов’язки, зазначені в пункті 1 цієї примітки.
3. Істотною шкодою у статтях 364, []{1_365}365, []{1_367}367, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
4. Тяжкими наслідками у статтях 364—367, якщо вони полягають у заподіянні матеріальних збитків, вважаються такі, які у двісті п’ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Об’єктивна сторона зловживання владою або службовим становищем характеризується сукупністю трьох обов’язкових ознак:
— діянням у вигляді використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби;
— наслідками у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб;
— причинним зв’язком між діянням та наслідками.
2. Відповідно до []{4_255_6}ст. 6 Конституції України державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України.
Зловживанням владою визнається вчинення службовою особою, яка постійно або тимчасово здійснює функції представника влади, умисного всупереч діючого законодавства діяння з використанням своїх повноважень, якими вона наділена на підставі законів та інших нормативно-правових актів, всупереч інтересам служби.
3. Зловживанням службовим становищем визнається використання службових повноважень, пов’язаних із здійсненням прав та обов’язків, якими службова особа наділена в силу займаної посади, всупереч інтересам служби. Зловживання службовим становищем матиме місце не лише при вчиненні службовою особою діяння в межах своєї компетенції, тобто діяння, пов’язаного з власними повноваженнями.
4. Під використанням влади чи службового становища всупереч інтересам служби необхідно розуміти вчинення службовою особою таких порушень своїх службових обов’язків, які заподіюють істотну шкоду інтересам окремих громадян, державним, громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.
Поняття інтереси служби безпосередньо пов’язане з обсягом обов’язків службової особи підприємства, установи чи організації. Відповідно до []{4_173_1}ч. 1 ст. 1 Закону України “Про державну службу” від 16 грудня 1993 р., державна служба — це професійна діяльність осіб, які займають посади в державних органах та їх апараті, щодо практичного виконання завдань і функцій держави, за яку вони одержують заробітну плату за рахунок державних коштів. Такі особи є державними службовцями. Однак в контексті п. 1 примітки до ст. 364 інтереси служби необхідно розуміти як інтереси конкретного підприємства, установи, організації незалежно від форми власності, яким “служить” службова особа. При цьому слід мати на увазі яким саме законним інтересам (зокрема, інтересам держави чи підприємства) заподіяна шкода і які з інтересів отримали вигоду і яку саме.
Питання про співвідношення законних інтересів держави і окремого підприємства, установи чи організації незалежно від форми власності повинно вирішуватись в кожному конкретному випадку з урахуванням, зокрема, таких обставин:
— яка шкода заподіяна конкретним інтересам;
— яка шкода могла б бути заподіяна конкретним інтересам, на користь яких вчинені дії службовою особою у разі їх невчинення;
— яка шкода могла б бути заподіяна конкретним інтересам у випадку невчинення службовою особою певних дій в інтересах підприємства, установи чи організації за рахунок вчинення таких дій в інтересах держави чи навпаки.
При вирішенні питання, чи є діяння службової особи такими, що вчинені всупереч інтересам служби, необхідно також враховувати пріоритетність інтересів, а також те, що в окремих випадках законодавець визначає пріоритетність певних інтересів шляхом встановлення їх кримінально-правового чи адміністративно-правового захисту, передбачаючи за посягання на них кримінальну або адміністративну відповідальність. Якщо дії службової особи вчинені в інтересах служби (в інтересах конкретного підприємства, установи чи організації), однак заподіюють шкоду іншим суспільним інтересам, питання про відповідальність такої особи необхідно вирішувати з урахуванням визначених законодавцем пріоритетів різних інтересів.
При цьому потрібно мати на увазі, що вчинення протиправних дій повинно ув’язуватись з використанням влади чи службового становища всупереч інтересам служби.
5. Ч. 1 ст. 364 передбачає відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Злочин має матеріальний склад і вважається закінченим з моменту настання таких наслідків.
У відповідності за п. 3 примітки до ст. 364 істотною шкодою, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. У судовій практиці матеріальні збитки включають і упущену вигоду (див. []{4_64_6}абз. 1 п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про перевищення влади або посадових повноважень” від 27 грудня 1985 р. № 12).
Істотна шкода, що не полягає в заподіянні матеріальних збитків, — оціночне поняття, тому питання, чи є заподіяна шкода істотною, вирішується з урахуванням конкретних обставин справи. Істотною шкодою, зокрема, можуть визнаватися порушення політичних, трудових, житлових та інших прав і свобод людини і громадянина, підрив авторитету та престижу органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, порушення громадського порядку, створення обстановки, що утруднює установі, організації, підприємству здійснення основних функцій (див. []{4_64_6}абз. 2 п. 5 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України). Але при цьому слід розуміти реальні наслідки, що настали від дій з використанням службового положення.
Питання про заподіяння істотної шкоди внаслідок виконання наказу або розпорядження вирішується за правилами, передбаченими []{1_41}ст. 41.
6. З суб’єктивної сторони злочин характеризується виною у формі умислу. Умисел щодо використання влади або службового становища всупереч інтересам служби прямий, а щодо наслідків у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб вина може бути як у формі умислу, так і необережності.
Під корисливим мотивом потрібно розуміти прагнення особи отримати для себе або для інших осіб матеріальну вигоду (наприклад, отримати майно або отримати право на майно, звільнитись від матеріальних витрат тощо), розуміючи при цьому наслідки від своїх дій.
Під іншими особистими інтересами розуміють будь-які інтереси службової особи, зокрема вчинення злочину з почуття помсти, кар’єризму, бажання приховати недоліки в роботі тощо, під інтересами третіх осіб — інтереси будь-якої іншої особи, на користь якої вчинюються або не вчинюються певні дії службовою особою з використанням влади чи службового становища всупереч інтересам служби.
7. Суб’єкт злочину спеціальний, ним може бути тільки службова особа. Згідно з п. 1 примітки до ст. 364 службовими особами визнаються особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або виконують такі обов’язки за спеціальним повноваженням.
Згідно з наведеним визначенням можна виділити чотири категорії службових осіб:
— представники влади;
— особи, які постійно чи тимчасово обіймають посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов’язків;
— особи, які постійно чи тимчасово обіймають посади, пов’язані з виконанням адміністративно-господарських обов’язків;
— особи, що виконують обов’язки службових осіб перших трьох категорій за спеціальним повноваженням.
Відповідно до []{4_173_2}ч. 2 ст. 2 Закону України “Про державну службу” від 16 грудня 1993 р. службовими особами вважаються керівники та заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладено здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій. Виходячи з цього визначення, поняття “службова особа” є, з одного боку, більш широким порівняно з поняттям “посадова особа”. До службових осіб відносяться також і особи, що здійснюють функції представника влади, а також обіймають посади, пов’язані з виконанням адміністративно-господарських обов’язків. З другого боку, поняття “службова особа” вужче від поняття “посадова особа”, оскільки до службових осіб не належать особи, на яких покладено здійснення консультативно-дорадчих функцій.
8. Службовими особами, які постійно здійснюють функції представників влади, а також постійно обіймають на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, вважаються особи, перебування яких на посаді не обмежується певним строком (призначаються на посаду на невизначений строк). А службовими особами, які тимчасово здійснюють такі функції, а також тимчасово обіймають посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, є особи, перебування яких на посаді обмежується певним строком. Перебування службової особи на посаді (постійне чи тимчасове) оформляється відповідним наказом.
9. Представник влади — це особа, яка постійно або тимчасово здійснює функції представника влади, тобто наділена в межах своєї компетенції правом пред’являти вимоги, приймати рішення чи застосовувати примусові заходи, обов’язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості. Це так звані публічні службові особи. До представників влади, зокрема, відносяться народні депутати України, судді, державні службовці, статус яких визначається спеціальними законами.
10. Під організаційно-розпорядчими обов’язками розуміють функції по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форм власності. Такі функції, зокрема, виконують керівники міністерств, відомств, державних, колективних чи приватних установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами, їх заступники тощо), керівники ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири та ін.) (див. []{4_196_2}абз. 3 п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про хабарництво” № 12 від 7 жовтня 1994 р.).
11. Адміністративно-господарські обов’язки — це повноваження по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження у тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, їх заступників, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів цих підприємств, відомчих ревізорів і контролерів тощо (див. []{4_196_2}абз. 4 п. 2 зазначеної постанови).
12. Службовими особами також визнаються особи, які виконують функції представників влади або постійно чи тимчасово обіймають посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків за спеціальним повноваженням за умови, що ці обов’язки чи повноваження покладені на них у встановленому законом порядку правомочним органом або службовою особою.
Поняття спеціальне повноваження передбачає:
— тимчасове здійснення функцій;
— виконання обов’язків особою, яка виконує їх на підставі законодавчих та інших нормативних актів (наприклад, наказу, розпорядження тощо), що є правовою підставою для виконання таких функцій та обов’язків.
Наприклад, народні засідателі та присяжні не обіймають посад представників влади, однак під час виконання своїх обов’язків у суді тимчасово здійснюють функції представників влади в силу спеціального повноваження, передбаченого процесуальним законодавством.
Службовими особами, що виконують обов’язки за спеціальним повноваженням, визнаються також особи, які при здійсненні професійних обов’язків вчинюють юридично значущі дії. До таких осіб, зокрема, належать приватні нотаріуси (наприклад, при посвідченні угод, заповітів тощо); аудитори (при складанні аудиторського висновку та інших офіційних документів); лікарі (при оформленні листка тимчасової непрацездатності, надання висновку з приводу встановлення інвалідності хворому); педагогічні працівники (під час складання вступних, державних іспитів), експерти (при складанні висновків).
13. Згідно з п. 2 примітки до ст. 364 службовими особами також визнаються іноземці або особи без громадянства, які виконують зазначені у п. 1 примітки до ст. 364 обов’язки.
14. Кваліфікованими видами складу злочину є:
— зловживання владою або службовим становищем, якщо воно спричинило тяжкі наслідки (ч. 2 ст. 364);
— вчинення таких дій працівником правоохоронного органу (ч. 3 ст. 364).
15. Згідно з п. 4 примітки до ст. 364 тяжкими наслідками, якщо вони полягають у заподіянні матеріальних збитків, вважаються такі, які у двісті п’ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
До тяжких наслідків, не пов’язаних з заподіянням матеріальних збитків слід віднести такі, що причинили непоправні наслідки для здоров’я людини. Це поняття визначається з урахуванням конкретних обставин справи. До таких наслідків слід також віднести дезорганізацію роботи підприємства, тривалу зупинку транспорту, створення аварійної ситуації та створення ситуацій, що спричинили значну шкоду.
Насильство не є конститутивною чи кваліфікуючою ознакою злочину, а тому заподіяння тілесних ушкоджень або смерті потерпілому умисно шляхом фізичного насильства не може розглядатись як діяння, вчинене в межах повноважень службової особи, оскільки такі дії ніхто не має права виконувати або дозволяти, вони виходять за межі повноважень службової особи, а тому повинні розглядатись як перевищення влади або службових повноважень.
Необережне заподіяння смерті або тяжкого тілесного ушкодження охоплюється ч. 2 ст. 364 і додаткової кваліфікації за []{1_119}ст. 119 та []{1_128}128 не потребує.
16. Якщо в діях особи крім зловживання владою або службовим становищем містяться ознаки іншого злочину, дії такої особи кваліфікуються за сукупністю злочинів, за винятком випадків, коли вчинення того чи іншого злочину службовою особою є конститутивною чи кваліфікуючою ознакою, тобто коли такий злочин є спеціальною нормою щодо зловживання владою чи службовим становищем. Наприклад, використання службовою особою влади чи службового становища, поєднане з приховуванням тяжкого чи особливо тяжкого злочину, кваліфікується за ст. 364 і додаткової кваліфікації за []{1_396}ст. 396 не потребує.
17. Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 364, є службова особа — працівник правоохоронного органу. До службових осіб правоохоронних органів відносяться особи, які здійснюють функції представника влади або обіймають постійно чи тимчасово посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов’язків у таких органах. Відповідно до []{4_177_2}ч. 1 ст. 2 Закону України “Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів” від 23 грудня 1993 р. до правоохоронних органів відносяться органи прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, митні органи, органи охорони державного кордону, державної податкової служби, органи і установи виконання покарань, органи державної контрольно-ревізійної служби, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовчі або правоохоронні функції.
Стаття 365.Перевищення влади або службових повноважень
1. Перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, —
карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Перевищення влади або службових повноважень, якщо воно супроводжувалося насильством, застосуванням зброї або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від семи до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Об’єктивна сторона перевищення влади або службових повноважень характеризується сукупністю трьох ознак:
— діями службової особи, які явно виходять за межі наданих їй законом прав і повноважень;
— наслідками у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб;
— причинним зв’язком між діями та наслідками.
2. Перевищенням влади визнається вчинення службовою особою, яка постійно або тимчасово здійснює функції представника влади або виконує організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов’язки, дій, що явно виходять за межі її компетенції, якою вона наділена в силу закону, або якщо така особа діє незаконними методами.
3. Перевищенням службових повноважень визнається вчинення службовою особою дій, що явно виходять за межі її повноважень, якими вона наділена в силу займаної посади, тобто вчинення дій, які службова особа не правомочна виконувати.
До них належать дії:
— які є компетенцією вищестоящої службової особи даного відомства чи службової особи іншого відомства;
— вчинені одноособово, тоді як вони могли бути здійснені лише колегіально;
— які дозволяються тільки в особливих випадках, з особливого дозволу і з особливим порядком проведення, — за відсутності цих умов;
— які ніхто не має права виконувати або дозволяти (див. []{4_64_5}абз. 2 п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про перевищення влади або посадових повноважень” від 27 грудня 1985 р. № 2).
Для вирішення питання, чи є в діях службової особи перевищення влади або службових повноважень, необхідно з’ясувати коло її повноважень, якими вона наділена в силу закону, іншого нормативного акта або службових інструкцій.
4. Ч. 1 ст. 365 передбачає відповідальність за перевищення влади або службових повноважень, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб (про істотну шкоду див. п. 5 коментаря до []{1_364}ст. 364).
5. З суб’єктивної сторони злочин характеризується виною у формі умислу. Умисел щодо перевищення влади або службових повноважень прямий. Щодо наслідків у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб вина може бути як у формі умислу, так і необережності.
На відміну від складу злочину зловживання владою або службовим становищем ([]{1_364}ст. 364), мотив і мета вчинення злочину, передбаченого ст. 365, можуть бути різними і на кваліфікацію дій винної особи не впливають, однак можуть бути враховані судом при призначенні покарання.
6. Суб’єкт злочину спеціальний, ним може бути тільки службова особа (про поняття та ознаки службової особи див. пп. 7—13, 17 коментаря до []{1_364}ст. 364).
7. Дії службової особи, які крім перевищення влади або службових повноважень містять ознаки іншого злочину, кваліфікуються за сукупністю злочинів, за винятком випадків, коли вчинення того чи іншого злочину службовою особою є конститутивною чи кваліфікуючою ознакою, тобто коли такий злочин є спеціальною нормою. Наприклад, перевищення влади або службових повноважень, поєднане з умисним знищенням або пошкодженням чужого майна, за наявності ознак, передбачених []{194}ч. 2 ст. 194, ч. 2 ст. 365, []{1_399}ч. 2 ст. 399, підлягає кваліфікації за сукупністю злочинів. Якщо перевищення влади або службових повноважень виявилось в умисному знищенні або пошкодженні майна без обтяжуючих обставин, то такі дії охоплюються ст. 365 і не потребують додаткової кваліфікації (див. []{4_64_8}п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про перевищення влади або посадових повноважень” від 27 грудня 1985 р. № 12).
8. Норма, що передбачає відповідальність за злочин, передбачений ст. 365, є загальною по відношенню до інших (спеціальних норм), які передбачають відповідальність за спеціальні види перевищення влади або службових повноважень (наприклад, []{1_157}ч. 2 ст. 157, []{1_158}ст. 158, []{1_159}159, []{1_161}ч. 2 ст. 161, []{1_162}ч. 2 ст. 162, []{1_163}ч. 2 ст. 163, []{1_371}ст. 371, []{1_373}373, []{1_374}374, []{1_376}376, []{1_381}381, []{1_382}382, []{1_387}387, []{1_397}ч. 2 ст. 397 та ін.).
Кваліфікація дій винної особи в цих випадках повинна здійснюватись за правилами конкуренції загальної та спеціальної норм, а саме за спеціальною нормою.
9. Кваліфікованими видами перевищення влади або службових повноважень, передбаченими ч. 2 ст. 365, є перевищення влади або службових повноважень, якщо воно супроводжувалось:
— насильством;
— застосуванням зброї;
— болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями.
Насильство може бути фізичним і психічним. Фізичне насильство полягає, зокрема, в незаконному позбавленні волі, заподіянні удару, побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, вчиненні дій, характерних для мордування, а психічне насильство — у створенні реальної загрози заподіяння фізичного насильства щодо потерпілого чи його близьких (див. []{4_64_9}абз. 1 п. 8 зазначеної постанови).
Застосування зброї при перевищенні влади або службових повноважень передбачає не лише її використання для нанесення тілесних ушкоджень або заподіяння смерті потерпілому, але й погрозу застосування. Якщо внаслідок застосування зброї потерпілому було заподіяно тяжке тілесне ушкодження або смерть, дії винного кваліфікуються за сукупністю злочинів []{1_364}ч. 3 ст. 364 за ознакою спричинення тяжких наслідків з обов’язковим інкримінуванням ознаки його вчинення із застосуванням зброї та за відповідною статтею, що передбачає відповідальність за злочини проти життя і здоров’я особи, а за наявності необхідних підстав ще і за сукупністю []{1_262}ст. 262 (викрадення, привласнення, вимагання вогнепальної зброї або заволодіння нею шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем) чи []{1_263}263 (незаконне поводження зі зброєю).
10. Болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, необхідно вважати дії, що завдають потерпілому особливого фізичного болю і моральних страждань. Такі дії можуть бути пов’язані з протиправним застосуванням спеціальних засобів, наручників, гумових кийків, речовин сльозоточивої та дратівної дії, водометів тощо (див. []{4_64_9}абз. 2 п. 8 названої постанови).
11. Про тяжкі наслідки див. п. 15 коментаря до []{1_364}ст. 364.
Тяжкими наслідками потрібно вважати також заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень або смерті. Перевищення влади або службових повноважень, поєднане з умисним заподіянням смерті або тяжкого тілесного ушкодження, повинно кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 365 та відповідно []{1_112}ст. 112, []{1_121}121, []{1_115}115, []{1_345}ч. 3 ст. 345, []{1_346}ч. 3 ст. 346, []{1_348}348, []{1_350}ч. 3 ст. 350, []{1_377}ч. 3 ст. 377, []{1_379}379, []{1_398}ч. 3 ст. 398, []{1_400}400.
Стаття 366.Службове підроблення
1. Службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також складання і видача завідомо неправдивих документів —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, —
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Предметом злочину, передбаченого ст. 366, є офіційні документи, належним чином оформлені акти, що засвідчують факти та події, які мають юридичне значення, а також мають властивість породжувати певні правові наслідки у вигляді виникнення, зміни або припинення правовідносин. Документ — це передбачена законом матеріальна форма одержання, зберігання, використання і поширення інформації шляхом фіксації її на папері, магнітній, кіно-, відео-, фотоплівці або на іншому носієві (див. []{4_131_27}ст. 27 Закону України “Про інформацію” від 2 жовтня 1992 р.).
Під офіційними документами розуміють акти органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, а також установ, підприємств чи організацій незалежно від форми власності, складені або засвідчені в установленому законом порядку службовими особами цих органів, установ, підприємств чи організацій.
2. Об’єктивна сторона злочину характеризується вчиненням службовою особою однієї з передбачених у диспозиції ч. 1 ст. 366 дій:
— внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей;
— інше підроблення документів;
— складання завідомо неправдивих документів;
— видача завідомо неправдивих документів.
Злочин, передбачений ч. 1 ст. 366, має формальний склад і вважається закінченим з моменту початку будь-якої із зазначених дій.
3. Внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей — це внесення в текст справжнього документа відомостей, що не відповідають дійсності (або частини відомостей, що не відповідають дійсності), тобто внесення в текст офіційного документа змін, які перекручують зміст фактів, що мають юридичну силу, і посвідчуються цим документом. Сам документ може бути належно оформлений і мати всі ознаки справжнього (наприклад, виконаний на справжньому бланку, містить справжні підпис, штамп, печатку, голографічний захисний елемент тощо).
4. Під іншим підробленням документа треба розуміти, зокрема, підроблення відбитків печаток і штампів, підпису, голографічних захисних елементів, якщо вони в передбаченому законом порядку є складовою частиною документів, на документах, текст яких не містить завідомо неправдивих відомостей.
5. Складання завідомо неправдивих документів — це виготовлення (створення) фальшивого документа.
6. Під видачею завідомо неправдивих документів слід розуміти передачу завідомо неправдивих документів службовою особою зацікавленим юридичним або фізичним особам. При цьому видача завідомо неправдивих документів матиме місце як у випадку, коли службова особа видає документ, в який вона особисто внесла завідомо неправдиві відомості чи іншим чином його підробила, або склала завідомо неправдивий документ, так і у випадку видачі документа, складеного іншими службовими особами чи в який внесені завідомо неправдиві відомості іншими службовими особами. Питання про кримінальну відповідальність службової особи, яка видала документ, складений іншими службовими особами чи особами, підлеглими по службі, які не є службовими, або документ, в який зазначеними особами внесені завідомо неправдиві відомості, вирішується за правилами співучасті.
7. Службове підроблення є спеціальною нормою щодо []{1_358}ст. 358 і відповідно до правил кваліфікації злочинів при конкуренції загальної і спеціальної кримінально-правових норм має застосовуватись спеціальна норма, тобто ст. 366.
8. З суб’єктивної сторони злочин характеризується виною у формі умислу, вид умислу прямий: особа усвідомлює, що вносить до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, вчинює інше підроблення документів, або складає чи видає завідомо неправдиві документи, і бажає так чинити.
Мотиви та мета службового підроблення можуть бути різними і на кваліфікацію дій винної особи не впливають, однак можуть бути враховані судом при призначенні покарання.
9. Суб’єктом злочину, передбаченого ст. 366, може бути лише службова особа (про службову особу див. пп. 7—12, 17 коментаря до []{1_364}ст. 364).
10. Кваліфікованим видом складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366, є вчинення вказаного в ч. 1 ст. 366 діяння, яке спричинило тяжкі наслідки (про тяжкі наслідки див. п. 15 коментаря до []{1_364}ст. 364).
11. Дії службової особи, яка вчинила службове підроблення документів для їх наступного використання з метою заволодіння чужим майном, повинні кваліфікуватись за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами []{1_191}ст. 191 та 366. Коли підроблені документи використовуються іншою особою для заволодіння чужим майном, дії службової особи, яка підробила документи, якщо вона усвідомлювала, з якою метою вони будуть використовуватись, повинні кваліфікуватися додатково як співучасть у готуванні до розкрадання чужого майна чи замаху на розкрадання, тобто за відповідною частиною ст. 366 та []{1_27}ч. 5 ст. 27; []{1_14}ст. 14, []{1_15}15 та []{1_190}190, а якщо іншою особою розкрадання фактично було вчинене, — як пособництво такому розкраданню.
Стаття 367.Службова недбалість
1. Службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов’язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб, —
карається штрафом від п’ятдесяти до ста п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, —
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом від ста до двохсот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або без такого.
1. З об’єктивної сторони злочин, передбачений ч. 1 ст. 367, характеризується сукупністю трьох обов’язкових ознак:
— невиконанням або неналежним виконанням службовою особою своїх обов’язків;
— заподіянням істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб;
— причинним зв’язком між зазначеними діянням та наслідками.
Злочин має матеріальний склад і вважається закінченим з моменту настання передбачених у диспозиції статті наслідків.
2. Невиконання службовою особою своїх службових обов’язків передбачає бездіяльність такої особи за умови, коли вона повинна була і могла вчинити дії, що входять в коло її обов’язків у межах повноважень, якими вона наділена на підставі законів та інших нормативно-правових актів.
3. Неналежне виконання службовою особою своїх службових обов’язків передбачає їх виконання неналежним чином через несумлінне ставлення до них за умови, що вона повинна була і могла їх виконати належним чином. При цьому необхідно встановити:
— які саме обов’язки входять в коло повноважень службової особи і якими нормативно-правовими актами чи службовими інструкціями вони визначені;
— які саме службові обов’язки були не виконані або неналежно (не в повному обсязі) виконані особою;
— чи зумовило невиконання чи неналежне виконання службовою особою своїх обов’язків заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб;
— чи могла об’єктивно особа виконати свої обов’язки належним чином, тобто чи не вплинули зовнішні чинники, що не залежать від волі особи (наприклад, дії технічних факторів, дії інших осіб, стихійні сили природи, дія іншої непереборної сили тощо), на можливість виконання таких обов’язків;
— чи не зумовлене невиконання або неналежне виконання особою своїх обов’язків суб’єктивними факторами (наприклад, через відсутність досвіду роботи, відсутність належної професійної підготовки, наявність каліцтва, інших вад фізичного здоров’я тощо).
Норма, що передбачає відповідальність за злочин, передбачений ст. 367, є загальною щодо інших (спеціальних) норм, які передбачають відповідальність за спеціальні види невиконання або неналежного виконання обов’язків (наприклад, []{1_137}ст. 137, []{1_140}140, []{1_244}244, []{1_272}272, []{1_274}274—276, []{1_287}287, []{1_288}288). Кваліфікація дій винної особи в цих випадках повинна здійснюватись за правилами конкуренції загальної та спеціальної норми, а саме за спеціальною нормою.
4. Про істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб див. п. 5 коментаря до []{1_364}ст. 364.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується виною у формі необережності. Вид необережності — злочинна недбалість, коли особа не передбачає можливість настання суспільно небезпечних наслідків через невиконання чи неналежне виконання своїх обов’язків, хоча повинна була і могла їх передбачити. А злочинна самовпевненість, — це коли особа передбачала можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, але легковажно розраховувала на їх відвернення.
Несумлінне ставлення до виконання своїх обов’язків може бути як умисним, так і необережним.
6. Суб’єкт злочину спеціальний, ним може бути тільки службова особа (про службову особу див. пп. 7—12, 17 коментаря до []{1_364}ст. 364).
7. Кваліфікованим видом складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367, є вчинення вказаного в ч. 1 ст. 367 діяння, яке спричинило тяжкі наслідки (про тяжкі наслідки див. п. 15 коментаря до ст. 364).
Стаття 368.Одержання хабара
1. Одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища —
карається штрафом від семисот п’ятдесяти до однієї тисячі п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Одержання хабара у великому розмірі або службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням хабара, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
3. Одержання хабара в особливо великому розмірі або службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, —
карається позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
Примітка.
1. Хабарем у великому розмірі вважається такий, що у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, в особливо великому — такий, що у п’ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
2. Службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи, зазначені у пункті 1 примітки до []{1_364}статті 364, посади яких згідно зі []{4_173_25}статтею 25 Закону України “Про державну службу” віднесені до третьої, четвертої, п’ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, є особи, зазначені в частині першій []{4_173_9}статті 9 Закону України “Про державну службу”, та особи, посади яких згідно із []{4_173_25}статтею 25 цього Закону віднесені до першої та другої категорій.
3. Повторним у статтях 368 і []{1_369}369 цього Кодексу визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь- який із злочинів, передбачених цими статтями.
4. Вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
1. Під поняттям хабарництво розуміють два склади злочинів:
— одержання хабара (ст. 368);
— давання хабара ([]{1_369}ст. 369).
2. Предметом одержання хабара є;
— майно (гроші, матеріальні цінності);
— право на майно (документи, що надають право на отримання майна, володіння, користування та розпорядження майном, а також документи, що надають право вимагати виконання зобов’язань матеріального характеру тощо);
— будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигід або відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання майнових вигід, санаторних чи туристичних путівок, проведення будівельних чи ремонтних робіт тощо).
Оскільки одержання хабара є корисливим злочином, то предметом хабара не можуть визнаватись послуги, вигоди немайнового характеру (наприклад, сприяння просуванню по службі, схвальні характеристики і відзиви в засобах масової інформації, спростування критики на адресу службової особи тощо). Послуги немайнового характеру можуть визнаватись іншими особистими інтересами службової особи при зловживанні владою або службовим становищем і, за наявності інших необхідних ознак, можуть кваліфікуватися за відповідною частиною []{1_364}ст. 364.
3. З об’єктивної сторони злочин, передбачений ч. 1 ст. 368, характеризується прийняттям службовою особою від іншої особи предмета хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар або третьої особи, будь-якої дії з використанням наданої такій службовій особі влади чи займаного нею службового становища. Прийняття службовою особою предмета хабара може відбуватися як у формі його безпосереднього отримання від хабародавця самою службовою особою або через інших осіб — посередників (знайомих, родичів), так і іншими способами: одержання поштового відправлення; перерахування коштів на рахунки в установах банків, вказані службовою особою. Одержання хабара може бути і у завуальованій формі: під виглядом програшу в карти; шляхом укладення договору купівлі-продажу коштовної речі за значно нижчою ціною; під виглядом подарунка або отримання коштів у борг без наміру їх повернення тощо. Для кваліфікації одержання хабара не має значення, яким чином службова особа одержала та розпорядилася хабарем (використала для власних потреб, для потреб своєї родини чи інших осіб).
Одержання хабара вважається закінченим злочином з моменту прийняття службовою особою хоча б частини матеріальних цінностей або вигід (пільг) майнового характеру незалежно від того, виконала чи не виконала службова особа певні дії в інтересах того, хто дає хабар, або в інтересах третьої особи, а також незалежно від того, чи мала намір службова особа взагалі виконувати (не виконувати) обумовлені дії. Час отримання хабара — до моменту виконання чи невиконання певних дій службовою особою (хабар-підкуп) або після їх виконання або невиконання (хабар-винагорода) — на кваліфікацію злочину не впливає.
4. Під інтересами того, хто дає хабара розуміються будь-які інтереси самого хабародавця, а під інтересами третьої особи — інтереси будь-якої іншої особи, на користь якої вчинюються або не вчинюються певні дії службовою особою.
5. Для кваліфікації дій службової особи за ст. 368 не має значення, одержала вона хабар за вчинення правомірного чи протиправного діяння по службі. Пленум Верховного Суду України в []{4_196_4}абз. 2 п. 4 постанови “Про судову практику в справах про хабарництво” від 7 жовтня 1994 р. № 12 роз’яснив, що одержання хабара службовою особою, пов’язане з вчиненням дій, які самі є злочинними (службове підроблення, зловживання владою або службовим становищем тощо), належить кваліфікувати за сукупністю злочинів.
6. З суб’єктивної сторони злочин, передбачений ст. 368, характеризується виною у формі прямого умислу: службова особа усвідомлює, що отримує хабар за виконання чи невиконання певних дій в інтересах хабародавця чи в інтересах третьої особи з використанням наданої їй влади чи службового становища, і бажає отримати цю незаконну винагороду.
Для кваліфікації одержання хабара має значення обізнаність як службової особи, яка одержує хабар, так і хабародавця про характер вчинюваних ними дій. Тому отримання службовою особою від іншої особи матеріальних цінностей або вигід матеріального характеру шляхом обману чи зловживання довірою, не утворюють складу злочину одержання хабара, а, за наявності інших необхідних ознак, повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами []{1_190}ст. 190 та []{1_364}364.
Дії службової особи, яка одержала матеріальні цінності чи вигоди майнового характеру наче б то для передачі іншій службовій особі без наміру їх передати, не утворюють склад злочину одержання хабара і повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами []{1_190}ст. 190 та []{1_364}364, а за наявності інших необхідних ознак — за відповідними частинами []{1_15}ст. 15, []{1_27}27 і []{1_369}369 (підбурювання до замаху на давання хабара). За таких умов дії хабародавця повинні кваліфікуватися як замах на давання хабара.
7. Суб’єктом одержання хабара може бути лише службова особа, яка в силу використання наданої їй влади чи службового становища могла вчинити (не вчинити) певні дії, а також в силу своїх повноважень могла давати вказівки і контролювати діяльність інших організацій. Суб’єктом одержання хабара має визнаватись і службова особа, яка в силу свого службового становища не могла вчинити або не вчинити певні дії в інтересах хабародавця, але вжила заходів до вчинення таких дій іншою службовою особою (наприклад, прохання, рекомендація тощо).
8. До обтяжуючих обставин передбачених ч. 2 ст. 368, відноситься одержання хабара:
— у великому розмірі;
— службовою особою, яка займає відповідальне становище;
— за попередньою змовою групою осіб;
— повторно;
— поєднане з його вимаганням.
До особливо обтяжуючих, передбачених ч. 3 ст. 368, належать обставини:
— одержання хабара в особливо великому розмірі;
— одержання хабара службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище.
9. Зміст понять великий розмір і особливо великий розмір визначається в п. 1 примітки до ст. 368. При цьому вартість вигід майнового характеру обов’язково повинна мати грошовий еквівалент.
10. Про службові особи, які займають відповідальне і особливо відповідальне становище див. п. 2 примітки до ст. 368.
11. Під одержанням хабара за попередньою змовою групою осіб необхідно розуміти вчинення цього злочину двома і більше службовими особами, які попередньо домовились про його спільне вчинення і діяли як співвиконавці. Така домовленість про спільність дій в якості співвиконавців повинна бути досягнута до моменту одержання хабара.
12. Повторним у відповідності з п. 3 примітки до ст. 368 визнається вчинення злочину особою, яка раніше вчинила одержання хабара або давання хабара, незалежно від того, чи притягувалась така особа за раніше вчинений злочин до кримінальної відповідальності. Ознака повторності буде відсутня в тому випадку, коли судимість за раніше вчинений злочин (злочини) погашена або знята у встановленому законом порядку. Одержання хабара службовою особою в декілька прийомів від однієї особи або від декількох осіб одночасно за виконання чи невиконання в їх спільних інтересах єдиного діяння по службі не утворює повторності, дії такої службової особи кваліфікуються як один продовжуваний злочин. Одержання хабара від декількох осіб одночасно або в один прийом за виконання чи невиконання в інтересах кожної з них окремих дій утворює повторність (див. []{4_196_16}п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про хабарництво” від 7 жовтня 1994 р. № 12).
13. Вимаганням хабара відповідно до п. 4 примітки до ст. 368 визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Якщо особа, щодо якої мало місце вимагання хабара, з тих чи інших причин хабара не дала, дії службової особи потрібно кваліфікувати, в залежності від інших обставин, як готування або замах на одержання хабара, поєднані з вимаганням.
Стаття 369.Давання хабара
1. Давання хабара —
карається штрафом від двохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від двох до п’яти років.
2. Давання хабара, вчинене повторно, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з конфіскацією майна або без такої.
3. Особа, яка дала хабар, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо стосовно неї мало місце вимагання хабара або якщо після давання хабара вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримінальної справи щодо неї органу, наділеному законом правом на порушення кримінальної справи.
1. Під даванням хабара необхідно розуміти передачу особисто або через посередників службовій особі матеріальних цінностей, права на майно, надання вигід майнового характеру за вчинення або невчинення дій в інтересах хабародавця з використанням влади чи службового становища.
2. Щодо предмета злочину див. п. 2 коментаря до []{1_368}ст. 368.
3. Давання хабара визнається закінченим злочином з моменту прийняття службовою особою хоча б частини матеріальних цінностей або вигід (пільг) майнового характеру незалежно від того, виконала чи не виконала службова особа певні дії в інтересах того, хто дає хабар, або в інтересах третьої особи, а також незалежно від того, чи мала намір службова особа взагалі виконувати (не виконувати) обумовлені дії. Час давання хабара (до моменту виконання чи невиконання певних дій службовою особою або після їх виконання або невиконання) на кваліфікацію злочину не впливає.
4. Службова особа, яка дала хабара за одержання певних благ, пільг або переваг для установи, організації чи підприємства, нестиме відповідальність за давання хабара, а за наявності до того підстав — і за інший злочин (наприклад, зловживання владою або службовим становищем, викрадення майна, переданого як хабар тощо). Дії службової особи, яка дала вказівку підлеглому добиватися таких благ, пільг або переваг шляхом підкупу інших службових осіб, надала для цього кошти чи інші цінності або розпорядилася їх виділити, надала законного вигляду виплатам у випадках дачі хабара у завуальованих формах, потрібно кваліфікувати як співучасть у даванні хабара за ч. 3 чи 4 []{1_27}ст. 27 і відповідною частиною ст. 369. Дії особи, яка виконала такі рекомендації і передала незаконну винагороду службовій особі, кваліфікуються лише за ст. 369. Аналогічно кваліфікуватимуться дії зазначених осіб і у випадку, коли службова особа лише рекомендувала підлеглому добиватися благ, пільг чи переваг за хабарі без вчинення зазначених дій, а підлегла особа виконала рекомендації і передала незаконну винагороду службовій особі.
5. Якщо хабародавець схилив службову особу, яка одержала хабара, до вчинення і іншого злочину у сфері службової діяльності, його дії належить кваліфікувати за сукупністю злочинів давання хабара та підбурювання до вчинення злочину, який вчинила службова особа.
6. Суб’єктивна сторона давання хабара характеризується наявністю вини у формі прямого умислу. Особа розуміє, що передає службовій особі незаконну винагороду за вчинення чи невчинення нею певних дій в своїх інтересах чи в інтересах третіх осіб з використанням влади чи службового становища. Мотив не впливає на кваліфікацію дій особи, що дала хабара.
7. Суб’єктом злочину, передбаченого ст. 369, може бути як фізична, так і службова особа.
8. Кваліфікованим видом давання хабара є давання хабара, вчинене повторно. Повторним у відповідності до п. 3 примітки до []{1_368}ст. 368 визнається вчинення злочину особою, яка раніше вчинила одержання хабара або давання хабара, незалежно від того, чи притягувалась така особа за раніше вчинений злочин до кримінальної відповідальності. Ознака повторності буде відсутня в тому випадку, коли судимість за раніше вчинений злочин (злочини) погашена або знята у встановленому законом порядку.
Давання хабара службовій особі в декілька прийомів однією особою або кількома особами за виконання чи невиконання в їх інтересах єдиного діяння по службі не утворює ознаки повторності, дії такої особи (осіб) кваліфікуються як один продовжуваний злочин.
9. Звільнення від кримінальної відповідальності особи за давання хабара можливе лише за таких умов:
— якщо стосовно такої особи мало місце вимагання хабара;
— якщо після давання хабара але до порушення кримінальної справи щодо неї, вона добровільно заявила про те що сталося до компетентних органів.
10. Про вимагання хабара див. п. 13 коментаря до []{1_368}ст. 368.
11. Добровільність заяви про давання хабара передбачає безумовне, з власної волі, повідомлення або звернення з заявою (в усній чи письмовій формі) до відповідного органу, який наділений законом правом на порушення кримінальної справи (суд, прокуратура, органи внутрішніх справ, СБУ). Добровільними мають визнаватись також повідомлення і заяви, зроблені за пропозицією таких органів. Обов’язковою умовою при цьому є те, що повідомлення або заява повинні бути зроблені відповідним органам до порушення кримінальної справи проти такої особи.
Стаття 370.Провокація хабара
1. Провокація хабара, тобто свідоме створення службовою особою обставин і умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара, щоб потім викрити того, хто дав або взяв хабара, —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
2. Те саме діяння, вчинене службовою особою правоохоронних органів, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
1. Під провокацією хабара потрібно розуміти створення службовою особою обставин і умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара з метою викриття в майбутньому того, хто дав хабара або взяв його.
Ст. 370 передбачає кримінальну відповідальність за два види провокації хабара — створення обставин і умов, що зумовлюють:
— пропонування хабара;
— одержання хабара.
2. З об’єктивної сторони злочин, передбачений ст. 370, характеризується діянням, спрямованим на створення обстановки (обставин і умов), що зумовлює пропонування або одержання хабара з метою подальшого викриття того, хто дав хабара або взяв його. Це може бути, наприклад, підбурювання до давання або одержання хабара, пропонування хабара службовій особі, пропонування іншим особам дати хабара.
Злочин вважається закінченим з моменту вчинення діяння, спрямованого на створення обставин і умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара, незалежно від того, чи відбувся факт одержання або давання хабара.
Якщо службова особа з метою подальшого викриття організувала давання або одержання хабара, підмовила до таких дій того, хто дав хабара або взяв його, або сприяла їм у цьому, дії такої особи потрібно кваліфікувати відповідно за []{1_27}ч. 3—5 ст. 27 і відповідною частиною []{1_368}ст. 368 чи 370. Провокація одержання або давання хабара не звільняє від кримінальної відповідальності за ці злочини того, хто дав хабара або взяв його.
У випадку, коли провокація давання хабара супроводжувалась вимаганням хабара, особа, що дала хабара, звільняється від кримінальної відповідальності на підставі []{1_369}ч. 3 ст. 369.
3. З суб’єктивної сторони злочин, передбачений ст. 370, характеризується прямим умислом і наявністю спеціальної мети викриття того, хто дав хабара або взяв його. Мотиви вчинення таких діянь можуть бути різними (кар’єризм, помста тощо) і на кваліфікацію злочину не впливають.
4. Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 370, є лише службова особа.
5. Ч. 2 ст. 370 передбачає кримінальну відповідальність за провокацію хабара, вчинену службовою особою правоохоронних органів. Відповідно до []{4_177_2}ч. 1 ст. 2 Закону України “Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів” від 23 грудня 1993 р. до правоохоронних органів відносяться органи прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, митні органи, органи охорони державного кордону, державної податкової служби, органи і установи виконання покарань, органи державної контрольно- ревізійної служби, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції. До службових осіб правоохоронних органів відносяться особи, які здійснюють функції представника влади або займають постійно чи тимчасово посади, пов’язані з виконанням організаційно- розпорядчих обов’язків в таких органах.
Розділ XVIII ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ПРАВОСУДДЯ
Стаття 371.Завідомо незаконні затримання, привід або арешт
1. Завідомо незаконне затримання або незаконний привід —
караються позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Завідомо незаконні арешт або тримання під вартою —
карається обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки або були вчинені з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Відповідно до []{4_255_29}ст. 29 Конституції України кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність. Незаконні затримання, привід або взяття під варту порушують важливі конституційні права особи.
Об’єктом злочину є право людини на особисту недоторканність, в тому числі на неприпустимість її незаконного арешту, приводу або затримання. Крім Конституції України це право закріплює в []{4_438_4}ст. 3 Загальної декларації прав людини 1948, []{4_31_9}ст. 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 р. та []{4_281_5}ст. 5 Європейської конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 р.
2. Затримання — тимчасовий запобіжний захід, що може застосовуватись до особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі за наявності підстав і в порядку, передбаченому []{4_23_133}ст. 106, []{4_23_134}106-1, []{4_23_144}115, []{4_23_179}149, []{4_23_198}165-2 КПК України.
Привід — процесуальний захід, який означає примусове доставлення співробітниками міліції обвинуваченого, підозрюваного, потерпілого чи свідка до особи, яка здійснює досудове слідство в справі, або в суд, якщо вони без поважних причин не з’являються у вказаний час та місце за викликом. Підстави та порядок приводу реґламентовані []{4_23_91}ст. 70, []{4_23_93}72, []{4_23_165}135, []{4_23_166}136 КПК України.
Взяття під варту — запобіжний захід, що застосовується до підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого з метою запобігти спробам ухилитися від дізнання, слідства або суду, перешкодити встановленню істини у кримінальній справі або продовжити злочинну діяльність, а також для забезпечення виконання процесуальних рішень відповідно до []{4_23_178}ст. 148, []{4_23_180}150, []{4_23_186}155, []{4_23_187}156, []{4_23_196}165, []{4_23_197}165-1, []{4_23_198}165-2, []{4_23_199}165-3, []{4_23_288}246, []{4_23_296}253, []{4_23_318}274, []{4_23_390}343 КПК України.
Арешт — вид покарання, яке призначається вироком суду і полягає у триманні засудженого в умовах ізоляції строком від одного до шести місяців, а також найбільш суворий вид адміністративного стягнення, яке призначається постановою суду на строк до 15 діб. У разі постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку чи постанови щодо покарання або стягнення у вигляді арешту діє []{1_375}ст. 375 (див. коментар до неї).
Під арештом слід розуміти санкціоноване суддею тримання під вартою як запобіжний захід.
3. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 371, знаходить вияв у діях, які призвели до завідомо незаконного затримання або незаконного приводу, а ч. 2 статті — до завідомо незаконного арешту або тримання під вартою.
Завідомо незаконним вважається здійснення затримання, приводу або взяття під варту не на підставах або не в порядку, які регламентуються []{4_23_0}КПК України та []{4_160_0}Законом України “Про попереднє ув’язнення” від 30 червня 1993 р. № 3352-ХІІ, без винесення постанови, санкції судді, за відсутності підстав, при порушенні строків тримання під вартою тощо.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Мотиви та мета, які переслідувалися при цьому, на кваліфікацію не впливають. Це може бути корисливість, помста, бажання шляхом порушення закону розкрити злочин тощо. Необережна вина, якщо при цьому завдано істотної шкоди, може дати підстави для кваліфікації вчиненого за []{1_367}ст. 367.
5. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 3 ст. 371) є дії:
— поєднані із спричиненням тяжких наслідків (замах на самогубство, самогубство, звільнення з роботи, захворювання на душевну хворобу, заподіяння значної матеріальної шкоди);
— вчинені з корисливих мотивів (бажання отримати матеріальну вигоду);
— скоєні в інших особистих інтересах (помста, заздрість, кар’єризм, бажання розкрити злочин шляхом порушення закону тощо).
6. Суб’єктом злочину може бути працівник органу дізнання, слідчий, прокурор, суддя, інші службові особи, які вчинили зазначені дії і відповідають за []{1_365}ст. 365. Приватні особи за вчинення тих же дій відповідають за []{1_146}ст. 146.
7. Завідомо незаконні затримання або привід, арешт або тримання під вартою у сукупності з притягненням завідомо невинного до кримінальної відповідальності кваліфікуються за ст. 371 і []{1_372}372.
Стаття 372.Притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності
1. Притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності слідчим, прокурором чи іншою уповноваженою на те законом особою —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Те саме діяння, поєднане з обвинуваченням у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, а також поєднане зі штучним створенням доказів обвинувачення або іншою фальсифікацією, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Діяння, передбачені ст. 372, посягають на недоторканність і свободу громадянина.
2. Завідомість незаконного притягнення до кримінальної відповідальності має місце у разі відсутності:
— події злочину, за який особа притягується до кримінальної відповідальності;
— складу злочину у діянні особи, що притягується до кримінальної відповідальності;
— доказів вини особи, яка притягується до кримінальної відповідальності;
— доказів, які свідчать про невинність такої особи.
Злочин вважається закінченим з моменту оголошення невинній особі постанови про притягнення її до відповідальності як обвинуваченої за злочин, якого вона не вчинила, незалежно від подальшої долі кримінальної справи (формальний склад злочину). В цей момент слідчий може обрати запобіжний захід, суттєво обмежити права особи, заподіяти значну моральну шкоду, дискредитувати її тощо. Цього цілком достатньо, щоб вважати злочинний задум здійсненим. Факт винесення постанови про притягнення особи до відповідальності як обвинуваченої з метою оголошення постанови має розцінюватися як готування до злочину ([]{1_14}ч. 1 ст. 14 та ст. 372).
3. Слід звернути увагу на деякі тонкощі кваліфікацій. По- перше, даний злочин утворює не лише притягнення до відповідальності повністю невинної особи, але й особи, відносно якої є підстави щодо притягнення до відповідальності за певний злочин, проте щодо якої службова особа правоохоронного органу безпідставно розширила або посилила обвинувачення. Наприклад, є підстави вважати, що особа здійснила не поєднаний з насильством грабіж, а її завідомо безпідставно притягають до відповідальності за розбій. По-друге, якщо в процесі розслідування з’ясувалася невинуватість притягнутої до кримінальної відповідальності особи, а слідчий свідомо справу не закриває і робить все можливе (вже незаконно), щоб її все-таки завершити обвинувальним висновком, дії останнього можуть кваліфікуватись як службовий злочин. По-третє, якщо у даній ситуації слідчий пред’явить нове обвинувачення завідомо невинуватій особі, то дії слідчого належить кваліфікувати за відповідною частиною ст. 372.
4. Мотиви при вчиненні цього злочину значення не мають (помста, заздрість, кар’єризм, бажання отримати матеріальні вигоди). Якщо скоєння злочину поєднано з отриманням хабара, то відповідальність настає за сукупністю злочинів, передбачених ст. 372 і []{1_368}368.
5. Навмисне непритягнення винної особи до кримінальної відповідальності, незаконне закриття справи або незаконна відмова у її порушенні зумовлюють відповідальність за []{1_364}ст. 364.
6. Суб’єкт злочину — слідчий, прокурор, працівник органів дізнання (спеціальний суб’єкт).
7. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, оскільки у диспозиції підкреслюється завідомість притягнення невинного до кримінальної відповідальності. Якщо притягнення невинного до кримінальної відповідальності сталося з необережності чи недбалості слідчого, прокурора чи іншої уповноваженої на те законом особи, вчинене може бути дисциплінарним проступком або злочином, передбаченим []{1_367}ст. 367.
8. Кваліфікуючими дане діяння обставинами (ч. 2 ст. 372) є випадки, спричинені:
— обвинуваченням у вчиненні тяжкого ([]{1_12}ч. 4 ст. 12) або особливо тяжкого ([]{1_12}ч. 5 ст. 12) злочинів;
— штучним створенням доказів обвинувачення або іншою фальсифікацією (умисне викривлення або неправильне тлумачення фактів, подій, встановлених слідством, штучне створення, знищення або вилучення із справи документів, спонукання експертів до завідомо неправдивого висновку, невідображення у справі доказів, які спростовують обвинувачення тощо).
9. Якщо притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності пов’язане з завідомо незаконним затриманням, приводом, арештом або утриманням під вартою, то кваліфікація здійснюється за сукупністю злочинів згідно зі []{1_371}ст. 371 та 372.
Стаття 373.Примушування давати показання
1. Примушування давати показання при допиті шляхом незаконних дій з боку особи, яка проводить дізнання або досудове слідство, —
карається обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, поєднані із застосуванням насильства або із знущанням над особою, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
1. Передбачений даною статтею злочин посягає на нормальне відправлення правосуддя, ставить під загрозу його об’єктивність, справедливість, більше того — завдає певної шкоди рішучості нашої країни відстоювати недоторканні права людини, закріплені в Конституції України, міжнародно-правових документах, які підписала Україна, — в []{4_31_0}Міжнародному пакті про громадянські і політичні права 1966 р., факультативному протоколі до нього, що набув чинності для України 25 жовтня 1991 р., []{4_63_0}Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських чи таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання 1984 р.
2. Примушування як форма поведінки несе в собі негативний зміст, будучи антиподом переконування. Воно з самого початку виражає порушення права на вільне волевиявлення особи, на яку його спрямовано. Примушування з огляду на права людини відвічно є незаконним. Воно полягає у здійсненні активного впливу, тиску на людину для того, щоб добитися від неї як захисної реакції певних дій, вчинків, висловлювань. У смислі ст. 373 цей вплив спрямовано на одержання від допитуваного певних показань.
3. Диспозиція ст. 373 охоплює лише ті випадки, коли примушує давати певні показання під час допиту особа, яка проводить дізнання, або особа, яка проводить досудове слідство (слідчий, начальник слідчого підрозділу, прокурор).
4. Дана стаття правовими засобами ґарантує законність проведення допиту, а також здійснення діалогових контактів під час проведення очної ставки, пред’явлення для впізнання та відтворення обстановки і обставин події (перевірки показань на місці).
Законодавець використовує термін “незаконні дії”, чим підкреслюється негативний зміст примушування, яке протирічить закону. Проте наявність конкретних незаконних дій треба доводити кожного разу тому що закон не розкриває, у чому можуть виявлятись незаконні дії. Те, що у []{4_23_29}ч. 3 ст. 22 КПК України міститься заборона домагатись показань обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у справі, шляхом насильства, погроз та інших незаконних заходів, не вирішує справу з таких причин:
— по-перше, перелік незаконних методів явно вимагає поширювального тлумачення;
— по-друге, твердження про незаконність заходу повинні випливати із конкретних норм чинного Кодексу, адже саме у ньому міститься вичерпний перелік караних вчинків, які складають його Особливу частину;
— по-третє, саме поняття “інші незаконні методи” є оціночним, що в принципі в законодавстві допускається, але оскільки мова йде не про оцінку яких-небудь обставин, а про визнання конкретного вчинку злочинним, то виникає потреба у використанні аналогії закону, що у кримінальному праві категорично не допускається.
Отже, в законі немає переліку дій, які слід вважати незаконними під час допиту, немає в ньому і визначеного критерію допустимості прийомів допиту, що утруднює застосування ст. 373 на практиці. Тим більше, що психічний вплив може бути цілком прийнятним і навіть корисним для допитуваного, наприклад роз’яснення йому невідворотності покарання за скоєний злочин і позитивну роль щирого каяття.
В юридичній літературі прийнято вважати деякі способи допиту незаконними. Серед них обґрунтовано називають такі: погроза застосувати насильство до допитуваного або до близьких йому осіб; насильство над допитуваним або близькими йому особами; знущання з особи; погроза розповсюдити компрометуючі допитуваного відомості; погроза притягти до відповідальності за злочин, який допитуваний або близькі йому люди не вчиняли; застосування психотропних речовин; приниження гідності допитуваного; багатогодинний без перерв допит, особливо здійснюваний кількома особами; обман у вигляді пред’явлення фальшивих доказів, особливо начебто показань інших осіб проти допитуваного; обіцянка закрити справу за певні показання, звільнити з-під варти; частування горілкою, постачання наркотиків тощо.
5. Таким чином, вичерпний перелік незаконних заходів дати неможливо. Можуть виникнути й інші ситуації, які потребуватимуть юридичної оцінки. Тому слід встановити загальний критерій визнання тих чи інших прийомів впливу на допитуваного чи інших учасників процесу допустимими. Психологія таким критерієм визначає можливість для людини, на яку здійснюється вплив, альтернативного і вільного вибору варіантів поведінки, вчинків, утворення висновків. Одна справа сказати людині: “Вам краще говорити правду…” (повна свобода вибору) і зовсім інша — “Якщо ви не скажете правду, то я вам…” (вільний вибір відсутній).
На основі встановленого критерію повинні визнаватись цілком законними тактичні прийоми слідчого, які полягають у створенні перебільшеного уявлення у допитуваного про обізнаність слідчого, у виявленні винуватої обізнаності, “слідчих хитрощах”, “психологічних пастках” (якщо вони не основані на обмані), а тим більше — прийоми переконування, роз’яснення положень закону та ін.
6. Потерпілими від цього злочину можуть бути обвинувачений, підозрюваний, свідок, потерпілий та експерт.
Оскільки []{4_23_0}КПК України не передбачає допиту понятих, спеціалістів, перекладачів тощо, то вчинення відносно них примушування до певних дій під час досудового слідства може кваліфікуватись як злочин у сфері службової діяльності.
7. Злочин, передбачений ст. 373, є закінченим з моменту виконання дій, спрямованих на примушування допитуваного давати показання. Тому немає кваліфікуючого значення, правдивих чи неправдивих показань домагався суб’єкт злочину.
8. Якщо примушування давати показання поєднується з задумом використати ці показання і притягти допитуваного до кримінальної відповідальності за злочин, який він завідомо не скоював, то такі дії кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених []{1_372}ст. 372 та 373.
Якщо ж, навпаки, результати примушування давати показання лягли в основу непритягнення злочинця до кримінальної відповідальності, дії слідчого або особи, що вела дізнання, можуть крім ст. 373 кваліфікуватись принаймні ще за []{1_365}ст. 365.
9. Насильство як кваліфікуюча ознака примушування може виглядати як умисне нанесення ударів, побоїв, мордувань, зв’язування на тривалий час, тримання на холоді, позбавлення сну, їжі, води, заподіяння легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
Якщо наслідком таких дій є смерть потерпілого або спричинення тяжких тілесних ушкоджень, дії злочинця повинні кваліфікуватися за ч. 2 ст. 373, та []{1_115}ст. 115 чи []{1_121}121.
10. Під знущанням над особою розуміється глум, крайній ступінь приниження, особливо образливе ставлення до неї, цинічне попрання гідності (плювок в обличчя, скабрьозна розповідь про кохану жінку, примушування їсти нечистоти, відправлення на тіло потерпілого природних потреб тощо).
11. Суб’єктом злочину може бути лише особа, яка офіційно провадить дізнання або досудове слідство, незалежно від її посади і звання. При цьому допит може проводитись як окрема слідча дія, так і у системі інших слідчих дій.
12. Діяння, передбачене ст. 373, вчиняється лише з прямим умислом. Мотиви злочину кваліфікуючого значення не мають. Ними можуть бути кар’єризм, користь, помста, негідні спонукання.
Стаття 374.Порушення права на захист
1. Недопущення чи ненадання своєчасно захисника, а також інше грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист, вчинене особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором або суддею, —
карається штрафом від трьохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
2. Ті самі дії, які призвели до засудження невинної у вчиненні злочину особи, або вчинені за попередньою змовою групою осіб, або такі, що спричинили інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Конституція України проголошує право підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист ([]{4_255_63}ст. 63) і забезпечення цього права відносить до основних засад судочинства ([]{4_255_129}п. 6 ч. 3 ст. 129).
Загальна декларація про права людини затверджує ґарантії, необхідні для захисту особи, обвинуваченої у вчиненні караного діяння.
[]{4_281_1}Конвенція про захист прав людини і основних свобод, ратифікованаЗаконом України від 17 липня 1997 р. № 475/97-ВР, встановлює право кожної людини, обвинуваченої у вчиненні кримінального злочину, “мати достатньо часу і можливостей для підготовки свого захисту” і “захищати себе особисто чи використовувати правову допомогу захисника на свій власний вибір або, якщо вона не має коштів для оплати правової допомоги захисника, одержувати таку допомогу безкоштовно, якщо цього вимагають інтереси правосуддя”.
2. Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах, як встановлено Конституцією, діє адвокатура ([]{4_255_59}ст. 59).
[]{4_440_1}Основні положення про роль адвокатів, прийняті VІІІ Конгресом ООН по запобіганню злочинам у серпні 1990 р., передбачають спеціальні ґарантії у кримінальній юстиції, зокрема забезпечення людині, підданій затриманню, арешту або поміщеній у тюрму з пред’явленням або без пред’явлення обвинувачення у вчиненні кримінального злочину, швидкий допуск до адвоката, у будь-якому випадку не пізніше ніж через 48 годин з моменту затримання або арешту ([]{4_440_2}п. 7).
Коментована стаття чинного Кодексу встановлює відповідальність за порушення конституційного права на захист. На відміну від досить широкого і недостатньо обґрунтованого тлумачення Конституційним Судом України терміну “право на захист” як такого, що “може бути реалізовано фізичною особою у цивільному, арбітражному, адміністративному і кримінальному судочинстві” (див. []{4_396_1}Рішення Конституційного Суду України від 16 листопада 2000 р. № 13-рп/2000 у справі про право вільного вибору захисника), у коментованій статті право на захист розглядається як право певних осіб, яке реалізується ними в кримінальному судочинстві.
Відповідальність за цією статтею наступає у разі порушення конституційного права на захист перерахованих в ній учасників кримінального процесу особами, на яких у кримінальному судочинстві покладається обов’язок забезпечити це конституційне право (особою, яка проводить дізнання, слідчим, прокурором, суддею) шляхом роз’яснення права мати захисника у визначеному законом порядку, а також надати можливість захищатися встановленими законом засобами від пред’явленого обвинувачення та забезпечити охорону особистих і майнових прав ([]{4_23_28}ст. 21 КПК України).
3. Об’єктом злочинного посягання є конституційне право на захист осіб, які звинувачуються (або підозрюються) у вчиненні злочину. Їх перелік наводиться у ч. 1 ст. 374: підозрюваний, обвинувачений, підсудний (терміни визначені у []{4_23_55}ст. 43 КПК України). Разом з тим, Конституція проголошує право на захист не тільки цих осіб. У []{4_255_63}ч. 3 ст. 63 Основного Закону зазначено, що засуджений користується всіма правами людини і громадянина, за винятком обмежень, які визначені законом і встановлені вироком суду. Тобто засуджений має право на захист. Це право закріплено, зокрема, у []{4_23_60}ст. 47, []{4_23_61}48 КПК України. Передбачено, що захисник запрошується в тому числі й засудженим або на його прохання чи за його згодою іншими особами ([]{4_23_60}ст. 47 КПК України). Встановлено обов’язок захисника використовувати передбачені у КПК України та в інших законодавчих актах засоби захисту та надавати необхідну юридичну допомогу не тільки підозрюваному, обвинуваченому, підсудному, а й засудженому ([]{4_23_61}ч. 1 ст. 48 КПК України).
У []{4_23_57}ст. 44 КПК України також йдеться про захист прав і законних інтересів виправданого та надання йому необхідної правової допомоги при провадженні у кримінальній справі, а в суді апеляційної інстанції передбачена обов’язкова участь захисника, якщо в апеляції ставиться питання про погіршення становища засудженого чи виправданого ([]{4_23_58}ч. 2 ст. 45 КПК України).
4. Злочинні дії, передбачені коментованою статтею, полягають в умисних або необережних діях особи, яка проводить дізнання, слідчого, прокурора, судді, що не дають можливості підозрюваному, обвинуваченому, підсудному скористатися своїм конституційним правом на захист — захищати себе самостійно або за допомогою захисника чи законного представника.
Згідно зі []{4_23_142}ст. 114 КПК України слідчий несе повну відповідальність за законне і своєчасне проведення слідчих дій, всі рішення він приймає самостійно, за виключенням тих, де за законом необхідні відповідні санкції інших службових осіб.
Суд, як зазначено у []{4_23_192}ст. 161 КПК України, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов’язків і здійснення наданих їм прав. Захист підсудного здійснює сам підсудний, його захисник, законний представник.
Обов’язок забезпечити право на захист підозрюваного, обвинуваченого, підсудного покладено на особу, яка проводить дізнання, слідчого, прокурора, суддю ([]{4_23_28}ст. 21 КПК України). Вони для цього наділені повноваженнями щодо допуску захисника у випадках і в порядку, передбачених законом.
Таким чином, будь-які дії вказаних вище службових осіб, що призводять до недопущення захисника, ненадання своєчасно захисника, або інше грубе порушення права на захист тягне кримінальну відповідальність за цією статтею.
5. Недопущення захисника полягає в умисних (прямий або непрямий умисел) або необережних діях осіб (їх коло прямо окреслено у ч. 1 ст. 374), виражених у порушенні визначених законом порядку і терміну допуску захисника в процес. Службові особи, спрямовуючи свої дії на позбавлення особи можливості скористатися правовою допомогою захисника, не допускаючи його в процес, діють умисно, розуміючи негативні наслідки такого недопуску, бажаючи або свідомо допускаючи їх настання. Такі дії можуть проявлятися у безпідставній відмові допустити до участі в справі адвоката або іншу особу, яка згідно зі []{4_23_57}ст. 44 КПК України може бути захисником. Наприклад, відмова у будь- якому випадку допустити близького родича обвинуваченого як захисника з моменту пред’явлення обвинуваченому для ознайомлення матеріалів попереднього слідства з посиланням на те, що він у цій стадії може брати участь лише одночасно з захисником — адвокатом або іншим фахівцем у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги, є порушенням права на захист, оскільки такий порядок встановлено лише у випадках, коли відповідно до вимог []{4_23_58}ст. 45 КПК України участь захисника є обов’язковою.
Недопущення захисника має місце: у невинесенні постанови (ухвали) про допуск захисника ([]{4_23_57}ч. 5 ст. 44); у недопущенні запрошеного підозрюваним, обвинуваченим, підсудним (або за їх проханням чи згодою) захисника замість призначеного; у ненаданні затриманій особі чи особі, яка утримується під вартою, допомоги у встановленні зв’язку з захисником або з особами, які можуть запросити захисника ([]{4_23_60}ч. 1 ст. 47); обмеженні терміну, передбаченого []{4_23_59}ст. 46, []{4_23_60}47 КПК України для запрошення захисника; невмотивованій відмові у клопотанні підозрюваного, обвинуваченого, підсудного щодо заміни захисника ([]{4_23_59}ст. 46).
До умисних дій, що порушують право на захист підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, слід віднести й такі, коли перераховані службові особи не допускають без поважних причин, посилаючись на різні обставини, не передбачені законом, конкретного, обраного підозрюваним, обвинуваченим, підсудним або за їх проханням чи згодою захисника чи декількох захисників, або просто уникають зустрічі з захисником з метою затягування його допуску, або з цією метою штучно відтягують пред’явлення обвинувачення особі, наприклад, допитуючи її як свідка. На неприпустимість останнього вказав Пленум Верховного Суду України у []{4_223_5}п. 5 постанови від 7 липня 1995 р. № 10 “Про застосування законодавства, яке забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному право на захист”.
Здійснюючи наведені правопорушення, кожна з перерахованих службових осіб усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій, оскільки не виконує або виконує неналежним чином покладені на неї обов’язки з забезпечення права на захист, бажає настання суспільно небезпечних наслідків, а якщо не бажає, то свідомо припускає їх настання, або не передбачає настання суспільно небезпечних наслідків (порушення права на захист) своєї дії (або бездіяльності), хоча повинна була і могла їх передбачити.
6. У відповідності зі []{4_255_59}ст. 59 Конституції підозрюваний, обвинувачений, підсудний є вільними у виборі захисника своїх прав. У []{4_356_1}п. 7 Указу Президента України “Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури” від 30 вересня 1999 р. встановлено обов’язок органів попереднього слідства усувати порушення цього конституційного права. Дії вказаних у ч. 1 коментованої статті службових осіб, спрямовані на обмеження даного права. Наприклад, їх поради або тиск з метою обрання підозрюваним, обвинуваченим, підсудним певного, рекомендованого цими службовими особами, адвоката або іншої особи, яка за законом може бути захисником, слід розглядати як порушення права на захист. []{4_357_0}Правила адвокатської етики, схвалені Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури при Кабінеті Міністрів України 1 жовтня 1999 р., містять заборону на прийняття адвокатом доручення на ведення справи клієнта, направленого йому особами, що здійснюють дізнання або слідство у цій справі, чи суддею, який братиме участь в судовому розгляді справи ([]{4_357_54}ст. 54 та []{4_357_60}60).
Право на вибір захисника має бути реальним і службові особи повинні надавати можливість його здійснити. Тиск на підозрюваного, обвинуваченого, підсудного з метою схилити до відмови від захисника або від конкретного захисника також слід вважати діями, що перешкоджають здійсненню права на захист.
7. Про допуск захисника до участі в справі особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя виносять постанову, а суд — ухвалу ([]{4_23_57}ст. 44 ч. 5 КПК України). Невинесення або несвоєчасне винесення такої постанови (ухвали) є порушенням права на захист, оскільки така дія (або бездіяльність) не дає можливості захиснику вступити в процес або вступити своєчасно і здійснювати захист, а підозрюваному, обвинуваченому, підсудному скористатися правовою допомогою захисника. Однак перш ніж скласти таку постанову (ухвалу), відповідні особи зобов’язані впевнитися, що відсутні обставини, які виключають участь у справі захисника ([]{4_23_80}ст. 61 КПК України).
8. Захисник допускається до участі у справі в будь-якій стадії процесу ([]{4_23_57}ч. 4 ст. 44, []{4_23_59}ч. 1 ст. 46 КПК України). Недопущення захисника, наприклад, коли обвинувачений відмовився від його участі, а згодом змінив своє рішення і зажадав запросити того ж чи іншого захисника для участі в подальших стадіях процесу, є порушенням права на захист.
9. Ненадання своєчасно захисника полягає у діях перерахованих у ч. 1 ст. 374 чинного Кодексу службових осіб, які порушують встановлений законом термін допуску захисника, що робить неможливим для підозрюваного, обвинуваченого, підсудного захищатися за допомогою захисника з моменту, встановленого законом, і спричиняє порушення права цих осіб на захист. Злочинними є умисні чи необережні дії (або бездіяльність) особи, яка веде дізнання, слідчого, прокурора, судді, що призводять до порушення у такий спосіб права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист.
Встановлено спеціальні терміни, протягом яких захисник має бути допущений до слідства. Кримінально-процесуальний кодекс ([]{4_23_28}ч. 2 ст. 21) передбачає, що вказані вище службові особи зобов’язані до першого допиту підозрюваного, обвинуваченого, підсудного роз’яснити право мати захисника і надати їм можливість захищатися встановленими законом засобами. Тобто надати можливість скористатися допомогою захисника і для цього сприяти у встановленні зв’язку з захисником або з особами, які можуть запросити захисника ([]{4_23_60}ч. 1 ст. 47 КПК України).
У випадках, коли участь захисника відповідно до закону є обов’язковою, []{4_23_58}ст. 45 КПК України визначає момент вступу захисника у справу. Наприклад, у справах неповнолітніх — з моменту визнання особи підозрюваною чи пред’явлення обвинувачення, а при провадженні справи про застосування примусових заходів виховного характеру — з моменту першого допиту неповнолітнього або з моменту поміщення його до приймальника-розподільника та ін.
До ненадання своєчасно захисника слід віднести також дії особи, яка провадить дізнання, слідчого, судді, котрі своєчасно не забезпечують участь нового захисника у разі усунення попереднього від участі в справі або після прийняття відмови захисника від виконання обов’язків — при неможливості підозрюваного, обвинуваченого, підсудного у встановлений []{4_23_59}ч. 4 ст. 46 КПК України термін запросити іншого захисника.
10. Пленум Верховного Суду України в []{4_223_0}постанові від 7 липня 1995 р. № 10 “Про застосування законодавства, яке забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному право на захист” роз’яснив, що судові рішення підлягають обов’язковому скасуванню у випадках, коли істотне порушення чинного законодавства, яке регламентує право на захист, позбавило чи обмежило підозрюваного, обвинуваченого, підсудного або його захисника в здійсненні цього права і перешкодило чи могло перешкодити суду всебічно, повно та об’єктивно розглянути справу і винести законне та обґрунтоване судове рішення.
11. Група осіб, що за попередньою змовою вчиняє передбачений ст. 374 злочин, може складатися з перелічених у цій статті суб’єктів (не менше двох) у будь-якій комбінації. У групу можуть входити й інші особи, але в ній обов’язково повинен бути хоча б один із спеціальних суб’єктів. Кваліфікація злочинних дій особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора або судді буде відбуватись за ст. 374, а інших осіб як співучасників за відповідною частиною []{1_27}ст. 27 і 374.
12. Іншими тяжкими наслідками можуть бути самогубство, розлучення, втрата житла, втрата роботи, великі матеріальні збитки тощо.
13. Суб’єктом злочину можуть бути лише особи, зазначені у диспозиції ст. 374 (спеціальний суб’єкт), а у співучасті — й інші особи.
Стаття 375.Постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови
1. Постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
2. Ті самі дії, що спричинили тяжкі наслідки або вчинені з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.
1. Відповідно до Конституції правосуддя в Україні здійснюється судами, які входять до судової системи. Будь-які інші формування не можуть бути віднесені до судової системи і не є предметом уваги з точки зору ст. 375.
Судді є службовими особами, носіями судової влади і відповідно до []{4_136_0}Закону України “Про статус суддів” від 15 грудня 1992 р. повинні здійснювати правосуддя на професійній основі у перелічених в Конституції судах.
Постановлення суддями завідомо неправосудних рішень є діянням, яке руйнує систему правосуддя і зводить нанівець принцип невідворотності покарання за скоєне. У зв’язку з цим ст. 375 є кримінально-правовою ґарантією охорони законності здійснення правосуддя.
2. Диспозиція ст. 375 дає вичерпний перелік завідомо неправосудних актів — це вироки, рішення, ухвали або постанови, при чому винесені вони можуть бути як у кримінальних і цивільних справах, так і у справах про адміністративні правопорушення.
Судові акти у кримінальних справах чи справах про адміністративні правопорушення є неправосудними, якщо засуджено особу, яка не скоювала злочину, або виправдано злочинця, якщо призначено явно несправедливе через надмірну м’якість або суворість покарання, навмисно неправильно кваліфіковано дії злочинця тощо.
Судові акти в цивільних справах є неправосудними, якщо завідомо необгрунтовано задоволено позов чи відмовлено у його задоволені, задоволено позов у меншому чи більшому обсязі, ніж необхідно відповідно до закону і обставин справи.
3. Злочин вважається закінченим з моменту проголошення неправосудного вироку, рішення, ухвали чи постанови.
4. Суб’єктами злочину є лише професійні судді, присяжні та народні засідателі, які беруть участь у розгляді справи.
Для наявності складу злочину не має значення, колегіально чи одноособово прийнято судовий акт і в якій судовій інстанції це скоєно.
Суддя, який під час винесення завідомо неправосудного вироку залишився у меншості і виклав письмово окрему думку, що не підтверджувала цей вирок, не може притягатись до кримінальної відповідальності за ст. 375.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Суддя усвідомлює, що проголошений ним судовий акт є неправосудним і бажає його прийняття. Це бажання може обумовлюватися корисливим мотивом або іншою заінтересованістю.
Судові помилки при проголошенні правосудних судових актів складу злочину не утворюють, але винесення таких актів з необережності, внаслідок службової недбалості, за умови заподіяння істотної шкоди, утворює склад злочину, передбачений []{1_367}ст. 367. Якщо неправосудний судовий акт прийнятий за хабар, то такі дії повинні кваліфікуватись за сукупністю злочинів, передбачених []{1_368}ст. 368 та 375.
6. За ч. 2 ст. 375 кваліфікується діяння, вчинене за обтяжуючих обставин, якими є тяжкі наслідки або вчинення цих дій з корисливих мотивів чи інших особистих інтересів. Тяжкими наслідками можуть бути визнані розлад здоров’я потерпілого чи його рідних, призначення надмірно тяжкого покарання тощо. Питання про спричинення таких наслідків в кожному конкретному випадку повинно вирішуватись з врахуванням наявної шкоди і причинного зв’язку між реальною шкодою, яка настала, і фактом постановлення неправосудного судового акта.
Стаття 376.Втручання в діяльність судових органів
1. Втручання в будь-якій формі в діяльність судді з метою перешкодити виконанню ним службових обов’язків або добитися винесення неправосудного рішення —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців.
2. Ті самі дії, якщо вони перешкодили запобіганню злочину чи затриманню особи, яка його вчинила, або вчинені особою з використанням свого службового становища, —
караються позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років або арештом на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк до трьох років.
1. Відповідно до []{4_255_6}ст. 6, []{4_255_126}126, []{4_255_129}129 Конституції державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову, а судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону. Вплив на суддів у будь-який спосіб забороняється.
Незалежність судової влади та її рівноправність з іншими гілками державної влади є ознаками правової держави, у якій кожному ґарантується право на оскарження в суді рішень, дій органів державної влади, органів місцевого самоврядування, службових осіб.
Як зазначив Пленум Верховного Суду України у своїй []{4_245_0}постанові “Про застосування законодавства, що забезпечує незалежність суддів” від 12 квітня 1996 р. № 4, нерідко органи виконавчої влади намагаються контролювати діяльність судів, втручаються у розгляд конкретних справ і призначення винним покарань. Трапляються випадки тиску на суддів шляхом шантажу, погроз, застосування фізичного насильства у зв’язку зі здійсненням ними правосуддя.
2. Ст. 376 чинного Кодексу захищає незалежність суддів від будь-якого впливу з метою перешкоди відправленню ними правосуддя і є кримінально-правовою ґарантією цієї незалежності.
3. Об’єктивну сторону злочину утворює незаконне втручання у розгляд та вирішення будь-яких судових справ у будь-якій судовій інстанції шляхом впливу на суддів, від рішень яких залежить доля справи.
Втручання може бути у вигляді прямої вимоги, вказівки скоїти ті чи інші дії або прийняти те чи інше рішення, погрози, обіцянки надати будь-які блага, організованої критики в засобах масової інформації тощо. Для наявності в діях особи складу злочину не має значення, в якій стадії процесу і за допомогою яких засобів було здійснено втручання.
Якщо втручання супроводжувалось спробою дати хабара судді, дії винного повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ст. 376 та []{1_15}ст. 15 і []{1_369}369. Якщо при втручанні висловлювались щодо судді чи його близьких родичів погрози здійснити насильницькі дії, вбивство, знищення майна, то такі дії необхідно кваліфікувати за []{1_377}ст. 377.
Вплив повинен мати місце щодо участі судді у конкретній справі.
Якщо вплив на суддю призвів до скоєння ним незаконних дій у справі, то дії особи, яка здійснювала цей вплив, повинні кваліфікуватись як за ст. 376, так і як співучасть у скоєнні злочину суддею.
Звернення, які надходять до судів від народних депутатів чи інших представників влади, залежно від їх змісту і характеру, можна розцінювати як:
— супровідні листи до скарг заінтересованих осіб;
— скаргу самого представника влади;
— втручання у вирішення судових справ.
4. Такі злочини вчиняються з прямим умислом. Слід обов’язково з’ясувати спрямованість умислу винної особи саме на втручання з метою перешкодити виконанню суддею своїх службових обов’язків. Прохання до судді про прийняття ним того чи іншого рішення у справі в інтересах прохача не утворює складу злочину, за винятком випадків, коли прохання висловлює особа, котра обіймає таку посаду, яка дає можливість вплинути на суддю.
5. Дії винної особи кваліфікуються як закінчений злочин незалежно від того, чи перешкодили вони виконанню суддею службових обов’язків, чи викликали винесення неправосудного рішення.
6. За ч. 2 ст. 376 кваліфікується втручання у діяльність судді, якщо воно перешкодило запобіганню злочину чи затриманню особи, яка його вчинила, або вчинене особою з використанням свого службового становища. Введення цієї частини в статтю є особливо актуальним у зв’язку з тим, що санкції на арешт осіб, які скоїли злочини, дають судді.
Під використанням службового становища потрібно розуміти як випадки зловживання ним з боку службових осіб, які мають певні повноваження щодо суддів, так і випадки використання службового становища особами, які таких повноважень не мають.
7. Суб’єктом злочину, передбаченого ст. 376, може бути як приватна особа, яка досягла 16 років, так і службова особа. В той же час у одному з варіантів злочину, передбаченого ч. 2 цієї статті, відповідальність може нести лише службова особа.
Стаття 377.Погроза або насильство щодо судді, народного засідателя чи присяжного
1. Погроза вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна щодо судді, народного засідателя чи присяжного, а також щодо їх близьких родичів у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя, —
карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
2. Умисне заподіяння судді, народному засідателю чи присяжному або їх близьким родичам побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя, —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк до шести років.
3. Умисне заподіяння судді, народному засідателю чи присяжному або їх близьким родичам тяжкого тілесного ушкодження у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Наявність сильної і незалежної судової влади, поряд із законодавчою і виконавчою, є неодмінною передумовою існування правової держави. Носіями судової влади в Україні є судді та залучені у визначених законом випадках для здійснення правосуддя народні засідателі та присяжні, які здійснюють правосуддя незалежно від законодавчої та виконавчої влади.
Вагомими ґарантіями незалежності суддів є забезпечення їх особистої безпеки та державний захист. Коментоване діяння посягає саме на ґарантовані []{4_255_126}Конституцією України (ст. 126) недоторканність і незалежність суддів.
Відповідно до []{4_177_2}ч. 2 ст. 2 Закону України від 23 грудня 1993 р. “Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів” таким захистом забезпечуються їх близькі родичі: батьки, дружина (чоловік), діти, рідні брати та сестри, баба, внуки.
2. Правосуддя в Україні здійснюється у формі судочинства в цивільних, господарських, адміністративних і кримінальних справах, а також у формі прийняття Конституційним судом України рішень про відповідність законів, інших правових актів Конституції та дачі висновків у передбачених []{4_255_151}Конституцією України випадках (ст. 151).
Ця стаття передбачає відповідальність саме за намагання переліченими в ній засобами психічного та фізичного впливу перешкодити прийняттю законного рішення по будь-якій із названих категорій справ. При цьому не обов’язково, щоб погроза була реальною, достатньо, щоб вона була висловлена прилюдно чи наодинці або певним чином зафіксована, наприклад за допомогою магнітофона.
Погроза і насильство можуть стосуватись як діяльності судді в цілому, так і щодо конкретної справи.
3. Склад злочину відповідно до ст. 377 має місце у випадках, коли особа вчинює ці дії з метою перешкодити судді прийняти законні рішення чи добитися ухвалення бажаного для неї рішення до розгляду справи, у процесі розгляду, а також коли справа вирішена.
4. Злочин вважається закінченим з моменту доведення погрози до відома особи, якій вона була призначена, незалежно від її виконання. Якщо погроза була втілена у життя, кваліфікація здійснюється за відповідною частиною ст. 377 або []{1_378}ст. 378, []{1_379}379.
5. Коли під впливом погроз або насильства суддя, народний засідатель чи присяжний порушили вимоги правосуддя, дії особи, яка погрожувала або здійснювала насильство, слід кваліфікувати як співучасть у вчиненні потерпілими злочинів. Наприклад, за ст. 377 та []{1_27}ч. 4 ст. 27 і відповідною частиною []{1_375}ст. 375.
6. Заподіяння судді, народному засідателю, присяжному або їх близьким родичам побоїв, легких, середньої тяжкості чи тяжких тілесних ушкоджень повністю охоплюється ч. 2, 3 ст. 377 і додаткової кваліфікації не потребує.
7. Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 377, є особа, яка досягла 16 років, ч. 2, 3 — особа 14 років.
8. Погроза або насильство щодо судді, народного засідателя чи присяжного вчиняється лише з прямим умислом. Вольовий момент умислу полягає у бажанні вчинити погрозу або насильство у зв’язку саме із здійсненням правосуддя.
Мотиви, якими можуть бути ненависть, жага помсти, виконання злочинного замовлення тощо, кваліфікуючого значення не мають. В той же час, якщо винний має мету примусити суддю, наприклад, винести завідомо неправосудний вирок, його дії слід кваліфікувати за відповідною частиною ст. 377 та як замах на співучасть у винесенні завідомо неправосудного вироку.
Стаття 378.Умисне знищення або пошкодження майна судді, народного засідателя чи присяжного
1. Умисне знищення або пошкодження майна, що належить судді, народному засідателю чи присяжному або їх близьким родичам, у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя, —
караються арештом на строк до шести місяців або позбавленням волі на строк до п’яти років.
2. Ті самі дії, вчинені шляхом підпалу, вибуху або іншим загальнонебезпечним способом, або такі, що спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від шести до п’ятнадцяти років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що його скоєння викликає у судді, народного засідателя чи присяжного почуття занепокоєності, тривоги, яке перешкоджає їм якісно виконувати свої обов’язки, пов’язані з відправленням правосуддя, і тим самим може порушити або порушує нормальну роботу суду.
2. Предметом знищення може бути будь-яке майно, що є власністю судді, народного засідателя чи присяжного, їх близьких родичів або знаходиться у їх відповідальному володінні (наприклад, автомобіль, будинок, дерева в саду, меблі, цінні побутові прилади тощо).
Під знищенням майна треба розуміти доведення його до повної непридатності для використання за цільовим призначенням. При пошкодженні майна настає погіршення його якості, зменшення цінності або приведення на деякий час у стан, непридатний для використання за цільовим призначенням.
При вирішенні питання, чи є злочином умисне знищення або пошкодження майна, потрібно враховувати не тільки вартість і розмір майна у натуральному вигляді, а й цінність його для потерпілого.
Знищення малоцінного майна або незначне пошкодження майна без кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 2 ст. 378 відповідно до []{1_7}ч. 2 ст. 7, не є злочином (див. також коментар до []{1_194}ст. 194).
3. За змістом ч. 2 ст. 378 умисним знищенням або пошкодженням майна шляхом підпалу, вибуху чи іншого загальнонебезпечного способу є знищення або пошкодження цього майна вогнем, вибухом у ситуаціях, коли створюється загроза життю чи здоров’ю людей або загроза заподіяння значної матеріальної шкоди як самим потерпілим, так і іншим особам.
Під іншим загальнонебезпечним способом знищення або пошкодження майна слід розуміти дії, небезпечні для життя та майна фізичних і юридичних осіб (наприклад, отруєння домашніх тварин, улаштування обвалу стіни будинку, створення камнепаду на гірській дорозі та ін.).
Злочин, передбачений ч. 2 ст. 378, кваліфікується за ознакою спричинення загибелі людей, у разі коли настала смерть хоча б однієї людини.
4. До інших тяжких наслідків, передбачених ч. 2 цієї статті, належать, зокрема, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень двом або більше особам, заподіяння значної матеріальної шкоди кільком фізичним чи юридичним особам, великої майнової шкоди одній юридичній чи фізичній особі (позбавлення притулку, їжі, одягу тощо).
5. Цим питанням приділив увагу Пленум Верховного Суду у []{4_128_0}постанові “Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров’я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів” від 26 червня 1992 р. № 8.
6. Злочин вважається закінченим з моменту заподіяння матеріальної шкоди потерпілому.
7. Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 378, є особа, якій виповнилось 16 років, а охопленого ч. 2 — у віці від 14 років.
8. Суб’єктивна сторона злочину характеризується виною у формі прямого або непрямого умислу. Необережного знищення або пошкодження майна у контексті даної статті бути не може, бо ці дії вчиняються у зв’язку з діяльністю потерпілих, пов’язаною із здійсненням правосуддя. У випадку необережного знищення або пошкодження майна зазначених осіб відповідальність настає за []{1_194}ст. 194.
Стаття 379.Посягання на життя судді, народного засідателя чи присяжного у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя
Вбивство або замах на вбивство судді, народного засідателя чи присяжного або їх близьких родичів у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя, —
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.
1. Згідно із []{4_255_127}ст. 127 Конституції України правосуддя здійснюють професійні судді та, у визначених законом випадках, народні засідателі і присяжні. Вагомими ґарантіями їх незалежності є забезпечення їх особистої безпеки та державний захист. Незалежність і недоторканність суддів ґарантуються Конституцією України та законами України.
Коли під час здійснення правосуддя чи у зв’язку з ним виникнуть обставини, що свідчать про наявність небезпеки для життя судді або його близьких родичів, головам судів приписано відповідно до []{4_177_0}Закону України від 23 грудня 1993 р. “Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів” вживати заходів до нормального здійснення правосуддя. Суди уповноважені контролювати виконання органами внутрішніх справ таких заходів безпеки, як здійснення особистої охорони цих осіб, їх житла, майна, видачі зброї чи засобів індивідуального захисту тощо (див. []{4_245_0}постанову Пленуму Верховного Суду України “Про застосування законодавства, що забезпечує незалежність суддів” від 12 квітня 1996 р. № 4).
Якщо перед розглядом справи надходять дані про те, що під час судового засідання можливе посягання на життя судді, розгляд справи не повинен розпочинатися до здійснення необхідних заходів безпеки. У такому випадку суд має відкласти або зупинити розгляд справи (див. []{4_344_5}п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про застосування законодавства, що передбачає державний захист суддів, працівників суду і правоохоронних органів та осіб, які беруть участь у судочинстві” від 18 червня 1999 р. № 10).
2. Статтею передбачена відповідальність за намагання переліченими в ній засобами відреагували на рішення по будь-якій з категорій справ. Дії винного можуть торкатись рішення по справі в цілому або в якійсь її частині, можуть стосуватися всіх підсудних у справі (відповідачів, позивачів, осіб, що притягуються до адміністративної відповідальності, тощо) або одного з них. Вони можуть також поєднуватися з вимогами до потерпілого усунутись від участі у справі. Посягання на життя судді можливе у будь-якій стадії процесу, але переважно воно відбувається після закінчення провадження у справі.
Склад злочину, передбачений ст. 379, має місце у випадках, коли особа вчиняє дії з метою помсти зазначеним особам за прийняте суддею рішення, яке є небажаним для зловмисника. У всіх випадках вчинення злочину пов’язане зі здійсненням правосуддя, тобто з діяльністю суду по розгляду кримінальних, цивільних, адміністративних справ. При цьому не має значення, наскільки судовий акт відповідав закону і обставинам справи.
3. Ст. 379 передбачає відповідальність за вбивство або замах на вбивство судді, народного засідателя чи присяжного (або їх близьких родичів) у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здісненням правосуддя.
4. Даний злочин визнається закінченим з моменту вчинення дій, спрямованих на заподіяння смерті потерпілому. Такого роду дії та пов’язані з ними обставини коментуються []{1_115}ст. 115.
5. Суб’єктом злочину є фізична особа, яка досягла 14 років.
6. З суб’єктивної сторони діяння може бути вчинене тільки з прямим умислом. Особа усвідомлює, що скоює вбивство або замах на вбивство судді, народного засідателя чи присяжного або їх близьких родичів, вона заподіює смерть потерпілому і бажає цього у зв’язку з діяльністю судді, засідателя чи присяжного, що пов’язана із здійсненням правосуддя. Не доведене до кінця вбивство (замах) має ті ж правові наслідки і на кваліфікацію злочину не впливає, а лише може бути враховане при визначенні міри покарання.
Стаття 380.Невжиття заходів безпеки щодо осіб, взятих під захист
Неприйняття рішення, несвоєчасне прийняття або прийняття недостатньо обгрунтованих рішень, а також невжиття, несвоєчасне вжиття достатніх заходів для безпеки працівників суду, правоохоронних органів або осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, членів їхніх сімей та їхніх близьких родичів службовою особою органу, на який покладено функції забезпечення безпеки зазначених осіб, якщо ці дії спричинили тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк до п’яти років.
1. Точне і неухильне додержання вимог Конституції і законів України, що регулюють державний захист суддів, працівників судів і правоохоронних органів та осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, є однією з важливих умов виконання завдань правосуддя.
2. У відповідності із []{4_177_0}Законами України “Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів” від 23 грудня 1993 р. та []{4_441_0}“Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві”, з метою створення необхідних умов для належного відправлення правосуддя правоохоронні органи забезпечують безпеку суддів, працівників суду і правоохоронних органів, осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, а також членів їхніх сімей та близьких родичів.
Таке право (за наявності відповідних підстав) мають:
— працівники суду — судді, а також інші працівники суду, які приймають участь у розгляді судових справ, виконанні вироків, рішень і постанов суду (див. []{4_177_2}ст. 2 Закону України “Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів“ та []{4_23_41}п. 5 ст. 32 КПК України);
— працівники правоохоронних органів — тобто працівники органів прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, охорони державного кордону, державної податкової служби, податкової міліції, державної контрольно-ревізійної служби, державної лісової охорони, митних та інших органів, які здійснюють правозастосовчі або правоохоронні функції (до інших органів відносяться органи і установи Державного департаменту України з питань виконання покарань, відділи Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України).
Захисту підлягають працівники суду і вказаних правоохоронних органів, а також працівники Антимонопольного комітету, які беруть безпосередню участь відповідно: у розгляді справ у судах; розслідуванні кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення; оперативно-розшуковій діяльності; виконанні вироків, рішень і постанов судів, постанов органів дізнання, досудового слідства, прокурорів; охороні громадського порядку і громадської безпеки; нагляді і контролі за виконанням законів; контролі за переміщенням людей, транспортних засобів, товарів та інших предметів чи речовин через державний і митний кордон України (див. []{4_177_2}ст. 2 Закону України “Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів”).
Близькі родичі, які підлягають захисту, — це батьки, дружина (чоловік), діти, рідні брати і сестри, дід, баба, внуки.
Члени сім’ї — особи, які проживають разом з працівником суду або правоохоронних органів, учасником кримінального судочинства, з числа вказаних близьких родичів, а також інші особи, що ведуть з ними разом господарство або знаходяться на їх утриманні (див. []{4_177_2}ч. 2 ст. 2 вказаного Закону, а також []{4_23_41}п. 11 ст. 32 КПК України).
Державний захист таких осіб здійснюється у зв’язку з намаганням перешкодити виконанню покладених на них законом обов’язків і реалізації наданих прав у сфері кримінального судочинства. Перешкодження може здійснюватись у вигляді створення реальної небезпеки для життя, здоров’я, житла та майна зазначених осіб.
3. Забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, тобто у виявленні, попередженні, припиненні, розкритті або розслідуванні злочинів, а також у судовому розгляді кримінальних справ, — це здійснення правоохоронними органами правових, організаційно-технічних та інших заходів, спрямованих на захист життя, житла, здоров’я та майна цих осіб від протиправних посягань з метою створення необхідних умов для належного відправлення правосуддя згідно з []{4_441_1}ст. 1 Закону України “Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві”. Окрім вказаного закону забезпечення безпеки таких осіб реалізується за []{4_23_66}ст. 52-1—52-5 КПК України.
Право на забезпечення безпеки у зв’язку з участю у кримінальному судочинстві (за наявності відповідних підстав) мають: особа, яка заявила до правоохоронного органу про злочин або в іншій формі брала участь чи сприяла у виявленні, попередженні, припиненні і розкритті злочинів; потерпілий та його представник у кримінальній справі; підозрюваний, обвинувачений, захисники і законні представники; цивільний позивач, цивільний відповідач та їх представники у справі про відшкодування шкоди, завданої злочином; свідок; експерт, спеціаліст, перекладач і понятий; а також члени сімей та близькі родичі перелічених осіб, якщо шляхом погроз або інших протиправних дій щодо них робляться спроби вплинути на учасників кримінального судочинства.
4. Рішення про застосування заходів безпеки приймається органом дізнання, слідчим, прокурором, судом, у провадженні яких знаходяться кримінальні справи про злочини, у розслідуванні чи судовому розгляді яких брали або беруть участь вказані особи, а також органом (підрозділом), що здійснює оперативно-розшукову діяльність щодо осіб, які брали участь або сприяли у виявленні, попередженні, припиненні і розкритті злочинів.
Здійснення заходів безпеки покладається за підслідністю на органи служби безпеки або внутрішніх справ, у складі структур яких створені спеціальні підрозділи (див. наприклад, []{4_282_0}наказ Міністра внутрішніх справ України “Про створення спеціальних підрозділів міліції для забезпечення безпеки працівників суду, правоохоронних органів, осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, членів їхніх сімей та близьких родичів” від 23 липня 1997 р. № 467). Заходи безпеки щодо військовослужбовців здійснюються також командирами військових частин.
Відповідні положення з цього приводу зафіксовані у Законах України “Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів”, “Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві”, а також у []{4_23_20}ст. 14-1, []{4_23_68}52-3 КПК України та ін.
Орган, якому доручено здійснювати заходи безпеки, встановлює перелік необхідних і достатніх заходів і способів їх реалізації, керуючись при цьому конкретними обставинами і необхідністю усунення існуючої загрози ([]{4_23_66}ч. 4 ст. 52-1 КПК України).
Заходами забезпечення безпеки є: особиста охорона, охорона житла і майна; видача спеціальних засобів індивідуального захисту і сповіщення про небезпеку; використання технічних засобів контролю і прослуховування телефонних та інших переговорів, візуальне спостереження; заміна документів та зміна зовнішності; зміна місця роботи або навчання; переселення в інше місце проживання; поміщення до дошкільної виховної установи або до установи органів соціального захисту населення; забезпечення конфіденційності відомостей про особу; закритий судовий розгляд та ін.
5. Об’єктивна сторона злочину полягає в невиконанні або неналежному виконанні службовими особами покладених на них обов’язків по прийняттю рішення про застосування заходів безпеки та по їх застосуванню щодо осіб, взятих під захист, що спричинило тяжкі наслідки.
Неприйняття рішення по забезпеченню безпеки осіб, які потребують захисту, має місце, коли при наявності необхідних підстав таке рішення не було прийнято. Відповідно до []{4_23_66}ч. 3 ст. 52-1 КПК України, орган дізнання, слідчий, прокурор або суд, одержавши заяву чи повідомлення про загрозу безпеці особи, зобов’язані перевірити цю заяву (повідомлення) і в строк не більше ніж три доби, а у невідкладних випадках — негайно прийняти рішення про застосування або відмову в застосуванні заходів безпеки.
Несвоєчасне прийняття рішення означає, що відповідне рішення про забезпечення безпеки службовою особою у встановлений строк прийнято не було.
Прийняття недостатньо обґрунтованого рішення означає, що при наявності достатніх підстав вважати, що існує реальна небезпека особі, яка потребує захисту, службова особа, від якої залежить рішення про вжиття заходів безпеки, приймає рішення про їх недоцільність або пропонує вжиття заходів, які не забезпечують реальної безпеки особи, що потребує захисту (наприклад, коли потрібна особиста охорона або зміна місця проживання, приймається рішення лише про вилучення з довідкових служб даних про місце проживання (адресу) або про номер телефону та ін.).
Невжиття заходів для безпеки означає, що службова особа органу, який здійснює заходи безпеки, одержавши постанову про застосування конкретних заходів забезпечення безпеки, не виконує відповідного рішення.
Несвоєчасне вжиття заходів для безпеки означає, що службова особа застосувала заходи безпеки вже після того, як вони не забезпечили реальну безпеку особи, що призвело до тяжких наслідків.
Невжиття достатніх заходів для безпеки означає, що службова особа вжила такі заходи безпеки, які не стали перешкодою для настання тяжких наслідків. При цьому винна особа повинна була і могла усвідомлювати, що вжиті заходи є недостатніми і не забезпечують безпеки особи, взятої під захист.
6. Склад злочину матеріальний, тобто передбачає необхідність — спричинення тяжких наслідків.
Під настанням тяжких наслідків треба розуміти загибель особи, взятої під захист або особи, якою здійснювалися заходи безпеки, а також спричинення тяжких тілесних ушкоджень (див. коментар до []{1_121}ст. 121), значної матеріальної шкоди.
Між вказаними діяннями і наслідками повинен існувати причинний зв’язок.
7. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережною формою вини щодо наслідків, саме ж діяння може бути вчинене як необережно, так і умисно.
Умисне потурання злочинові проти осіб, взятих під захист, кваліфікується як співучасть у злочинах, що були вчинені проти таких осіб.
8. Суб’єктом злочину є службові особи суду або правоохоронних органів.
За наявності достатніх підстав ці особи можуть нести ще й додаткову відповідальність за вчинення відповідних службових злочинів (перевищення влади або службових повноважень та ін.) за []{1_364}ст. 364, []{1_365}365 та []{1_367}367.
Керівники військових частин, на яких покладено функції забезпечення виконання заходів безпеки, за невжиття таких заходів, якщо це спричинило тяжкі наслідки, несуть відповідальність за []{1_425}ч. 2 ст. 425 — недбале ставлення до військової служби.
Стаття 381.Розголошення відомостей про заходи безпеки щодо особи, взятої під захист
1. Розголошення відомостей про заходи безпеки щодо особи, взятої під захист, службовою особою, якою прийнято рішення про ці заходи, особою, яка їх здійснює, або службовою особою, якій ці рішення стали відомі у зв’язку з її службовим становищем, а так само особою, взятою під захист, якщо ці дії спричинили шкоду здоров’ю особи, взятої під захист, —
карається штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, якщо вони спричинили смерть особи, взятої під захист, або інші тяжкі наслідки, —
караються арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на той самий строк.
1. Розголошення даних про заходи безпеки щодо особи, взятої під захист, зводить нанівець ефективність цих заходів та робить таку особу уразливою, що у разі тиску на неї може негативно вплинути на об’єктивність встановлення істини у справі.
Предметом злочину, передбаченого ст. 381, є відомості про заходи безпеки щодо осіб, які були взяті під захист. Це може бути інформація про осіб, відносно яких здійснюються заходи безпеки, а також про осіб, які їх здійснюють. Зокрема, це відомості про місце проживання або місце перебування таких осіб, їх дійсні анкетні дані, маршрути пересування тощо.
Відповідно до []{4_23_68}ч. 2 ст. 52-3 КПК України відомості про заходи безпеки та осіб, взятих під захист, є інформацією з обмеженим доступом.
2. Про осіб, відносно яких можуть здійснюватися заходи безпеки, див. у пп. 2—3 коментаря до []{1_380}ст. 380.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у розголошенні відомостей про заходи безпеки щодо особи, взятої під захист, якщо це спричинили шкоду здоров’ю такої особи.
Розголошення полягає в доведенні таких даних до відома осіб, які не мають права на ознайомлення з ними. Спосіб розголошення кримінально-правового значення не має. Це може бути здійснено як шляхом дії (у формі, наприклад, розповіді про таких осіб у присутності сторонніх осіб), так і шляхом бездіяльності (наприклад, у разі порушення вимог поводження із конфіденційними документами, які містять інформацію стосовно застосування конкретних заходів безпеки).
Склад злочину (ч. 1 ст. 381) утворює розголошення таких відомостей, якщо внаслідок цього особі, що була взята під захист, була заподіяна шкода здоров’ю (побої, легкі чи середньої тяжкості тілесні ушкодження тощо — див. коментар до []{1_122}ст. 122, []{1_125}125, []{1_126}126). Між діями (бездіяльністю) винного та вказаними суспільно небезпечними наслідками повинен існувати причинний зв’язок.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережною формою вини щодо наслідків. Саме ж діяння може бути вчинене як необережно, так і умисно.
Прямий умисел може мати різні мотиви — допомога обвинуваченому уникнути відповідальності, помста, користь та ін.
5. Розголошення відомостей про заходи безпеки службовою особою, якій ці дані були довірені по службі, за матеріальну винагороду кваліфікується за сукупністю ст. 381 і []{1_368}368.
6. Якщо внаслідок розголошення відомостей про заходи безпеки потерпілому була заподіяна смерть чи інші тяжкі наслідки (тяжкі тілесні ушкодження або велика матеріальна шкода), то діяння кваліфікується за ч. 2 ст. 381.
7. Суб’єктом злочину є службові особи, які приймають рішення про заходи безпеки (орган дізнання, слідчий, прокурор, суддя); службові особи, які забезпечують виконання рішень щодо застосування таких заходів (працівники прокуратури, спеціальних підрозділів органів служби безпеки або внутрішніх справ та ін.); інші службові особи, яким ці рішення стали відомі у зв’язку з їх службовим становищем (голова суду, прокурор — при перевірці відповідних матеріалів щодо застосування заходів безпеки; керівники та працівники лікувальних закладів, де проводилася операція у зв’язку із зміною зовнішності та ін. ); особи, взяті під захист (це може бути понятий, щодо якого застосовано захід безпеки у вигляді зміни у справі його анкетних даних у зв’язку з тим, що він бачив під час впізнання особу, щодо якої раніше були застосовані заходи безпеки) (див. також п. 4 коментаря до []{1_380}ст. 380).
Відповідальність за розголошення відомостей про заходи безпеки настає з 16 років.
Стаття 382.Невиконання судового рішення
1. Умисне невиконання службовою особою вироку, рішення, ухвали, постанови суду, що набрали законної сили, або перешкоджання їх виконанню —
карається штрафом від п’ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені службовою особою, яка займає відповідальне чи особливо відповідальне становище, або особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, або якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам і свободам громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб, —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
3. Умисне невиконання службовою особою рішення Європейського суду з прав людини —
карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Судові рішення, вироки, ухвали та постанови, що набрали законної сили, обов’язкові до виконання всіма службовими особами та громадянами.
Службовими особами, які повинні виконувати судові рішення або допомагати їх виконанню, є керівники та інші працівники органів та установ внутрішніх справ, державні виконавці, керівники та інші службові особи різноманітних підприємств, установ та організацій.
2. Невиконання будь-якого судового рішення, яке безпосередньо належить виконати даній службовій особі, або перешкоджання нею його виконанню становлять склад зазначеного злочину. Невиконання може характеризуватись бездіяльністю. Наприклад, службова особа, що отримала вирок, яким підлеглому їй працівникові заборонено займати посаду, на якій він працює, не робить ніяких дій для його виконання. Можливі випадки, коли службова особа чинить дії, прямо заборонені судовим рішенням, приймає працівника саме на ту посаду, займати яку він не може. Факт невиконання судового рішення може бути підтверджений службовою особою письмово, безпосередньо судді, телефоном тощо, але склад злочину буде й тоді, коли заяв з цього приводу не робилось і рішення просто не виконується.
Якщо службова особа державного або громадського підприємства, установи чи організації не виконала рішення суду (наприклад, про поновлення на роботі) з особистих мотивів, її дії належить кваліфікувати за []{1_172}ст. 172, а за відсутності такого мотиву — за ст. 382. Цю ситуацію добре проаналізовано в постанові Пленуму Верховного Суду України “Про застосування законодавства, що забезпечує незалежність судів” від 12 квітня 1996 р. № 4.
3. Перешкоджання виконанню судового рішення матиме місце тоді, коли службова особа, використовуючи свої службові повноваження, заважає особам, які виконують рішення, робити це.
4. Злочин вважається закінченим після того, як судове рішення надійшло до службової особи, яка повинна його виконувати, але цього зроблено не було. Для наявності злочину необхідна констатація факту, що відповідний документ надійшов до особи, яка повинна його виконувати, і вона мала реальну мажливість це зробити. При перешкоджанні виконанню службовою особою судового рішення злочин вважається закінченим з моменту вчинення дій, які не дозволяли це рішення виконати.
Якщо перешкоджання поєднується зі скоєнням іншого злочину, то такі дії повинні кваліфікуватись за сукупністю злочинів (наприклад, насильницьке недопущення службовою особою, щоб державний виконавець виконав службове рішення, кваліфікуватиметься за ч. 1 або 2 ст. 382 та за []{1_342}ч. 2 ст. 342).
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Особа, якій за службовим становищем необхідно виконувати судове рішення, усвідомлює свій обов’язок, але не бажає це робити і не виконує розпорядження за умови наявності можливості для його виконання або перешкоджає такому виконанню. Мотиви злочину на кваліфікацію не впливають. Якщо ж невиконання судового рішення сталося через необережність, то дії (бездіяльність) службової особи повинні кваліфікуватись за []{1_367}ст. 367.
6. Суб’єктом злочину може бути службова особа, яка, виходячи з її службових обов’язків, повинна виконати судове рішення. Це може бути лише спеціальний суб’єкт.
У названій постанові Пленуму Верховного Суду України говориться, що за невиконання судового рішення до відповідальності може бути притягнута лише службова особа, яка відповідно до своїх повноважень повинна була вчинити дії по його виконанню або мала можливість перешкодити останньому. При цьому не має значення, яке рішення не виконала службова особа, — те, яким закінчено провадження у справі, чи інше, прийняте відповідно до закону (про привід або арешт, про скасування санкції на арешт тощо).
7. Характеристика осіб, які займають відповідальне чи особливо відповідальне становище, міститься в ч. 2 примітки до []{1_368}ст. 368.
8. Повторним вчинення злочину може бути лише тоді, коли особа раніше вже була судимою за такий же злочин.
9. Якщо невиконання судового рішення або перешкоджання його виконанню завдають істотної шкоди охоронюваним законом правам і свободам громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб, кваліфікація здійснюється за ч. 2 ст. 382.
Шкода визнається істотною в залежності від обставин справи, оскільки матеріальні збитки від таких дій можуть бути лише непрямими. В той же час матеріальним виразом істотної шкоди може бути прийнятий у чинному Кодексі розмір в сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
10. При умисному невиконанні службовою особою рішення Європейського суду з прав людини настає кримінальна відповідальність за ч. 3 ст. 382.
Стаття 383.Завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину
1. Завідомо неправдиве повідомлення суду, прокурору, слідчому або органу дізнання про вчинення злочину —
карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до двох років.
2. Ті самі дії, поєднані з обвинуваченням особи в тяжкому чи особливо тяжкому злочині або із штучним створенням доказів обвинувачення, а також вчинені з корисливих мотивів, —
караються обмеженням волі на строк від двох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
1. Заяви або повідомлення про злочини, що готуються або вже вчинені, є приводом для порушення кримінальної справи ([]{4_23_119}п. 1 ч. 1 ст. 94 КПК України). Неправдива заява або повідомлення можуть стати причиною судової помилки або мати інші тяжкі наслідки. Тому такі дії повинні тягти за собою кримінальну відповідальність.
2. З об’єктивної сторони завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину має бути зроблене точно визначеному в законі колу суб’єктів: прокурору, слідчому або органу дізнання. Аналогічне повідомлення у інші інстанції (органи влади і управління, адміністрації організацій, установ, підприємств, засоби масової інформації тощо) не утворює складу злочину.
Завідомо неправдивим повідомлення про вчинення злочину буде тоді, коли містить повністю або частково брехливі відомості про готування до злочину, замах на нього або закінчений злочин з вказівкою на конкретну особу, яка начебто причетна до цього (в тому числі і особою на саму себе), або без такої вказівки. Склад злочину утворюють і дійсні відомості стосовно злочину, але з вказівкою на особу, яка завідомо його не вчиняла.
Завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину може бути зроблене усно (якщо це зроблено не телефоном, особа попереджується про відповідальність за ст. 383 чинного Кодексу та []{4_23_120}ст. 95 КПК України) або письмово. У останньому випадку повідомлення вручається безпосередньо або відправляється поштою, воно може містити вказівку на особу, яка повідомляє, або бути анонімним.
3. Злочин вважається закінченим з моменту надходження неправдивого повідомлення у правоохоронний орган, незалежно від наступного порушення кримінальної справи і її перебігу.
4. Суб’єктом злочину може бути будь-яка особа, що досягла 16 років. Службова особа, якщо вона, користуючись своїм службовим становищем, вчинила завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, несе відповідальність за []{1_364}ст. 364.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Особа усвідомлює неправдивий характер відомостей, що надходять від неї, і бажає, щоб вони стали приводом для порушення кримінальної справи та притягнення невинного до кримінальної відповідальності. Мотиви цього вчинку можуть бути різні: помста, корисливість, намір дезорієнтувати розслідування тощо — і на кваліфікацію впливає лише корисливий мотив.
6. Ознаки тяжких і особливо тяжких злочинів наведено у []{1_12}ч. 4, 5 ст. 12. Завідомо неправдиве повідомлення про скоєння якогось із цих злочинів є кваліфікуючою ознакою.
7. Так само кваліфікуючою ознакою є штучне створення доказів обвинувачення на підтвердження неправдивого повідомлення. Наприклад, виготовлення фальшивих письмових доказів, підкидання предметів, які начебто викривають особу у скоєнні певного злочину, підкуп окремих осіб для давання завідомо неправдивих показань тощо.
8. Підвищену суспільну небезпеку становить завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, скоєне з корисливих мотивів (матеріальна винагорода, право на житлову площу, одержання посади з більш високою заробітною платнею тощо), і тому кваліфікується воно за ч. 2 ст. 383.
Стаття 384.Завідомо неправдиве показання
1. Завідомо неправдиве показання свідка чи потерпілого або завідомо неправдивий висновок експерта під час провадження дізнання, досудового слідства або проведення розслідування тимчасовою слідчою чи тимчасовою спеціальною комісією Верховної Ради України або в суді, а також завідомо неправильний переклад, зроблений перекладачем у таких самих випадках, —
караються виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.
2. Ті самі дії, поєднані з обвинуваченням у тяжкому чи особливо тяжкому злочині, або зі штучним створенням доказів обвинувачення чи захисту, а також вчинені з корисливих мотивів, —
караються виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
1. Неправдиві показання свідка або потерпілого, неправдивий висновок експерта, неправильний переклад перекладача чинять перешкоди здійсненню правосуддя, утруднюють намагання суду досягти істини, можуть бути причиною судової помилки, а тому вони з самого початку є шкідливими для правосуддя. Якщо ж ці показання, висновки, переклади даються неправдиво завідомо, тобто свідки, потерпілі, експерти, перекладачі усвідомлюють неправдивість своїх показів, висновків, перекладів і бажають, щоб вони саме у такому вигляді використовувались на досудовому слідстві і в суді, то їхні дії посягають на правосуддя і тим самим утворюють склад злочину.
2. Потерпілий на всіх стадіях кримінального процесу, а свідок, експерт та перекладач на всіх стадіях як кримінального, так і цивільного процесу, де вони безпосередньо беруть участь, попереджаються за надання завідомо неправдивих показань, за давання завідомо неправдивого висновку. Порушення такого попередження утворює об’єктивну сторону злочину. Адміністративний процес не передбачає відповідальності зазначених осіб за перелічені дії.
3. Показання потерпілого чи свідка вважаються неправдивими, якщо вони перекручують дійсні обставини, факти, що мають доказове значення у справі. Це може полягати в повідомленні інформації, яка не відповідає дійсності, у запереченні чи замовчуванні дійсних фактів. Такі показання можуть бути дані під час допиту, очної ставки, пред’явлення для впізнання, відтворення обстановки і обставин подій, а також при наданні свідчень тимчасовій слідчій чи тимчасовій спеціальній комісії Верховної Ради України. Особа, яка зробила завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину і дає у порушеній в зв’язку з цим повідомленням справі неправдиві показання, несе відповідальність лише за ст. 383.
4. Неправдивість висновку експерта може виявитись у невірному викладенні ходу експертного дослідження, неправильній оцінці виявлених ознак або їх замовчуванні, спотвореному викладі висновків, запереченні встановлених фактів, у твердженні про наявність вигаданих фактів. Вказане стосується і показань експерта на допиті на досудовому слідстві ([]{4_23_236}ст. 201 КПК України) і в суді ([]{4_23_357}ст. 311 КПК України).
За дачу завідомо неправдивого висновку за хабар експерти несуть відповідальність за сукупністю злочинів — за ч. 2 ст. 384 та за відповідною частиною []{1_368}ст. 368.
5. Неправдивість перекладу може полягати в невірному перекладі з однієї мови на іншу запитань, відповідей, показань, промов, документів, неконтекстному тлумаченні або пропуску окремих слів і виказів, які спотворюють загальний зміст, окремі фрагменти, змінюють смислові акценти, що істотно впливає на оцінку доказів і прийняття рішень особами, які вирішують справу по суті.
На підставі []{4_23_157}ст. 128 КПК України до категорії перекладачів належать особи, які залучаються до участі в процесі для роз’яснення мови текстів німого чи глухого.
6. Злочин вважається закінченим з моменту: підписання показань на досудовому слідстві, давання їх у судовому засіданні та тимчасовій слідчій чи тимчасовій спеціальній комісіях Верховної Ради України, подання експертом висновку, перекладачем письмового перекладу особі, яка веде справу чи підписує протокол. Інакше кажучи, даний злочин вважається закінченим з моменту настання офіційної можливості використання неправдивих матеріалів у процесі доказування, бо з їх врахуванням вже можуть прийматися процесуальні рішення. Тому невірною є висловлена в спеціальній літературі думка, що неправдивість показань, висновку, перекладу встановлюється лише судом при оголошенні вироку і що саме з цього моменту злочин визнається закінченим. Автори цієї думки плутають презумпцію невинуватості з встановленням достовірності доказів і обґрунтованістю процесуальних рішень, що базується на оцінці доказів в їх сукупності на всіх стадіях процесу дізнавачем, слідчим, прокурором, обвинувачем, захисником, суддею. Слід мати на увазі, якщо свідок, потерпілий, експерт, перекладач з якихось причин не були попереджені про відповідальність за ст. 384 або брали участь у діях непроцесуального характеру, кримінальна відповідальність не може наставати.
7. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Мотивами такої поведінки можуть бути бажання допомогти уникнути кримінальної відповідальності, страх перед помстою з боку певних осіб і кваліфікуючого значення не мають. Якщо свідок, потерпілий, експерт, перекладач добросумлінно помиляються в оцінці і викладі подій, фактів внаслідок дефектів пам’яті або помилок у дослідженні чи перекладі, кримінальна відповідальність не настає.
8. Суб’єктом злочину можуть бути тільки особи, які беруть участь у кримінальному чи цивільному процесі як свідки, потерпілі, експерти чи перекладачі і досягли 16-річного віку. Законом не передбачена відповідальність за ст. 384 підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, спеціаліста, позивача та відповідача.
9. Ч. 2 ст. 384 передбачає відповідальність за дії, вказані в ч. 1 ст. 384, якщо вони поєднані з обвинуваченням в тяжкому злочині, з штучним створенням доказів обвинувачення чи захисту, вчинені з корисливою метою (відносно цих кваліфікуючих ознак див. пп. 6, 7 та 8 коментаря до []{1_383}ст. 383).
Стаття 385.Відмова свідка від давання показань або відмова експерта чи перекладача від виконання покладених на них обов’язків
1. Відмова свідка від давання показань або відмова експерта чи перекладача без поважних причин від виконання покладених на них обов’язків у суді або під час провадження досудового слідства, розслідування тимчасовою слідчою чи тимчасовою спеціальною комісією Верховної Ради України чи дізнання —
караються штрафом від п’ятдесяти до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.
2. Не підлягає кримінальній відповідальності особа за відмову давати показання під час провадження дізнання, досудового слідства або в суді щодо себе, а також членів її сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.
1. На свідків, експертів і перекладачів покладається обов’язок дати у суді, під час провадження дізнання, досудового слідства, розслідування Тимчасовою слідчою чи Тимчасовою спеціальною комісіями Верховної Ради України показання, що визнаються доказами у кримінальній справі. На будь-якій стадії кримінального процесу свідок попереджається про відповідальність за відмову від давання показань про відомі йому обставини справи, а експерт і перекладач — за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов’язків.
Якщо відмова з боку експерта чи перекладача викликана поважними причинами (посилання на власну некомпетентність або недостатність наданих на експертизу матеріалів, посилання на недостатнє знання мови, з якої треба робити переклад, тощо), у разі підтвердження їх вагомості кримінальна відповідальність не настає.
2. Відмова свідка, експерта чи перекладача від дачі показань або виконання покладених обов’язків полягає у прямій заяві про це (усній чи письмовій) особі, що проводить дізнання, досудове слідство, судді (суду) та Тимчасовій слідчій чи Тимчасовій спеціальній комісіям Верховної Ради України. Неправдива заява свідка про те, що він не обізнаний з колом питань, які становлять інтерес для правосуддя, кваліфікується за []{1_384}ст. 384. Відмова експерта чи перекладача може бути караною, якщо вони до відмови добровільно дали згоду взяти участь в процесі як експерт чи перекладач.
3. Злочин вважається закінченим з моменту чітко вираженої категоричної і зафіксованої процесуально відмови дати показання, зробити висновок чи переклад.
4. Суб’єктом злочину можуть бути свідок, експерт та перекладач, які досягли 16 років. Інші учасники кримінального процесу за відмову від дачі показань відповідальність не несуть. Згідно зі []{4_255_63}ст. 63 Конституції України не підлягає кримінальній відповідальності особа за відмову давати показання під час провадження дізнання, досудового слідства або в суді щодо себе, а також членів своєї сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом: особа усвідомлює, що без поважних причин відмовляється від виконання своїх обов’язків, і бажає цього. Мотиви злочину кваліфікуючого значення не мають.
Стаття 386.Перешкоджання з’явленню свідка, потерпілого, експерта, примушування їх до відмови від давання показань чи висновку
Перешкоджання з’явленню свідка, потерпілого, експерта до суду, органів досудового слідства, тимчасових слідчих та тимчасових спеціальних комісій Верховної Ради України чи дізнання, примушування їх до відмови від давання показань чи висновку, а також до давання завідомо неправдивих показань чи висновку шляхом погрози вбивством, насильством, знищенням майна цих осіб чи їх близьких родичів або розголошення відомостей, що їх ганьблять, або підкуп свідка, потерпілого чи експерта з тією самою метою, а також погроза вчинити зазначені дії з помсти за раніше дані показання чи висновок —
караються штрафом від п’ятдесяти до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців.
1. Стаття передбачає відповідальність за різний за змістом психологічний тиск на свідка, потерпілого, експерта чи за їх підкуп з метою перешкоджання всебічному, повному і об’єктивному розгляду конкретної справи.
2. З об’єктивної сторони стосовно свідка, потерпілого та експерта злочинні дії можуть носити характер:
— перешкоджання їх явці до суду, органів досудового слідства або дізнання, Тимчасових слідчих та Тимчасових спеціальних комісій Верховної Ради України шляхом погрози вбивством, насильством, знищенням майна цих осіб чи їхніх близьких родичів або шляхом розголошення відомостей, що їх ганьблять;
— примушування їх до відмови від давання показань чи висновку таким же шляхом;
— примушування їх до давання завідомо неправдивих показань чи висновку таким же шляхом;
— підкупу цих осіб з тією ж метою;
— погрози цим особам вчинити зазначені дії з помсти за раніше дані показання чи висновок.
Вказані злочинні дії можуть бути вчинені на будь-якій стадії процесу.
3. Під перешкоджанням явці слід розуміти недопущення прибуття до слідчого або в засідання суду взагалі або саме в такий час, на який викликається свідок, потерпілий чи експерт, шляхом висловлювання хоча б однієї з перелічених в законі погроз або шляхом підкупу. Перелік погроз, даний у статті, є вичерпним.
Примушування до відмови від давання показань чи висновку або до давання завідомо неправдивих показань чи висновку також передбачає вплив на вказаних осіб шляхом висловлювання хоча б однієї з перелічених погроз або шляхом підкупу.
4. Про відмову від давання показань чи висновку див. п. 2 коментаря до []{1_385}ст. 385.
5. Про надання завідомо неправдивих показань чи висновку див. п. 3 коментаря до []{1_384}ст. 384.
6. Про погрозу вбивством, насильством, знищенням майна див. пп. 2, 3 коментаря до []{1_377}ст. 377.
7. Про розголошення відомостей, що ганьблять потерпілих, див. коментар до []{1_189}ст. 189.
8. Підкуп — це передача свідку, потерпілому або експерту і прийняття ними особисто або через посередника матеріальних цінностей (грошей, майна), або надання матеріальних благ (безоплатне оздоровлення, користування майном тощо), або обіцянка здійснити такі дії. Розміри підкупу значення для кваліфікації злочину не мають.
9. Злочин вважається закінченим з моменту висловлення погрози або обіцянки передати предмет підкупу незалежно від подальшої поведінки осіб, на яких здійснювався вплив.
10. Якщо в результаті погроз чи підкупу свідок, потерпілий чи експерт виконали вимоги зловмисника, то їх дії кваліфікуються за ст. 386, []{1_27}ч. 4 ст. 27, []{1_384}ст. 384, []{1_385}385.
11. Якщо погроза вбивством, насильством, знищенням майна була фактично здійснена, винний повинен відповідати за сукупністю злочинів, а саме за ст. 386, []{1_115}115, []{1_121}121, []{1_122}122, []{1_125}125, []{1_126}126, []{1_194}194.
12. Потерпілими від цього злочину можуть бути свідок, потерпілий, експерт.
Щодо підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, цивільного позивача, цивільного відповідача, захисника, спеціаліста, перекладача, то відповідальність за аналогічні дії за ст. 386 не настає. Якщо до цих осіб із вказаною в диспозиції статті метою була висловлена погроза вчинити вбивство, кваліфікація здійснюється за []{1_129}ст. 129. За наявності у діях перекладача злочину, передбаченого []{1_384}ст. 384, дії особи, яка впливала на нього, кваліфікуються за []{1_127}ч. 4 ст. 127 і []{1_384}384.
13. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом з мотивів корисливості, помсти, заздрощів тощо. Що стосується погрози вчинити зазначені дії з помсти за раніше дані показання чи висновок, то вона може також мотивуватись бажанням посіяти у свідка, потерпілого, експерта почуття занепокоєння, страху і тим самим задовольнити жагу помсти у винного.
14. Суб’єктом злочину може бути фізична осудна особа, яка досягла 16 років.
Стаття 387.Розголошення даних досудового слідства або дізнання
1. Розголошення без дозволу прокурора, слідчого або особи, яка провадила дізнання чи досудове слідство, даних досудового слідства чи дізнання особою, попередженою в установленому законом порядку про обов’язок не розголошувати такі дані, —
карається штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років.
2. Розголошення даних досудового слідства або дізнання, вчинене суддею, прокурором, слідчим, працівником органу дізнання, оперативно-розшукового органу незалежно від того, чи приймала ця особа безпосередньо участь у досудовому слідстві чи дізнанні, якщо розголошені дані ганьблять людину, принижують її честь і гідність, —
карається штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Розголошення даних досудового слідства або дізнання може негативно вплинути на хід розслідування і взагалі на вирішення справи. Тому розголошення цих даних можливе тільки з дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, який вони визначають.
2. У необхідних випадках слідчий або особа, яка проводить дізнання, попереджають свідків, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, захисника, експерта, спеціаліста, перекладача, а також інших осіб, присутніх при проведенні слідчих дій, про обов’язок не розголошувати без їх дозволу дані досудового слідства ([]{4_23_150}ст. 121 КПК України).
3. Об’єктивна сторона злочину характеризується розголошенням даних незалежно від способу і форми досудового слідства (безпосередньо, телефоном, листом, у пресі, по радіо, телебаченню тощо) третій особі (особам) без дозволу або всупереч забороні прокурора, слідчого або особи, яка провадила дізнання.
4. До даних досудового слідства належать відомості, зібрані у ході провадження досудового слідства або дізнання, що містяться у протоколах, постановах та інших документах, які є у справі.
Попередження про нерозголошення даних досудового слідства може торкатись всіх матеріалів справи, їх частини або окремого факту. Воно може бути зроблене на будь-якому етапі розслідування і повинне мати письмову форму. Якщо розголошення відбулося за відсутності такого письмового попередження, склад злочину відсутній. Підозрюваний та обвинувачений відповідальності за цей злочин не несуть.
5. Злочин вважається закінченим з моменту, коли дані досудового слідства, щодо яких мало місце попередження про нерозголошення, завдяки винному стали відомі хоча б одній особі, в тому числі й іншому учаснику процесу.
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом: винний усвідомлює, що розголошує дані досудового слідства, про нерозголошення яких його попереджено, і бажає цього. Необережне розголошення вказаних даних не становить складу злочину. Мотиви та мета розглядуваного злочину на кваліфікацію не впливають.
7. Суб’єктом злочину за ч. 1 ст. 387 можуть бути свідок, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, захисник, експерт, спеціаліст, перекладач, понятий, а також інші особи, які були присутні при проведенні слідчих дій (секретар, практикант, педагог, лікар, батьки або інші законні представники неповнолітнього, а також особи, що випадково опинились на проведенні слідчої дії), якщо кожен з них спеціально у письмовій формі був попереджений про обов’язок не розголошувати дані досудового слідства і про кримінальну відповідальність у разі порушення взятого зобов’язання. Відповідальність настає з 16-річного віку.
8. За ч. 2 ст. 387 суб’єктом злочину може бути суддя, прокурор, слідчий, працівник органу дізнання, оперативно-розшукового органу незалежно від того, чи брала ця особа безпосередньо участь у досудовому слідстві або дізнанні. Але відповідальність настає лише тоді, коли розголошені ким-небудь із них дані ганьблять людину, принижують її честь і гідність. Якихось спеціальних попереджень про невчинення визначених у статті дій для цих службових осіб не передбачено.
Підозрюваний та обвинувачений відповідальності за злочин не несуть.
Стаття 388.Приховування майна
Приховування майна, що підлягає конфіскації або на яке накладено арешт чи яке описано, —
карається штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк до двох років.
1. Предметом злочину, передбаченого ст. 388, є майно, яке підлягає конфіскації або на яке накладено арешт чи яке описано.
Конфіскація — це примусове безоплатне вилучення майна у власника і звернення його у власність держави. Відповідно до []{4_255_41}ст. 41 Конституції України конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом.
Майно, що підлягає конфіскації, це:
— будь-які види майна та предмети, що належать особі на правах особистої власності чи є його часткою у спільній власності, за винятком майна, на яке не може бути звернено стягнення за виконавчими документами (див. []{4_338_0}Закон України “Про виконавче провадження” від 21 квітня 1999 р.);
— речові докази, до яких належать знаряддя злочину, що підлягають конфіскації на підставі []{4_23_102}п. 1 ст. 81 КПК України;
— гроші, цінності та інші речі, нажиті злочинним шляхом ([]{4_23_102}п. 4 ст. 81 КПК України);
— гроші, цінності та інші речі, які були предметом злочину, коли їх законні володільці не встановлені ([]{4_23_102}п. 5 ст. 81 КПК України).
Питання про конфіскацію майна вирішується вироком, ухвалою чи постановою суду про закриття кримінальної справи.
2. Арешт та опис майна є заходами забезпечення конфіскації або охорони майна. Арешт, на відміну від конфіскації, не передбачає переходу права власності на майно до іншої особи, а лише встановлює обмеження щодо користування та розпорядження майном у вигляді заборони вчинювати певні дії щодо нього (наприклад, продаж, дарування, обмін тощо). Накладення арешту — процесуальна дія, порядок її проведення реґламентується []{4_23_0}КПК України та іншими законодавчими актами, якими передбачається застосування арешту на майно.
Згідно із []{4_338_0}Законом України “Про виконавче провадження” від 21 квітня 1999 р. державний виконавець зобов’язаний вживати заходи примусового виконання рішень. Відповідно до []{4_338_5}ч. 3 ст. 5 названого Закону державний виконавець має право накладати арешт на майно боржника, вилучати, передавати таке майно на зберігання, накладати арешт на грошові кошти та інші цінності боржника, в тому числі на кошти, які знаходяться на рахунках та вкладах в установах банків, інших кредитних установах, на рахунках в цінних паперах. Особливість арешту на майно полягає в тому, що такі дії проводяться з метою забезпечення виконання рішень, які набрали законної сили (вироків, рішень, постанов тощо).
Предметом злочину можуть бути і активи платника податків, на які накладається адміністративний арешт як виключний спосіб забезпечення можливості погашення податкового боргу в порядку, передбаченому []{4_400_9}ст. 9 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21 грудня 2000 р.
3. Опис як захід забезпечення конфіскації майна може проводитись під час обшуку або виїмки і покладається на правоохоронні органи, до яких відносяться органи прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, митні органи, органи охорони державного кордону, державної податкової служби, органи і установи виконання покарань, органи державної контрольно-ревізійної служби, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції (див. []{4_177_2}ч. 1 ст. 2 Закону України “Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів” від 23 грудня 1993 р.).
Всі документи і предмети, що підлягають вилученню під час обшуку або виїмки, повинні бути перелічені в протоколі обшуку або виїмки або зазначені в доданому до протоколу описі з перерахуванням їх назви, кількості, міри, ваги, матеріалу, з якого виготовлені, та індивідуальних ознак ([]{4_23_220}ч. 2 ст. 186 КПК України). Майно, описане, але не вилучене, може бути передане на відповідальне зберігання іншим особам (родичам, представникам комунальних служб тощо), про що має бути зазначено у протоколі.
З метою забезпечення охорони спадкового майна державні нотаріуси та службові особи виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад також можуть проводити опис майна і передавати його на зберігання спадкоємцям або іншим особам (див. []{4_162_61}ст. 61 Закону України “Про нотаріат” від 2 вересня 1993 р.).
4. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 388, виражається в приховуванні майна, яке підлягає конфіскації або на яке накладено арешт чи яке описано. Приховування майна, що підлягає конфіскації, може вчинюватись як шляхом дій (переміщення такого майна в інше місце, укладення фіктивних угод на його відчуження, внесення перекручених відомостей в документи, що засвідчують належність, вартість майна тощо), так і бездіяльності (неповідомлення інформації про місце знаходження майна, його кількість, вартість тощо при умові, коли особа повинна і могла це знати).
Приховування майна, на яке накладено арешт чи яке описано, вчинюється шляхом дії. Мова йде про приховування майна, на яке вже накладено арешт або яке описано (тобто майна, індивідуально визначеного у відповідних процесуальних документах), особою, якій передане арештоване або описане майно на зберігання. Якщо особа, якій доручено охорону чи зберігання майна, не виконала або неналежним чином виконала свої обов’язки, вона, за наявності всіх необхідних підстав, нестиме відповідальність за []{1_197}ст. 197.
Склад злочину є формальним, він вважається закінченим з моменту вчинення будь-якого діяння по приховуванню майна.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується виною у формі умислу, вид умислу прямий. Особа усвідомлює, що приховує майно, яке підлягає конфіскації або на яке накладено арешт чи яке описано, і бажає вчинити такі дії. Мотив і мета вчинення злочину на кваліфікацію не впливають, але можуть бути враховані судом при призначенні покарання.
За наявності корисливих мотиву і мети дії особи, якій описане майно передане на відповідальне зберігання, у разі його привласнення можуть кваліфікуватися за []{1_193}ст. 193 за наявності всіх інших необхідних ознак цього злочину.
6. Суб’єктом злочину, передбаченого ст. 388, може бути фізична особа, що досягла 16-річного віку і є власником майна, яке підлягає конфіскації або на яке накладено арешт чи яке описано, або будь-яка інша особа, якій таке майно доручено зберігати чи охороняти.
Необхідно зазначити, що підозрюваний, обвинувачений або підсудний мають право відмовитись давати показання і відповідати на запитання, в тому числі і щодо майна ([]{4_23_94}ст. 73, []{4_23_95}74, []{4_23_306}263 КПК України). В цьому випадку вони не можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності за ст. 388.
Стаття 389.Ухилення від покарання, не пов’язаного з позбавленням волі
1. Ухилення від сплати штрафу або позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю особою, засудженою до цих видів покарань, —
карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на той самий строк.
2. Ухилення від відбування громадських чи виправних робіт особою, засудженою до цього покарання, —
карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Кримінальна відповідальність за ухилення від покарання, не пов’язаного з позбавленням волі, встановлюється в залежності від виду призначеного судом покарання: за ч. 1 ст. 389 — для осіб, засуджених до штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю; за ч. 2 цієї статті — для осіб, засуджених до громадських чи виправних робіт.
Виходячи зі змісту ст. 389, відповідальність за ухилення від усіх вказаних видів покарання наступає незалежно від того, призначені вони судом в якості основного покарання (громадські чи виправні роботи, штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю) чи додаткового (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю).
Тому правильне визначення об’єктивної сторони злочину залежить, передусім, від виду призначеного судом покарання і, відповідно до цього, порядку та умов його відбування, які порушуються засудженим з метою ухилення від покарання, у зв’язку з чим дії винної особи можуть виражатися у різноманітних наступних формах.
2. Відповідно до вимог чинного законодавства для сплати штрафу передбачений наступний порядок:
— суд пропонує засудженому добровільно сплатити у місячний строк визначену суму штрафу та попереджає, що у разі несплати штраф буде стягнутий у примусовому порядку (у випадках, коли засуджений не в змозі сплатити штраф у цей строк, стягнення його згідно з []{4_23_462}ч. 3 ст. 405 КПК України може бути відстрочене або розстрочене, але не більше як на один рік);
— при несплаті засудженим штрафу у встановлений строк його стягнення здійснюється у примусовому порядку на підставі виконавчого листа, виданого судом, який постановив вирок, тобто стягнення звертається на особисте майно засудженого (за винятком предметів, які не підлягають конфіскації), а за відсутності майна або його недостатності для повного стягнення штрафу стягнення звертається вже на заробітну плату або інший дохід засудженого.
За таких обставин під ухиленням від сплати штрафу слід визнавати випадки, коли засуджений після закінчення встановленого судом строку для добровільної сплати штрафу (відстрочки або розстрочки виконання вироку) приховує наявні у нього особисте майно або джерела доходів, на які звертається стягнення, з тим щоб унеможливити примусове стягнення штрафу. Вказані дії можуть полягати, наприклад, у продажу такого майна або його переоформленні на інших осіб, у приховуванні фактичного розміру отриманої заробітної плати або інших доходів шляхом їх не відображення або зменшення у відповідних документах та ін.
3. Призначення судом покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади відповідно до []{1_55}ст. 55 полягає у звільненні засудженого на вказаний у вироку суду строк з посади, яку він обіймав під час вчинення злочину, з одночасним позбавленням його права обіймати аналогічні посади на інших підприємствах, в установах чи організаціях, а у виді позбавлення права займатися певною діяльністю — у забороні засудженому займатися на вказаний у вироку суду строк тією діяльністю, у зв’язку з якою ним було вчинено злочин.
При цьому позбавлення права займатися певною діяльністю тягне за собою й заборону для засудженого обіймати посади, пов’язані із здійсненням такої діяльності (наприклад, особа, засуджена до позбавлення права займатися лікарською діяльністю, не може працювати на посаді завідуючого лікарнею та ін.).
Тому під ухиленням від позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю слід розуміти випадки, коли особа, засуджена до такого виду покарання:
— продовжує залишатися на цій посаді або займатися забороненою діяльністю;
— протягом строку покарання влаштовується на таку ж посаду або розпочинає займатися забороненою для неї діяльністю, приховуючи при цьому факт заборони від особи, яка приймає рішення про призначення засудженого на вказану посаду чи про надання дозволу на заняття вказаною діяльністю.
4. Для правильної кваліфікації дій винної особи суттєвого значення набуває дотримання судом вимог чинного законодавства при призначенні вказаного виду покарання, зокрема щодо чіткого формулювання рішення про позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, з тим щоб не виникло ніяких сумнівів при його виконанні щодо, відповідності такого рішення змісту санкції кримінального закону, за яким призначається покарання тощо (див. []{4_233_13}пп. 10, []{4_233_14}11 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про практику призначення судами кримінального покарання” від 22 грудня 1995 р. № 22).
Особа, яка була позбавлена права обіймати певні посади, але без конкретного визначення судом категорії таких посад (наприклад, із загальним формулюванням “керівні посади”), не може бути притягнута до відповідальності за ст. 389.
5. При визначенні часу вчинення злочину слід враховувати, що він вважається закінченим з моменту вчинення вказаних дій та має триваючий характер (припиняється з моменту, коли особа припиняє обіймати певну посаду або займатися забороненою діяльністю за власною ініціативою, або за рішенням службової особи, або з моменту закінчення строку призначеного покарання).
Слід пам’ятати, що, відповідно до []{1_55}ч. 3 ст. 55 чинного Кодексу, при позбавленні права обіймати певні посади або займатися певної діяльністю як додаткового покарання до арешту, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або при позбавленні волі на певний строк таке призначення поширюється на увесь час відбування основного покарання і, крім цього, на строк, встановлений вироком суду, що набрав законної сили. Строк додаткового покарання обчислюється з моменту відбуття основного покарання, а при призначенні його як додаткового до інших основних покарань (наприклад, до виправних робіт), а також у разі застосування []{1_77}ст. 77 (звільнення від відбування основного покарання з випробуванням) — з моменту набрання законної сили вироком.
Якщо ж це покарання застосовується на підставі []{1_55}ч. 1 ст. 55 як основне покарання, його строк визначається у встановлених статтею межах — від двох до п’яти років (див. []{4_233_14}п. 11 згаданої постанови Пленуму Верховного Суду України).
6. Відповідно до []{1_56}ст. 56 громадські роботи полягають у виконанні засудженим у вільний від роботи чи навчання час безоплатних суспільно корисних робіт, вид яких визначають органи місцевого самоврядування.
7. Відповідно до []{1_57}ст. 57 чинного Кодексу виправні роботи відбуваються за місцем роботи засудженого, з відрахуванням з його заробітку в доход держави встановленої вироком суду суми (в межах від 10 до 20%) та з контролем його поведінки згідно з вимогами Виправно-трудового кодексу України.
8. Ухиленням від відбування виправних робіт слід вважати:
— невиконання засудженим встановлених обов’язків;
— порушення порядку та умов відбування покарання.
Передбачені вказаними підпунктами []{4_39_116}ст. 99 Виправно-трудового кодексу України дії можуть полягати, наприклад, у неявці без поважних причин до кримінально-виконавчої інспекції на реєстрацію чи за її викликом, неповідомленні інспекції про зміну місця проживання, виїзді за межі України без дозволу інспекції.
За порушення порядку та умов відбування покарання у виді виправних робіт до засудженого може застосуватися стягнення у вигляді письмового попередження про притягнення до кримінальної відповідальності. У зв’язку з цим вбачається за доцільне вирішувати питання про притягнення засудженого до кримінальної відповідальності за ст. 389 чинного Кодексу за порушення ним порядку та умов відбування покарання, якщо воно було вчинене ним вже після письмового попередження за аналогічне порушення.
За таких обставин обов’язковою умовою для встановлення складу злочину є додержання кримінально-виконавчою інспекцією вимог закону при попередньому застосуванні цього стягнення. Тому обов’язковій перевірці підлягають: дотримання встановленого законом порядку щодо застосування заходів стягнення, строків їх накладення або їх відповідність тяжкості і характеру порушення або проступку засудженого тощо;
— вчинення проступку, за який засудженого було притягнуто до адміністративної відповідальності.
На жаль, у самому Законі не вказані види проступків (правопорушень), притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення яких підпадає під поняття ухилення від відбування виправних робіт.
Проте, виходячи з порядку та умов відбування такого покарання, існуючої практики, до цієї категорії проступків слід віднести адміністративні правопорушення, що посягають на громадський порядок і громадську безпеку (дрібне хуліганство, розпивання спиртних напоїв у громадських місцях та ін.), на встановлений порядок управління (злісна непокора працівнику міліції, самоуправство), а також ті правопорушення, вчинення яких безпосередньо пов’язане з відбуванням покарання (наприклад, працівник торгівлі, відбуваючи виправні роботи за місцем роботи, порушує правила торгівлі).
Законність притягнення засудженого до адміністративної відповідальності за вчинення ним правопорушення підлягає перевірці, оскільки наявність такого стягнення є обов’язковою умовою для встановлення складу злочину, передбаченого ст. 389.
Слід пам’ятати, що у цьому підпункті йдеться про можливість притягнення винної особи до кримінальної відповідальності за вчинення ним під час відбування покарання вже одного проступку (правопорушення) за ст. 389, за який його у встановленому законом порядку притягнуто до адміністративної відповідальності. Тобто у даному випадку попереднє застосування до засудженого стягнення у вигляді письмового попередження за вчинене ним раніше адміністративне правопорушення не є обов’язковою умовою наявності складу злочину, що цілком зрозуміло з урахуванням більш суворого режиму відбування саме виправних робіт, а не громадських;
— допущення прогулів більше двох разів протягом місяця, а також більше двох порушень трудової дисципліни протягом місяця або поява на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп’яніння.
Вказані випадки (прогул, порушення трудової дисципліни, поява на роботі у нетверезому стані тощо) повинні підтверджуватися відповідними документами (повідомленнями власника підприємства, установи, організації або уповноваженого ним органу за місцем відбування засудженим виправних робіт, актами обстеження та ін.).
9. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, тобто засуджений усвідомлює, що він ухиляється від покарання, і бажає цього, незалежно від мотивів вчинення таких дій (зневага до судового вироку, корисливі спонукання та ін.).
Водночас, якщо засуджений мотивує свої дії об’єктивними причинами (наприклад, наявністю захворювання, яке перешкодило йому з’явитися до кримінально-виконавчої інспекції або вийти на громадські роботи), вказані обставини підлягають обов’язковій перевірці.
10. Суб’єктом злочину є особи, які досягли 16-річного віку і засуджені до наступних видів кримінального покарання:
— до штрафу (ч. 1 ст. 389);
— до позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю (ч. 1 ст. 389);
— до громадських робіт (ч. 2 ст. 389);
— до виправних робіт (ч. 2 ст. 389).
Особи, стосовно яких штраф або виправні роботи застосовані як адміністративне стягнення, не можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності за ст. 389.
11. Слід відзначити, що деякі з передбачених ст. 389 злочинів можуть вчинятися засудженими за допомогою інших осіб (у тому числі й службових), яких вони, зокрема, можуть підмовити взяти участь у невиконанні вироку суду щодо звільнення із займаної посади особи, позбавленої згідно зі []{1_55}ст. 55 права її обіймати, або у приховуванні майна засудженого, на яке звернуто примусове стягнення для сплати штрафу, та ін.
У подібних випадках дії винних осіб, які сприяли засудженим в ухиленні від відбування покарання, повинні кваліфікуватися в залежності від встановлених обставин за відповідними частинами []{1_27}ст. 27 та ст. 389, а для службових осіб — у разі невиконання ними судового рішення — ще й за []{1_382}ст. 382. Згідно з цим дії засудженого, який, наприклад, схилив службову особу не виконувати вирок суду щодо звільнення його із займаної посади, також повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 389, []{1_27}ч. 4 ст. 27 та []{1_382}ст. 382.
Стаття 390.Ухилення від відбування покарання у виді обмеження волі та у виді позбавлення волі
1. Самовільне залишення місця обмеження волі або злісне ухилення від робіт, або систематичне порушення громадського порядку чи встановлених правил проживання, вчинені особою, засудженою до обмеження волі, —
караються позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Неповернення до місця відбування покарання особи, засудженої до обмеження волі, якій було дозволено короткочасний виїзд, після закінчення строку виїзду —
карається обмеженням волі на строк до двох років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Неповернення до місця відбування покарання особи, засудженої до позбавлення волі, якій було дозволено короткочасний виїзд, після закінчення строку виїзду —
карається позбавленням волі на строк до трьох років.
1. Об’єктивна сторона злочину полягає в ухиленні від відбування покарання у виді обмеження волі чи у виді позбавлення волі та виражається в залежності від виду призначеного судом покарання у наступних діях.
Для осіб, засуджених до обмеження волі, ці дії можуть мати чотири форми:
— самовільне залишення місця обмеження волі;
— злісне ухилення від робіт;
— систематичне порушення громадського порядку чи встановлених правил проживання (відповідальність за їх вчинення передбачена ч. 1 ст. 390);
— неповернення до місця відбування покарання після закінчення строку короткочасного виїзду (ч. 2 ст. 390).
Для осіб, засуджених до позбавлення волі, об’єктивна сторона злочину полягає у неповерненні до місця відбування покарання після закінчення строку короткочасного виїзду (ч. 3 ст. 390).
У зв’язку з цим для встановлення об’єктивної сторони злочину необхідно правильно визначити місце його вчинення, тобто місце відбування покарання (яке винна особа самовільно залишає або під час перебування в якому злісно ухиляється від робіт, систематично порушує громадський порядок чи встановлені правила проживання, або до якого не повертається після закінчення строку короткочасного виїзду), що, у свою чергу, взаємопов’язано із визначенням суб’єкта складу злочину.
2. Виходячи зі змісту ч. 1 та 2 вказаної ст. 390 ухилення від відбування покарання може бути вчинено особами, які засуджені відповідно до []{1_61}ст. 61 до обмеження волі та відбувають покарання у кримінально-виконавчих установах.
Самовільним є залишення місця обмеження волі, під яким слід розуміти територію як безпосередньо виправного центру, так і гуртожитку, де проживають засуджені, без спеціального дозволу, оформленого у передбаченому законом порядком.
Вказаний злочин вважається закінченим з моменту самовільного залишення місця відбування покарання незалежно від того, контролювався у цей момент засуджений працівниками виправного центру або міліції чи ні.
Водночас цей злочин слід відрізняти від втечі з місця позбавлення волі або з-під варти, відповідальність за яку передбачена []{1_393}ст. 393, оскільки відповідно до []{1_61}ст. 61 чинного Кодексу та []{4_39_33}ст. 33 ВТК України засуджені до обмеження волі утримуються не під вартою (на відміну від засуджених до позбавлення волі або арешту), а без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ними нагляду.
Злісним ухиленням від робіт є вчинення засудженим не менше двох грубих порушень трудової дисципліни (невихід на роботу або відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, поява на роботі у стані алкогольного, наркотичного або токсичного сп’яніння, запізнення та інші порушення), за кожне з яких до нього адміністрацією виправного центру у встановленому законом порядку застосовувалися відповідні заходи стягнення.
Систематичним порушенням громадського порядку чи встановлених правил проживання визнається вчинення засудженим не менше трьох порушень громадського порядку, за які передбачена адміністративно-правова відповідальність (зокрема, дрібне хуліганство, розпивання спиртних напоїв у громадських місцях, на виробництві та ін.), або встановленого порядку відбування покарання, за кожне з яких на нього судом накладено адміністративне стягнення або у встановленому законом порядку застосувалися відповідні заходи стягнення адміністрацією виправного центру.
Обов’язковою умовою для встановлення складу вказаних злочинів є додержання вимог чинного законодавства адміністрацією виправних центрів при попередньому застосуванні заходів стягнення щодо винної особи (або судом при накладенні адміністративного стягнення). За таких обставин обов’язковій перевірці підлягають дотримання встановленого законом порядку щодо застосування заходів стягнення, строки їх накладення або відповідність їх тяжкості характеру правопорушення, проступку засудженого, звернення до виконання та ін.
Наприклад, вчинення засудженим повторного грубого порушення трудової дисципліни вже після закінчення року з дня відбуття стягнення за попереднє порушення, якщо засуджений за цей час не був підданий новому стягненню, не утворює складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 390.
Неповерненням до місця відбування покарання визнаються випадки, коли засуджений, якому у передбаченому законом порядку дозволено короткочасний виїзд за межі виправного центру, не повернувся до нього після закінчення строку виїзду без поважних причин.
Під неповерненням слід також розуміти й випадки несвоєчасного, із значним запізненням повернення засудженого до виправного центру без поважних причин. Водночас незначне за часом запізнення не тягне за собою кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 390.
Дозвіл на короткочасний виїзд дається начальником установи (у даний час, до прийняття Кримінально-виконавчого кодексу України — за погодженням з прокурором), з урахуванням особистості та поведінки засудженого, на строк не більше семи діб, не рахуючи часу, необхідного для проїзду в обидва кінці (але не більше п’яти діб), за наявністю завірених у встановленому порядку документів, що підтверджують винятковість обставин.
3. Кримінальна відповідальність за ч. 3 ст. 390 наступає у випадках, коли особа, яка засуджена до позбавлення волі та якій у передбаченому законом порядку дозволено короткочасний виїзд, не повернулася до місця відбування покарання після закінчення строку виїзду (детальніше про поняття неповернення до місця відбування покарання див. п. 2 цього коментаря).
До вказаної категорії відносяться особи, які засуджені до позбавлення волі та відбувають покарання у кримінально-виконавчих установах.
4. Таким чином, суб’єктом злочинів, передбачених ч. 1 та 2 ст. 390, є особи, які засуджені до обмеження волі та відбувають покарання у колоніях, а передбачених ч. 3 вказаної статті — особи, які засуджені до позбавлення волі та відбувають покарання у виправно-трудових колоніях загального режиму, колоніях-поселеннях усіх видів і виховно-трудових колоніях.
Водночас у разі встановлення факту незаконного засудження особи до позбавлення або обмеження волі, під час якого нею вчинені дії, пов’язані з ухиленням від відбування покарання, вирок стосовно такої особи за ст. 390 підлягає скасуванню, а справа закриттю на підставі []{4_23_6}п. 2 ст. 6 КПК України за відсутністю в діях суб’єкту складу злочину.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, тобто засуджений усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх (так, при наданні дозволу на короткочасний виїзд він письмово попереджається про дату повернення та про наслідки неповернення у встановлений строк), незалежно від мотивів ухилення від відбування покарання.
Такі ж дії, що призвели до несвоєчасного повернення до місця відбування покарання внаслідок необережності або з поважних причин (тяжкої хвороби засудженого, припинення руху транспорту та ін.), які підтверджуються відповідними документами, не тягнуть за собою відповідальності за ст. 390.
Не утворюють складу злочину і випадки самовільного залишення місця відбування покарання особою, яка засуджена до обмеження волі і яка при цьому не намагалася ухилитись від відбування покарання та добровільно повернулася до установи через нетривалий час після її залишення. За такі дії до засуджених можуть застосовуватись заходи дисциплінарного впливу, передбачені []{4_39_68}ст. 67 ВТК України (див. []{4_149_13}п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про злочини, пов’язані з порушеннями режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі” від 26 березня 1993 р. № 2).
Стаття 391.Злісна непокора вимогам адміністрації виправної установи
Злісна непокора законним вимогам адміністрації виправної установи або інша протидія адміністрації у законному здійсненні її функцій особою, яка відбуває покарання у виді обмеження волі або у виді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери) або переводилась на більш суворий режим відбування покарання, —
карається позбавленням волі на строк до трьох років.
1. Об’єктивна сторона вказаного злочину полягає у діях, які можуть мати наступні форми: злісна непокора законним вимогам адміністрації виправної установи; інша протидія адміністрації у законному здійсненні її функцій.
Під злісною непокорою законним вимогам адміністрації виправної установи слід розуміти відкриту відмову засудженого від виконання конкретних законних вимог представника адміністрації виправної установи, який в силу свого службового стану має право пред’явити такі вимоги, а засуджений був зобов’язаний і міг їх виконати, але умисно не виконав.
Проявами такої злісної непокори можуть бути відмова засудженого від роботи без поважних причин, невиконання ним вимог про припинення порушення режиму відбування покарання, неодноразовість безпричинної відмови від виконання законних вимог адміністрації, демонстративність, зухвалість такої відмови (див. []{4_149_16}п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про злочини, пов’язані порушенням режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі” від 26 березня 1993 р. № 2 (далі — постанова).
Виходячи зі змісту названого роз’яснення Пленуму Верховного Суду України, відповідальність за злісну непокору наступає лише у випадку законності та конкретності вимог представника адміністрації. За таких обставин не містить ознак злісної непокори відмова засудженого від виконання завідомо незаконної вимоги адміністрації або порушення засудженим режиму тримання у виправній установі, якщо представник адміністрації не звертався до засудженого з конкретними вимогами з цього приводу.
Інша протидія адміністрації виправної установи у законному здійсненні її функцій може полягати у навмисних діях засудженого, спрямованих на перешкоду нормальній праці засуджених або проведенню заходів адміністрації згідно з правилами внутрішнього розпорядку виправної установи.
За цією ознакою слід кваліфікувати, за наявності необхідних ознак злісної непокори, дії засуджених, які були організаторами та активними учасниками страйків у виправних установах, підбурювали інших засуджених до безпричинної відмови від виконання вимог про припинення порушення режиму відбування покарання та ін. (див. []{4_149_17}п. 17 постанови).
Малозначні порушення режиму відбування покарання, правил внутрішнього розпорядку (порушення форми одягу, запізнення на шикування та ін.) за характером не є злісною непокорою або іншою протидією адміністрації.
2. Оскільки у статті йдеться про злісну непокору або іншу протидію адміністрації саме виправних установ, для встановлення об’єктивної сторони злочину необхідно правильно визначити місце його вчинення, тобто виправну установу, представникам адміністрації якої винна особа виявляла злісну непокору або іншу протидію під час відбування покарання у виді обмеження волі або у виді позбавлення волі, що, у свою чергу, взаємопов’язано із визначенням суб’єкта складу злочину.
До них відносяться установи, де особи відбувають покарання у виді обмеження волі.
Адміністрацією виправної установи (її представниками), яка має право пред’являти вимоги до засуджених і за злісну непокору якій наступає відповідальність за ст. 391, є службові особи зазначених вище виправних установ.
Непокора іншим особам з числа працівників виправних установ не утворює складу злочину, передбаченого ст. 391. За такі дії може наступати дисциплінарна відповідальність згідно зі []{4_39_68}ст. 67 ВТК України (див. []{4_149_22}п. 22 постанови).
3. Суб’єктом складу злочину, передбаченого ст. 391, може бути особа, яка за вироком суду засуджена і відбуває покарання у виді обмеження волі або у виді позбавлення волі у відповідній виправній установи, раніше вже мала стягнення у вигляді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери) або на більш суворий режим відбування покарання і протягом року після звільнення вчинила злісну непокору вимогам адміністрації чи іншу протидію (див. п. 18 постанови).
Обов’язковою умовою визначення суб’єкта злочину є застосування до нього раніше стягнення у виді переведення до приміщень камерного типу (одиночних камер) або на більш суворий режим відбування покарання. Тому правильна кваліфікація дій винної особи у кожному випадку залежить від дотримання встановленого законом порядку і підстав застосування вказаних видів стягнення, які у даний час передбачені відповідно []{4_39_68}ст. 67, []{4_39_69}68, []{4_39_72}71 та []{4_39_48}ст. 47 ВТК України.
4. При визначенні суб’єкта складу злочину необхідно враховувати, що згідно із вказаними статтями []{4_39_0}ВТК України не можуть бути притягнуті до відповідальності за ст. 391:
— засуджені, які відбувають покарання у виховно-трудових установах, оскільки до них не застосовуються такі дисциплінарні стягнення, як переведення у приміщення камерного типу (в одиночні камери) або на більш суворий режим відбування покарання;
— жінки, які мають при собі грудних дітей, а також звільнені від роботи вагітні жінки, оскільки відповідно до []{4_39_68}ст. 67 Виправно-трудового кодексу України їх заборонено переводити у приміщення камерного типу (в одиночні камери), за винятком тих жінок, які переводилися за порушення режиму відбування покарання на тюремне ув’язнення;
— інваліди першої групи, оскільки відповідно до []{4_39_68}ст. 67 ВТК України їх заборонено переводити у приміщення камерного типу (в одиночні камери), за винятком тих осіб, які переводилися за порушення режиму відбування покарання на тюремне ув’язнення;
— засуджені, що відбувають покарання в тюрмі, за винятком осіб, яким за вироком суду відбування частини покарання було призначено у тюрмі та на яких вже після переведення до виправно-трудової установи за порушення режиму відбування покарання було накладено відповідне дисциплінарне стягнення (див. []{4_149_18}пп. 18, []{4_149_20}20 та []{4_149_21}21 постанови).
5. За таких обставин обов’язковій перевірці підлягає і законність накладеного раніше на винну особу стягнення, тобто правомірність переведення особи, яка притягується до кримінальної відповідальності за злісну непокору, до приміщення камерного типу (в одиночну камеру) або на більш суворий режим відбування покарання. Насамперед, обґрунтованість накладення на особу інших дисциплінарних стягнень, які цьому передували, їх відповідність вимогам []{4_39_0}ВТК України.
Тому підлягають дослідженню та приєднанню до матеріалів кримінальної справи ті нормативні акти (правила внутрішнього розпорядку, правила поведінки в локальних зонах тощо), на підставі яких представником адміністрації пред’являлася вимога до засудженого, за невиконання якої останній притягується до відповідальності (див. []{4_149_23}п. 23 постанови).
Обов’язковій перевірці підлягають також і всі інші обставини, пов’язані з переведенням засудженого до приміщення камерного типу (одиночної камери): зокрема наявність відповідної мотивованої постанови начальника виправної установи, погодженої із спостережною комісією, протоколу засідання цієї комісії та її рішення. Якщо засідання спостережної комісії з приводу переведення засудженого до приміщення камерного типу (одиночної камери) не проводилося, рішення адміністрації визнається незаконним і не може бути враховано в якості підстави для притягнення особи до відповідальності за ст. 391 чинного Кодексу (див. []{4_149_25}п. 25 постанови).
Слід пам’ятати, що згідно з чинним законодавством (зокрема, []{4_39_68}ст. 67, []{4_39_69}68 ВТК України) за одне і те ж порушення режиму відбування покарання накладається тільки одне стягнення. Тому засуджений не може бути переведений до приміщення камерного типу (одиночної камери), якщо щодо нього за те ж саме порушення вже застосовувалось інше стягнення (див. []{4_149_24}п. 24 постанови).
6. Злочин вважається закінченим з моменту, коли особа, яка не довше як рік тому після звільнення з приміщення камерного типу (одиночної камери) або з тюрми, куди вона переводилася за порушення режиму відбування покарання, знову порушила режим у вигляді злісної непокори або іншої протидії адміністрації.
У зв’язку з цим час звільнення такої особи з приміщення камерного типу (одиночної камери) або з тюрми має вирішальне значення для визначення встановленого законом строку, протягом якого така особа може бути притягнута до кримінальної відповідальності за ст. 391 чинного Кодексу (див. []{4_149_26}п. 26 постанови).
7. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, тобто особа усвідомлює, що вона проявляє злісну непокору або іншу протидію адміністрації, і бажає цього, незалежно від мотивів вчинення злочину.
Якщо засуджений свою відмову виконати законну вимогу адміністрації мотивує об’єктивними причинами (наприклад, наявністю захворювання, яке перешкоджає виконати певну роботу), вказані обставини підлягають обов’язковій перевірці (у даному випадку шляхом витребування відповідних медичних документів, висновків та ін.).
8. Оскільки кримінальні справи про злочини, вчинені у розташуванні виправно-трудових установ (у тому числі й за ст. 391), можуть порушуватися безпосередньо органом дізнання, слід пам’ятати, що згідно з []{4_23_128}п. 5 ст. 101 КПК України до органів дізнання відносяться виключно начальники виправно-трудових установ, слідчих ізоляторів, лікувально-трудових профілакторіїв і виховно-трудових профілакторіїв, а не особи, які проводять дізнання за їх дорученням (оперуповноважені оперативних частин, начальники таких частин тощо).
Тому, якщо кримінальна справа про злісну непокору вимогам адміністрації виправно-трудової установи порушена не особами, переліченими у вказаній нормі КПК України, наглядаючий прокурор повинен закрити таку справу або скасувати постанову про її порушення у порядку []{4_23_127}ст. 100 КПК України.
9. Для правильної кваліфікації дій винних суттєве значення має встановлення всіх фактичних обставин вчинення злочину та розмежування їх з тими діями, кримінальна відповідальність за вчинення яких передбачена іншими статтями чинного Кодексу.
Зокрема, злісна непокора вимогам адміністрації виправної колонії, поєднана з нападом на адміністрацію чи іншим діями, що дезорганізують роботу виправних установ, або з організацією масових заворушень повністю охоплюється складом злочину, передбаченим відповідно до []{1_392}ст. 392 і []{1_294}294, а тому додаткової кваліфікації за ст. 391 не потребує.
Разом з тим, захоплення заручників і наступна злісна непокора вимогам адміністрації виправної установи про їх звільнення за наявності інших необхідних ознак злочину підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених ст. 391 та, в залежності від встановлених обставин, — []{1_349}ст. 349 або []{1_147}147 (див. []{4_149_11}пп. 11, []{4_149_12}12 постанови).
Стаття 392.Дії, що дезорганізують роботу виправних установ
Тероризування у виправних установах засуджених або напад на адміністрацію, а також організація з цією метою організованої групи або активна участь у такій групі, вчинені особами, які відбувають покарання у виді позбавлення волі чи у виді обмеження волі, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Об’єктивна сторона вказаного злочину полягає у діях, які можуть мати чотири форми: тероризування засуджених; напад на адміністрацію; організація з цією метою організованої групи; активна участь у такій групі.
2. Під тероризуванням засуджених слід розуміти випадки залякування останніх, які можуть полягати у насильстві (заподіянні тілесних ушкоджень, нанесенні побоїв, удару, вчиненні інших насильницьких дій, що завдали фізичного болю та ін.) або у погрозі застосування (негайно або у майбутньому) такого насильства. При визначенні поняття насильства та погрози застосування насильства слід користуватися відповідними роз’ясненнями []{4_139_0}постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності” від 25 грудня 1992 р. № 12.
Відповідно до []{4_149_4}п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про злочини, пов’язані з порушенням режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі” від 26 березня 1993 р. № 2 (далі — постанова) як тероризування повинні також розглядатися випадки глумління та знущання над засудженими з метою їх залякування.
Слід зауважити, що у попередній редакції цієї статті йшлося про тероризування (у тому числі й шляхом глумління та знущання з метою залякування і перешкодження виконанню покарань) виключно засуджених, які стали на шлях виправлення, тобто з метою примусити саме їх відмовитись від сумлінного ставлення до праці та додержання правил режиму або з помсти за виконання ними громадських обов’язків по зміцненню дисципліни і порядку у виправних установах.
Виходячи з існуючої редакції статті, під тероризуванням слід розуміти подібні за об’єктивною стороною дії стосовно всіх засуджених з метою їх залякування і перешкодження виконанню покарань як із зазначених вище причин, так і задля створення для себе за рахунок таких засуджених пільгових умов відбування покарання (зокрема, шляхом примушування останніх до виконання тих або інших робіт чи обов’язків, відібрання у них грошей, продуктів харчування та ін.), впровадження серед засуджених звичаїв та норм поведінки, прийнятих у злочинному середовищі (так званих “понять”) тощо.
Водночас від тероризування слід відрізняти аналогічні дії (заподіяння тілесних ушкоджень, нанесення побоїв та ін. ), які вчинені на ґрунті сварок, особистих відносин винного з потерпілим, за інших подібних обставин та не мали на меті перешкодження встановленому порядку відбування покарань у виправних установах (див. []{4_149_4}п. 4 постанови).
3. Напад на адміністрацію виправних установ полягає у вчиненні насильницьких дій (таких як вбивство, заподіяння тілесних ушкоджень, нанесення побоїв, зв’язування, відібрання зброї та ін.) по відношенню до представників адміністрації у зв’язку з їх законною службовою діяльністю.
Напад на адміністрацію може бути пов’язаний з погрозою застосування насильства по відношенню до представника адміністрації, проте сама по собі така погроза охоплюється поняттям нападу тільки за наявності реальних підстав побоювання негайного виконання цієї погрози (див. []{4_149_2}п. 2 постанови).
У зв’язку з цим погроза застосування насильства у майбутньому не підпадає під поняття нападу, передбаченого ст. 392, а за наявності відповідних обставин може утворювати склад злочину, передбаченого []{1_345}ст. 345.
Крім того, непокора або опір представнику адміністрації у зв’язку з його службовою діяльністю, пов’язані з відмовою виконати його законні вимоги, не повинні розглядатися як напад на цю особу (див. []{4_149_2}п. 2 постанови).
До представників адміністрації відносяться службові особи виправних установ, які користуються правом застосування заходів заохочення і стягнення (відповідно до []{4_39_72}ст. 71 Виправно-трудового кодексу України в існуючій редакції); чергові помічники начальників колоній, інші особи начальницького складу, інспектори відділів нагляду і безпеки, а також особи, які здійснюють у місцях позбавлення волі медичне обслуговування, культурно-освітню роботу, загальноосвітнє та професійно-технічне навчання засуджених, адміністративний та інженерно-технічний персонал виправних установ, який здійснює керівництво виробничою діяльністю засуджених (див. []{4_149_3}п. 3 постанови).
Напад у виправних установах на працівників правоохоронних органів (слідчих, прокурорів, суддів, працівників міліції та ін.) не охоплюється складом вказаного злочину, а тому, за наявності відповідних умов, такі дії кваліфікуються за []{1_345}ст. 345, []{1_348}348, []{1_349}349.
У зв’язку зі змінами у структурі Міністерства внутрішніх справ та Державного департаменту України з питань виконання покарань військовослужбовці внутрішніх військ, які несуть конвойну службу під час етапування засуджених, не відносяться до представників адміністрації виправних установ.
4. Під організацією організованої групи слід розуміти дії по створенню стійкого об’єднання декількох засуджених (трьох і більше осіб) з метою саме тероризування засуджених або вчинення нападів на адміністрацію (детальніше про організовану групу див. коментар до []{1_28}ст. 28), а також дії по вербуванню засуджених в члени такої групи, розробці плану діяльності, керівництву групою та ін. ([]{4_149_5}див. п. 5 постанови).
Обов’язковою ознакою цієї форми злочину є створення організованої групи зі спеціальною метою — для вчинення дій, що дезорганізують роботу виправних установ. Дії по організації такої групи, розробці плану її діяльності, керуванню групою, вербуванню засуджених в її члени повинні бути спрямовані на досягнення кінцевої мети — на тероризування засуджених або вчинення нападів на адміністрацію.
5. Активною участю у такій групі повинні визнаватися дії осіб, які, будучи обізнаними з метою та характером злочинної діяльності організованої групи (наприклад, під час вербування в її члени організаторами такої групи або при обговоренні чи схваленні розробленого ними плану), відповідно до розподілу ролей виконують ті або інші функції, передбачені єдиним планом злочинної діяльності та спрямовані на досягнення її кінцевої мети — тероризування засуджених або вчинення нападів на адміністрацію.
Такі дії можуть виражатися у підшукуванні знарядь для вчинення вказаних злочинів, підмовлянні інших засуджених до їх вчинення, безпосередній участі в їх вчиненні тощо.
Організація організованої групи з метою тероризування засуджених або нападу на адміністрацію чи активна участь у такій групі створюють закінчений склад злочину, передбаченого ст. 392, навіть, коли така група ще не вчинила намічених нею злочинів. У таких випадках кримінальній відповідальності підлягають організатори та активні учасники групи (див. п. 5 постанови).
Від активної участі в організованій групі слід відрізняти можливі випадки ситуативного приєднання інших засуджених до дій, що дезорганізують роботу виправних установ, вже під час їх безпосереднього вчинення, без участі у попередній розробці плану вчинення злочинів, без усвідомлення характеру та мети злочинної діяльності організованої групи. Дії таких осіб за наявності відповідних обставин повинні кваліфікуватися в залежності від безпосередньо вчинених ними злочинів.
6. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони вказаного злочину, яка пов’язана із визначенням суб’єкта його вчинення, є місце вчинення злочину — у виправних установах, де знаходяться особи, що відбувають покарання у виді обмеження волі або у виді позбавлення волі.
До них відносяться установи, де відбувають покарання у виді обмеження волі, та установи, де відбувають покарання у виді позбавлення волі.
Виходячи зі специфіки відбування вказаних видів покарання, місцем вчинення злочину можуть бути також місце виконання засудженими тих або інших робіт, транспортні засоби для етапування засуджених.
7. Відповідно до цього суб’єктом вчинення вказаного злочину є особа, яка відбуває покарання у виді обмеження волі або у виді позбавлення волі у виправних установах Державного департаменту України з питань виконання покарань.
Дії організаторів, підмовників та посібників вчинення цього складу злочину, які не відбувають покарання у виді обмеження волі або у виді позбавлення волі, повинні кваліфікуватися за []{1_27}ст. 27 та 392 чинного Кодексу (див. []{4_149_6}п. 6 постанови), а у разі організації організованої групи або активної участі у такій групі — відповідно до вимог []{1_30}ст. 30.
8. Суб’єктивна сторона злочину характеризується виною у формі прямого умислу.
Для правильної кваліфікації дій винних необхідно встановити мотиви та мету злочину, оскільки аналогічні за об’єктивною стороною дії (заподіяння тілесних ушкоджень, нанесення побоїв та ін.) можуть бути вчинені засудженими на ґрунті сварок, особистих відносин винного з потерпілим. За таких обставин вказані дії не утворюють складу злочину, передбаченого ст. 392, а повинні кваліфікуватися за відповідними статтями, які передбачають відповідальність за вчинення злочинів проти життя та здоров’я особи, проти волі, честі та гідності особи, проти правосуддя та ін. (див. п. 4 постанови).
Метою тероризування засуджених або нападу на адміністрацію слід визнавати саме дезорганізацію роботи виправних установ шляхом перешкодження встановленому порядку відбування покарань у виправних установах.
Мотивами вчинення цих злочинів можуть бути, наприклад, нехтування правилами та нормами суспільної моралі, помста за виконання службових або громадських обов’язків по зміцненню дисципліни і порядку у виправних установах, а для тероризування засуджених, зокрема, й корисливі мотиви — прагнення досягти будь-якої матеріальної вигоди шляхом заволодіння майном інших засуджених, одержування вигод не майнового характеру та ін.
При цьому слід пам’ятати, що для організації організованої групи або активної участі у такій групі обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони є наявність спеціальної мети — вказані дії вчиняються саме з метою тероризування засуджених або нападу на адміністрацію.
9. Для правильної кваліфікації дій винних суттєве значення має встановлення всіх фактичних обставин вчинення злочину та, відповідно до цього, розмежування з тими діями, кримінальна відповідальність за вчинення яких передбачена іншими статтями чинного Кодексу.
Зокрема, тероризування засуджених або напад на адміністрацію, які супроводжувалися побоями, заподіянням легких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень, незаконним позбавленням волі, не потребують додаткової кваліфікації.
Ці ж дії, поєднані з вбивством або заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, належить кваліфікувати вже за сукупністю злочинів, передбачених ст. 392 та відповідно []{1_115}115 або []{1_121}121 чинного Кодексу (див. []{4_149_8}п. 8 постанови).
Напад на адміністрацію чи інші дії, що дезорганізують роботу виправних установ і поєднані із злісною непокорою вимогам адміністрації виправної колонії, підлягають кваліфікації за ст. 392 і додаткової кваліфікації за []{1_391}ст. 391 не потребують.
Якщо напад на адміністрацію був поєднаний з організацією масових заворушень, що супроводжувалися насильством над особою, погромами, підпалами, знищенням майна, опором представникам влади із застосуванням зброї або інших предметів, які використовувалися як зброя, а також з активною участю в масових безпорядках, дії винних осіб треба кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 392 та відповідними частинами []{1_294}ст. 294.
Якщо напад на адміністрацію був поєднаний із захопленням заручників, дії винних треба також кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 392 та, в залежності від встановлених обставин, — []{1_349}ст. 349 або []{1_147}147 (див. []{4_149_8}пп. 8—10 постанови).
Стаття 393.Втеча з місця позбавлення волі або з-під варти
1. Втеча з місця позбавлення волі або з-під варти, вчинена особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі або арешту чи перебуває в попередньому ув’язненні, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
2. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або способом, небезпечним для життя чи здоров’я інших осіб, або поєднані із заволодінням зброєю чи з її використанням, або із застосуванням насильства чи погрозою його застосування, або шляхом підкопу, а також з пошкодженням інженерно-технічних засобів охорони, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.
1. Об’єктивна сторона вказаного злочину полягає у втечі, під якою розуміється самовільне залишення особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі чи арешту або перебуває у попередньому ув’язненні, тобто знаходиться під вартою (як підозрювана, обвинувачена, підсудна чи засуджена до набрання вироком чинності), з місця, де вона знаходиться, з метою постійного чи тимчасового ухилення від подальшого перебування в ньому.
У зв’язку з цим для встановлення обов’язкової ознаки об’єктивної сторони необхідно правильно визначити місце вчинення злочину, тобто місце, з якого винна особа вчиняє втечу, що, у свою чергу, взаємопов’язано із визначенням суб’єкта складу злочину.
2. Виходячи зі змісту ч. 1 ст. 393, втеча може бути вчинена з місця позбавлення волі або з-під варти. Цей злочин вчиняє особа, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі або арешту.
Відповідно до чинного законодавства покарання у виді позбавлення волі відбувається засудженими у кримінально-виконавчих установах, а у виді арешту — у місцях тримання засуджених до такої міри покарання в умовах ізоляції (після прийняття Кримінально-виконавчого кодексу України — в арештантських будинках), для військовослужбовців — на гауптвахті.
За таких обставин при втечі з місця позбавлення волі або арешту суб’єкт злочину залишає установу, де відповідно до закону він перебуває як засуджений до цього виду покарання, а саме: виправні та виховні колонії, тюрми, місця тримання засуджених до покарання у виді арешту (арештантські будинки, гауптвахти), лікарні для засуджених, транзитно-пересильні підрозділи, а також спеціальні вагони та автомобілі, річкові, морські та повітряні транспортні засоби для перевезення вказаних осіб.
Втечу з-під варти скоює особа, яка перебувала в момент вчинення злочину в місці попереднього ув’язнення (як підозрювана, обвинувачена, підсудна чи засуджена до набрання вироком чинності) або була засуджена до покарання у виді позбавлення волі чи арешту.
Установами для тримання осіб, щодо яких як запобіжний захід у вигляді взяття під варту, є слідчі ізолятори Державного департаменту України з питань виконання покарань (у тому числі й тимчасові — на території кримінально-виконавчих установ) та Служби безпеки України, а також тюрми Державного департаменту, які одночасно виконують і функції слідчих ізоляторів. В окремих випадках, що визначаються потребою у проведенні слідчих дій, винні особи можуть перебувати в ізоляторах тимчасового тримання або на гауптвахтах військових гарнізонів або військових частин (див. []{4_160_4}ст. 4 Закону України “Про попереднє ув’язнення” від 30 червня 1993 р.).
Відповідно до цього при втечі з-під варти:
— особа, яка затримана як підозрювана у вчиненні злочину в порядку []{4_23_133}ст. 106, []{4_23_144}115 КПК України або якій в ході попереднього розслідування або дізнання обрано запобіжний захід — взяття під варту у порядку []{4_23_186}ст. 155 КПК України, залишає ізолятор тимчасового тримання, слідчий ізолятор чи гауптвахту, утікає з-під конвою, з кабінету слідчого, при проведенні слідчої дії на місцевості, залишає залу суду тощо;
— особа, яка засуджена до покарання у виді позбавлення волі або арешту і знаходиться поза місцем відбування покарання (під час відправлення етапом, виконання робіт поза охоронюваною зоною кримінально-виконавчої установи або арештантського будинку тощо), утікає з-під варти конвою або нагляду; а у випадках, коли вона відповідно до []{4_39_80}ст. 78 ВТК України має дозвіл на пересування поза межами установи без конвою (для засуджених неповнолітніх — без супроводу), залишає маршрут пересування і не повертається до установи.
3. Не утворюють складу злочину, передбаченого ст. 393, випадки самовільного залишення особою, що засуджена відповідно до []{1_61}ст. 61 до покарання у виді обмеження волі, кримінально-виконавчої установи відкритого типу. За наявності достатніх підстав такі дії повинні кваліфікуватися за []{1_390}ч. 1 ст. 390, оскільки згідно зі []{4_39_33}ст. 33 ВТК України та []{1_61}ст. 61 чинного Кодексу такі засуджені утримуються не під вартою, а лише під наглядом без ізоляції від суспільства.
Якщо при цьому засуджений не намагався ухилитися від відбування покарання та добровільно повернувся до установи через нетривалий час після її залишення, за такі дії до нього можуть бути застосовані заходи дисциплінарного впливу, передбачені []{4_39_68}ст. 67 ВТК України (див. []{4_149_13}п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про злочини, пов’язані з порушеннями режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі” від 26 березня 1993 р. № 2 (далі — постанова).
Не тягне за собою кримінальної відповідальності і втеча з-під варти особи, яка була арештована за адміністративне правопорушення.
4. Відповідальність за втечу може мати місце лише після того, як особі було оголошено постанову (протокол, ухвалу, вирок тощо) про взяття її під варту. Один тільки факт наявності такого документа без його оголошення під розписку особі, щодо якої його винесено, не дає підстав для притягнення її до кримінальної відповідальності у разі вчинення нею втечі.
5. Втеча вважається закінченим злочином з моменту самовільного залишення місця позбавлення волі, арешту або місця знаходження під конвоєм чи наглядом. Злочин вважається припиненим з моменту затримання втікача або його явки з повинною.
Спосіб вчинення втечі (наприклад, відкритий, із застосуванням насильства), засоби, які були при цьому застосовані (інструменти, зброя, транспорт тощо), мають значення для правильної кваліфікації злочину за відповідними частинами ст. 393.
6. Суб’єктом злочину є особа, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі або арешту чи перебуває в попередньому ув’язненні, тобто знаходиться під вартою як підозрювана, обвинувачена, підсудна чи засуджена до набрання вироком чинності.
Кримінальній відповідальності за втечу підлягають особи, яким до вчинення злочину виповнилося 16 років.
7. За втечу з-під варти під час попереднього ув’язнення особа не може бути засуджена, поки судом не буде в установленому порядку доведена її винність у вчиненні того злочину, за який їй було обрано такий запобіжний захід.
Якщо особа була засуджена за ст. 393 за втечу, яку вона вчинила під час незаконного позбавлення волі, арешту або тримання під вартою, вирок підлягає скасуванню, а справа закриттю на підставі []{4_23_6}п. 2 ст. 6 КПК України за відсутністю в діях суб’єкта складу злочину (див. []{4_149_15}п. 15 постанови).
8. Суб’єктивна сторона вказаного злочину характеризується прямим умислом, незалежно від мотивів залишення місця позбавлення волі, арешту або попереднього ув’язнення, якими, поруч із бажанням уникнути подальшого перебування під вартою, можуть бути намір розправитись із свідками, займатися злочинною діяльністю, знищити докази у кримінальній справі тощо.
Відповідно до цього необережні дії особи, що призвели до тимчасової втрати контролю за нею (наприклад, засуджений заблукав під час дозволеного йому перебування без конвою), не становлять злочину.
9. Кваліфікуючими ознаками втечі є вчинення її:
— повторно, тобто принаймні у другий раз, незалежно від наявності судимості за попередню втечу з місць, з яких вони були вчинені (наприклад, попередня втеча — зі слідчого ізолятора, а наступна — з кримінально-виконавчої установи).
Закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, погашення або зняття судимості за першу втечу виключають ознаку повторності;
— за попередньою змовою групою осіб, якщо втечу спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про його спільне вчинення (про поняття “за попередньою змовою групою осіб” див. коментар до []{1_28}ст. 28);
— способом, небезпечним для життя чи здоров’я інших осіб, коли внаслідок дій винної особи під час втечі така небезпека (позбавлення життя, заподіяння тяжкого, середньої тяжкості або легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або незначну втрату працездатності) створилася хоча б для однієї людини.
Вказані дії можуть виражатися, зокрема, у застосуванні вибухових речовин або використанні автотранспорту для подолання перешкод, організації масових заворушень, захопленні заручників, дезорганізації роботи виправних установ, підпалі комунально-побутових та промислових приміщень тощо, якщо вони створили реальну загрозу для життя та здоров’я інших осіб;
— із заволодінням зброї чи її використанням, у випадках, коли винний заволодів зброєю працівників місць позбавлення волі, арешту та попереднього ув’язнення, осіб, які його конвоюють, чи використав зброю (як цю, так і отриману ним незаконним шляхом — виготовлену самостійно, передану іншими особами та ін.) під час вчинення втечі. Під зброєю слід розуміти як вогнепальну (у тому числі й гладкоствольну мисливську, саморобну), так і холодну.
Для наявності цієї кваліфікуючої ознаки достатньо вчинення хоча б однієї із вказаних дій. При цьому метою заволодіння зброєю може бути намагання використати її як під час втечі, для недопущення правомірних дій осіб, які перешкоджають або можуть перешкодити вчиненню цього злочину, так і в майбутньому — вже після втечі, зокрема для вчинення інших злочинів.
Способи заволодіння зброєю (таємно, відкрито, із застосуванням насильства) та її використання (стрільба на поразку, у повітря, демонстрування з метою погрози) не впливають на кваліфікацію за ч. 2 ст. 393, але повинні враховуватися при додатковій кваліфікації дій винної особи за іншими статтями чинного Кодексу в залежності від фактичних обставин.
Наприклад, у разі втечі, вчиненої організованою групою і поєднаної із заволодінням автоматом шляхом нападу на військовослужбовця конвойного підрозділу та використанням цього автомату для прицільної стрільби по інших військовослужбовцях, двоє з яких загинули, дії винних слід кваліфікувати і за []{1_262}ч. 3 ст. 262, []{1_115}ч. 2 (пп. 1, 5) ст. 115;
— із застосуванням насильства чи погрозою його застосування для недопущення правомірних дій осіб, які перешкоджають або можуть перешкодити втечі.
При визначенні поняття насильства та погрози застосування насильства слід користуватися відповідними роз’ясненнями []{4_139_0}постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності” від 25 грудня 1992 р. № 12.
Вказані дії можуть виражатися як безпосередньо у заподіянні тілесних ушкоджень, нанесенні побоїв, вчиненні інших насильницьких дій, які хоча й не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя і здоров’я в момент їх заподіяння (зокрема такі, що призвели до знепритомнення, носили характер мордування, здушення шиї, скидання з висоти, застосування електроструму, спеціальних знарядь тощо), так і в погрозі їх вчинення за наявності реальних підстав побоювання негайного виконання погрози (див. []{4_139_2}п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності” від 25 грудня 1992 р. № 12).
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України як насильство слід розглядати і застосування до потерпілих без їх згоди з метою вчинення втечі наркотичних засобів, отруйних чи сильнодіючих речовин, а також спиртних напоїв.
Насильство або погроза насильством можуть бути застосовані щодо будь-яких осіб, що перешкоджають або потенційно можуть перешкодити вчиненню втечі. До них відносяться як представники адміністрації місця позбавлення волі, арешту та попереднього ув’язнення, працівники конвойної служби внутрішніх військ МВС України, міліції, інших правоохоронних органів, які виконували обов’язки по охороні суб’єкта, так і інші особи (у тому числі й засуджені, затримані, арештовані та такі, що опинилися на місці події);
— шляхом підкопу, якщо винна особа з метою вчинення втечі зробила підкоп із житлових або промислових охоронюваних зон чи інших приміщень, а також під охоронними спорудами;
— з пошкодженням інженерно-технічних засобів охорони у випадках, коли винна особа з метою втечі перерізала кабелі подачі електроструму до таких засобів охорони, пошкодила датчики приборів, дроти охоронних споруд тощо.
10. Оскільки до вказаного переліку кваліфікуючих ознак не включені випадки вчинення втечі за допомогою викрадених чи підроблених документів або підкупу, вказані дії необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 393 та []{1_357}357, []{1_358}358 і []{1_369}369.
11. Особи, які сприяли вчиненню втечі, несуть відповідальність за співучасть у ній та в залежності від фактичних обставин, за вчинені безпосередньо ними злочини (зокрема за незаконне поводження зі зброєю, підроблення документів та ін.). Такі дії службових осіб кваліфікуються за відповідними статтями розд. ХVII Особливої частини Кодексу “Злочини у сфері службової діяльності”.
12. Для правильної кваліфікації дій винних суттєве значення має встановлення всіх фактичних обставин вчинення злочину та їх розмежування з тими діями, кримінальна відповідальність за вчинення яких передбачена іншими статтями чинного Кодексу.
Дії осіб, які втікають з місць позбавлення волі, арешту або з-під варти, поєднані з нападом на адміністрацію, належить кваліфікувати вже за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 393 та []{1_392}ст. 392. Якщо ці дії поєднані з умисним вбивством, заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, їх необхідно додатково кваліфікувати ще й відповідно за []{1_115}ст. 115 або []{1_121}121 (див. []{4_149_14}пп. 14, []{4_149_8}8 постанови).
Застосування при втечі насильства до слідчого, прокурора, судді, працівника міліції або іншого правоохоронного органу повинно кваліфікуватися за ч. 2 ст. 393 та за []{1_345}ст. 345, []{1_348}348 (за наявності підстав — за []{1_115}ст. 115 та []{1_121}121).
Якщо вказані наслідки при втечі настали у зв’язку із застосуванням насильства до інших засуджених, затриманих, арештованих або інших осіб, які опинилися на місці вчинення злочину, дії винної особи повинні кваліфікуватися за ч. 2 ст. 393 та відповідно за []{1_115}ст. 115 і []{1_121}121.
Якщо втеча була поєднана із захопленням заручників, дії винних треба також кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 393 та []{1_392}ст. 392 (якщо заручником взятий представник адміністрації) або []{1_349}ст. 349, []{1_147}147 (див. []{4_149_10}п. 10 постанови).
Стаття 394.Втеча із спеціалізованого лікувального закладу
Втеча із спеціалізованого лікувального закладу, а також по дорозі до нього —
карається арештом на строк до шести місяців або позбавленням волі на строк до двох років.
1. Об’єктивна сторона вказаного злочину полягає у втечі із спеціалізованого лікувального закладу з метою ухилення від подальшого перебування в ньому або по дорозі до нього з метою неприбуття до такого закладу. Для встановлення об’єктивної сторони необхідно правильно визначити місце вчинення злочину, тобто місце, з якого винна особа вчиняє втечу, що, у свою чергу, взаємопов’язано із визначенням суб’єкта злочину.
За таких обставин правильна кваліфікація злочину залежить від того, до якого саме лікувального закладу — спеціалізованого або спеціального (виходячи з тексту []{1_96}ст. 96 чинного Кодексу) — та на яких підставах була направлена винна особа для примусового лікування.
2. Оскільки до чинного Кодексу не включені положення []{4_24_15}ст. 14 Кримінального кодексу 1960 року щодо направлення на примусове лікування особи, засудженої за злочин, вчинений на ґрунті алкоголізму чи наркоманії, примусове лікування згідно зі []{1_96}ст. 96 чинного Кодексу може бути застосоване судом, незалежно від призначеного покарання, лише до осіб, які вчинили злочини та мають хворобу, що становить небезпеку для здоров’я інших осіб (захворювання вірусом імунодефіциту людини, венеричною хворобою та ін.).
Примусове лікування здійснюється у разі призначення покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі за місцем відбування покарання, а у разі призначення інших видів покарань — у спеціальних лікувальних закладах.
Вказану категорію осіб треба відрізняти від осіб, хворих на наркоманію, та хронічних алкоголіків, які злочинів не вчиняли, а примусове лікування відносно них застосовано на інших підставах.
Підстави та порядок примусового лікування таких осіб передбачені []{4_30_0}Указами Президії Верховної Ради УРСР “Про примусове лікування і трудове перевиховання хронічних алкоголіків” від 17 серпня 1966 р. та []{4_34_0}“Про примусове лікування і трудове перевиховання хворих наркоманією” від 14 квітня 1969 р. Крім того, згідно зі []{4_210_16}ст. 16 Закону України “Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними” від 15 лютого 1995 р. особа, яка визнана хворою на наркоманію, але ухиляється від добровільного лікування або продовжує після лікування вживати наркотичні засоби без призначення лікаря, і відносно якої у зв’язку з її небезпечною поведінкою до органів внутрішніх справ або прокуратури звернулися близькі родичі чи інші особи, за рішенням суду може бути направлена на лікування від наркоманії до спеціалізованих лікувальних закладів органів охорони здоров’я.
Оскільки у даний час лікувально-трудові профілакторії для злісних алкоголіків та наркоманів продовжують існувати у системі органів Державного департаменту України з питань виконання покарань, саме вони і є спеціалізованими лікувальними закладами. Особи, які направляються до них за рішенням суду, повинні прибути туди самостійно або доставляються працівниками міліції.
Відповідальність за ст. 394 наступає за втечу з лікувально- трудового профілакторію Державного департаменту України з питань виконання покарань, а також по дорозі до нього особи, відносно якої за рішенням суду у встановленому законом порядку застосовано примусове лікування від алкоголізму чи наркоманії.
3. Під втечею слід розуміти самовільне залишення місця розташування спеціалізованого лікувального закладу, у тому числі й випадки неповернення до цього закладу особи, яка знаходилась поза його межами на законних підставах (у відпустці, під час роботи в іншому місці тощо). Дорогою до спеціалізованого лікувального закладу є маршрут, за яким рухалась особа з місця постійного проживання або перебування до цього закладу.
4. Злочин вважається закінченим з моменту самовільного залишення закладу або з моменту уходу з маршруту по дорозі до нього з метою неприбуття до закладу незалежно від того, контролювалась у цей момент особа працівниками міліції або спеціального лікувального закладу чи ні.
Втеча із спеціалізованого лікувального закладу, а так само по дорозі до нього є триваючим злочином, який вважається припиненим з моменту затримання втікача або його явки з повинною.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, незалежно від мотивів залишення спеціалізованого лікувального закладу (небажання перебувати у лікувальному закладі, лікуватись та ін.).
6. Суб’єктом злочину є особа, стосовно якої є постанова судді про направлення її на примусове лікування до спеціалізованого лікувального закладу.
7. Оскільки ст. 394 не передбачає такі кваліфікуючі ознаки вчинення втечі із спеціалізованого лікувального закладу як застосування насильства чи погрози його застосування, заволодіння зброєю чи її використання, вказані дії винних в залежності від фактичних обставин повинні кваліфікуватися і за іншими відповідними статтями чинного Кодексу.
Стаття 395.Порушення правил адміністративного нагляду
Самовільне залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, а також неприбуття без поважних причин у визначений строк до обраного місця проживання особи, щодо якої встановлено адміністративний нагляд у разі звільнення з місць позбавлення волі, —
караються арештом на строк до шести місяців.
1. На підставі []{4_199_3}ст. 3 Закону України “Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі” від 1 грудня 1994 р. адміністративний нагляд може встановлюватись до трьох категорій повнолітніх осіб:
— засуджених до позбавлення волі за тяжкі злочини або засуджених два і більше разів до позбавлення волі за умисні злочини, якщо під час відбування покарання їх поведінка свідчила, що вони вперто не бажають стати на шлях виправлення і залишаються небезпечними для суспільства;
— засуджених до позбавлення волі за тяжкі злочини або засуджених два і більше разів до позбавлення волі за умисні злочини, якщо вони після відбування покарання або умовно- дострокового звільнення від відбування покарання, незважаючи на попередження органів внутрішніх справ, систематично порушують громадський прядок і права інших громадян, вчиняють інші правопорушення;
— засуджених до позбавлення волі за один із злочинів, пов’язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів.
Адміністративний нагляд встановлюється для першої і третьої категорії осіб в судовому засіданні одноособово суддею місцевого суду за місцем знаходження виправно-трудової установи за поданням начальника виправно-трудової установи; щодо другої категорії осіб — в судовому засіданні одноособово суддею місцевого суду за місцем проживання особи, звільненої з місць позбавлення волі, за поданням начальника органу внутрішніх справ. В судове засідання викликається особа, щодо якої внесено подання про встановлення адміністративного нагляду, а за її клопотанням — і захисник, а також представник органу, начальник якого вніс подання.
2. Подання про встановлення адміністративного нагляду повинно бути обґрунтованим, і суд, приймаючи рішення про встановлення адміністративного нагляду, має враховувати:
— кількість і характер порушень режиму відбування покарання, за які засуджений піддавався заходам стягнення, передбаченим []{4_39_68}ст. 67 ВТК України, а також чи не зняті та чи не погашені ці стягнення у встановленому законом порядку на день прийняття рішення про встановлення адміністративного нагляду, — щодо осіб, засуджених до позбавлення волі за тяжкі злочини або засуджених два і більше разів до позбавлення волі за умисні злочини, якщо під час відбування покарання їх поведінка свідчила, що вони вперто не бажають стати на шлях виправлення і залишаються небезпечними для суспільства (див. []{4_199_3}п. “б” ст. 3 Закону України “Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі”);
— дані про вчинені правопорушення, а також законність і обґрунтованість застосування заходів стягнення щодо осіб, засуджених до позбавлення волі за тяжкі злочини або засуджених два і більше разів до позбавлення волі за умисні злочини, якщо вони після відбування покарання або умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, незважаючи на попередження органів внутрішніх справ, систематично порушують громадський прядок і права інших громадян, вчиняють інші правопорушення (див. []{4_199_3}п. ”в” ст. 3 вказаного Закону).
Адміністративний нагляд може бути встановлений за умови, що після звільнення з місць позбавлення волі особа, незважаючи на попередження органів внутрішніх справ, систематично порушує громадський порядок, права інших громадян або вчиняє інші правопорушення і за кожне правопорушення притягувалась до відповідальності у встановленому законом порядку. Під іншими правопорушеннями розуміються такі, що посягають на громадську безпеку чи порядок управління (див. п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про практику застосування судами України законодавства у справах про порушення правил адміністративного нагляду” від 28 березня 1986 р. № 3).
3. Адміністративний нагляд встановлюється терміном від одного до двох років, а у випадках, коли є підстави вважати, що особа, щодо якої встановлено адміністративний нагляд, залишається небезпечною для суспільства, адміністративний нагляд за поданням відповідного органу внутрішніх справ може бути продовжено кожного разу ще на шість місяців, але не більше терміну, передбаченого законом для погашення або зняття судимості.
Відповідно до []{4_199_9}ст. 9 Закону України “Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі” особа, щодо якої встановлено адміністративний нагляд, зобов’язана дотримуватись наступних правил: прибути у визначений виправно- трудовою установою термін до обраного нею місця проживання і зареєструватися в органі внутрішніх справ; з’являтися за викликом міліції у вказаний термін і давати усні та письмові пояснення з питань, пов’язаних з виконанням правил адміністративного нагляду; повідомляти працівників міліції, які здійснюють адміністративний нагляд, про зміну місця роботи чи проживання, а також про виїзд за межі району (міста) у службових справах; у разі від’їзду в особистих справах з дозволу міліції в інший населений пункт та перебування там більше доби зареєструватися в місцевому органі внутрішніх справ.
4. Крім обов’язку дотримуватись вказаних правил, до осіб, щодо яких встановлено адміністративний нагляд, за постановою начальника органу внутрішніх справ застосовуються частково або у повному обсязі такі обмеження, передбачені []{4_199_10}ст. 10 Закону України “Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі”: заборона виходу з будинку (квартири) у визначений час, який не може перевищувати восьми годин на добу; заборона перебування у визначених місцях району (міста); заборона виїзду чи обмеження часу виїзду в особистих справах за межі району (міста); реєстрація в міліції від одного до чотирьох разів на місяць. З урахуванням особи піднаглядного, його способу життя і поведінки під час здійснення адміністративного нагляду начальник органу внутрішніх справ має право змінювати (збільшувати або зменшувати) обсяг вказаних обмежень.
5. За порушення правил і обмежень, вказаних у []{4_199_9}ст. 9 і []{4_199_10}10 Закону України “Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі”, передбачена відповідальність згідно з []{4_62_303}ст. 187 КпАП України.
Кримінальна відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду настає лише за умови:
— самовільного залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду;
— неприбуття без поважних причин у визначений строк до обраного місця проживання особи, щодо якої встановлено адміністративний нагляд у разі звільнення з місць позбавлення волі.
Під самовільним залишенням місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду необхідно розуміти зміну особою без поважних причин і без повідомлення працівників міліції, що здійснюють нагляд, місця проживання як у межах одного й того ж населеного пункту, так і виїзд її без дозволу органу внутрішніх справ до іншого населеного пункту. Мета самовільного залишення місця проживання — ухилитися від адміністративного нагляду. Злочин вважається закінченим з моменту залишення піднаглядним місця проживання без відповідного дозволу.
Неприбуття без поважних причин у визначений строк до обраного місця проживання особи, щодо якої встановлено адміністративний нагляд у разі звільнення з місць позбавлення волі, вважається закінченим злочином з моменту закінчення строку прибуття до обраного місця проживання, встановленого при звільненні з місць позбавлення волі. Поважними причинами неприбуття у визначений строк до обраного місця проживання можуть вважатися хвороба, стихійне лихо, неможливість вчасно прибути до місця проживання через відсутність квитків на проїзд, перебої в роботі транспорту тощо.
6. З суб’єктивної сторони злочин характеризується виною у формі умислу, вид умислу прямий, а при самовільному залишенні місця проживання також і наявністю спеціальної мети — ухилення від адміністративного нагляду.
7. Суб’єктом злочину є особа, щодо якої встановлено адміністративний нагляд.
Стаття 396.Приховування злочину
1. Заздалегідь не обіцяне приховування тяжкого чи особливо тяжкого злочину —
карається арештом на строк до трьох місяців або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
2. Не підлягають кримінальній відповідальності за заздалегідь не обіцяне приховування злочину члени сім’ї чи близькі родичі особи, яка вчинила злочин, коло яких визначається законом.
1. Під заздалегідь не обіцяним приховуванням злочину потрібно розуміти вчинення особою умисних діянь, спрямованих на те, щоб про вчинений злочин або про особу, що його вчинила, не стало відомо правоохоронним органам.
2. Об’єктивна сторона виражається в приховуванні: особи, що вчинила тяжкий або особливо тяжкий злочин; знарядь і засобів вчинення такого злочину; слідів злочину; предметів, здобутих вчиненням тяжкого чи особливо тяжкого злочину. Злочин має формальний склад і вважається закінченим з моменту вчинення зазначених дій, незалежно від того, чи вдалося особі досягти мети приховати злочин.
Приховування — це триваючий злочин, він може бути припинений закінченням приховування або розкриттям злочину, що приховується. Заздалегідь не обіцяне приховування злочину є видом причетності до злочину, тобто приховування здійснюється вже після вчинення злочину іншою особою. Заздалегідь обіцяне приховування злочину кваліфікується за правилами співучасті у злочині.
3. Приховування особи, що вчинила тяжкий чи особливо тяжкий злочин, може виражатись у наданні такій особі місця для тимчасового проживання, забезпеченні її підробленими документами, транспортними засобами тощо. Приховування знарядь, засобів, слідів злочину або предметів, здобутих вчиненням злочину, може вчинюватись, наприклад, шляхом їх знищення, надання їм іншого вигляду, зберігання, збуту. Приховування предметів, зберігання або збут яких утворює самостійний склад злочину, необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів (ст. 396) та відповідною статтею Особливої частини Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинення таких дій. Наприклад, приховування вогнепальної зброї, яка була знаряддям вчинення умисного вбивства, потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 396 та []{1_263}ч. 1 ст. 263; приховування наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, здобутих шляхом розбійного нападу, — за ст. 396 та відповідною частиною []{1_309}ст. 309.
Ч. 1 ст. 396 передбачає відповідальність за заздалегідь не обіцяне приховування тяжкого чи особливо тяжкого злочину. Тяжким визнається злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років ([]{1_12}ч. 4 ст. 12), а особливо тяжким — за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі ([]{1_12}ч. 5 ст. 12). Якщо особа вчинила заздалегідь не обіцяне приховування злочинів невеликої ([]{1_12}ч. 2 ст. 12) або середньої тяжкості ([]{1_12}ч. 3 ст. 12), склад злочину, передбачений ст. 396, відсутній. За наявності необхідних підстав такі дії можуть кваліфікуватись, наприклад, за []{1_198}ст. 198.
4. Суб’єктивна сторона характеризується виною у формі умислу, вид умислу прямий: особа усвідомлює, що вчинює приховування тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і бажає цього. Мотиви вчинення приховування злочину можуть бути різними і на кваліфікацію не впливають, однак можуть бути враховані при призначенні покарання.
5. Суб’єктом злочину може бути осудна фізична особа, що досягла 16-річного віку. Зловживання владою чи службовим становищем, а також перевищення влади або службових повноважень, поєднане з приховуванням тяжкого чи особливо тяжкого злочину, вчинене службовою особою, необхідно кваліфікувати за []{1_364}ст. 364 чи []{1_365}365, додаткова кваліфікація за ст. 396 не потрібна.
6. Відповідно до ч. 2 ст. 396 не підлягають кримінальній відповідальності за заздалегідь не обіцяне приховування злочину члени сім’ї чи близькі родичі особи, яка вчинила злочин. Близькими родичами визн аються: батьки, дружина, діти, рідні брати і сестри, дід, баба, внуки ([]{4_23_41}п. 11 ст. 32 КПК України). До членів сім’ї винного очевидно можуть відноситись особи, які спільно проживають з ним і ведуть спільне господарство, незалежно від того, перебувають вони у зареєстрованому шлюбі чи ні. До таких осіб відносяться також особи, що проживають у прийомній сім’ї.
Стаття 397.Втручання в діяльність захисника чи представника особи
1. Вчинення в будь-якій формі перешкод до здійснення правомірної діяльності захисника чи представника особи по наданню правової допомоги або порушення встановлених законом ґарантій їх діяльності та професійної таємниці —
карається штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені службовою особою з використанням свого службового становища, —
караються штрафом від трьохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Діяльність захисника спрямована на захист прав, свобод та законних інтересів людини, надання правової допомоги. []{4_255_59}Ст. 59 Конституції України проголосила право кожного на правову допомогу і встановила, що для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура.
Захисником відповідно до []{4_23_57}ст. 44 КПК України є особа, уповноважена здійснювати захист прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого та надавати їм необхідну юридичну допомогу при провадженні у кримінальній справі. На захисника покладено обов’язок використовувати передбачені в КПК України та в інших законодавчих актах засоби захисту з метою з’ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом’якшують чи виключають кримінальну відповідальність осіб, яких вони захищають ([]{4_23_61}ч. 1 ст. 48 КПК України). Для виконання цих обов’язків захиснику надаються права, передбачені Кримінально-процесуальним кодексом України. Якщо повноваження захисника виконує адвокат, він використовує також професійні права та ґарантії адвокатської діяльності, встановлені []{4_138_0}Законом України “Про адвокатуру” і додатково забезпечені й конкретизовані []{4_357_1}Правилами адвокатської етики, схваленими Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури при Кабінеті Міністрів України 1 жовтня 1999 р. Специфіка цілей і завдань адвокатури вимагає незалежності адвоката у виконанні своїх професійних прав і обов’язків, що передбачає його свободу від будь-якого зовнішнього впливу, тиску, втручання в діяльність.
У []{4_356_1}п. 7 Указу Президента України “Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури” зазначено, що зажадати від органів, які проводять попереднє слідство, суворого додержання ними законодавства про ґарантії адвокатської діяльності, усунення порушень професійних прав адвокатів, втручання в їх діяльність.
Міжнародними документами про адвокатуру передбачені спеціальні ґарантії діяльності адвокатів. Зокрема, []{4_440_5}ст. 16 Основних положень про роль адвокатів, прийнятих VІІІ Конгресом ООН по запобіганню злочинам у 1990 р., встановлює обов’язок урядів забезпечувати адвокатам можливість здійснювати свої професійні обов’язки, усувати залякування, перешкоди, завдання турбот і недоречне втручання.
Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи про свободу здійснення професійних адвокатських обов’язків, прийняті 25 жовтня 2000 р., наголошують на необхідності вжиття заходів для забезпечення поваги до свободи здійснення професійних адвокатських обов’язків, її захисту і сприяння такій свободі, без будь- якої дискримінації і без неналежного втручання державних органів або приватних осіб, з особливим урахуванням відповідних положень []{4_281_0}Європейської конвенції з прав людини.
[]{4_138_10}Закон України “Про адвокатуру” (ст. 10) встановив, що адвоката не можна притягнути до відповідальності або погрожувати її застосуванням у зв’язку з поданням юридичної допомоги згідно з законом.
Нерідко є спроби з боку службових осіб різних рівнів, правоохоронних органів, а також злочинних угруповань контролювати діяльність захисника і представника, особливо коли в їх ролі виступає адвокат, вимагати розголошення адвокатської таємниці або відстоювання певної правової позиції. Останнім часом допускалися незаконне вилучення у адвокатів документів, що складають адвокатську таємницю, обшук приміщень адвокатських об’єднань, незаконне прослуховування розмов адвоката із клієнтом тощо. Практика Європейського Суду з прав людини свідчить про караність таких дій.
2. З об’єктивної сторони злочин полягає у незаконному втручанні в правомірну діяльність захисника або представника особи по наданню правової допомоги, що перешкоджає її належному здійсненню (наприклад, шляхом втручання, тиску, створення умов, за яких захисник або представник не можуть виконувати свої повноваження), у порушенні встановлених законом ґарантій їх діяльності та професійної таємниці.
Вчинення перешкод до здійснення правової допомоги захисником або представником особи, пов’язане з погрозою вбивством, насильством щодо них (їх близьких родичів), погрозою знищення, пошкодження або умисним знищенням чи пошкодженням майна, посяганням на їх (чи близьких родичів) життя, кваліфікується відповідно за []{1_398}ст. 398, []{1_399}399, []{1_400}400.
3. Суб’єктом злочину може бути як службова особа (ч. 2), так і інші особи, котрі чинять перешкоди професійній діяльності захисника або представника, передбачені чинним законодавством. Ними можуть бути, наприклад, потерпілий, його родичі, інші обвинувачені або захисники у справі, законні представники, сторона в цивільній справі або її представник, особа, яка своєчасно не видає захиснику для ознайомлення документи, необхідні для виконання захисту або представництва, чи не відповідає на запити адвоката, адвокатського об’єднання у встановленому порядку та вчиняє інші дії, що ускладнюють збирання відомостей про факти, що можуть бути використані як докази в цивільних, господарських, кримінальних справах і справах про адміністративні правопорушення. Про неприпустимість таких дій йдеться, зокрема, у []{4_356_1}п. 9 Указу Президента України “Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури” від 30 вересня 1999 р. № 1240/99.
4. У коментованій статті підкреслюється, що діяльність захисника має бути правомірною. У цьому зв’язку щодо діяльності адвокатів встановлено певні принципи (незалежніть, дотримання законності, домінантність інтересів клієнта, конфіденційність, компетентність та добросовісність, чесність і порядність тощо), відповідальність за порушення вимог законодавства про адвокатуру (див. []{4_138_4}ст. 4, []{4_138_16}16 Закону України “Про адвокатуру”), а також порядок здійснення професійної діяльності адвоката, якого він зобов’язаний дотримуватися (див. []{4_138_7}ст. 7 Закону України “Про адвокатуру”, Правила адвокатської етики).
[]{4_440_0}Основні положення про роль адвокатів, прийняті VІІІ Конгресом ООН по запобіганню злочинам у 1990 р., встановлюють обов’язок адвоката надавати допомогу клієнту будь-яким законним способом, діяти вільно і наполегливо відповідно до закону і визнаних професійних стандартів та етичних норм.
Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи про свободу здійснення професійних адвокатських обов’язків, прийняті 25 жовтня 2000 р., встановлюють, зокрема, обов’язок адвокатів діяти при захисті прав та інтересів їхніх клієнтів незалежно, сумлінно і справедливо.
Стосовно інших осіб, які згідно з []{4_23_0}КПК України можуть бути захисниками, не встановлено етичних, методичних та інших правил здійснення захисту або представництва, спеціальних ґарантій діяльності, контролю за якістю надання правової допомоги, яка знижує рівень правової допомоги, що надається цими особами. Однак кожна особа, що за законом має право бути захисником, зобов’язана не перешкоджати встановленню істини в справі, не фальсифікувати докази, не затягувати розслідування чи судовий розгляд справи тощо ([]{4_23_61}ст. 48 КПК України).
Кримінально-процесуальним кодексом передбачено усунення захисника від участі в справі. Зокрема, встановлено, що не може бути захисником особа, яка, зловживаючи своїми правами, перешкоджає встановленню істини, затягує розслідування чи судовий розгляд справи тощо.
5. Перешкоди до здійснення правомірної діяльності представника особи по наданню правової допомоги можуть вчиняти будь-які особи, а також, як передбачено у ч. 2 ст. 397 — службові особи (наприклад, керівник підприємства, до якого звернувся захисник щодо отримання відомостей про факти, що можуть використовуватися як докази в справі).
Представником потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача ([]{4_23_65}ст. 52 КПК України) можуть бути серед інших осіб і адвокати. Представник користується певними правами. Забезпечення можливості здійснення цих прав покладається на особу, яка провадить дізнання, на прокурора, слідчого, на суд ([]{4_23_71}ст. 53 КПК України). Тому незабезпечення цими особами прав представника слід розглядати як вчинення перешкод до здійснення ним діяльності.
У цивільному судочинстві представником сторін і третіх осіб в суді можуть бути адвокати, уповноважені професійних спілок та інші особи, що названі у []{4_27_115}ст. 112 ЦПК України.
Вчинення перешкод до здійснення правомірної діяльності представника особи по наданню правової допомоги може здійснюватися в будь-якій формі, наприклад у витребуванні від представника додаткових, не передбачених законом, документів для ствердження його повноважень або у порушенні права представника на ознайомлення з протоколом судового засідання у термін, встановлений []{4_27_201}ст. 199 ЦПК України, у несвоєчасному повідомленні представника про час і місце розгляду справи у суді апеляційної інстанції ([]{4_27_359}ст. 300 ЦПК України) тощо.
6. Порушення встановлених законом ґарантій діяльності захисника і представника та професійної таємниці полягає у недотриманні посадовими та іншими особами ґарантій, спеціально передбачених законом для забезпечення належного виконання захисту і представництва. Слід зауважити, що суб’єктом порушення окремих ґарантій, встановлених []{4_23_0}КПК України, []{4_138_0}Законом України “Про адвокатуру”, Правилами адвокатської етики, можуть виступати лише особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя, до виключної компетенції котрих належить виконання певних дій чи повноважень. У цих випадках їх дії мають кваліфікуватися за ч. 2 ст. 397. Наприклад, заборонено: допитувати як свідка адвоката, його помічника, службових осіб і технічних працівників адвокатських об’єднань з питань, які становлять адвокатську таємницю; інших фахівців у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги, з приводу того, що їм довірено або стало відомо при здійсненні професійної діяльності; представника потерпілого про обставини, що стали йому відомі при наданні юридичної допомоги ([]{4_23_89}ст. 69 КПК України); вносити подання чи виносити окрему ухвалу суду щодо правової позиції адвоката у справі ([]{4_138_10}ст. 10 Закону України “Про адвокатуру”). До таких дій слід віднести і несвоєчасне надання підозрюваному, обвинуваченому, підсудному побачення з захисником, безпідставне обмеження захисника в часі, необхідному для ознайомлення з матеріалами кримінальної справи, тощо.
7. Кримінальна відповідальність за цією статтею настає, коли мали місце дії з метою перешкодити виконанню діяльності з надання правової допомоги захисником або представником як таким (наприклад, при порушенні ґарантій адвокатської діяльності стосовно адвоката, відомого в зв’язку з веденням ним гучних справ) чи при виконанні професійних повноважень захисника або представника у конкретній справі.
Дії особи, яка скоїла злочин, кваліфікуються за ст. 397 як закінчений злочин незалежно від того, чи призвело втручання в діяльність захисника або представника до ненадання ними правової допомоги особі.
8. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Особа усвідомлює, що втручається в діяльність захисника або представника особи, перешкоджає його діяльності, порушує встановлені ґарантії їх діяльності та професійну таємницю, і бажає цього.
Стаття 398.Погроза або насильство щодо захисника чи представника особи
1. Погроза вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна щодо захисника чи представника особи, а також щодо їх близьких родичів у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової допомоги, —
карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
2. Умисне заподіяння захиснику чи представнику особи або їх близьким родичам легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової допомоги, —
карається обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Умисне заподіяння тим самим особам у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової допомоги, тяжкого тілесного ушкодження —
карається позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.
1. Об’єктом злочину є суспільні відносини, які виникають у сфері відправлення правосуддя. Злочин посягає на одну з ланок цієї сфери — належне надання правової допомоги особам, зокрема здійснення захисту і представництва.
2. Потерпілими від цього злочину можуть бути лише захисник, представник особи, їхні близькі родичі (батьки, дружина, діти, рідні брати і сестри, дід, баба, внуки).
3. З об’єктивної сторони злочин, передбачений ст. 398, характеризується або погрозою здійснити вбивство, насильство чи знищення або пошкодження майна (ч. 1), або заподіянням легких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень (ч. 2), або заподіянням тяжкого тілесного ушкодження (ч. 3). Характеристика цих понять дається у коментарях до []{1_115}ст. 115, []{1_121}121, []{1_122}122, []{1_125}125.
4. За реалізовану погрозу у вигляді нанесення будь-якої тяжкості тілесних ушкоджень відповідальність настає за ч. 2, 3 ст. 398, а якщо реалізованою виявляється погроза вбивством, то цей злочин кваліфікується за []{1_400}ст. 400.
5. Злочин, передбачений ст. 398, вчиняється тільки з прямим умислом.
6. Суб’єктом злочину може бути будь-яка фізична осудна особа, що досягла для відповідальності за ч. 1 ст. 398 16-річного віку, а за заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень (ч. 2) та тяжких тілесних ушкоджень (ч. 3) відповідальність настає з досягненням 14 років.
Стаття 399.Умисне знищення або пошкодження майна захисника чи представника особи
1. Умисне знищення або пошкодження майна, що належить захиснику чи представнику особи або їх близьким родичам, у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової допомоги, —
караються штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, вчинені шляхом підпалу, вибуху або іншим загальнонебезпечним способом, або якщо вони заподіяли шкоду в особливо великих розмірах, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.
3. Дії, передбачені частиною першою або другою цієї статті, що спричинили загибель людей, завдання їм тяжких тілесних ушкоджень чи настання інших тяжких наслідків, —
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років.
1. Безпосереднім об’єктом злочину є діяльність захисника чи представника особи, спрямована на захист особи у кримінальному процесі або на представництво інтересів особи. Перешкоджання цій діяльності вказаним у диспозиції ст. 399 способом порушує право на захист і утруднює здійснення представництва інтересів громадян та надання їм правової допомоги взагалі.
Предметом злочинного посягання є майно захисника, представника особи або їх близьких родичів.
2. Знищення майна означає доведення його до повної непридатності, коли воно вже не може використовуватись за своїм призначенням, бо втратило свою господарсько-економічну цінність і не може бути поновлено. Наприклад, спалення будинку, вибух в автомобілі, обливання одежі кислотою тощо.
3. Пошкодження майна полягає у заподіянні йому такої шкоди, яка погіршила його якість до межі, коли його без відновлення (ремонту) не можна використовувати за своїм призначенням.
4. У відповідності до []{4_23_41}п. 11 ст. 32 КПК України близькими родичами є батьки, дружина, діти, рідні брати і сестри, дід, баба, внуки.
5. Потерпілими у цьому злочині можуть бути лише захисник, представник особи та їх близькі родичі.
6. З об’єктивної сторони злочин характеризується знищенням або пошкодженням майна як реагуванням на певну діяльність захисника, представника особи, причому знищення чи пошкодження майна може розповсюджуватись на близьких родичів цих осіб.
Причинний зв’язок між наслідком і дією зловмисника обумовлюється професійною і офіційною діяльністю потерпілих, пов’язаною з наданням правової допомоги. Це може бути намагання змусити потерпілого припинити участь у конкретній справі, змінити свою правову позицію, може бути залякування з метою припинення правозахисної діяльності чи зміни її характеру взагалі, може бути й помста за конкретну роботу, виконану захисником чи представником особи.
7. Як кваліфікуючу ознаку знищення або пошкодження майна законодавець вводить поняття загальнонебезпечного способу (в тому числі підпалу і вибуху). При семантичному тлумаченні конструкції “підпал, вибух або інший загальнонебезпечний спосіб” з’ясовується, що підпал і вибух є загальнонебезпечними способами за визначенням, вони є такими самі по собі. Тому хибною слід вважати думку, висловлену в юридичній літературі, що підпал є загальнонебезпечним лише тоді, коли він “утворював загрозу вогнем для інших майнових об’єктів чи для життя або здоров’я людей” (Коржанський М.Й. Науковий коментар Кримінального кодексу України. К., 2001, стор. 338). Для визнання підпалу (вибуху) загальнонебезпечним способом не потрібні ніякі додаткові умови. Він є загальнонебезпечним за своєю суттю.
8. Шкодою в особливо великих розмірах внаслідок знищення майна у осіб, передбачених ст. 399, можна вважати виведення з ладу повністю або на тривалий час споруд, будівель, систем водо-, газо- і електропостачання, загибель худоби. Хоча законодавець не встановлює меж особливо великих розмірів шкоди у випадках знищення майна, можна неофіційно за орієнтир взяти особливо великі розміри розкрадання, визначені в []{1_185}ч. 4 примітки до ст. 185, — шістсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
9. Загибель людей як кваліфікуюча ознака за ч. 3 ст. 399 передбачає необережне спричинення смерті або завдання тяжких тілесних ушкоджень хоча б одній людині. Якщо смерть або інші тяжкі наслідки заподіяні не з необережності, а з прямим чи евентуальним умислом, діяння кваліфікуються за сукупністю ознак ст. 399 і відповідних статей Особливої частини Кодексу.
Іншими тяжкими наслідками можуть бути спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень двом і більше особам, необхідність тривалого відновлення (ремонту) пошкоджених об’єктів тощо. У всіх випадках треба враховувати значимість знищеного або пошкодженого майна у конкретних умовах і для конкретного власника (див. також коментар до []{1_194}ст. 194).
10. Злочин, передбачений ст. 399, вчиняється лише з прямим умислом.
11. Суб’єктом злочину може бути будь-яка фізична осудна особа, що досягла для відповідальності за ч. 1 ст. 399 16-річного віку, а для відповідальності за ч. 2 або 3 ст. 399 — 14 років.
Стаття 400.Посягання на життя захисника чи представника особи у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової допомоги
Вбивство або замах на вбивство захисника чи представника особи або їх близьких родичів у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової допомоги, —
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.
1. В коментарях до []{1_374}ст. 374, []{1_397}397, []{1_398}398, []{1_399}399 дається розгорнута характеристика суспільної небезпечності посягань на сферу відправлення правосуддя і загальний правовий аналіз злочинів, спрямованих на осіб, діяльність яких пов’язана з наданням правової допомоги.
2. Об’єктивна сторона злочину, що кваліфікується за ст. 400, характеризується заподіянням вбивства або замахом на вбивство зазначених у диспозиції статті осіб.
Детально питання кваліфікації вбивства аналізуються в коментарі до []{1_115}ст. 115. Можна також плідно використати коментарі до []{1_348}ст. 348 та []{1_379}379, де мова йде про вбивство працівника правоохоронного органу, судді та деяких інших осіб у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною з виконанням службових обов’язків або із здійсненням правосуддя.
4. Потерпілими у цьому злочині можуть бути лише захисник, представник особи або їхні близькі родичі (про близьких родичів див. п. 4 коментаря до []{1_399}ст. 399).
5. Відповідальність за ст. 400 настає лише у тому випадку, коли вбивство чи замах на вбивство захисника, представника особи чи їхніх близьких родичів вчиняються у зв’язку з діяльністю захисника або представника особи, пов’язаною з наданням правової допомоги. Якщо не буде встановлено цей зв’язок, відповідальність наставатиме за фактично скоєне на підставі інших статей Особливої частини Кодексу.
6. Злочин, передбачений ст. 400, вчиняється лише умисно.
7. Відповідальність за вчинення цього злочину може нести фізична осудна особа, яка досягла 14-річного віку.
Розділ XIX ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ВСТАНОВЛЕНОГО ПОРЯДКУ НЕСЕННЯ ВІЙСЬКОВОЇ СЛУЖБИ (ВІЙСЬКОВІ ЗЛОЧИНИ)
Стаття 401.Поняття військового злочину
1. Військовими злочинами визнаються передбачені цим розділом злочини проти встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбовцями, а також військовозобов’язаними під час проходження ними навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів.
2. За відповідними статтями цього розділу несуть відповідальність військовослужбовці Збройних Сил України, Служби безпеки України, Прикордонних військ України, внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, а також інші особи, визначені законом.
3. Особи, не зазначені у цій статті, за співучасть у військових злочинах підлягають відповідальності за відповідними статтями цього розділу.
4. Особа, яка вчинила злочин, передбачений статтями цього розділу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності згідно зі []{1_44}статтею 44 цього Кодексу із застосуванням до неї заходів, передбачених []{4_329_0}Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
1. []{4_255_17}Конституція України (ст. 17) визначає, що захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України. Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування держави (Службу безпеки, Прикордонні війська, Внутрішні війська МВС, війська цивільної оборони та інші військові формування).
Організація і порядок діяльності Збройних Сил, всіх інших військових формувань України визначаються законом.
2. Поняття військового злочину основане на загальному визначенні злочину, сформульованому в []{1_11}ст. 11. Крім того, воно має ще і специфічні ознаки, вказані у ч. 1 ст. 401.
Цими ознаками є:
— спеціальний об’єкт злочину — встановлений законодавством порядок несення або проходження військової служби;
— спеціальний суб’єкт злочину — військовослужбовець, а також військовозобов’язаний під час проходження навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів;
— військова протиправність — визнання діяння як злочинного тільки в тому разі, якщо воно прямо передбачене у розд. XIX Особливої частини Кодексу.
Для наявності складу будь-якого військового злочину крім загальних ознак необхідна сукупність названих специфічних ознак.
3. Родовим об’єктом військових злочинів є встановлений законодавством порядок несення або проходження військової служби.
Цей порядок визначений низкою законів України, Військовою присягою, військовими статутами, положеннями про проходження військової служби різними категоріями військовослужбовців, наказами відповідних начальників та іншими актами.
Встановлений порядок несення або проходження військової служби є обов’язковим для виконання всіма військовослужбовцями та військовозобов’язаними, які проходять збори, суворе й точне його дотримання складає суть військової дисципліни і є необхідною умовою забезпечення постійної боєздатності військових формувань.
Військовий правопорядок складається, перш за все, з взаємовідносин начальників і підлеглих, інших військовослужбовців між собою, порядку несення спеціальних служб, порядку використання військового майна, озброєння, техніки й зберігання військової таємниці, порядку здійснення військовими службовими особами своїх обов’язків, прав, повноважень тощо.
Конкретний військовий злочин безпосередньо посягає не на весь порядок несення або проходження військової служби, а на окремі сторони (елементи) цього порядку. Безпосереднім об’єктом конкретного військового злочину є ті відносини військової служби, проти яких спрямоване діяння.
4. Суб’єктами військових злочинів можуть бути тільки військовослужбовці та військовозобов’язані під час проходження навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів.
5. Військова служба у Збройних Силах України та інших військових формуваннях є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров’я і віком громадян України, пов’язаній з захистом Вітчизни.
Встановлені такі види військової служби:
— строкова військова служба;
— військова служба за контрактом солдатів і матросів, сержантів і старшин;
— військова служба за контрактом прапорщиків і мічманів;
— військова служба (навчання) за контрактом курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають кафедри військової підготовки (факультети військової підготовки, відділення військової підготовки, інститути військової підготовки) з програмами підготовки на посади осіб офіцерського складу;
— військова служба за контрактом осіб офіцерського складу;
— військова служба осіб офіцерського складу за призовом;
— кадрова військова служба осіб офіцерського складу, зарахованих до Збройних Сил України та інших військових формувань до запровадження військової служби за контрактом.
У мирний час жінки також можуть добровільно вступити на військову службу за контрактом і бути суб’єктом військового злочину.
Не належать до військовослужбовців допризовники та особи, які проходять альтернативну службу, тому вони не можуть бути суб’єктами військових злочинів.
6. Початком проходження військової служби вважається:
— день прибуття до військового комісаріату для відправлення у військову частину — для призовників і офіцерів, призваних із запасу;
— день зарахування до списків особового складу військової частини (військового закладу, установи тощо) — для військовозобов’язаних і жінок, які вступають на військову службу за контрактом;
— день призначення на посаду курсанта (слухача) вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу — для громадян, які добровільно вступають на військову службу.
7. Закінченням проходження військової служби вважається день, з якого військовослужбовець виключений наказом по військовій частині (військовому закладу, установі тощо) із списків особового складу.
8. Відповідно до ч. 2 ст. 401 за скоєння військового злочину несуть відповідальність військовослужбовці Збройних Сил України, Служби безпеки, Прикордонних військ, внутрішніх військ МВС та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, а також інші особи, визначені законом.
9. Громадяни, звільнені з військової служби, а також звільнені від призову на строкову військову службу (крім виключених з військового обліку), зараховуються в запас і є військовозобов’язаними.
Виконання військового обов’язку в запасі у мирний час полягає у дотриманні порядку і правил військового обліку, проходженні навчальних, перевірних та спеціальних зборів, збереженні та вдосконаленні знань, навичок і умінь, необхідних для виконання обов’язків військової служби у воєнний час.
Призов військовозобов’язаних на збори здійснюється військкоматом.
Початок і кінець проходження військовозобов’язаними зборів визначаються відповідно першим днем їх фактичного перебування на зборах і останнім днем цих зборів.
10. Військові злочини можуть бути скоєні за спільною участю двох або більше осіб у формі простої чи складної співучасті. Військовослужбовці та військовозобов’язані під час проходження зборів можуть бути виконавцями, організаторами, підбурювачами і пособниками у скоєнні злочинів. Згідно з ч. 3 ст. 401 особи, не зазначені у цій статті, за співучасть у військових злочинах підлягають відповідальності за відповідними статтями даного розділу.
Цивільні особи не можуть бути виконавцями і співвиконавцями військового злочину, але можуть бути організаторами, підбурювачами і пособниками. Якщо цивільна особа разом з військовослужбовцем чи військовозобов’язаним, який проходить збори, безпосередньо приймає участь у скоєнні діянь, що створюють об’єктивну сторону військового злочину, то її дії визнаються не співвиконанням, а пособництвом.
11. Відповідальність за військові злочини настає, як правило, з 18 років, тобто з віку призову на строкову військову службу.
12. Певною особливістю норм, які включені у даний розділ, є диференціація умов і меж відповідальності за військові злочини залежно від часу і обставин їх вчинення. Підвищується відповідальність та застосовуються більш суворі міри покарання за вчинення окремих злочинів в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, з застосуванням зброї, групою осіб тощо.
Разом з тим ч. 4 ст. 401 передбачає, що особа, яка вчинила військовий злочин, може бути звільнена від кримінальної відповідальності згідно зі []{1_44}ст. 44 із застосуванням до неї заходів, передбачених []{4_329_0}Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
Про підстави та порядок звільнення осіб від кримінальної відповідальності див. коментар до []{1_44}ст. 44.
Порядок застосування до військовослужбовців дисциплінарних заходів визначений у розд. III Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Стаття 402.Непокора
1. Непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу —
караються службовим обмеженням на строк до двох років або триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі діяння, якщо вони вчинені групою осіб або спричинили тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
3. Непокора, вчинена в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Важливим принципом будівництва Збройних Сил України і керівництва ними та іншими військовими формуваннями є єдиноначальність.
Цей принцип полягає в наступному:
— наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військового формування і кожного військовослужбовця;
— наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази, розпорядження;
— забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів, розпоряджень), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.
Підлеглий зобов’язаний беззастережно виконувати накази, розпорядження начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу. Наказ, розпорядження мають бути виконані сумлінно, точно та у встановлений строк.
2. Непокора є найбільш зухвалим і небезпечним військовим злочином, що посягає на установлений порядок підлеглості, породжує неорганізованість і безладдя у військах, порушує статутний порядок, негативно позначається на боєготовності та боєздатності військових формувань.
3. З об’єктивної сторони непокора виражається у відкритій відмові виконати наказ начальника або в іншому умисному невиконанні наказу.
Наказ (розпорядження) — це обов’язкова для виконання вимога командира (начальника) про вчинення чи невчинення якоїсь дії по службі, поставлена конкретній особі чи групі осіб.
Наказ (розпорядження) може бути відданий письмово або усно, безпосередньо підлеглому чи через інших осіб.
4. Відповідальність за ст. 402 настає за невиконання наказу, який містить конкретну вимогу. Невиконання вимог загальних обов’язкових норм, що містяться у статутах, порадниках, інструкціях, не може розглядатися як непокора.
Відповідальність за невиконання таких загальних норм може наставати як за недбале ставлення до військової служби. За порушення ж статутних правил вартової, внутрішньої служби, правил водіння або експлуатації машин відповідальність настає за спеціальними нормами чинного Кодексу.
5. Відкрита відмова від виконання наказу визначає найбільш зухвалу форму невиконання. При такій непокорі підлеглий у категоричній формі заявляє або іншим способом демонструє, що він виконувати наказ не буде. Відмова може бути заявлена віч-на-віч або прилюдно.
6. Суперечка підлеглого з приводу отриманого наказу, його обговорення не створюють складу злочину, якщо наказ виконаний. В цьому випадку суперечка може тягнути лише дисциплінарну відповідальність.
7. Злочинність діяння відсутня, якщо непокора являє собою невиконання незаконного наказу.
8. Інше умисне невиконання наказу визначається тим, що підлеглий відкрито не заявляє, що не буде виконувати наказ начальника, наказ начебто приймається до виконання, але насправді не виконується.
9. Непокору слід вважати закінченим злочином із моменту відкритої відмови виконати наказ або з моменту навмисного його невиконання незалежно від настання наслідків.
10. Суб’єктом злочину можуть бути військовослужбовець чи військовозобов’язаний під час проходження зборів, які за своїм службовим становищем чи військовим званням є підлеглими начальнику, що віддав наказ.
11. З суб’єктивної сторони відкрита відмова виконати наказ начальника вчинюється тільки з прямим умислом, а інше умисне невиконання наказу може бути вчинене як з прямим, так і непрямим умислом.
12. Мотиви скоєння цього злочину можуть бути різними і для його кваліфікації значення не мають.
13. Ч. 2 ст. 402 передбачає відповідальність за непокору, яку вчинила група осіб або яка спричинила тяжкі наслідки.
14. Групова непокора передбачає злочинну дію двох або більше осіб, об’єднаних спільністю умислу. При непокорі, вчиненій групою осіб, кожний, хто відмовився виконати наказ начальника, освідомлює, що непокора здійснюється ним разом з іншою особою в складі групи. Для групової непокори наявність попередньої змови не є обов’язковою. При груповій непокорі винні виступають в якості співвиконавців.
15. Поняття тяжких наслідків у законі прямо не виражене і вирішується з урахуванням всіх обставин конкретного факту непокори.
До тяжких наслідків, як правило, належить відносити:
— зрив заходів по забезпеченню постійної бойової готовності військової частини, корабля, підрозділу;
— зрив бойового завдання;
— знищення або пошкодження бойової техніки;
— загибель людей; утрата управління військами; заподіяння істотної майнової шкоди та ін.
Завжди необхідна наявність причинного зв’язку між непокорою та настанням тяжких наслідків.
16. Ч. 3 ст. 402 передбачає підвищену кримінальну відповідальність за непокору, вчинену в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.
17. Поняття воєнного стану розкривається у []{4_96_1}ст. 1 Закону України “Про оборону України” від 6 грудня 1991 р., де зазначено: “воєнний стан — це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень”.
Початком та кінцем воєнного стану є день і час оголошення про це у встановленому порядку.
Для кваліфікації непокори, вчиненої в умовах воєнного стану, не має значення, де її скоєно — в діючій армії чи в тилу.
18. Поняття бойової обстановки визначає знаходження військового формування в умовах безпосередньої підготовки і ведення бою (операції). Бойова обстановка може мати місце не тільки в умовах воєнного стану, але і в мирний час, коли, наприклад, підрозділ відбиває напад на прикордонну заставу чи при порушенні недоторканності повітряного, морського простору України.
Стаття 403.Невиконання наказу
1. Невиконання наказу начальника, вчинене за відсутності ознак, зазначених у частині першій статті []{1_402}402 цього Кодексу, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, —
карається службовим обмеженням на строк до двох років або триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до одного року, або позбавленням волі на строк до двох років.
2. Те саме діяння, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
Невиконання наказу начальника завжди є суспільно небезпечним явищем для Збройних Сил України та інших військових формувань. Тому законодавцем збережена кримінальна відповідальність як за умисне невиконання наказу ([]{1_402}ст. 402 — непокора), так і за невиконання наказу з необережною формою вини (ст. 403 — невиконання наказу). Склад цього злочину по об’єкту та суб’єкту співпадає із складом непокори.
Безпосереднім об’єктом злочину є установлений порядок підлеглості, посягання на який породжує неорганізованість і безладдя у військах, негативно позначається на боєготовності та боєздатності військ, порушує статутний порядок у військах.
[]{4_331_1}Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 р. № 548-XIV, дає визначення поняттям “начальники” та “підлеглі”, “старші та молодші за військовим званням”.
Відповідно до []{4_331_8}ст. 28 цього Статуту: єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в: наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих…, наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази; забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.
Згідно зі []{4_331_8}ст. 30 Статуту: начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов’язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов’язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.
[]{4_331_8}Ст. 31 Статуту дає визначення прямих та безпосередніх начальників, а []{4_331_8}ст. 32 — визначення начальників у залежності від їх військових звань.
Під наказом слід розуміти акт органу військового управління (командира, начальника), який містить обов’язкові для виконання індивідуальні приписи (вимоги), адресовані конкретним підлеглим особам або групі осіб для здійснення (чи нездійснення) конкретних дій.
Від такого наказу слід відрізняти наказ органу військового управління, як вид нормативного акта, що містить норми права (вимоги), адресовані невизначеному колу осіб, підприємств, установ, організацій. Тому не можна розглядати як невиконання наказу (ст. 403) випадки невиконання чи неналежного виконання наказів, інструкцій та інших відомчих нормативних актів Міністерства оборони України, інших військових формувань, які реґламентують діяльність певного невизначеного кола осіб, а також підприємств, установ, організацій. За певних умов такі дії можуть утворювати склад іншого (наприклад, службового) злочину.
Крім того, не підлягають кваліфікації за ст. 403 випадки порушень військовослужбовцями правил несення спеціальних служб (вартової, патрульної, внутрішньої, бойового чергування тощо), оскільки відповідальність за такі правопорушення передбачена іншими статтями чинного Кодексу.
Наказ може бути відданий письмово або усно (у тому числі по телефону, телеграфу, радіо тощо), безпосередньо підлеглому або через інших осіб. Наказ начальника по службі та в інтересах служби може віддаватися як у районі дислокації військової частини, так і поза межами її розташування. Наказ може стосуватися не тільки питань, пов’язаних із безпосередньою службовою діяльністю підлеглого, але і його поведінки поза службою, у громадських місцях тощо.
Відповідно до []{4_329_1}ст. 6 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, затвердженого []{4_329_0}Законом України від 24 березня 1999 р. № 551-XIV: право командира — віддавати накази і розпорядження, а обов’язок підлеглого — їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав. Тому наказ повинен віддаватися в порядку служби і лише в інтересах служби.
Підлеглий не повинен обговорювати наказ начальника. Згідно з наведеними вимогами []{4_329_0}Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України відповідальність за наказ несе начальник, який його віддав. Разом з тим, у випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження, вони не підлягають виконанню ([]{4_255_60}ст. 60 Конституції України). Підлеглий, який виконав явно злочинний наказ, та начальник, який його віддав, підлягають кримінальній відповідальності за скоєне.
Об’єктивна сторона злочину полягає у невиконанні чи неналежному виконанні наказу, що спричинило тяжкі наслідки. При невиконанні наказу повинні бути відсутні ознаки непокори, у тому числі відсутні відкрита заява про небажання виконувати наказ і демонстративні дії, що свідчать про явне небажання підлеглого коритися наказу начальника.
Прикладом невиконання наказу може бути наступний випадок: військовослужбовець зранку отримав наказ начальника заступити о 16 годині на бойове чергування, після чого виїхав за межі гарнізону, розраховуючи повернутися вчасно. Проте його розрахунок не виправдався і вчасно він не повернувся, у зв’язку з чим на бойове чергування не заступив.
Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони є настання із-за невиконання наказу тяжких наслідків (про тяжкі наслідки див. коментар до []{1_402}ст. 402).
Необхідно встановлювати наявність причинного зв’язку між невиконанням наказу та наслідками, які настали. У разі відсутності настання саме тяжких наслідків дії винної особи, яка вчинила невиконання наказу, складу цього злочину не утворюють і тягнуть за собою застосування норм []{4_329_0}Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України.
Суб’єктивна сторона злочину характеризується лише необережною формою вини ([]{1_25}ст. 25). При цьому винний не передбачає можливості невиконання наказу, хоч повинен був і міг це передбачити (злочинна недбалість). Переважно це випадки невиконання, неповного чи неточного виконання наказу внаслідок неуважності, недбалого ставлення до виконання службових обов’язків.
У разі умисного скоєння військовослужбовцем вказаних у диспозиції статті дій настає відповідальність за непокору ([]{1_402}ст. 402).
Суб’єктом злочину може бути військовослужбовець, який за своїм службовим становищем чи військовим званням є підлеглим начальнику, що видав наказ.
Ч. 2 цієї статті передбачені такі дві кваліфікуючі ознаки злочину, як вчинення невиконання наказу в умовах:
— воєнного стану;
— в бойовій обстановці.
Про воєнний стан та бойову обстановку див. коментар до []{1_402}ст. 402.
Стаття 404.Опір начальникові або примушування його до порушення службових обов’язків
1. Опір начальникові, а також іншій особі, яка виконує покладені на неї обов’язки з військової служби, або примушування їх до порушення цих обов’язків —
караються службовим обмеженням на строк до двох років або триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років, або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
2. Ті самі дії, вчинені групою осіб або із застосуванням зброї, або такі, що спричинили тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони були вчинені в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до дванадцяти років.
4. Дії, передбачені частинами другою або третьою цієї статті, якщо вони були пов’язані з умисним вбивством начальника або іншої особи, яка виконує обов’язки з військової служби, —
караються позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.
1. Опір начальникові або примушування його до порушення службових обов’язків є найбільш небезпечними злочинами у Збройних Силах України та інших військах. Законодавець відносить їх до тяжких злочинів. Підвищена суспільна небезпечність цих злочинів полягає в тому, що винний відкрито і зухвало втручається в службову діяльність начальника або іншого військовослужбовця, які здійснюються в інтересах військового порядку, з метою припинити або змінити її законний характер.
2. У ст. 404 об’єднані два склади злочину:
— опір начальникові, а також іншій особі, яка виконує покладені на неї обов’язки по військовій службі;
— примушування цих осіб до порушення покладених на них обов’язків по військовій службі.
Об’єктом злочинів є порядок військової підпорядкованості, що забезпечує нормальну службову діяльність командирів (начальників) або інших осіб, що виконують обов’язки по військовій службі, а також життя та здоров’я цих людей.
3. Опір виражається у діях, спрямованих на перешкодження начальникам та іншим особам виконувати покладені на них обов’язки по військовій службі.
Опір може вчинюватися тільки під час виконання начальником або іншою особою того чи іншого обов’язку по військовій службі. Він може і не супроводжуватися насильством, а виражатися у створенні перепон, у спробі вирватися під час затримання.
4. Для складу примушування необхідною є наявність таких обов’язкових ознак:
— застосування до начальника чи іншої особи, яка виконує обов’язки по військовій службі, психічного чи фізичного насильства;
— пред’явлення до зазначених осіб конкретних вимог, спрямованих на протизаконне припинення або зміну характеру їх службової діяльності.
Якщо під час застосування насильства до військовослужбовця не будуть пред’явлені конкретні вимоги про порушення обов’язків по військовій службі, то подібні дії можуть бути кваліфіковані як погроза начальникові чи як насильницькі дії щодо начальника ([]{1_405}ст. 405) або як опір.
Примушування може стосуватися службових дій, які виконуються як в момент примушування, так і до дій, які повинні (або можуть) виконуватись у майбутньому.
5. Злочини визнаються закінченими з моменту фактичного вчинення опору або примушування, незалежно від того, чи вдалося винному перешкодити військовослужбовцю виконати покладені на нього обов’язки по службі або примусити їх порушити.
6. До інших осіб, що виконують покладені на них обов’язки по військовій службі, належать військовослужбовці, що перебувають у складі караулів, патруля або нарядів внутрішньої служби, та інші військовослужбовці, які виконують певні обов’язки по військовій службі.
7. За ч. 2 ст. 404 кваліфікуються опір або примушення, які вчинені за обтяжуючих обставин. Цією ж частиною передбачена відповідальність за вчинення розглядуваних злочинів групою осіб або із застосуванням зброї чи якщо ці протиправні дії потягли за собою тяжкі наслідки. Для складу будь-якого із вказаних злочинів досить хоча б однієї із названих обтяжуючих обставин.
8. Для наявності групи як кваліфікуючої ознаки не обов’язково, щоб між винними відбулась попередня домовленість. Спільність умислу і сумісність дій може виникнути під час вчинення опору чи примушення. Необхідно тільки, щоб кожна особа усвідомлювала, що вона чинить опір чи примушування разом з іншими особами.
9. Застосування зброї означає безпосередній вплив холодною чи вогнепальною, а також іншою стрілецькою зброєю, що є у винного, на осіб, яким вчинюється опір або які примушуються до порушення обов’язків по службі. Зброя в цих випадках використовується як засіб психічного чи фізичного насильства. Погроза словами застосувати зброю, без вчинення за допомогою неї конкретних дій (добування зброї, виконання пострілу вгору, вбік тощо), не є обтяжуючою обставиною, передбаченою ч. 2 ст. 404.
Під зброєю треба розуміти предмети, єдиним або головним призначенням яких є спричинення смерті або тілесних ушкоджень.
10. Тяжкими наслідками можуть визнаватися зрив бойового завдання, заподіяння державі великої майнової шкоди, нанесення тяжкого тілесного ушкодження особі, яка виконує обов’язки по військовій службі, нанесення середньої тяжкості тілесних ушкоджень декільком особам чи спричинення смерті з необережності. Тяжкість наслідків визначається з урахуванням конкретних обставин справи.
При цьому навіть умисне заподіяння під час опору чи примушення тяжкого тілесного ушкодження хоча б одній людині або середньої тяжкості декільком особам, а також необережне спричинення смерті не тягне за собою додаткової кваліфікації за статтями про злочини проти особи. Опір або примушення, внаслідок яких були умисно заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, які потягли за собою смерть потерпілого, необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів — за ч. 2 ст. 404 та []{1_121}ст. 121.
11. За ч. 4 ст. 404 опір або примушування кваліфікуються у випадках, коли є хоча б одна із ознак, передбачених ч. 2, 3. Крім того, треба щоб діяння було пов’язане з умисним вбивством начальника або іншої особи, що виконували обов’язки по військовій службі. У цьому випадку опір чи примушування, пов’язані з умисним вбивством, не потребують додаткової кваліфікації за []{1_115}ст. 115.
Опір чи примушування, пов’язані із замахом на умисне вбивство, кваліфікуються за []{1_15}ч. 4 ст. 15 і ст. 404.
12. Якщо опору чи примушуванню передували хуліганські дії, які не охоплюються ознаками інших військових злочинів, має місце реальна сукупність двох злочинів, передбачених []{1_296}ст. 296 і 404.
Вчинення військовослужбовцем опору представнику влади або представнику громадськості, що охороняють громадський порядок, і опір працівнику міліції або члену громадського формування з охорони громадського порядку, а також військовослужбовцю при виконанні цими особами покладених на них обов’язків по охороні громадського порядку — кваліфікуються за []{1_342}ст. 342.
Примушення працівників правоохоронних органів з числа військовослужбовців до порушення ними обов’язків, пов’язаних з відправленням правосуддя, розкриттям злочинів або інших правопорушень чи запобіганням їм, треба кваліфікувати за статтями, що передбачають відповідальність за злочини проти правосуддя та порядку управління. Якщо такими діями було вчинено ще й посягання на порядок несення військової служби, скоєне треба кваліфікувати за сукупністю злочинів: проти правосуддя чи порядку управління та за ст. 404.
13. Про воєнний час та бойову обстановку див. коментар до []{1_402}ст. 402.
14. Опір і примушування характеризуються тільки прямим умислом. Психічне ставлення до тяжких наслідків, передбачених ст. 404, може характеризуватися як умисною формою вини, так і необережною.
15. Суб’єктом злочинів можуть бути військовослужбовці рядового, сержантського і старшинського складу, прапорщики і мічмани, а також особи офіцерського складу.
Стаття 405.Погроза або насильство щодо начальника
1. Погроза вбивством або заподіянням тілесних ушкоджень чи побоїв начальникові або знищенням чи пошкодженням його майна у зв’язку з виконанням ним обов’язків з військової служби —
карається триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Заподіяння тілесних ушкоджень, побоїв або вчинення інших насильницьких дій щодо начальника у зв’язку з виконанням ним обов’язків з військової служби —
карається позбавленням волі на строк від двох до семи років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені групою осіб, або із застосуванням зброї, або в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, —
караються позбавленням волі від п’яти до десяти років.
1. Злочин посягає на можливість командира (начальника) у будь-яких умовах виконувати свої обов’язки і твердо керувати діями підлеглих в інтересах військової дисципліни та порядку.
Об’єктом злочину є вимога про беззастережну покору начальнику, яка установлена у Збройних Силах і забезпечує начальнику можливість керувати діяльністю своїх підлеглих в інтересах військової служби.
2. Під погрозою як військовим злочином слід розуміти такий вплив на начальника, який має на меті залякати його вбивством, спричиненням тілесних ушкоджень чи нанесенням побоїв, або знищенням чи пошкодженням його майна з метою добитися від нього в інтересах погрожуючого відмови від належного виконання обов’язків по військовій службі. Для складу цього злочину необхідно, щоб погроза: була адресована начальнику; була висловлена у зв’язку із виконанням ним обов’язків по військовій службі; полягала в залякуванні вбивством, заподіянні тілесних ушкоджень чи побоїв або знищенні чи пошкодженні його майна; була реальною.
При відсутності однієї із вказаних ознак нема складу розглядуваного злочину.
Погроза є формою психічного насильства над начальником. Вона може виявлятися у висловлюванні (усно, письмово, із застосуванням технічних засобів), а також у жестах або інших діях, за допомогою яких винний залякує потерпілого.
Під погрозою вбивством слід розуміти виражений зовні та доведений до потерпілого намір позбавити його життя.
Під погрозою заподіяння тілесних ушкоджень чи побоїв слід розуміти погрозу заподіяння начальнику різного ступеня тяжкості тілесних ушкоджень чи побоїв. При цьому ступінь небезпечності насильства для здоров’я потерпілого на кваліфікацію не впливає.
Під погрозою знищення майна слід розуміти виражені зовні та доведені до потерпілого нахвалення призвести його майно в стан, при якому його неможливо буде використати за цільовим призначенням. В той же час протидія законній діяльності начальника може здійснюватися і шляхом погрози пошкодження майна. При цьому вартість ремонту майна, яке особа погрожувала пошкодити, може дорівнювати або перевищувати його вартість. Іншими словами, ступінь суспільної небезпечності таких дій може рівнятись або навіть перевищувати ступінь суспільної небезпечності злочину, вчиненого шляхом погрози знищення майна начальника.
Це означає, що погроза пошкодження майна за певних обставин може вплинути на психіку потерпілого так, що протидія його законній діяльності буде більш ефективною.
Під майном слід розуміти як рухоме (гроші, носильні речі, автомашини, мотоцикли, худобу тощо), так і нерухоме (жилий будинок, дача, плодовоягідні та інші насадження, посіви тощо) майно.
3. Судова практика не розглядає як військовий злочин погрозу, висловлену начальнику у зв’язку з вчиненням ним неправомірних дій, а також таких, що не відповідають інтересам військової служби.
4. Погроза повинна бути конкретною. Заяви типу “я тобі покажу” тощо не містять конкретної форми залякування і не можуть бути визнані злочином, що коментується.
5. Реальність погрози визначається у кожному конкретному випадку із врахуванням обставин справи, зокрема з врахуванням форми її висловлення, можливості реалізувати погрозу негайно чи після спливу порівняно нетривалого часу, впливу, який вона зробила на начальника, а також тих негативних наслідків, які могли бути обумовлені цією погрозою.
6. Погроза може бути висловлена безпосередньо начальнику або через інших осіб. В останньому випадку обов’язково має бути встановлено, що винний бажав, щоб погроза була відома начальнику.
7. Погроза вважається закінченим злочином з моменту, коли начальник, на адресу якого вона була висловлена, сприйняв її.
8. Суб’єктом злочину є військовослужбовець, підлеглий по службі чи військовому званню особі, якій погрожує.
9. Злочин вчинюється тільки з прямим умислом: винний усвідомлює, що погрожує начальнику вбивством, спричиненням тілесних ушкоджень, нанесенням побоїв або знищенням чи пошкодженням його майна, і бажає, щоб ця погроза була сприйнята начальником.
Мотивом погрози є невдоволення правомірною, тобто такою, що відповідає законам та статутам, вимогливістю начальника.
10. Якщо погроза є складовою частиною вчинення опору начальнику або примушення, то такі дії необхідно кваліфікувати тільки за []{1_404}ст. 404. Не створює самостійного складу злочину і погроза, висловлена під час вчинення насильницьких дій щодо начальника (ч. 2 ст. 405).
11. Насильство щодо начальника, якому підлеглий, відповідно до вимог військових статутів, повинен виявляти повагу і якого повинен захищати в бою, є дуже грубою формою порушення військової дисципліни. Воно утруднює виконання начальником своїх обов’язків по військовій службі та спричиняє шкоду його здоров’ю. У багатьох випадках насильство щодо начальника пов’язано з помстою за його справедливу вимогливість. Ось чому кримінальний закон відносить розглядуване діяння до найбільш суспільно небезпечних злочинів.
До ч. 2 ст. 405 віднесені такі злочинні дії, як заподіяння тілесних ушкоджень, побоїв або вчинення інших насильницьких дій щодо начальника у зв’язку з виконанням ним обов’язків з військової служби.
12. Тілесними ушкодженнями називається протиправне і винне заподіяння шкоди здоров’ю іншої особи, яким порушено анатомічну цілість або фізіологічні функції тканин чи органів потерпілого при посяганні на здоров’я.
Характер і тяжкість тілесних ушкоджень визначаються судово-медичною експертизою. При цьому ступінь тяжкості тілесних ушкоджень на кваліфікацію не впливають.
Побої — це неодноразові удари, що наносяться в один час одному потерпілому.
Іншими насильницькими діями можуть бути викручування рук, ніг, стискування горла, статевих органів тощо. Одним з обов’язкових компонентів насильницьких дій є безпосередній фізичний вплив на потерпілого.
13. Спричинення начальнику тяжкого тілесного ушкодження, внаслідок якого сталася його смерть, кваліфікується за сукупністю злочинів (ч. 2 ст. 405 та []{1_121}ч. 2 ст. 121).
Умисне вбивство начальника у зв’язку з виконанням ним обов’язків по військовій службі при відсутності ознак опору та примушення кваліфікується за []{1_115}ч. 2 п. 8 ст. 115.
14. Злочин вважається закінченим з моменту заподіяння начальнику тілесних ушкоджень, побоїв або вчинення інших насильницьких дій.
15. Суб’єктом злочину є військовослужбовець, який постійно чи тимчасово, по службі чи військовому званню підлеглий особі, щодо якої вчинюються насильницькі дії.
16. Вказані дії щодо начальника характеризуються умисною формою вини. Злочин має бути пов’язаний зі службовою діяльністю начальника. Насильство щодо начальника з мотивів ревнощів, заздрості, особистої неприязні та з інших причин, не пов’язаних зі службовою діяльністю начальника і порушенням військового правопорядку, не утворюють складу злочину, передбаченого ст. 405.
17. Об’єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 3 ст. 405, складають дії, передбачені ч. 1 або 2 цієї статті, якщо вони вчинені групою осіб, або в умовах воєнного стану, або в бойовій обстановці.
18. Для наявності групи як кваліфікуючої ознаки не обов’язково, щоб між винними відбулась попередня домовленість. Спільність умислу і сумісність дій можуть виникнути під час вчинення злочину. Необхідно тільки, щоб кожна особа усвідомлювала, що вона робить.
19. Застосування зброї означає безпосередній вплив холодною чи вогнепальною, а також іншою стрілецькою зброєю, яка є у винного, на осіб, стосовно яких вчинюються злочинні дії. Зброя в цих випадках використовується як засіб психічного чи фізичного насильства.
Під зброєю слід розуміти предмети, єдиним або головним призначенням яких є спричинення смерті або тілесних ушкоджень.
20. Про воєнний стан та бойову обстановку див. коментар до []{1_401}ст. 401, []{1_402}402.
Стаття 406.Порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності відносин підлеглості
1. Порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності між ними відносин підлеглості, що виявилося в завданні побоїв чи вчиненні іншого насильства, —
карається арештом на строк до шести місяців або триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до одного року, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, якщо воно вчинене щодо кількох осіб або заподіяло легкі чи середньої тяжкості тілесні ушкодження, а також таке, що має характер знущання або глумлення над військовослужбовцем, —
карається триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені групою осіб або із застосуванням зброї, або такі, що спричинили тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до десяти років.
Стаття передбачає відповідальність за порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями, рівними за службовим станом та військовим званням, тобто за відсутності між ними відносин підлеглості, а також між старшим і молодшим, але таких, що не перебувають у відносинах підлеглості (так звані нестатутні відносини).
1. Об’єктом злочину є закріплений у військових статутах порядок взаємовідносин військовослужбовців, які не перебувають у відносинах підлеглості.
[]{4_331_1}Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 р. № 548-XIV, дає визначення поняттям “начальники” та “підлеглі”, “старші та молодші за військовим званням”. []{4_331_8}Ст. 31 Статуту дає визначення прямих та безпосередніх начальників, а у []{4_331_8}ст. 32 — дано визначення начальників у залежності від їх військових звань. Тому дослідження фактичних обставин наявності чи відсутності між військовослужбовцями відносин підлеглості має велике значення для правильної кваліфікації їхніх дій.
За ст. 406 не може кваліфікуватись застосування одним військовослужбовцем до іншого насильства, обумовленого виключно особистими взаємовідносинами, які не пов’язані з військовою службою, а також які не супроводжувались порушенням військового порядку. Такі правопорушення повинні розглядатись як злочини проти особи.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає в нанесенні військовослужбовцю побоїв або в застосуванні іншого насильства з метою змусити його виконувати повністю або частково окремі обов’язки, які були покладені на винного по службі, або виконувати доручення особистого характеру чи які-небудь протиправні дії, а також для того, щоб принизити особисту гідність потерпілого.
Інше насильство” може виражатися у різних видах фізичного впливу на потерпілого, які не є побоями і не пов’язані із заподіянням тілесних ушкоджень; в погрозі застосування насильства; у вилученні у військовослужбовця із застосуванням насильства та погрози його застосування продуктів харчування, інших матеріальних цінностей тощо.
Про побої див. коментар до []{1_126}ст. 126.
Злочин, передбачений цією статтею, може бути скоєний не тільки у розташуванні підрозділу, на території військової частини, але й за їх межами, наприклад, у місці виконання робіт, проведення культурно-масових, спортивних заходів, організованого відпочинку.
Насильство може виражатися у фізичному чи психічному впливі на потерпілого.
Фізичне насильство полягає в нанесенні побоїв або в інших формах безпосереднього впливу на організм людини. В деяких випадках насильство може проявлятися в мордуванні різними способами (в тому числі і з застосуванням різноманітних предметів та речовин).
Фізичне насильство одного військовослужбовця щодо іншого може бути визнано військовим злочином (ст. 406) лише у тому випадку, коли воно посягає на встановлений порядок несення військової служби: застосоване у зв’язку з виконанням потерпілим обов’язків по військовій службі чи при виконанні хоча б одного із цих обов’язків; або коли застосування насильства хоча безпосередньо і не пов’язане з виконанням обов’язків по військовій службі, але було зв’язане з очевидним для винного порушенням порядку військових відносин і виражало явну зневагу до військового колективу.
Психічне насильство полягає у впливі на психіку людини шляхом залякування, погроз, щоб зламати її волю до опору, відстоювання своїх прав та свобод.
Насильство щодо осіб, з якими винний перебуває у відношеннях підлеглості, не може кваліфікуватись за ст. 406.
За цією статтею можуть кваліфікуватись нестатутні насильницькі дії осіб, які перебувають між собою у відношеннях старшинства.
Кваліфікуючими ознаками визнаються:
— вчинення діяння щодо кількох осіб (ч. 2);
— заподіяння військовослужбовцю легких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень (ч. 2);
— вчинення таких дій, що мають характер знущання або глумлення над військовослужбовцем (ч. 2);
— вчинення злочину групою осіб (ч. 3);
— застосування зброї (ч. 3);
— настання тяжких наслідків (ч. 3).
Вчинення діяння “щодо кількох осіб” має місце у випадках, коли протягом певного відрізку часу, що охоплюється конкретним злочином, нанесені побої або застосоване інше насильство щодо двох і більше осіб.
Про легкі тілесні ушкодження та середньої тяжкості тілесні ушкодження див. коментар, відповідно, до []{1_125}ст. 125 і []{1_122}122.
Спричинення в процесі нестатутних насильницьких дій легких тілесних чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень повністю охоплює ч. 2 ст. 406 і додаткової кваліфікації не потребує.
Термін “знущання або глумлення” є оціночними і повинні вирішуватися у кожному конкретному випадку індивідуально.
Про групу осіб див. коментар до []{1_402}ст. 402.
Групові нестатутні насильницькі дії скоюються сумісно двома і більше військовослужбовцями, які об’єднані загальним умислом. Кожен із цих військовослужбовців виступає у якості співвиконавця. Злочин групою осіб може бути скоєно як за попередньою домовленістю винних осіб між собою, так і без такої домовленості. Необхідною умовою кваліфікації дій винних (у разі відсутності попередньої домовленості між ними) є розуміння кожним із них того, що нестатутні дії скоюються ними у групі з іншими.
Якщо ж об’єктивна сторона злочину виконана одним військовослужбовцем за підбурюванням чи за вказівкою організатора злочину, то дії виконавця повинні бути кваліфіковані за ч. 1 чи 2 ст. 406, а дії організатора або підбурювача — за ч. 1 чи 2 ст. 406 і []{1_14}ст. 14 і []{1_15}15. По аналогії повинно кваліфікуватись скоєне співучасниками нестатутних насильницьких дій, один із яких є військовослужбовцем, а інший цивільною особою. Їхні дії не можуть бути кваліфіковані за ч. 3 ст. 406, як скоєні у групі, оскільки цивільна особа не є суб’єктом військових злочинів і може бути, у даному випадку, лише пособником, організатором або підбурювачем. Разом з тим, організатори, підбурювачі і пособники можуть бути визнані співучасниками групових нестатутних насильницьких дій, скоєних декількома співвиконавцями.
Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені групою осіб, повинні кваліфікуватись за ч. 3 ст. 406 і додаткової кваліфікації за ч. 1 і 2 цієї статті не потребують.
Нестатутні дії повинні розглядатись як скоєні у групі незалежно від того, притягнуті до кримінальної відповідальності всі учасники злочину чи до такої відповідальності притягнуто лише одного із них, а щодо інших кримінальна справа закрита за нереабілітуючими обставинами.
Коли до нестатутних дій, що скоює військовослужбовець, підключається особа, яка є начальником для потерпілого, то начальник у такому випадку не може бути співвиконавцем злочину, передбаченого ст. 406. Його дії необхідно кваліфікувати за []{1_424}ст. 424. Така кваліфікація обумовлена тим, що винний посягає на порядок здійснення військовими службовими особами службових повноважень. Дії виконавця у цій ситуації не можуть бути кваліфіковані за ч. 3 ст. 406, як скоєні у групі, оскільки начальник у даному випадку не є суб’єктом даного злочину і не може бути визнаний його співвиконавцем.
Якщо до нестатутних дій, які скоює начальник щодо рівних йому за службовим станом військовослужбовців, приєднується особа, яка перебуває у відносинах підлеглості як до винного, так і до потерпілого, дії начальника необхідно кваліфікувати за ст. 406, а дії підлеглого, — як співучасть у цьому злочині в залежності від конкретних обставин за []{1_14}ст. 14 і []{1_15}15 та ст. 406, оскільки підлеглий у даному випадку не є суб’єктом і не може бути визнаний співучасником цього злочину. У деяких випадках означені дії підлеглого можуть бути кваліфіковані за сукупністю цих злочинів та за статтями чинного Кодексу, які передбачають відповідальність за злочин проти порядку підлеглості ([]{1_405}ст. 405).
Про застосування зброї див. коментар до []{1_404}ст. 404.
Застосування під час нестатутних відносин предметів господарського чи іншого призначення (складаний, кухонний ніж, камінь, палиця) не може бути підставою для кваліфікації дій винного за ч. 3 ст. 406. Зброя може бути застосована для заподіяння тілесних ушкоджень, а також як засіб психічного впливу при іншому насильстві, коли винний шляхом погроз зброєю примушує потерпілого виконувати замість себе окремі обов’язки по військовій службі, надавати йому різні послуги, скоювати дії, які принижують особисту гідність потерпілого.
Під спричиненням тяжких наслідків слід розуміти заподіяння потерпілому внаслідок порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями тяжких тілесних ушкоджень, необережне заподіяння йому смерті, самогубство потерпілого.
Коли внаслідок порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями скоюється умисне вбивство потерпілого, заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили його смерть, то дії винної особи потребують додаткової кваліфікації за ст. 406 та за статтями чинного Кодексу, які передбачають відповідальність за такі злочини.
Розглядуваний злочин, вчинений за наявності обтяжуючих обставин, вказаних у ч. 3, належить до тяжких ([]{1_12}ч. 4 ст. 12).
3. Суб’єктивна сторона злочину — порушення статутних правил взаємовідносин характеризується прямим умислом, тобто винний усвідомлює, що, здійснюючи насильницькі дії щодо іншого військовослужбовця, він порушує закріплений у військових статутах порядок взаємовідносин між військовослужбовцями. Щодо наслідків вина суб’єкта цього злочину може бути як у формі прямого умислу, так і у формі непрямого умислу, а також у формі необережності. Мотиви злочину можуть бути різноманітними. Наприклад, бажання незаконно підкорити своїй волі військовослужбовця, примусити його виконувати дії, які не витікають з вимог військової служби. Мотиви нестатутних насильницьких дій на кваліфікацію скоєного не впливають.
4. Суб’єктом злочину є будь-який військовослужбовець, що не перебуває з потерпілим у відносинах підлеглості. Необхідно, щоб злочинні дії вчинялися винним у зв’язку з виконанням ним або потерпілим обов’язків по військовій службі. Винний несе відповідальність і тоді, коли застосування насильства хоч і не пов’язане з виконанням обов’язків військової служби, але супроводжувалось проявом явної неповаги до військового колективу, порушенням порядку військових відносин, нормального відпочинку або дозвілля військовослужбовців.
Стаття 407.Самовільне залишення військової частини або місця служби
1. Самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез’явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез’явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю понад три доби, але не більше місяця, —
караються триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової служби), а також нез’явлення його вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад десять діб, але не більше місяця, або хоч і менше десяти діб, але більше трьох діб, вчинені повторно протягом року, —
караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або службовим обмеженням на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
3. Самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез’явлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад один місяць, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
4. Самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез’явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Залишення військовослужбовцем без відповідного дозволу території розташування військової частини або місця служби, нез’явлення його вчасно без поважних причин на службу є грубим порушенням військової дисципліни, оскільки військовослужбовець не може виконувати своїх обов’язків.
2. Об’єктом злочину є установлений порядок проходження військової служби, який зобов’язує військовослужбовців строкової служби постійно знаходитися в розташуванні військової частини чи місця служби, а офіцерів, прапорщиків, військовослужбовців за контрактом — в службовий час і не залишати їх без дозволу відповідного начальника.
3. Стаття містить два склади злочину:
— самовільне залишення військової частини або місця служби;
— нез’явлення вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез’явлення з відрядження, відпустки або лікувального закладу.
Самовільне залишення частини полягає у тому, що офіцер, прапорщик, військовослужбовець за контрактом у службовий час, а військовослужбовець строкової служби в будь-який час залишає територію військової частини або місце служби, не одержавши дозволу відповідного начальника. Під територією військової частини слід розуміти простір у межах казарменого, табірного, похідного чи бойового розташування частини. Місцем служби військовослужбовця, як правило, є військова частина, в якій він проходить службу, і тому поняття військової частини і місця служби звичайно збігаються. Проте в ряді випадків вони можуть не збігатися. Так, під час знаходження військовослужбовця у службовому відрядженні місцем його служби буде вважатися місце, вказане у посвідченні на відрядження; при пересуванні в складі команди — ешелон, поїзд тощо; під час виконання завдань або господарських робіт поза розташуванням частини — місце виконання цього завдання або робіт.
4. Для складу злочину, передбаченого ст. 407, необхідно, щоб залишення військової частини або місця служби мало самовільний характер, тобто було вчинене без дозволу начальника.
5. Нез’явлення вчасно на службу полягає в тому, що, залишивши військову частину або місце служби на законній основі та маючи об’єктивні можливості для повернення в установлений час, військовослужбовець своєчасно в частину не з’являється і знаходиться поза її розташуванням понад установлений строк.
Якщо військовослужбовець своєчасно не з’явився в частину з поважних причин, то таке запізнення не розглядається як військовий злочин.
6. Поважними причинами нез’явлення в строк на службу слід вважати такі об’єктивні фактори, що перешкоджають військовослужбовцю своєчасно з’явитися в частину (стихійне лихо, затримання органами влади, перерва в русі транспорту тощо). Питання про наявність поважних причин нез’явлення вирішується в кожному конкретному випадку, виходячи із обставин справи.
7. Початком злочину вважається момент фактичного самовільного залишення військової частини або місця служби, а кінцем — день повернення в частину або затримання поза межами частини. Початком нез’явлення на службу вважається закінчення установленого строку з’явлення, а кінцем — час повернення в частину або затримання.
8. Військовим злочином, передбаченим ст. 407, визнається незаконна відсутність військовослужбовця, яка продовжувалась понад три доби для військовослужбовців строкової служби (ч. 1) і понад десять діб, або хоч і менше десяти діб, але більше трьох діб, вчинена повторно протягом року для офіцерів, прапорщиків, військовослужбовців за контрактом (ч. 2), а також понад один місяць для обох категорій військовослужбовців (ч. 3), але за відсутності мети зовсім ухилитися від військової служби.
Незаконна відсутність тривалістю до трьох діб військовослужбовця строкової служби та тривалістю до десяти діб, вчинена вперше офіцером, прапорщиком, військовослужбовцем за контрактом, або після закінчення року з моменту вчинення ними самовільного залишення військової частини або місця служби, розглядається як дисциплінарний проступок.
9. Самовільне залишення військової частини або місця служби не може розглядатися як повторне, якщо зняте дисциплінарне стягнення, яке було накладене за попередній проступок.
10. Суб’єктивна сторона самовільного залишення військової частини або місця служби характеризується прямим умислом. Нез’явлення вчасно на службу без поважних причин може бути вчинене як умисно, так і з необережності.
11. Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 1, може бути тільки військовослужбовець строкової служби, передбаченого ч. 2 ст. 407, — тільки особи офіцерського складу, прапорщики, військовослужбовці за контрактом, а передбаченого ч. 3 і 4, — всі категорії військовослужбовців.
Стаття 408.Дезертирство
1. Дезертирство, тобто самовільне залишення військової частини або місця служби з метою ухилитися від військової служби, а також нез’явлення з тією самою метою на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
2. Дезертирство із зброєю або за попередньою змовою групою осіб —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
3. Діяння, передбачене частинами першою або другою цієї статті, вчинене в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Об’єктом злочину є встановлений у Збройних Силах України порядок проходження військової служби, відповідно до якого кожний військовослужбовець зобов’язаний нести військову службу упродовж встановленого законом терміну, завжди бути готовим до захисту держави і виконувати свій військовий обов’язок.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає у самовільному залишенні військової частини або місця служби з метою ухилитися від військової служби; у нез’явленні з тією ж метою на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу. Військовослужбовець, який скоює дезертирство, протизаконно припиняє виконувати свій конституційний обов’язок ([]{4_255_17}ст. 17, []{4_255_65}65 Конституції України) по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, намагається повністю виключити себе із сфери військово-службових правовідносин.
Дезертирство є тривалим злочином і починається з моменту самовільного залишення військової частини або місця служби, а також нез’явлення на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу.
Для закінченого складу цього злочину тривалість ухилення військовослужбовця від військової служби значення не має. Повернення дезертира до місця служби або його прибуття до органів влади є явкою з повинною і на кваліфікацію злочину не впливає. Фактична тривалість ухилення від військової служби може мати значення лише при визначенні ступеня суспільної небезпечності цього діяння та призначенні покарання.
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується тільки прямим умислом і спеціально зазначеною у диспозиції статті метою ухилитися від військової служби. Мотиви дезертирства можуть бути різноманітними: небажання виконувати обов’язки по військовій службі, причини сімейного та побутового характеру, намагання уникнути кримінальної відповідальності за скоєний злочин, боягузтво, легкодухість тощо. Мотиви дезертирства не впливають на кваліфікацію діяння, проте враховуються при визначенні ступеня суспільної небезпечності цього злочину та призначенні покарання.
Склад злочину по об’єкту, суб’єкту та об’єктивній стороні схожий із складом самовільного залишення військової частини ([]{1_407}ст. 407). Відрізняються вони за суб’єктивною стороною — саме наявністю чи відсутністю мети взагалі ухилитися від військової служби, оскільки при самовільному залишенні військової частини злочинець має намір через певний час повернутися до виконання обов’язків по військовій службі, а кваліфікація діяння здійснюється в залежності від терміну його ухилення від військової служби.
Тому тривалість ухилення військовослужбовця від військової служби під час дезертирства на кваліфікацію не впливає.
Об’єктивними даними, що підтверджують дійсні наміри військовослужбовця, який скоїв дезертирство, можуть бути: придбання військовослужбовцем для себе фіктивних документів, проживання під чужим іменем і приховування своєї належності до військових формувань, проживання на нелегальному становищі тощо.
4. Суб’єктами злочину можуть бути військовослужбовці строкової служби, у тому числі й ті, що відбувають покарання в дисциплінарному батальйоні, курсанти військово-навчальних закладів, особи офіцерського складу, військовослужбовці, які проходять службу за контрактом.
Особи, що відбувають кримінальне покарання в дисциплінарному батальйоні або відбувають дисциплінарний арешт на гауптвахті, за своїм правовим статусом є військовослужбовцями, і несуть усі обов’язки по військовій службі, покладені на них законами та військовими статутами. Тому у разі втечі з місця служби (гауптвахти чи дисциплінарного батальйону) з метою ухилитися від військової служби вони повинні нести відповідальність за дезертирство.
Якщо під час дезертирства скоєні інші злочини, то кваліфікація дій винної особи повинна бути по сукупності цих злочинів.
5. Ч. 2 ст. 408 передбачає відповідальність за кваліфіковані види дезертирства — дезертирство зі зброєю або за попередньою змовою групою осіб, що складають підвищену небезпеку для військового правопорядку.
Дезертирство зі зброєю передбачає, що військовослужбовець, залишаючи місце служби з метою зовсім ухилитися від військової служби, виносить із собою зброю (вогнепальну, холодну).
Якщо зброя надається військовослужбовцю у зв’язку з виконанням ним спеціальних обов’язків по військовій службі, то скоєне ним дезертирство із зброєю передбачене ч. 2 ст. 408. Заволодіння при цьому зброєю додаткової кваліфікації за іншими статтями чинного Кодексу не потребує.
Крадіжка зброї — це протиправне заволодіння вогнестрільною зброєю з наміром привласнити викрадене або розпорядитися ним за власним розсудом або іншим чином (див. []{4_192_0}постанову Пленуму Верховного Суду України від 8 липня 1994 р. № 6 із змінами, внесеними постановою Пленуму від 3 грудня 1997 р. № 12). Дії винних осіб у таких випадках необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів за ст. 408 і []{1_410}410, а також за порушення правил виконання спеціальної служби, якщо це спричинило наслідки, для запобігання яким було установлене виконання даного виду спеціальної військової служби.
Слід врахувати, що дезертирство зі зброєю кваліфікується за ч. 2 ст. 408 лише у тому випадку, коли відсутні ознаки викрадення зброї ([]{1_410}ст. 410), тобто в залежності від умислу винної особи. Наприклад, якщо дезертирство було скоєне зі зброєю для подальшого збереження цієї зброї, недопущення її втрати, для її передачі до органів влади, то таке дезертирство додаткової кваліфікації за []{1_410}ст. 410 не потребує.
Дезертирство групою осіб передбачає дії двох і більше військовослужбовців, об’єднаних спільним умислом та метою зовсім ухилитися від виконання обов’язків військової служби. При груповому дезертирстві кожний військовослужбовець усвідомлює, що він дезертирує разом з іншими військовослужбовцями у складі групи, про що між ними була досягнута попередня змова.
Про воєнний стан та бойову обстановку див. коментар до []{1_402}ст. 402.
Стаття 409.Ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом
1. Ухилення військовослужбовця від несення обов’язків військової служби шляхом самокалічення або шляхом симуляції хвороби, підроблення документів чи іншого обману —
карається триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Відмова від несення обов’язків військової служби —
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Ст. 409 передбачає відповідальність за вчинення найбільш небезпечних злочинів проти порядку проходження військової служби, коли військовослужбовець здійснює свій намір ухилитися від військової служби різноманітними специфічними способами, шляхом обману командування або взагалі демонстративно припиняє виконувати службові обов’язки. Як правило, такі дії вмотивовані малодушністю, боягузтвом. Все це обумовлює підвищену ступінь як суспільної небезпеки дій, так і особи винного, особливо у військовий час та в бойовій обстановці, коли необхідні висока стійкість особового складу, а такі злочинні дії можуть деморалізуюче вплинути на інших військовослужбовців, на їх бойовий дух, спричинити серйозну шкоду військовій дисципліні та боєздатності військової частини.
2. Ст. 409 визначається кілька способів ухилення від військової служби шляхом:
— самокалічення (ч. 1 ст. 409);
— симуляції хвороби (ч. 1 ст. 409);
— підроблення документів або іншого обману (ч. 1 ст. 409);
— відмови від несення обов’язків військової служби.
3. Об’єктом злочинів, передбачених ст. 409, є встановлений порядок проходження та несення військової служби.
4. При вказаних у ст. 409 способах можливе як тимчасове, так і постійне ухилення від несення обов’язків військової служби, від виконання всіх, певної частини чи лише окремих з них.
Даною статтею охоплюються:
— ухилення від служби взагалі (наприклад, внаслідок самокалічення особу звільнено зі служби);
— тимчасове ухилення від служби (наприклад, подавши фіктивний документ, особа отримала короткострокову відпустку);
— постійне чи тимчасове ухилення від несення обов’язків військової служби у конкретному виді чи роду військ, місцевості чи в особливих умовах (наприклад, в підрозділах, що ведуть бойові дії);
— постійне чи тимчасове ухилення від виконання тільки окремих військових обов’язків (наприклад, участь у бойовому виході, виконанні господарчих робіт, несенні караульної служби);
— аналогічні по характеру випадки відмови від несення обов’язків військової служби.
Ст. 409 передбачає відповідальність не за самі по собі самокалічення, симуляцію хвороби, підроблення документів, інший обман, заяву про небажання виконувати обов’язки військової служби, а за ухилення від обов’язків військової служби тим чи іншим із цих способів.
Ухилення від несення обов’язків військової служби за ст. 409, незалежно від того, яким шляхом воно досягається, вважається закінченим злочином з моменту припинення виконання обов’язків військової служби, фактичного ухилення від виконання цих обов’язків. Ухилення шляхом самокалічення або симуляції хвороби буде закінченим злочином вже з моменту фактичного припинення виконання військових обов’язків, хоча б винний, що спричинив собі ушкодження або симулював хворобу, офіційно ще не був звільнений від несення військової служби, а ухилення шляхом підроблення документів чи іншого обману — з моменту отримання звільнення від виконання військових обов’язків. Тривалість ухилення не має значення для складу закінченого злочину. Вона впливає лише на ступінь суспільної небезпеки діяння та особи винного і повинна враховуватися при призначенні покарання.
Приготування до вчинення ухилення від військової служби, передбаченого ст. 409, матиме місце в тих випадках, коли для цього особою підшукано або пристосовано відповідним чином якісь предмети чи засоби, а також в усіх інших випадках умисного створення умов для такого ухилення.
Ст. 409 передбачає, що замах на вчинення злочину матиме місце, коли самокалічення, симуляція хвороби, підроблення документів або інший обман, вчинені з метою ухилення від служби, не потягли за собою фактичного звільнення особи від виконання обов’язків військової служби (наприклад, обман був викритий командуванням до надання звільнення від служби).
5. Ухилення від несення обов’язків військової служби шляхом самокалічення з об’єктивної сторони полягає в тому, що військовослужбовець, спричинивши яке-небудь ушкодження своєму здоров’ю з метою ухилитися від служби, стає повністю або тимчасово непридатним до несення військової служби чи окремих її видів, примушує таким чином командира (начальника) звільнити його від виконання військових обов’язків (направити на лікування в шпиталь та ін.) або самовільно припиняє після спричинення пошкодження виконувати такі обов’язки. Винна особа не вигадує підстави для свого звільнення від служби, а сама реально їх створює шляхом спеціального штучного спричинення собі тілесного ушкодження, приховуючи від командування те, яким чином було заподіяне ушкодження.
Самокалічення — це навмисне, штучне пошкодження будь- якого органу або тканин тіла, порушення функцій якогось органу, виклик якогось захворювання, загострення чи підсилення хвороби, яка вже була у винного.
Характер знарядь та засобів, що застосовуються для вчинення самокалічення, характер та ступінь заподіяного тілесного ушкодження, спосіб його вчинення, а також повністю чи частково виявився винний непридатним до військової служби, чи звільнявся він у зв’язку з цим від виконання службових обов’язків не мають значення для кваліфікації злочину. Всі ці обставини повинні враховуватися лише при оцінці ступеня суспільної небезпеки вчиненого злочину та призначенні покарання.
Виконавцем ухилення від несення обов’язків військової служби шляхом самокалічення може бути лише військовослужбовець, котрий ухилився від служби, незалежно від того, сам він спричинив собі ушкодження чи на його прохання це зробив хтось інший (військовослужбовець чи невійськовослужбовець). Така особа може виступати в ролі організатора вчинення даного злочину, підмовника чи пособника. В такому разі його дії підлягають кваліфікації як співучасть в ухиленні шляхом самокалічення та злочину проти життя і здоров’я особи.
У справах про самокалічення обов’язковим є проведення судово-медичної експертизи для встановлення факту, характеру і ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, а також проведення військово-лікарської комісії для отримання висновку щодо придатності винного до несення військової служби.
6. Ухилення від несення обов’язків військової служби шляхом симуляції хвороби полягає в тому, що військовослужбовець з метою отримати звільнення від виконання обов’язків військової служби або навмисно неправдиво удає себе хворим, приписуючи собі такі хворобливі симптоми, фізичні чи психічні недоліки, котрі нібито не дають йому можливості виконувати службові обов’язки, хоча реально він ними не страждає, або свідомо прибільшує наявне у нього яке-небудь захворювання (аггравація) і отримує постійне чи тимчасове звільнення від служби. Можлива симуляція як фізичних (соматичних), так і психічних хвороб. Вчиняючи симуляцію, винний завідомо знає, що він є здоровим, однак заявляє про свою нібито хворобу, щоб шляхом такого обману отримати звільнення від несення службових обов’язків.
У справах про симуляцію хвороби обов’язковим є проведення судово-медичної експертизи для встановлення самої події симуляції (аггравації) хвороби. В багатьох випадках необхідним є проведення судово-психіатричної експертизи для визначення, чи не є симуляція одним з симптомів захворювання, яке мається у хворого (патологічна симуляція). В останньому випадку військовослужбовець не удає себе хворим, а помилково вважає себе хворим і у зв’язку з цим неспроможним виконувати службові обов’язки. Якщо в результаті патологічної симуляції особа і була на деякий час звільнена від виконання службових обов’язків, то його дії не є кримінально-караними, оскільки відсутня ознака обману з метою отримати звільнення від служби.
7. Ухилення від несення обов’язків військової служби шляхом підроблення документів полягає в тому, що військовослужбовець з метою отримати звільнення від виконання обов’язків військової служби подає відповідному командиру (начальнику) документ (підроблений або неправдиво виготовлений), в якому містяться неправдиві відомості, і на його підставі отримує постійне чи тимчасове звільнення від служби. Такий документ може бути виготовлений як самим винним, так і стронньою особою (військовослужбовцем чи невійськовослужбовцем). Така особа може виступати в ролі організатора вчинення даного злочину, підмовника чи пособника. В цьому випадку його дії підлягають кваліфікації за правилами співучасті.
Оскільки підроблення документів — обов’язкова ознака об’єктивної сторони складу ухилення, то кваліфікація за []{1_358}ст. 358 непотрібна.
У всіх випадках підроблення документа полягає у невідповідності дійсності вказаних в документі подій та обставин, посилаючись на котрі військовослужбовець, знаючи про таку невідповідність, заявляє клопотання про тимчасове чи постійне звільнення його від виконання службових обов’язків.
8. Ухилення від несення обов’язків військової служби шляхом іншого обману виявляється у службовому повідомленні командиру (начальнику) завідомо неправдивої інформації про події чи обставини з метою одержання постійного чи тимчасового звільнення від служби або у свідомому замовчуванні цієї інформації з цією ж метою. Неправдиві відомості можуть стосуватися сімейних та інших обставин, котрі, якби вони в дійсності існували, являлися б для командування підставами для звільнення військовослужбовця від виконання обов’язків служби.
Ухилення від служби, вчинене шляхом підкупу службової особи, є одним з видів ухилення шляхом обману. Якщо при цьому підкуп виразився у дачі хабара, то той, хто ухилився таким чином від несення обов’язків військової служби, підлягає відповідальності і за дачу хабара. Дії службової особи в цих випадках слід кваліфікувати як пособництво в ухиленні від військової служби та зловживання владою, а у випадку отримання хабара — і за ознакою отримання хабара, тобто по сукупності вказаних злочинів.
9. Відмова від несення обов’язків військової служби характеризується тим, що військовослужбовець відкрито, не прибігаючи до обману, усно, письмово чи іншим способом виражає своє небажання нести військову службу або виконувати окремі її обов’язки і фактично припиняє їх виконання.
Відмова можлива в двох формах. По-перше, у формі відкритої заяви про небажання нести військову службу з подальшим фактичним припиненням виконання обов’язків по ній. При цьому сама лише така заява, якою б категоричною вона не була, не може розглядатися як відмова від несення обов’язків військової служби, якщо вона не супроводжується фактичним припиненням їх виконання. По-друге, у формі явного, фактичного припинення виконання обов’язків військової служби, хоча б це не супроводжувалося відповідною заявою (військовослужбовець демонстративно не виконує своїх обов’язків, ігнорує вимоги командира нести службу).
Відмову підлеглого виконувати конкретні вказівки командира за умов виконання інших обов’язків по службі не можна розглядати як ухилення. В подібних випадках мова йде про непокору ([]{1_402}ст. 402).
10. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 409, характеризується тільки прямим умислом. При цьому винний переслідує ціль тимчасово ухилитися від виконання обов’язків військової служби. За відсутності такої мети дії військовослужбовця не мають складу даного злочину. Мотив скоєння злочину (небажання переносити труднощі військової служби, боягузтво, бажання зустрітися з рідними, побувати вдома та ін.) значення для кваліфікації не має.
11. Суб’єктом даного злочину може бути будь-який військовослужбовець, а також військовозобов’язані, призвані на учбові чи перевірочні збори. Не можуть бути суб’єктом цього злочину особи, які ще не проходять військової служби.
Про початковий момент військової служби див. коментар до []{1_401}ст. 401.
12. Спричинення військовослужбовцем собі якого-небудь тілесного ушкодження при спробі покінчити життя самогубством не є злочином.
Самокалічення, вчинене під час несення вартової чи іншої спеціальної служби, належить кваліфікувати за сукупністю злочинів — як ухилення від служби та порушення правил несення відповідної служби.
13. Про воєнний стан та бойову обстановку див. коментар до []{1_401}ст. 401.
Стаття 410.Викрадення, привласнення, вимагання військовослужбовцем зброї, бойових припасів, вибухових або інших бойових речовин, засобів пересування, військової та спеціальної техніки чи іншого військового майна, а також заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем
1. Викрадення, привласнення, вимагання військовослужбовцем зброї, бойових припасів, вибухових або інших бойових речовин, засобів пересування, військової та спеціальної техніки чи іншого військового майна або заволодіння ними шляхом шахрайства —
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
2. Ті самі дії, вчинені військовою службовою особою із зловживанням службовим становищем, або повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або такі, що заподіяли істотну шкоду, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, розбій з метою заволодіння зброєю, бойовими припасами, вибуховими чи іншими бойовими речовинами, засобами пересування, військовою та спеціальною технікою, а також вимагання цих предметів, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров’я потерпілого, —
караються позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років.
1. Вогнепальна зброя — це усі види бойової, спортивної та нарізної мисливської зброї, в якій для пострілу та ураження цілі використовується сила порохового газу, незалежно від того, в яких цілях зброя фактично застосовувалась.
2. Гладкоствольні мисливські рушниці, а також пневматичні рушниці та пістолети, газова зброя (балончики, пістолети тощо), стартові сигнальні та будівельні пістолети, ракетниці та інші, не призначені для ураження цілей засоби не є вогнестрільною зброєю у розумінні []{1_420}ст. 420 чинного Кодексу.
У той же час визнається вогнепальною зброєю гладкоствольна мисливська рушниця, перероблена для ураження людей, — так званий обріз, а також інші, з тих, що зазначені вище, засоби, перероблені для стрільби кулями чи іншими снарядами по цілях.
3. Бойові припаси — це патрони до зброї, артилерійські снаряди, бомби, міни, бойові частини ракет, а також інші вироби та знаряддя, що споряджені вибуховою речовиною та призначені для ведення стрільби або руйнування різноманітних об’єктів.
Піротехнічні, імітаційні та інші подібні засоби, що не містять вибухових речовин, не відносяться до бойових припасів. Патрони та інше спорядження до засобів, що зазначені в абз. 1 п. 2 цього коментаря, до бойових припасів не належать.
4. Вибухові речовини — це тверді, рідкі або у вигляді газу речовини, призначені для проведення вибухів і здатні до хімічної реакції без доступу кисню з виділенням газів з такою інтенсивністю, температурою та тиском, що це спричиняє пошкодження оточуючих предметів (див. державний стандарт 19433-81). До вибухових речовин належать, зокрема, тротил, гексоген, порох, динаміт, пропан-киснева суміш тощо.
5. До вибухових речовин у розумінні ст. 410 також належать так звані знаряддя вибуху, що містять в собі вибухові речовини. Це вогнепровідні та детонуючі шнури, капсули, детонатори та ін. Поряд з цим не можуть розглядатись як вибухові речовини знаряддя вибуху, що не містять речовин, здатних до самостійного вибуху, — динамо-машини, елементи живлення тощо.
6. Розкрадання холодної зброї, також гладкоствольної мисливської зброї тягне відповідальність за статтями про злочини проти державної та колективної або ж індивідуальної власності.
7. Розкрадання деталей (складових частин) вогнестрільної зброї та бойових припасів повинно оцінюватись залежно від того, який комплект деталей викрадений. Якщо викраденого комплекту деталей (складових частин) достатньо для складання придатних для використання зброї чи бойових припасів, скоєне слід кваліфікувати як закінчений злочин за ст. 410. Під достатнім комплектом треба розуміти таку сукупність деталей (складових частин), яка дозволяє без додаткової доробки та пристосувань використовувати зброю для стріляння (наприклад, за наявності ствола та ударного механізму), а бойових припасів — за їх призначенням.
8. У випадку коли з комплекту були викрадені окрема деталь або деталі (складові частини), що не є достатнім для складання зброї чи бойових припасів, і винна особа мала намір виготовити відсутні частини, вчинене слід кваліфікувати за сукупністю як злочин проти власності та як виготовлення чи замах на виготовлення зброї або бойових припасів. Якщо ж відсутні деталі були вже виготовлені з складанням зброї чи бойових припасів, скоєне слід кваліфікувати як закінчені злочини проти власності та громадської безпеки.
9. Викрадення таких складових частин бойових припасів, які містять вибухові речовини, в будь-якому випадку утворює закінчений склад злочину, передбаченого ст. 410, — розкрадання вибухових речовин.
10. Коли винна особа викрала несправні зброю або бойові припаси, а також непридатні для використання вибухові речовини і при цьому помилялась стосовно їх якостей, вчинене слід розглядати як замах на розкрадання відповідних предметів чи речовин.
11. Кримінальна відповідальність за ст. 410 настає при розкраданні предметів цього злочину як із державних або колективних підприємств чи установ, так і у громадян, які володіли ними правомірно або незаконно.
12. З об’єктивної сторони злочин може проявлятись у різних формах розкрадання (крадіжка, грабіж тощо). Тому для з’ясування змісту його об’єктивної сторони див. коментарі до відповідних статей чинного Кодексу про відповідальність за злочини проти власності.
13. Розкрадання вогнестрільної зброї, бойових припасів або вибухових речовин вважається закінченим у момент заволодіння ними, а коли розкрадання вчинено шляхом розбійного нападу — у момент нападу.
14. Розкрадання вогнестрільної зброї з її наступним носінням, зберіганням або збутом утворює сукупність злочинів, передбачених ст. 410 та []{1_263}263.
15. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною виною. Умислом особи охоплюються насамперед спеціальні ознаки предмета злочину. У випадку коли особа, намагаючись викрасти державне, колективне або індивідуальне майно, не знала, що вона викрадає вогнестрільну зброю, бойові припаси чи вибухові речовини, скоєне розглядається як злочин проти власності. Якщо особа, переконавшись у тому, що вона викрала саме зазначені предмети, не здає їх органам влади, а зберігає або носить, вчинене кваліфікується за []{1_263}ст. 263.
Якщо особа, бажаючи викрасти вогнестрільну зброю, бойові припаси або вибухові речовини, в дійсності викрала звичайне майно, скоєне слід кваліфікувати як замах на злочин, передбачений ст. 410.
16. На відміну від злочинів проти державної та колективної власності, цей злочин може бути вчиненим не тільки з корисливих мотивів. Мотив і мета можуть бути різними. Разом з тим, коли винна особа викрадає вказані предмети і речовини з метою використання їх для вчинення іншого злочину, її дії слід додатково кваліфікувати як готування до відповідного злочину. Виняток становлять дії щодо зброї, бойових припасів і вибухових речовин членів банди. Такі дії охоплюються []{1_257}ст. 257 і кваліфікації за []{1_223}ст. 223 не потребують.
17. Суб’єктом злочину, який був вчинений у формі крадіжки, грабежу або розбійного нападу, можуть бути військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань.
18. Про ознаки розбійного нападу див. коментар до []{1_187}ст. 187 чинного Кодексу.
19. Повторність у розумінні []{1_170}ст. 170 означає, що особа раніше вже вчинила розкрадання вогнестрільної зброї, бойових припасів або вибухових речовин. При цьому не має значення, чи була ця особа засуджена за перший злочин, але не повинні скінчитися строки давності, а також строки погашення судимості.
20. Про попередній зговір групи осіб — див. коментар до []{1_185}ст. 185, вимагання і шахрайство — див. коментар до []{1_189}ст. 189 та []{1_190}190 чинного Кодексу.
21. Про засоби пересування, військова та спеціальна техніка та інше військове майно — див. коментар до []{1_411}ст. 411—413 та []{1_415}415.
Стаття 411.Умисне знищення або пошкодження військового майна
1. Умисне знищення або пошкодження зброї, бойових припасів, засобів пересування, військової та спеціальної техніки чи іншого військового майна —
караються службовим обмеженням на строк до двох років або триманням у дисциплінарному батальйоні на той самий строк, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені шляхом підпалу або іншим загальнонебезпечним способом, або якщо вони спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
3. Дії, передбачені частиною другою цієї статті, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Умисне знищення або пошкодження військового майна є одним з найнебезпечніших військових злочинів, оскільки ці дії направлені на спричинення значної матеріальної шкоди, що негативно впливає на стан боєготовності та боєздатності Збройних Сил та інших військових формувань України. Військове майно є державною власністю, а тому посягання на нього є одночасно і посяганням на державну власність.
2. Об’єктом злочину є встановлений порядок зберігання військового майна, який зобов’язує кожного військовослужбовця дбайливо берегти озброєння, техніку, бойові припаси та інше військове майно, правильно користуватися ними, обслуговувати їх, користуватися і експлуатувати, охороняти від псування, втрати, знищення та пошкодження.
Військовим майном є будь-який предмет, який перебуває у віданні та на балансі військової частини (установи, організації) Збройних Сил України та інших військових формувань і може бути використаний для ведення бойових дій, бойової підготовки військ або їх забезпечення. В диспозиції ст. 411 конкретизовано лише певні види військового майна, як-то зброя, бойові припаси, засоби пересування, військова та спеціальна техніка тощо. Проте військовим майном являються і будинки, інженерні споруди, комунікації, продовольство, тварини, речове та інше майно.
Майно, що не належить військовій частині, не відноситься до військового. У такому разі його умисне пошкодження (наприклад, автомобіля, тимчасово наданого для перевезення майна або особового складу) повинно кваліфікуватися не за ст. 411, а за []{1_194}ст. 194.
Не утворює складу злочину, передбаченого ст. 411, знищення або пошкодження особами офіцерського складу, прапорщиками, мічманами, військовослужбовцями за контрактом предметів військового обмундирування, виданих їм в особисту власність. Проте знищення та пошкодження будь-яким військовослужбовцем предметів, які передбачені для видачі названим категоріям в особисту власність, але зберігаються на складах, підпадає під ознаки даного злочину, оскільки до моменту видачі це майно належить військовій частині.
Для кваліфікації за ст. 411 не має значення, належало знищене або пошкоджене майно тій військовій частині, де проходить службу військовослужбовець, чи іншій військовій частині, знаходилося воно в індивідуальному чи колективному користуванні або зберігалося на складі.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні дій, пов’язаних зі знищенням або пошкодженням військового майна.
Знищення означає таку форму впливу на предмет, за якої він повністю стає непридатним для використання за цільовим призначенням і не підлягає відновленню. Внаслідок знищення майно перестає існувати або повністю втрачає свою цінність.
Під втратою цінності майна слід розуміти випадки, коли майно фізично не перестає існувати, але стає непридатним для використання або, не втрачаючи своїх функціональних (споживчих) якостей, стає недоступним для користування.
При пошкодженні предмет набуває стану, за якого втрачає повністю чи частково свої функціональні якості (наприклад, зброя не стріляє або стріляє із значними відхиленнями) або втрачає свою форму (деформація кузова автомобіля, хоча сам автомобіль рухатися може). Проте на відміну від знищення при пошкодженні предмет підлягає відновленню (ремонту), після чого може використовуватися в подальшому за своїм функціональним призначенням.
Поняття “знищення” та “пошкодження” майна визначені в постанові Пленуму Верховного Суду України “Про питання, що виникли в судовій практиці в справах про знищення та пошкодження державного і колективного майна шляхом підпалу або внаслідок порушення правил пожежної безпеки” від 2 липня 1976 р.
Ступінь пошкодження майна не впливає на кваліфікацію злочину. Однак, якщо буде визнано, що пошкодження майна призвело до заподіяння військовій частині великої матеріальної шкоди (поряд з іншими чинниками може враховуватися і ступінь пошкодження), яка може розцінюватися як тяжкі наслідки, то дії винного кваліфікуються за ч. 2 ст. 411.
Знищення та пошкодження військового майна може бути вчинено різними способами за допомогою різних засобів, що також для кваліфікації за ст. 411 значення не має і додаткової кваліфікації за іншими відповідними статтями чинного Кодексу не потребує. Проте вчинення цих дій шляхом підпалу або іншим загальнонебезпечним способом визнано більш суспільно небезпечним і обумовлює кваліфікацію за ч. 2 ст. 411.
У п. 3 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України визначено, що умисним знищенням або пошкодженням державного майна шляхом підпалу є знищення або пошкодження цього майна вогнем у випадках, коли створюється загроза життю та здоров’ю людей або заподіяння значних матеріальних збитків. Тому умисне знищення або пошкодження майна вогнем, яке не створювало такої загрози (наприклад, спалення предмету у печі), не може розглядатися як кваліфікуюча ознака і тягне відповідальність за ч. 1 ст. 411.
Інший загальнонебезпечний спосіб — це будь-який спосіб знищення або пошкодження майна, внаслідок якого створюється загроза життю та здоров’ю людей або заподіяння значних матеріальних збитків (вибух, затоплення тощо).
Умисне знищення чи пошкодження викраденого військового майна не потребує додаткової кваліфікації за ст. 411, оскільки викрадення передбачає можливість використання викраденого на свій розсуд.
У випадку якщо умисне знищення чи пошкодження одного військового майна пов’язано з пошкодженням іншого військового майна (наприклад, військовослужбовець з метою викрадення випилює переговорний блок, пошкоджуючи тим самим пульт управління), то дії винної особи кваліфікуються за сукупністю злочинів — як розкрадання та умисне знищення чи пошкодження майна, тобто за []{1_410}ст. 410 та 411.
За сукупністю злочинів кваліфікується і умисне знищення чи пошкодження військового майна, якщо воно було взято не в цілях його розкрадання (наприклад, пошкодження автомобіля під час його угону).
Умисне знищення чи пошкодження військового майна може бути пов’язане з порушенням спеціальних правил несення військової служби (правил несення караульної, внутрішньої та інших видів служб, правил водіння та експлуатації машин та ін.). У цих випадках можлива кваліфікація по сукупності злочинів — наприклад, якщо вартовий пошкодив майно, що знаходилося під його охороною, то його дії кваліфікуватимуться за ст. 411 та []{1_418}418.
Під поняттям “загибель людей” слід розуміти загибель навіть однієї людини.
Під іншими тяжкими наслідками слід розуміти: велику матеріальну шкоду, спричинену військовій частині внаслідок знищення чи пошкодження військового майна (при цьому у кожному конкретному випадку необхідно враховувати розмір шкоди, у тому числі затрати на відновлення майна, збитки, спричинені діями осіб по рятуванню майна, — наприклад, діями пожежників під час гасіння пожежі, — військову цінність та унікальність майна), зрив виконання завдання бойового, учбово-бойового, господарчого чи іншого характеру, спричинення тілесних ушкоджень.
Обов’язковим є встановлення причинного зв’язку між знищенням чи пошкодженням майна і наслідками, що настали.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується виною у формі прямого чи непрямого умислу. При цьому особа або ставить на меті знищення чи пошкодження військового майна, або свідомо припускає такі наслідки. Винна особа усвідомлює, що знищенню чи пошкодженню підлягає саме військове, а не якесь інше майно. Якщо винний вважає, що ним знищується чи пошкоджується військове майно, а фактично таким воно не являється, то вчинене слід розцінювати як замах на знищення чи пошкодження військового майна. І навпаки, знищення чи пошкодження військового майна, коли винний вважає його не військовим, а іншим (наприклад, таким, що перебуває у приватній власності), складає замах на знищення чи пошкодження чужого майна ([]{1_194}ст. 194).
Необережне знищення чи пошкодження військового майна кваліфікується за []{1_412}ст. 412.
Важливе значення має встановлення мотиву знищення чи пошкодження військового майна. Цей злочин може вчинятися з різних спонукань — помста, хуліганські мотиви та інші. Якщо ж знищення чи пошкодження військового майна скоєно з метою ослаблення держави, то дії винного повинні кваліфікуватися за []{1_113}ст. 113 (диверсія).
Необхідно враховувати, що у випадках загибелі людей або спричинення тілесних ушкоджень суб’єктивна сторона діяння винної особи характеризується тільки необережним ставленням до цих наслідків. Якщо умисне знищення чи пошкодження військового майна пов’язане з умисним спричиненням загибелі людей чи тілесних ушкоджень, то такі діяння необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів — за ч. 2 ст. 411 та відповідною статтею розд. ІІ чинного Кодексу, що передбачає відповідальність за злочин проти життя та здоров’я особи.
5. Суб’єктом злочину може бути будь-який військовослужбовець, а також військовозобов’язаний, призваний на учбові або перевірочні збори. Питання співучасті інших осіб вирішуються на загальних підставах.
6. Ч. 3 ст. 411 передбачає спеціальний кваліфікований склад даного злочину, котрий полягає у вчиненні дій, визначених ч. 2 даної статті, в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці (про визначення цих понять див. коментар до []{1_401}ст. 401).
Стаття 412.Необережне знищення або пошкодження військового майна
1. Необережне знищення або пошкодження зброї, бойових припасів, засобів пересування, військової і спеціальної техніки чи іншого військового майна, що заподіяло шкоду у великих розмірах, —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або службовим обмеженням на строк до двох років, або триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до одного року.
2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили загибель людей або інші тяжкі наслідки, —
караються триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років або позбавленням волі на строк до трьох років.
1. Безпосереднім об’єктом злочину є право власності на військове майно.
Про предмет злочину див. коментар до []{1_411}ст. 411.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає у необережному знищенні або пошкодженні зброї, бойових припасів, засобів пересування, військової і спеціальної техніки чи іншого військового майна, що заподіяло шкоду у великих розмірах, спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки.
3. Склад злочину є матеріальним, що означає необхідність наявності наслідків, зазначених у коментованій статті. Цей злочин може бути скоєний як діями, так і внаслідок бездіяльності.
Про заподіяння шкоди у великих розмірах див. п. 3 примітки до []{1_185}ст. 185.
Про спричинення загибелі людей див. коментар до []{1_411}ст. 411.
Інші тяжкі наслідки — це заподіяння тяжких тілесних ушкоджень одній або кільком особам, середньої тяжкості тілесних ушкоджень двом та більше особам або заподіяння значної матеріальної шкоди військовій установі або військовослужбовцям.
При вирішенні питання про те, чи є матеріальні збитки значними, слід враховувати не тільки вартість, розмір знищеного або пошкодженого майна в натуральному вигляді, але і його значимість для несення військової служби.
Для застосування коментованої статті слід встановити наявність причинного зв’язку між діями (бездіяльністю) особи та наслідками, що настали.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережною формою вини: особа передбачає можливість знищення (пошкодження) військового майна зі спричиненням загибелі людей або інших тяжких наслідків, але легковажно розраховує на відвернення тяжких наслідків, або не передбачає цих наслідків, хоча повинна була і могла їх передбачити.
5. Суб’єктами злочину є військовослужбовці Збройних Сил України, Служби безпеки України, Прикордонних військ України, внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, а також інші особи, визначені законом.
Знищення або пошкодження військового майна внаслідок невиконання або неналежного виконання військовою службовою особою своїх службових обов’язків тягне відповідальність за недбале ставлення до військової служби ([]{1_425}ст. 425).
Стаття 413.Марнотратство або втрата військового майна
1. Продаж, застава, передача в користування військовослужбовцем строкової служби виданих йому для особистого користування предметів обмундирування або спорядження (марнотратство), а також втрата або зіпсування цих предметів внаслідок порушення правил їх зберігання —
караються арештом на строк до шести місяців або триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років.
2. Втрата або зіпсування ввірених для службового користування зброї, бойових припасів, засобів пересування, предметів технічного постачання або іншого військового майна внаслідок порушення правил їх зберігання —
караються арештом на строк до шести місяців або триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
Ст. 413 передбачає три види злочинів проти порядку використання військового майна і його зберігання:
— марнотратство предметів обмундирування чи спорядження;
— втрата або псування цих предметів внаслідок порушення правил їх зберігання;
— втрата чи зіпсування ввірених для службового використання зброї, боєприпасів, засобів пересування та іншого військового майна внаслідок порушення правил їх зберігання.
1. Об’єктом марнотратства, втрати і псування обмундирування та спорядження є порядок використання і зберігання військового майна, установлений військовими статутами, порадниками, інструкціями та наказами.
2. Марнотратством визнається продаж, застава чи передача у користування іншій особі військовослужбовцем строкової служби предметів обмундирування або спорядження, які були видані йому для особистого користування.
3. За втрату і зіпсування ввірених для службового користування зброї, боєприпасів, засобів пересування, предметів технічного постачання чи іншого військового майна внаслідок порушення правил їх зберігання відповідальність настає за п. 2 ст. 413.
Під зброєю в цьому випадку розуміється зброя (пістолет, автомат), яка закріплена особисто за військовослужбовцем, і зброя колективного користування.
Засоби пересування включають всі види транспорту, що перебуває в особистому чи колективному службовому користуванні.
Предметами технічного постачання вважаються різноманітні прилади, інструменти і пристрої, які використовуються у військах.
Під іншим військовим майном слід розуміти будь-яке військове майно, що вручається військовослужбовцю для використання за цільовим призначенням і підлягає поверненню.
4. Суб’єктом злочину є військовослужбовець строкової служби, особа офіцерського складу, військовослужбовці за контрактом.
5. Порушення правил зберігання слід відрізняти від порушення правил експлуатації військової техніки. Відповідальність за злочинне порушення правил поводження з військовою технікою передбачена []{1_414}ст. 414—416.
Умисне зіпсування зброї чи іншого майна кваліфікується за []{1_411}ст. 411. Незаконне відчуження з корисливою метою майна, яке не вказане в п. 1 ст. 413, розглядається як розкрадання. Ті ж дії щодо вогнестрільної зброї та боєприпасів кваліфікуються за сукупністю злочинів — за []{1_410}ст. 410.
Стаття 414.Порушення правил поводження зі зброєю, а також із речовинами і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточення
1. Порушення правил поводження зі зброєю, а також із боєприпасами, вибуховими, радіоактивними та іншими речовинами і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточення, якщо це заподіяло потерпілому тілесні ушкодження, —
карається службовим обмеженням на строк до двох років або триманням у дисциплінарному батальйоні на той самий строк, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, що заподіяло тілесні ушкодження кільком особам або смерть потерпілого, —
карається позбавленням волі на строк від двох до десяти років.
3. Діяння, передбачене частиною першою цієї статті, що спричинило загибель кількох осіб чи інші тяжкі наслідки, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до дванадцяти років.
На озброєнні Збройних Сил України знаходяться різні системи і види зброї, боєприпасів, вибухових, радіоактивних та інших речовин, які становлять підвищену небезпеку для оточуючих.
Використання цих предметів і речовин поєднане із суворим дотриманням правил обмеженого поводження з ними, порушення яких може привести до загибелі і каліцтва людей, знищення військового майна, інших тяжких наслідків.
Окремі предмети, що становлять підвищену небезпеку для оточуючих, вимагають особливого поводження з ними в процесі їх використання і під час зберігання.
Порушення встановлених правил їх зберігання може також привести до шкідливих наслідків.
1. Об’єктом злочину є встановлений порядок поводження зі зброєю, боєприпасами, речовинами і предметами, які становлять підвищену небезпеку для оточуючих, а також безпека і здоров’я громадян, у тому числі і самих військовослужбовців.
Цей порядок визначається військовими статутами та іншими нормативними актами (настановами, керівництвами, курсами стрільб для різних видів зброї), в яких міститься перелік правил, що забезпечуюють безпечні умови поводження зі зброєю, відповідними речовинами і предметами.
Під зброєю у цій статті розуміється табельна вогнепальна та інша підвищеної небезпеки зброя (наприклад, реактивна, ракетна), що є на озброєнні військової частини.
Порушення правил поводження з мисливською зброєю не утворює складу злочину, передбаченого ст. 414.
Боєприпаси — це складова частина озброєння, безпосередньо призначена для ураження живої сили і техніки, руйнування споруд. До боєприпасів відносяться артилерійські і реактивні снаряди, головні частини ракет і торпед, бойові патрони до стрілкової зброї, гранати, бомби, міни тощо.
Вибухові речовини — це хімічні сполуки або їх суміші, здатні під дією удару, наколювання, тертя та підігріву вибухати. До цих речовин належать, наприклад, порох, аматоли, тетрил, тротил, пікринова кислота, гримуча ртуть тощо.
Радіоактивні речовини — це речовини природного або штучного походження, які містять у своєму складі радіоактивні ізотопи, що являють собою джерело іонізуючих випромінювань і тому є небезпечними для оточуючих.
Іншими речовинами і предметами, які становлять підвищену небезпеку для оточуючих, визнаються будь-які штатні технічні засоби, що знаходяться у військовій частині і мають властивість при порушенні правил поводження з ними уражати (спричиняти ушкодження, порушувати функції, впливати на здоров’я) тих, хто знаходиться в зоні їх дії.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає в порушенні правил поводження зі зброєю, а також з предметами та речовинами, які становлять підвищену небезпеку для оточуючих.
Кримінальна відповідальність за ст. 414 настає тільки за наявності шкідливих наслідків.
Якщо тілесні ушкодження (незалежно від ступеня тяжкості) спричинені одній людині, то вчинене кваліфікується за ч. 1 ст. 414.
При спричиненні тілесних ушкоджень кільком особам (двом або більше) відповідальність настає за ч. 2 ст. 414. За цим же пунктом кваліфікуються порушення правил поводження зі зброєю або речовинами і предметами, що становлять підвищену небезпеку, якщо наслідками була смерть однієї людини.
Якщо наслідком злочину була смерть двох і більше людей, діяння кваліфікується за ч. 3 ст. 414. За цією ж частиною особа несе кримінальну відповідальність у випадках настання інших тяжких наслідків.
Під іншими тяжкими наслідками слід розуміти велику матеріальну шкоду, але при тій умові, що утворюється загроза спричинення шкоди життю і здоров’ю оточуючих.
Порушення правил поводження зі зброєю, а також з речовинами і предметами, які становлять підвищену небезпеку для оточуючих, може бути як умисним, так і необережним. Щодо наслідків у всіх випадках вина може бути тільки необережною.
3. Суб’єктом злочину є військовослужбовець, який за характером служби або в силу інших обставин володіє зброєю, боєприпасами, іншими речовинами і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточуючих.
Якщо наслідком злочину стала смерть потерпілого або спричинення тяжких тілесних ушкоджень, додаткової кваліфікації за статтями, які передбачають відповідальність за злочини проти особи, не вимагається.
Коли внаслідок порушення правил поводження зі зброєю або іншими предметами не тільки настали шкідливі наслідки щодо людей, але й спричинена істотна шкода військовій техніці, дії особи кваліфікуються за сукупністю злочинів — за ст. 414 і []{1_413}ч. 2 ст. 413.
Якщо порушені не правила поводження зі зброєю і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточуючих, а порядок їх застосування у зв’язку з несенням спеціальної служби (вартової, вахтенної, патрульної, на бойовому чергуванні тощо), то відповідальність настає не за ст. 414, а за відповідною статтею, яка передбачає відповідальність за порушення порядку несення спеціальних служб.
Розмежування між складами злочинів визначається особливим суб’єктом і особливим способом заподіяння необережних тілесних ушкоджень або смерті. За ст. 414 кваліфікуються дії тільки військовослужбовця і тільки у випадку, воли він спричинив необережні тілесні ушкодження або смерть внаслідок порушення правил поводження з табельною зброєю або речовинами і предметами, які становлять підвищену небезпеку для оточуючих і володільцем яких є військове відомство. Дії військовослужбовця, що спричинив з необережності тяжкі чи середньої тяжкості тілесні ушкодження або смерть потерпілому іншим шляхом, кваліфікуються за відповідними статтями чинного Кодексу.
Стаття 415.Порушення правил водіння або експлуатації машин
1. Порушення правил водіння або експлуатації бойової, спеціальної чи транспортної машини, що спричинило потерпілому середньої тяжкості чи тяжкі тілесні ушкодження або загибель потерпілого, —
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
2. Діяння, передбачене частиною першою цієї статті, що спричинило загибель кількох осіб, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Безпосереднім об’єктом злочину є установлений порядок водіння або експлуатації бойової, спеціальної чи транспортної машини, що забезпечує безпеку їх руху для людей, майна та боєготовності військ. Цей порядок ґрунтується на загальних принципах військової дисципліни і є її складовою частиною.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає у недодержанні військовослужбовцями при керуванні бойовою, спеціальною чи транспортною машиною установлених правил їх водіння чи експлуатації. Ці правила встановлені не тільки Правилами дорожнього руху та військовими статутами, але й спеціальними нормативними актами, які діють у Збройних Силах України та інших військових формуваннях. Викладене обумовлене тим, що водіння та експлуатація таких машин у військах може здійснюватися в особливих умовах, у тому числі в різних умовах місцевості — в умовах бездоріжжя, у лісі, пустелі, де не діють Правила дорожнього руху, у різних гідрометеорологічних умовах. Тому диспозиція статті є бланкетною.
Бойова машина — це гусенична або колісна самохідна машина, на якій установлено озброєння, призначене для ведення бою, забезпечення бойових дій та управління військами (танки, бронетранспортери, самохідні артилерійські та ракетні установки тощо).
Спеціальна машина — це машина з установленим спеціальним обладнанням, призначеним для управління військами і зброєю, бойового і технічного забезпечення, тилового забезпечення і обслуговування (самохідна інженерна техніка та техніка зв’язку, санітарний транспорт, пересувні майстерні, лабораторії тощо).
Транспортна машина — це машина, призначена для перевезень особового складу, зброї, військової техніки, інших матеріальних засобів.
Порушення правил водіння або експлуатації таких машин може бути скоєне як дією, так і бездіяльністю.
Водіння — це безпосереднє керування рухомою машиною, яке починається рухом ходової частини машини (коліс, гусениць) та закінчується припиненням руху.
Під експлуатацією слід розуміти використання таких машин за призначенням та проведення їх технічного обслуговування, виконання технічних норм і правил, які забезпечують нормальну роботу агрегатів, систем і механізмів, а також виконання вимог безпеки у будь-яких умовах.
Прикладом порушення правил водіння може бути виїзд водія такої машини на зустрічну смугу руху та зіткнення з іншим автомобілем; порушення правил руху заднім ходом, внаслідок чого водій скоїв наїзд на військовослужбовця, який спав позаду машини; невжиття заходів до зупинки машини, внаслідок чого пішохід, що перебігав дорогу, був збитий тощо.
Прикладом порушення правил експлуатації автомобіля є передача керма іншій особі, яка не мала права на управління машиною, випуск у рейс технічно несправної машини тощо.
Обов’язковою умовою настання відповідальності за порушення правил водіння чи експлуатації таких машин є заподіяння потерпілому середньої тяжкості чи тяжких тілесних ушкоджень або загибель потерпілого.
3. Ч. 2 цієї статті передбачає таку кваліфікуючу ознаку злочину як загибель кількох (тобто двох та більше) осіб.
Визначення середньої тяжкості чи тяжких тілесних ушкоджень надане у []{1_121}ст. 121—122. Поняття “загибель” потерпілого передбачає настання його смерті, а під загибеллю кількох осіб слід розуміти настання смерті двох чи більше осіб.
Обов’язковою умовою для наявності злочину є встановлення причинного зв’язку між допущеними порушеннями правил водіння або експлуатації і наслідками, що настали.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується лише необережною формою вини ([]{1_25}ст. 25). При цьому винний не передбачає настання суспільно небезпечних наслідків, хоч повинен був і міг їх передбачити (злочинна недбалість), або передбачає настання суспільно небезпечних наслідків, легковажно розраховуючи на їх відвернення (злочинна самовпевненість). Якщо під час розслідування справи буде встановлено, що заподіяння потерпілому смерті або тілесних ушкоджень середньої тяжкості чи тяжких тілесних ушкоджень охоплювалося умислом винної особи, то такі дії слід розглядати як умисний злочин проти життя та здоров’я.
5. Суб’єктом злочину може бути будь-який військовослужбовець, що безпосередньо керує рухом такої машини, а також військовослужбовець, в обов’язки якого входить забезпечення безпеки руху (командир відповідного підрозділу, начальник контрольно-технічного пункту тощо), чи інший військовослужбовець, відповідальний за експлуатацію. Для притягнення військовослужбовця до відповідальності за цією статтею не має значення, чи був правопорушник штатним водієм такої машини і чи вміє він водити машину.
За вчинення транспортного злочину під час водіння та експлуатації особистого автомобіля військовослужбовці несуть відповідальність за []{1_286}ст. 286.
Стаття 416.Порушення правил польотів або підготовки до них
Порушення правил польотів або підготовки до них, а також порушення правил експлуатації літальних апаратів, що спричинило катастрофу або інші тяжкі наслідки, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до п’ятнадцяти років.
1. Об’єктивна сторона злочину передбачає наявність трьох елементів:
— порушення установлених правил польотів чи підготовки до них;
— настання суспільно небезпечних наслідків — катастрофи чи іншого тяжкого наслідку;
— причинного зв’язку між допущеним порушенням і наслідками, що настали.
2. Правила, порушення яких може потягти кримінальну відповідальність за ст. 416, знаходяться в Керівництві по проведенню польотів 1988 р. (КПП-88), Керівництві по проведенню польотів 1993 року (КПП-93), Організації по проведенню польотів 1993 року (ОПП-93), Інструкції по використанню повітряного простору, інших відомчих інструкціях та наказах Командуючого ВПС України та подібних актах нормативного характеру. Склад злочину утворюють тільки порушення тих правил, які безпосередньо пов’язані з безпечністю польотів (правил керування літальним апаратом у повітрі або під час руху по злітно-посадочній смузі, при злітанні або посадці до зупинки двигуна) і передпольотною підготовкою.
3. Не утворюють складу злочину порушення правил зберігання і збереження літальних апаратів при знаходженні їх на аеродромі, в аеропортах, під час буксирування.
При розслідуванні справи повинно бути точно встановлено, які саме правила порушені і яким нормативним актом вони передбачені.
4. Катастрофа — це льотна подія, яка потягла за собою загибель людей зі складу екіпажу чи пасажирів при одночасному руйнуванні чи пошкодженні літального апарату, а також пропажа без вісті літака із людьми, які на ньому знаходилися.
Інші тяжкі наслідки — це нещасні випадки з людьми, які не належать до складу екіпажу чи пасажирів, спричинення тілесних ушкоджень особам, які знаходилися на борту літального апарата; пошкодження літака, що не піддається відновленню; заподіяння великої матеріальної шкоди державним підприємствам, установам і громадянам при падінні або змушеній посадці літака; зрив виконання бойового завдання тощо.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережною формою вини.
Якщо умислом винного охоплювалося спричинення наслідків, то дії можуть бути при відповідних умовах кваліфіковані як диверсія, умисне вбивство при обтяжуючих обставинах чи умисне знищення або пошкодження військового майна ([]{1_44}ст. 44) тощо.
6. Суб’єктами злочину є військовослужбовці, які керують літальними апаратами в польоті; наземні службові особи, які керують польотом; особи, які виконують обов’язки по підготовці літака до польоту; службові особи служби забезпечення.
Стаття 417.Порушення правил кораблеводіння
Порушення правил кораблеводіння, що спричинило загибель людей, загибель корабля або інші тяжкі наслідки, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до п’ятнадцяти років.
1. Правила водіння військових кораблів сформульовані у Корабельному статуті Військово-Морських Сил України, Правилах для запобігання зіткненню суден у морі і інших нормативних актах. Правила кораблеволодіння передбачають обов’язкові вказівки, додержання яких забезпечує точне і безпечне водіння (плавання) кораблів оптимально вибраними курсами, визначення їх місця в морі (океані), маневрування та ін. Правила водіння поширюються на всі види військових плаваючих засобів, а також на гідроаероплани, що маневрують на воді.
2. Об’єктивна сторона злочину — це порушення встановлених правил кораблеводіння, настання тяжких наслідків, які перебувають в причинному зв’язку з порушеннями вказаних правил.
До інших тяжких наслідків ст. 417 відносить:
— загибель корабля (тобто повне його зруйнування чи затоплення);
— заподіяння кораблю серйозних ушкоджень (поломок, які потребують ремонту або великих матеріальних витрат на його відновлення);
— людські жертви (загибель хоча б однієї людини);
— настання інших тяжких наслідків (спричинення тяжких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень особам, які знаходились на борту, зрив виконання важливого військового завдання, загибель цінного вантажу, посадка судна на мілину, загибель чи серйозне пошкодження іншого корабля тощо).
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережною формою вини.
4. Суб’єктом злочину є військовий моряк, на якого покладені обов’язки по водінню корабля (командир корабля, катера, шлюпки, помічник командира, штурман, вахтовий офіцер, командир з’єднання кораблів, якщо він у встановленому порядку вступив у безпосереднє керування кораблем).
Стаття 418.Порушення статутних правил вартової служби чи патрулювання
1. Порушення статутних правил вартової (вахтової) служби чи патрулювання, що спричинило тяжкі наслідки, для запобігання яким призначено дану варту (вахту) чи патрулювання, —
карається обмеженням волі на строк від двох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Діяння, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
1. Об’єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 418, є встановлений порядок несення вартової (вахтової) служби і патрулювання, які організовуються відповідно до Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України, Корабельного статуту ВМС України, а також затверджених Міністром Оборони України порадників і положень, інструкцій, розпоряджень, конкретизуючих статутні норми.
Вартова служба призначена для охорони та оборони військових об’єктів, бойових прапорів та осіб, яких тримають на гауптвахті та у дисциплінарній частині. Несення вартової служби є виконанням бойового завдання (див. []{4_330_29}ст. 97 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України” від 24 березня 1999 р. № 550-ХІV).
Вахтова служба призначена для керування кораблем і його механізмами, спостереження за обстановкою і підтримання порядку, застосування зброї при раптовому нападі супротивника.
Патрулювання призначено для підтримання у гарнізоні порядку серед військовослужбовців на вулицях і у громадських місцях, на залізничних станціях (вокзалах), у морських (річкових) портах, аеропортах, а також у прилеглих до гарнізону населених пунктах (див. []{4_330_22}ст. 46 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України).
2. Статутні правила вартової (вахтової) служби і патрулювання можуть бути порушені як у результаті дій, так і бездіяльності. Диспозиція ст. 418 є бланкетною, тому при вирішенні питання про притягнення військовослужбовця до кримінальної відповідальності необхідно встановлювати, які саме норми Статуту гарнізонної і вартової служби Збройних Сил України і виданих наказів, розпоряджень та інструкцій, порушені винною особою.
3. Злочин, передбачений ч. 1 ст. 418, визнається закінченим, якщо в результаті допущеного порушення правил несення вартової (вахтової) служби і патрулювання наступили тяжкі наслідки, для запобігання яким призначено варту (вахту) і патруль. При цьому наслідки повинні знаходитися у причинному зв’язку з порушеннями правил несення вартової (вахтової) служби і патрулювання.
Під тяжкими наслідками слід розуміти заподіяння шкоди об’єктам, що охороняється вартою (вахтою) або патрульним (наприклад, розкрадання або пошкодження військового майна, що знаходилося під охороною варти (вахти), проникнення на територію частини або парку сторонніх осіб і розголошення внаслідок цього військової або державної таємниці, втеча заарештованого з гауптвахти, крадіжка бойової або транспортної машини).
4. Суб’єктивна сторона злочину може характеризуватися як умислом, так і необережністю.
5. Суб’єктом порушення правил вартової служби є особи, які входять до складу варти: начальник варти, вартові за кількістю постів і змін, розвідні, помічник начальника варти, помічник начальника варти з технічних засобів охорони або оператор з технічних засобів охорони, помічник начальника варти із служби вартових собак, водії транспортних засобів, а у варти при гауптвахті — вивідні й конвойні. У варти з охорони штабів (пунктів управління) від бригади і вище, а також з охорони установ крім перелічених осіб можуть призначатися вартові контрольно-пропускних пунктів (див. []{4_330_29}ст. 101 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України).
Для безпосередньої охорони та оборони об’єктів із складу варти виставляються чатові. Чатовий — це озброєний вартовий, який виконує бойове завдання щодо охорони та оборони дорученого йому поста. Постом називається все доручене для охорони та оборони чатовому, а також місце або ділянка місцевості, на якій він виконує свої обов’язки ([]{4_330_29}ст. 102 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України).
Початком несення служби вказаними особами у складі варти є момент подання під час розводу команди “Струнко!” для зустрічі чергового варт (військової частини, корабля), а закінченням несення цієї служби є момент подачі начальником варти команди “Кроком руш” для руху в свою військову частину (підрозділ) після зміни (див. []{4_330_29}ст. 100 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України).
Суб’єктом порушення правил вахтової служби є особи, які входять до складу корабельної вахти.
Суб’єктом порушення правил патрулювання є особи, які входять до складу патруля (начальник патруля і патрульні). Начальником патруля залежно від завдань, покладених на патруль, призначається офіцер, прапорщик (мічман) або сержант (старшина). Патрульними призначаються особи із рядового, сержантського складу (див. []{4_330_22}ст. 47 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України).
Якщо порушення статутних правил вартової (вахтової) служби чи патрулювання спричинили тяжкі наслідки, для запобігання яким призначено дану варту (вахту) чи патрулювання, сполучені з вчиненням інших злочинів, то дії винної особи кваліфікуються за сукупністю злочинів (наприклад, при розкраданні майна, що охороняється на об’єкті самим чатовим, патрульним тощо).
6. Про воєнний стан та бойову обстановку див. коментар до []{1_402}ст. 402.
Стаття 419.Порушення статутних правил несення прикордонної служби
1. Порушення статутних правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, —
карається триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Діяння, передбачене частиною першою цієї статті, що спричинило тяжкі наслідки, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
1. Територія України в межах існуючого кордону є цілісною і недоторканною ([]{4_255_2}ч. 3 ст. 2 Конституції України). Відповідно до []{4_93_27}ст. 27 Закону України “Про державний кордон України” від 4 листопада 1991 р. № 1777-ХІІ охорона державного кордону на суші, морі, річках, озерах та інших водоймищах покладається на Прикордонні війська, а в повітряному просторі — на Війська повітряної оборони.
Головним завданням цих військ є забезпечення недоторканності державного кордону, а також охорона виключної (морської) економічної зони України.
Несення служби в складі наряду з охорони державного кордону є виконанням бойового завдання.
Діяльність Прикордонних військ будується на принципах законності, гласності, додержання прав і свобод громадян, взаємодії з органами державної влади і управління, громадськими об’єднаннями, трудовими колективами і населенням. При виконанні службових обов’язків військовослужбовці Прикордонних військ керуються Конституцією і законами України. Крім того, правовою основою їх діяльності є інші законодавчі акти, постанови і розпорядження Кабінету Міністрів України (див. []{4_92_4}ст. 4 і []{4_92_3}3 Закону України “Про Прикордонні війська України” від 4 листопада 1991 р. № 1779-ХІІ).
2. Для охорони державного кордону із складу Прикордонних військ виділяються прикордонні наряди, на які покладається виконання протягом певного часу бойового завдання по охороні кордону. Кримінальна відповідальність за ч. 1 ст. 419 за порушення правил несення служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону, настає при умові, що ця особа порушила дією або бездіяльністю конкретні нормативні накази (розпорядження), що реґламентують діяльність наряду з охорони державного кордону, незалежно від того, настали шкідливі наслідки чи ні.
3. Порушення правил несення прикордонної служби, яке спричинило тяжкі наслідки, кваліфікується за ч. 2 ст. 419. Під тяжкими наслідками в цьому випадку визнаються зрив виконання бойового завдання, вторгнення на територію України озброєної банди, перехід кордону агентом іноземної розвідки, провезення контрабандних товарів тощо.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується як умисною, так і необережною формами вини.
5. Суб’єктом злочину є особа, яка входить до складу наряду по охороні кордону. Одержання наказу на охорону державного кордону і доповідь про повернення з цього завдання визначають початковий і кінцевий моменти перебування особи в складі такого наряду. Військовослужбовець прикордонної застави, який допустив порушення у вільний від служби в нарядах час, не може нести відповідальність за ст. 419. Військовослужбовці Прикордонних військ, залучені до несення гарнізонної служби та служби гарнізонних варт у гарнізоні, у випадку порушення правил несення вартової служби чи статутних правил патрулювання несуть відповідальність за []{1_418}ст. 418.
Стаття 420.Порушення статутних правил несення бойового чергування
1. Порушення статутних правил несення бойового чергування (бойової служби), встановлених для своєчасного виявлення і відбиття раптового нападу на Україну або для захисту та безпеки України, —
карається позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Діяння, передбачене частиною першою цієї статті, що спричинило тяжкі наслідки, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, що вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Бойове чергування — це виконання бойового завдання, яке здійснюється черговими силами і засобами, призначеними від військових частин.
[]{4_331_95}Ч. 3 розд. 9 Статуту внутрішньої Служби Збройних Сил України від 24 березня 1999 р. № 548-ХІV передбачає правила несення бойового чергування (бойової служби) та визначає, що склад чергових сил і засобів, ступені їх готовності, тривалість, порядок несення бойового чергування, підготовки особового складу, озброєння, бойової та іншої техніки до чергування і його зміни встановлюються наказом командира військової частини, наказами і директивами Міністра оборони України, начальника Генерального штабу Збройних Сил України, командувачів видів Збройних Сил України.
Забезпечення захисту та безпеки України, своєчасне виявлення і відбиття раптового нападу на Україну покладено перш за все на підрозділи і частини, що несуть бойове чергування. Несення бойового чергування є виконанням бойової задачі і одним із важливих військових обов’язків.
Відхилення від установленого порядку несення служби черговими підрозділами можуть призвести до тяжких наслідків і завдати великої шкоди обороноздатності держави.
2. Об’єктом злочину є порядок несення бойового чергування, який забезпечує охорону недоторканності території України та її захисту і безпеки від посягань.
Порядок несення бойового чергування у різних видах Збройних Сил і родах військ є неоднаковим і реґламентується різними нормативними актами. Він залежить від цільового призначення чергового підрозділу, характеру бойової техніки, яка повинна застосовуватись, і специфіки задачі, що виконується. Один із видів бойового чергування — бойова служба, що також має на меті запобігання раптовому нападу на нашу державу.
Характер і задачі бойового чергування (бойової служби), правила їх несення, конкретні функціональні обов’язки кожної особи, що входить у склад чергового підрозділу, визначаються Статутом, положеннями, настановами, інструкціями, наказами, які видаються із врахуванням особливостей несення цієї спеціальної служби у тих чи інших військах. Тому, враховуючи це, при розслідуванні кожної кримінальної справи, пов’язаної з обвинуваченням у порушенні статутних правил несення бойового чергування (бойової служби), необхідно з’ясовувати особливості служби даного підрозділу і встановлювати, у чому конкретно виражається порушення, і в яких актах передбачені правила несення служби.
3. Об’єктивна сторона злочину — порушення статутних правил шляхом невиконання або недбалого виконання військовослужбовцем як загальних вимог до бойового чергування, встановлених для чергового підрозділу, так і своїх спеціальних, функціональних обов’язків. Порушення може проявлятися як у дії, так і в бездіяльності. Наприклад, самовільне залишення позиційного району, вживання під час чергування спиртних напоїв, пошкодження бойової техніки і технічних засобів зв’язку, допуск на пост сторонніх осіб, порушення правил використання спеціальної апаратури, самовільне виключення її, неуважність, невиконання команд, несвоєчасне оповіщення про наближення цілі, несвоєчасне вжиття заходів до її знищення та ін.
Частіше за все порушення скоюються внаслідок особистої недисциплінованості і відсутності належної відповідальності за виконання бойової задачі та у зв’язку з недоліками в організації несення служби, контролю за особовим складом. У випадках порушення правил з необережності можуть бути з’ясовані факти професійної непридатності, недостатньої спеціальної підготовки, відсутності досвіду, навиків, прийомів при роботі на складній апаратурі, неуважності і недбалості при виконанні функціональних обов’язків та ін.
З’ясування усіх обставин, які сприяли скоєнню злочину, має велике значення для встановлення рівня відповідальності винного і вжиття заходів щодо попередження порушень правил несення бойового чергування.
4. Суб’єктом зазначеного злочину може бути особа, яка входить до складу підрозділів, частин, бойових обслуг, чергових змін, екіпажів, постів. До несення бойового чергування (бойової служби) залучаються військовослужбовці строкової і контрактової служби, прапорщики, мічмани та офіцери.
Наказом командування у кожному випадку визначається склад, термін несення бойового чергування і рівень бойової готовності того чи іншого чергового підрозділу. Якщо на бойовому чергуванні знаходиться підрозділ у повному складі, то за порушення статутних правил його несення до кримінальної відповідальності може бути притягнуто любого військовослужбовця, що входить до складу бойової обслуги. В тих випадках, коли несення бойового чергування безпосередньо покладено лише на чергову зміну або скорочену бойову обслугу, які здатні самостійно виконувати бойову задачу, то суб’єктом злочину можуть бути визнані тільки особи, що входять до складу чергової зміни або скороченої бойової обслуги. При цьому не має значення, чи вчинено порушення під час безпосереднього обслуговування бойової техніки і апаратури, чи під час перебування у відпочиваючій зміні.
Відповідальність за ст. 420 може мати місце незалежно від того, на якому рівні готовності перебував черговий підрозділ, в якому скоєно порушення статутних правил бойового чергування (бойової служби).
5. Суб’єктивна сторона злочину передбачає порушення статутних правил як умисно, так і необережно. Якщо вказані порушення спричинили тяжкі наслідки, то суб’єктивна сторона злочину може бути необережною або мати непрямий умисел щодо наслідків.
6. Відповідальність за порушення статутних правил несення бойового чергування, що спричинило тяжкі наслідки, наступає за ч. 2 даної статті. Ними можуть бути проникнення у повітряну або у морську територію країни відповідно літаків, кораблів, загибель людей, вивід із строю бойової техніки, що призвело до зриву або значних труднощів у виконанні бойової задачі.
7. Злочин, визначений ст. 420, передбачає наявність порушення військовослужбовцем покладених на нього спеціальних обов’язків по несенню бойового чергування. Тому, якщо військовослужбовець, перебуваючи на бойовому чергуванні, допустить злочинне порушення загальних вимог військової служби, не пов’язаних зі спеціальними правилами несення бойового чергування, скоєне ним не може кваліфікуватись за вказаною статтею.
Коли поряд з порушенням статутних правил несення бойового чергування вчиняються інші злочини (ухилення від служби, умисне знищення або пошкодження військового майна та інше), то злочинні дії потрібно кваліфікувати за сукупністю, так як винний одночасно посягає на різні об’єкти.
У тих випадках, коли складу чергового підрозділу доручається охорона бойової позиції і об’єктів, розміщених на території підрозділу, відповідальність за порушення правил вартової служби настає за ст. 420.
За вказаною статтею повинні кваліфікуватись і дії осіб, які порушили правила вахтової служби на кораблі, що виконує бойове чергування.
8. Скоєння злочину в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, передбачене ч. 3 ст. 420, становить велику суспільну небезпеку і для кваліфікації дій за ч. 3 ст. 420 не мають значення наслідки.
Стаття 421.Порушення статутних правил внутрішньої служби
1. Порушення особою, яка входить у добовий наряд частини (крім варти і вахти), статутних правил внутрішньої служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, запобігання яким входило в обов’язки даної особи, —
карається триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, вчинене в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, —
карається позбавленням волі на строк до п’яти років.
1. Внутрішня служба — це система заходів, що вживаються для організації повсякденного життя і діяльності військової частини, підрозділів та військовослужбовців, і здійснюються з метою підтримання у військовій частині порядку та військової дисципліни, належного морально-психологічного стану, що забезпечують постійну бойову готовність та якісне навчання особового складу, збереження здоров’я військовослужбовців, організоване виконання інших завдань (див. []{4_331_3}ст. 5 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України).
Внутрішня служба організовується відповідно до статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, Корабельного статуту ВМС України, а також затверджених Міністром Оборони України порадників і положень, що реґламентують обов’язки службових осіб, не передбачені цими статутами.
Для підтримання внутрішнього порядку, для охорони особового складу, озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки, приміщень і майна військової частини (підрозділу), контролю за станом справ у підрозділах і своєчасного вжиття заходів для запобігання правопорушенням, а також для виконання інших обов’язків внутрішньої служби призначається добовий наряд (див. []{4_331_74}ст. 267 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України).
Об’єктом злочину, що охоплюється цією статтею є встановлений порядок несення служби добовим нарядом.
2. Статутні правила внутрішньої служби можуть бути порушені як у результаті дій, так і бездіяльності. Диспозиція ст. 421 є бланкетною, тому при вирішенні питання про притягнення військовослужбовця до кримінальної відповідальності необхідно встановлювати, які саме норми Статуту внутрішньої служби порушені винним.
Злочин, передбачений ч. 1 ст. 421, визнається закінченим, якщо в результаті допущеного порушення правил виконування внутрішньої служби наступили шкідливі наслідки, запобігання яким входить у коло обов’язків особи, що входить до складу добового наряду. При цьому наслідки повинні знаходитися у причинному зв’язку з порушеннями правил несення внутрішньої служби.
У даному випадку шкідливими наслідками можуть бути визнані наслідки, якими заподіяна шкода об’єктам, що охороняються добовим нарядом (наприклад, розкрадання або пошкодження військового майна, увіреного під охорону наряду, проникнення в підрозділ, на територію частини або парку сторонніх осіб, крадіжка автотранспортних засобів та ін.).
3. Суб’єктивна сторона злочину може характеризуватися як навмисною, так і необережною формами вини.
4. Суб’єктом злочину є особа, яка входить до складу добового наряду (за винятком варти, вахти і патруля).
Відповідно до []{4_331_74}ст. 268 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України добовий наряд військової частини призначається у такому складі: черговий частини; помічник чергового частини; черговий підрозділ; варта; черговий і днювальні парку, а також механіки-водії (водії) чергових тягачів; черговий фельдшер або санітарний інструктор і днювальні медичного пункту; черговий і помічники чергового контрольно-пропускного пункту; черговий їдальні та робітники їдальні; черговий штабу частини та посильні; черговий сигналіст; пожежний наряд; водії чергових автомобілів, черговий роти (гуртожитку); днювальний роти (гуртожитку); крім того, замість чергових рот у деяких батальйонах залежно від їх чисельності та умов розміщення за рішенням командира військової частини може призначатися черговий батальйону, а в підрозділах забезпечення у разі їх сумісного розміщення — чергові цих підрозділів.
5. Склад добового наряду оголошується наказом по військовій частині. Щоденно наказом по частині призначаються черговий частини, помічник чергового частини, начальник варти, черговий парку, черговий підрозділ, а також підрозділи, від яких виділяються добовий наряд частини й особовий склад для виконання нарядів на роботи (див. []{4_331_74}ст. 270, []{4_331_74}271 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України).
6. Військовослужбовці-жінки, як правило, до складу добового наряду не призначаються. Військовослужбовців-жінок залежно від військового звання та посади можуть у разі потреби призначати з додержанням законодавства черговим фельдшером (санітарним інструктором) чи черговим штабу. Військовослужбовці- жінки призначаються також на чергування за спеціальністю (див. []{4_331_74}ст. 269 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України).
7. Початковим моментом виконання служби добовим нарядом є подача під час розводу команди “Струнко!” для зустрічі чергового по частині. Кінцевим моментом несення служби необхідно вважати доповідь відповідному начальнику про здачу чергування.
Стаття 422.Розголошення відомостей військового характеру, що становлять державну таємницю, або втрата документів чи матеріалів, що містять такі відомості
1. Розголошення відомостей військового характеру, що становлять державну таємницю, за відсутності ознак державної зради —
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
2. Втрата документів або матеріалів, що містять відомості військового характеру, які становлять державну таємницю, предметів, відомості про які становлять державну таємницю, особою, якій вони були довірені, якщо втрата стала результатом порушення встановлених правил поводження із зазначеними документами, матеріалами або предметами, —
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Військова присяга та військові статути зобов’язують кожного військовослужбовця зберігати державну таємницю. Розголошення відомостей, що становлять державну таємницю, може спричинити велику шкоду інтересам безпеки держави, бойовій готовності Збройних Сил України.
2. Державна таємниця — включає в себе найбільш важливі відомості військового, економічного, політичного й іншого характеру, які мають важливе державне значення і спеціально охороняються державою (див. []{4_182_1}ст. 1 Закону України “Про державну таємницю” від 21 вересня 1999 р.).
Відповідальність за розголошення відомостей військового характеру, що становлять державну таємницю, а також за втрату документів або матеріалів, що містять цю таємницю, предметів, відомості про які становлять державну таємницю, передбачена ч. 1 і 2 ст. 422. У випадках розголошення військовослужбовцем інших відомостей, які становлять державну таємницю, втрати документів або матеріалів, що містять цю таємницю, предметів, відомості про які становлять державну таємницю, відповідальність настає за []{1_328}ст. 328, []{1_329}329.
3. Розголошення відомостей військового характеру, що становлять державну таємницю, полягає у тому, що особа, яка володіє ними, порушуючи установлену заборону, повідомляє їх, внаслідок чого вони стають надбанням сторонніх осіб.
Злочинне розголошення цих відомостей може бути усним або письмовим, шляхом показу чи передачі стороннім особам документів чи предметів, які становлять державну таємницю військового характеру.
4. Про втрату документів або матеріалів, що містять відомості військового характеру, які становлять державну таємницю, предметів, відомості про які становлять державну таємницю, див. коментар до []{1_329}ст. 329.
5. Суб’єктивна сторона розголошення відомостей військового характеру, що становлять державну таємницю, характеризується як умисною, так і необережною формою вини, а втрата документів або матеріалів, що містять відомості військового характеру, які становлять державну таємницю, предметів, відомості про які становлять державну таємницю, — тільки необережною формою вини.
6. Тяжкість наслідків, передбачених ч. 3 ст. 422, установлюється виходячи із конкретних обставин. До них можна віднести випадки, коли розголошене стало відомим іноземним розвідкам і використовується ними на шкоду інтересам України.
7. Суб’єктами цих злочинів можуть бути військовослужбовці рядового, сержантського складу, військовослужбовці за контрактом, прапорщики, мічмани і офіцери, незалежно від їх службового становища.
За ст. 422 не може притягатися до відповідальності військовослужбовець у випадках втрати документів, предметів чи матеріалів, які містять державну таємницю військового характеру, якщо вони не були довірені йому по службі, а перебували у нього випадково.
Стаття 423.Зловживання військовою службовою особою владою або службовим становищем
1. Незаконне використання військовою службовою особою транспортних засобів, споруд чи іншого військового майна, а також незаконне використання підлеглого для особистих послуг чи послуг іншим особам, а також інше зловживання владою або службовим становищем, вчинене з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, якщо таке діяння заподіяло істотну шкоду, —
караються штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або службовим обмеженням на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
Примітка.
1. Під військовими службовими особами розуміються військові начальники, а також інші військовослужбовці, які обіймають постійно чи тимчасово посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків, або виконують такі обов’язки за спеціальним дорученням повноважного командування.
2. У статтях 423—426 цього Кодексу істотною шкодою, якщо вона полягає в завданні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в двісті п’ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а тяжкими наслідками за тієї самої умови вважається шкода, яка у п’ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Військові злочини є спеціальним видом по відношенню до відповідних загальнокримінальних посадових злочинів, тому, аналізуючи їх, необхідно виходити з тих положень, котрі розкривають загальні об’єктивні та суб’єктивні ознаки службових злочинів, що відображені у відповідних статтях чинного Кодексу.
2. Військові злочини посягають на встановлений порядок здійснення військовими начальниками і службовими особами своїх функцій. Злочини службових осіб, хоча і направлені проти порядку несення військової служби, але якщо вони не є посяганням на встановлену діяльність апарату військового управління, не складають складу злочину, передбаченого ст. 423.
3. Суб’єкт даного злочину визначено у примітці 1 до ст. 423. Ним може бути військовий начальник або інший військовослужбовець, що обіймає постійно чи тимчасово посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків, або виконує такі обов’язки за спеціальним дорученням повноважного командування.
Всі ці особи наділені правом здійснювати по службі дії, що мають юридичне значення.
Всі начальники є службовими особами. При цьому військовослужбовець може бути начальником, як у зв’язку із займаною ним посадою так і по військовому званню. Приблизний перелік військових службових осіб наведено у розд. 1, 3, 7, 9—12 Статуту внутрішньої служби, розділах 1—3 Дисциплінарного статуту, розд. 1, 2, 4, 5, 7, 9 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України та в деяких інших нормативно-правових актах.
Військовими начальниками можуть бути також і військовослужбовці (військовозобов’язані) рядового складу, якщо вони призначені на відповідну посаду (наприклад, командира відділення) або виконують відповідні задачі і мають при цьому в своєму підпорядкуванні інших військовослужбовців, яким можуть пред’являти обов’язкові для виконання вимоги. Не має значення, постійно чи тимчасово, письмовим чи усним розпорядженням призначено такого військовослужбовця виконувати обов’язки начальника.
Виконання спеціальних доручень службового характеру, не пов’язаних зі здійсненням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, не дає підстав розглядати такого військовослужбовця як військову службову особу (наприклад, поштар).
До військових службових осіб необхідно також відносити тих військовослужбовців, які мають права начальника під час несення спеціальних служб (наприклад, вартової служби). Вони можуть бути суб’єктами службових злочинів, якщо вчинення ними неправомірних дій (бездіяльності) порушує їх загальний службовий обов’язок, пов’язаний із виконанням спеціальних служб.
Не можуть бути суб’єктами військових службових злочинів військовополонені.
Виконавцем військового службового злочину може бути тільки службова особа, а співучасником — як інші службові особи, так і інші військовослужбовці, а також цивільні особи. Проте, якщо фактичні обставини свідчать про те, що умисел підлеглого не був направлений на сприяння начальнику у вчиненні службового злочину, то, хоча він і діяв спільно з начальником, вчинене ним не може бути кваліфіковано як пособництво у службовому злочині. В той же час, коли начальник скоює разом з підлеглим який-небудь неслужбовий злочин, то це само по собі не можна розглядати як зловживання владою, якщо не буде встановлено, що своє службове становище він використовував для організації злочину і залучення до нього підлеглого.
4. З об’єктивної сторони зловживання владою або службовим становищем військової службової особи (ч. 1 ст. 423) характеризується:
— незаконним використанням транспортних засобів, споруджень чи іншого військового майна;
— незаконним використанням підлеглого для особистих послуг або послуг іншим особам;
— корисливими мотивами чи іншими особистими інтересами або на користь третіх осіб.
5. До транспортних засобів відносяться автомашини (легкові та вантажні), автокрани, грейдери, трактори, бульдозери, екскаватори, авто- і електропогрузчики, транспортні засоби для перевезення рідин (цистерни, пожежні машини, поливальні машини та ін.), літаки, гелікоптери, кораблі, катери, залізнодорожний рухомий склад, якщо вони належать військовому відомству або тимчасово перебувають у його віданні.
Незаконність використання транспортних засобів полягає у тому, що використовуються вони не для виконання службових цілей, а для задоволення власних інтересів чи потреб або побажань третіх осіб. При цьому для кваліфікації за ст. 423 не має значення, здійснювались ці дії з метою збагачення (наприклад, для перевозки громадян за гроші) чи з метою ухилилення від оплати відповідних послуг (наприклад, для перевозки власних речей чи сім’ї в інший населений пункт).
До споруд відносяться житлові будинки, ангари, гаражі, майстерні та ін., що належать військовому відомству або знаходяться у його віданні. Незаконність їх використання може полягати, наприклад, у передачі їх в тимчасове користування комерційним структурам (під офіс, склад та ін.) всупереч встановленому порядку.
До іншого військового майна можна віднести палатки, польові кухні, радіостанції, надувні плоти, понтони та ін., що належать військовому відомству або знаходяться у його віданні.
6. Незаконне використання підлеглого для особистих послуг або послуг іншим особам може виражатися у залученні підлеглих для супроводження або доставки в певне місце особистих речей (багажа), обробки присадибних ділянок, будівництва та ремонту будинків, квартир, дач, для їх охорони, роботи в комерційних структурах інших осіб та ін.
Для складу злочину не має значення, будуть надані послуги, що вимагаються, самому начальнику, його родичам чи іншим особам, серед яких можуть бути родичі вищестоящого начальника, знайомі, сусіди, його приятелі. Якщо такими іншими особами є самі вищестоящі начальники, то вони, за наявності ознак цього злочину, повинні нести відповідальність як виконавці, а службові особи, що організували надання таких послуг, — як організатори.
При цьому необхідно, щоб розпорядження військового начальника було незаконним, тобто вимагало від підлеглого вчинення таких дій, які не відносяться до його службових обов’язків.
До підлеглих можуть відноситися як військовослужбовці, так і робітники та службовці, що працюють під керівництвом військових начальників.
7. Під зловживанням владою слід розуміти навмисне використання службовою особою, що має владні повноваження, всупереч інтересам служби своїх прав відносно пред’явлення вимог, а також прийняття рішень, обов’язкових для виконання іншими фізичними чи юридичними особами.
Зловживання службовим становищем більш ширше поняття і охоплює також і зловживання владою. Під ним розуміється будь-яке навмисне використання службовою особою, що має владні повноваження, всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов’язаних з його посадою.
Службова особа при зловживанні в будь-якій формі намагається скористатися своїм службовим становищем, яке охоплює наявність як передбачених законами та іншими нормативними актами повноважень (обов’язків і прав), так і фактичних можливостей, котрі надає йому сам авторитет посади. При всіх умовах дії винного повинні бути такими, які він міг вчинити виключно внаслідок займаного службового положення і які за своїм змістом суперечать службовим інтересам.
Вчиненими всупереч інтересам служби слід вважати дії, що не викликаються службовою необхідністю, порушують службовий обов’язок, протирічать вимогам законів та інших нормативних актів.
Під інтересами служби необхідно розуміти, перш за все, інтереси держави взагалі. Тому порушення покладених на службову особу обов’язків не може бути виправдано його посиланнями на службову необхідність для конкретної військової частини всупереч чи на шкоду інтересам інших військових частин або держави в цілому. Не виключається відповідальність і тоді, коли злочинні дії вчиняються з неправильно зрозумілих інтересів служби.
Характерною особливістю зловживання, яке здійснюється військовою службовою особою, є те, що воно завжди проявляється в дії, в бездіяльності цей склад злочину проявитися не може.
8. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони даного злочину є заподіяння внаслідок злочинних дій істотної шкоди.
Істотна шкода може мати різні конкретні прояви як матеріального, так і нематеріального характеру. Питання, чи вважати шкоду істотною, у кожному випадку вирішується залежно від обставин справи. Проте необхідно обов’язково враховувати, що приміткою 2 до ст. 423 визначено поняття істотної шкоди, якщо вона полягає у завданні матеріальних збитків, котрі можуть бути спричинені військовій частині, цивільній організації, установі чи підприємству, окремим військовослужбовцям чи цивільним особам.
Істотною шкодою може також бути визнано підрив в частині військової дисципліни (наприклад, самовільне залишення частини одним чи кількома військовослужбовцями у відповідь на незаконні дії військового начальника, ігнорування наказів начальників з тих же мотивів), невиконання бойової задачі, вивід з ладу військової техніки, порушення особистих чи майнових прав громадян, спричинення шкоди життю та здоров’ю потерпілих та ін.
Для визнання злочину закінченим необхідно фактичне настання істотної шкоди.
9. Ч. 2 ст. 423 передбачає відповідальність військової службової особи за зловживання, якщо воно спричинило тяжкі наслідки. Якщо воно полягає у спричиненні матеріальних збитків, то роз’яснення цього поняття дано в примітці 2 до ст. 423. Крім того, до тяжких наслідків необхідно віднести всі випадки, коли внаслідок злочинних дій настали більш суспільно небезпечні наслідки, ніж ті, що були віднесені до істотної шкоди: аварії, катастрофи, знищення або серйозне пошкодження техніки чи майна, найбільш небезпечні форми підриву військової дисципліни (масова непокора, дезертирство зі зброєю, самогубство підлеглих), розповсюдження важких інфекційних хвороб та ін.
10. З суб’єктивної сторони даний злочин є умисним. Відношення винного до наслідків є однією з обов’язкових ознак складу даного злочину і може виражатися як у формі умислу, так і необережності. Можливі випадки, коли форми вини щодо дій та наслідків співпадають, або коли вони не співпадають (умисел — до дій, необережність— до наслідків).
Обов’язковими ознаками злочину є вчинення “іншого зловживання владою або службовим становищем” з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб. При цьому достатньо наявності хоча б однієї з цих ознак.
Корисливі мотиви полягають в бажанні службової особи отримати матеріальну вигоду: гроші, майно, звільнитися від сплати якихось платежів тощо.
Дії по приховуванню розкрадання, вчиненого службовою особою з використанням службового становища, повністю охоплюються складом злочину розкрадання і додаткової кваліфікації за ст. 423 не потребують.
Під іншими особистими інтересами слід розуміти мотиви, що суперечать інтересам військової служби і не сумісні з нею — кар’єризм, протекціонізм, прорахунки в службі, намагання отримати взаємну послугу, приховати свою бездіяльність, бажання уникнути покарання, розправитися за критику, помститися та ін.
Під інтересами третіх осіб слід розуміти такі, що не охороняються в даному конкретному випадку законом. Третіми особами можуть бути родичі, друзі, знайомі, вищестоящі начальники, котрі бажають разом з даною конкретною особою скористатися її службовим становищем. Зловживання в інтересах третіх осіб проявляється, наприклад, в наданні цим особам певних послуг.
11. Про воєнний стан та бойову обстановку див. коментар до []{1_401}ст. 401.
Стаття 424.Перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень
1. Перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень, тобто умисне вчинення дій, які явно виходять за межі наданих цій особі прав чи повноважень, крім передбачених частиною другою цієї статті, якщо ці дії заподіяли істотну шкоду, —
карається обмеженням волі на строк від двох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Застосування нестатутних заходів впливу щодо підлеглого або перевищення дисциплінарної влади, якщо ці дії заподіяли істотну шкоду, а також застосування насильства щодо підлеглого —
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
3. Діяння, передбачені частиною другою цієї статті, вчинені із застосуванням зброї, а також діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
4. Діяння, передбачені частинами першою, другою або третьою цієї статті, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, —
караються позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років.
1. Суспільна небезпека даного злочину полягає в тому, що його скоєння завдає шкоди порядку несення військової служби, авторитету військових начальників і інших військових службових осіб, а також правам і інтересам окремих військовослужбовців, що охороняються законом. У деяких випадках злочином завдається шкода і здоров’ю потерпілих.
Ст. 424 передбачає відповідальність за злочини:
— перевищення влади чи службових повноважень;
— застосування нестатутних заходів впливу щодо підлеглого;
— перевищення дисциплінарної влади;
— вчинення діянь, передбачених ч. 2 і 3 із застосуванням зброї.
Перевищення влади чи службових повноважень полягає в умисному вчиненні військовою службовою особою дій, які явно виходять за межі прав і повноважень, наданих їй законом, військовими статутами, положеннями, інструкціями, наказами командування. У зв’язку з цим для притягнення до кримінальної відповідальності за злочин, який коментується, необхідно встановити всі фактичні обставини, у тому числі службовий стан особи, обвинуваченої у перевищенні влади чи службових повноважень, її поведінку до скоєння злочину, мотив, мету і характер вчинених дій, їх зв’язок із службовим станом.
Перевищення влади чи службових повноважень може полягати: у вчиненні дій, які входять до компетенції вищестоящого начальника або військової службової особи іншого органу (відомства); у вчиненні дій, що визнаються правомірними тільки за наявності певних умов, які у цьому випадку відсутні; у вчиненні дій, які ніхто не мав права виконувати і вирішувати.
Перевищення влади чи службових повноважень може бути визнано злочином тільки при наявності хоча б однієї із наступних ознак:
— умисного вчинення вказаних дій, які явно виходять за межі наданих цій особі прав чи повноважень;
— застосування нестатутних засобів впливу;
— перевищення дисциплінарної влади;
— застосування насильства щодо підлеглого;
— застосування зброї при вчиненні дій, передбачених ч. 2 ст. 424;
— настання внаслідок скоєння дій, передбачених ч. 1 і 2 ст. 424 (крім випадків застосування насильства щодо підлеглого) істотної шкоди;
— настання внаслідок скоєння дій, передбачених ч. 1 і 2 ст. 424, тяжких наслідків;
— вчинення дій, передбачених ч. 1—3 ст. 424, в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці.
2. Дисциплінарна влада — це сукупність прав і обов’язків командирів (начальників) по застосуванню заходів заохочення і стягнення з метою виховання військовослужбовців, забезпечення високої військової дисципліни і попередження її порушень. Дисциплінарна влада встановлена []{4_329_0}Дисциплінарним Статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 р. Кожний командир (начальник) може заохочувати військовослужбовців або застосовувати до них стягнення тільки у тому об’ємі і порядку, які передбачені дисциплінарним статутом, і тільки на тих осіб, на яких розповсюджується його дисциплінарна влада, за наявності до цього підстав і в інтересах служби — для підтримання військової дисципліни і статутного порядку, виховання військовослужбовців, стимулювання їх відповідної поведінки та ін. Тому дисциплінарна влада буде перевищена, якщо командир застосував стягнення, що може бути застосовано лише вищестоящим начальником; застосував стягнення за критику з метою зведення особистих рахунків та ін.
Нестатутні засоби впливу щодо підлеглого (ч. 2) за своєю суттю є грубим перекрученням дисциплінарної практики. Вони можуть виражатися у застосуванні стягнень з метою принизити гідність підлеглого, у застосуванні насилля для наведення “порядку” в частині та ін.
Під насильством щодо підлеглого слід розуміти як фізичне, так і психічне насильство.
Фізичне насильство при перевищенні влади чи службових повноважень може полягати у незаконному позбавленні свободи, нанесенні удару, здійсненні дій, які характерні для мучення, спричиненні побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
Психічне насильство може бути виражене в погрозі заподіяння фізичної шкоди підлеглому, або фізичного чи психічного насильства щодо близьких йому осіб. Спричинення внаслідок перевищення влади чи службових повноважень тяжких тілесних ушкоджень або смерті, незалежно від форми вини, належить кваліфікувати за сукупністю злочинів — за ч. 3 ст. 424 і статтями чинного Кодексу, які передбачають відповідальність за вбивство чи нанесення тяжких тілесних ушкоджень.
Істотною шкодою, якщо вона полягає в завданні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в двісті п’ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (див. п. 2 примітки до []{1_423}ст. 423). Крім матеріального вираження (прямі матеріальні збитки, упущена вигода) істотна шкода може мати і нематеріальний характер (невиконання бойового завдання, знищення чи пошкодження військового майна).
Про поняття неоподаткований мінімум доходів громадян див. коментар до []{1_31}ст. 31.
Питання про те, що необхідно розуміти під тяжкими наслідками, вирішується у кожному конкретному випадку на підставі всіх матеріалів справи з урахуванням спричиненої злочином шкоди. У разі якщо шкода носить матеріальний характер, то тяжкими наслідками вважається шкода, яка у п’ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (див. п. 2 примітки до []{1_423}ст. 423).
Під зброєю розуміються предмети, призначені для ураження цілі, тобто вогнепальна зброя, у тому числі і гладкоствольна для полювання, а також холодна зброя.
Під застосуванням зброї необхідно розуміти як використання її за цільовим призначенням, так і погрозу застосувати її для ураження живої цілі. Погроза може виражатись у приведенні зброї до бойового стану, демонстрування її, що свідчить про готовність винного застосувати її.
Обов’язковою умовою кваліфікації за ч. 3 ст. 424 є незаконність застосування зброї. У відповідності з вимогами []{4_329_0}Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 р. № 551-XIV, застосування зброї допускається лише в бойовій обстановці, а в мирний час — у виключних випадках, реґламентованих Статутом гарнізонної і вартової служб Збройних Сил України.
Про воєнний стан та бойову обстановку див. коментар до []{1_402}ст. 402.
3. Суб’єктом злочину можуть бути начальники, а також інші військовослужбовці, які обіймають постійно чи тимчасово посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків, або виконують такі обов’язки за спеціальним дорученням повноважного командування (див. п. 2 примітки до []{1_423}ст. 423).
[]{4_331_1}Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 р. № 548-XIV, дає визначення поняттям “начальники” та “підлеглі”, “старші та молодші за військовим званням”. []{4_331_8}Ст. 31 Статуту дає визначення прямих та безпосередніх начальників, а []{4_331_8}ст. 32 — визначення начальників у залежності від їх військових звань.
Стаття 425.Недбале ставлення до військової служби
1. Недбале ставлення військової службової особи до служби, якщо це заподіяло істотну шкоду, —
карається штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або службовим обмеженням на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.
1. Недбалим ставленням до військової служби є невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх обов’язків, передбачених законами, військовими статутами, положеннями, наказами командування.
Невиконання обов’язків означає невиконання дій, які входять в коло службових обов’язків. Неналежне виконання означає нечітке, формальне або неповне здійснення обов’язків.
2. Недбале ставлення до військової служби тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, коли настала істотна шкода, яка може мати різноманітні конкретні прояви як матеріального, так і нематеріального характеру.
Настання тяжких наслідків тягне відповідальність за ч. 2 ст. 425.
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережною формою вини.
4. Суб’єктом злочину можуть бути начальники як за службовим станом, так і за військовим званням або інші службові особи. Для складу злочину не має значення, постійно чи тимчасово військовослужбовець виконує обов’язки начальника.
Службовими особами можуть бути і ті військовослужбовці, які не були начальниками, але займали постійно чи тимчасово посаду, пов’язану із виконанням певних організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або виконували такі обов’язки за спеціальним дорученням командування. Службовими особами, наприклад, є завідуючі діловодством штабу, комірники військового складу. Службовими особами вважаються також члени внутрішньоперевірочної комісії частини на час виконання покладених на них обов’язків.
5. Про воєнний стан та бойову обстановку див. []{1_401}ст. 401.
Стаття 426.Бездіяльність військової влади
1. Умисне неприпинення злочину, що вчиняється підлеглим, або непорушення військовою службовою особою, яка є органом дізнання, кримінальної справи щодо підлеглого, який вчинив злочин, а також інше умисне невиконання військовою службовою особою дій, які вона за своїми службовими обов’язками повинна була виконати, якщо це заподіяло істотну шкоду, —
караються штрафом від п’ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або службовим обмеженням на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, що вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, —
караються позбавленням волі на строк від семи до десяти років.
1. Суспільна небезпека злочину полягає: в заподіянні шкоди порядку несення військової служби; в потуранні, коли винний не перешкоджує скоєнню злочинних дій підлеглими військовослужбовцями, військовозобов’язаними під час проходження ними зборів або робітниками і службовцями Збройних Сил України у зв’язку з виконанням службових обов’язків чи в розташуванні частини, з’єднання, установи; в затвердженні обстановки без покарання злочинних дій; в заподіянні матеріальних збитків, фізичної та моральної шкоди.
2. Даний злочин може скоюватись тільки шляхом бездіяльності.
Бездіяльність військової влади полягає у невчиненні службовою особою дій, які вона могла і повинна була зробити в силу покладених на неї законами, військовими статутами і іншими нормативними актами обов’язків. Бездіяльність влади може проявитися також і в неперешкодженні порушенням закону, військового обов’язку, військового порядку іншими особами, якщо відвернення таких дій входило в обов’язки службової особи.
3. Диспозиція ч. 1 ст. 426 передбачає відповідальність за три самостійних види бездіяльності військової влади:
— умисне неприпинення злочину, що вчиняється підлеглим;
— умисне непорушення військовою службовою особою, яка є органом дізнання, кримінальної справи щодо підлеглого, який вчинив злочин;
— інше умисне невиконання військовою службовою особою дій, які вона за своїми службовими обов’язками повинна була виконати, якщо це заподіяло істотну шкоду.
Два перших види бездіяльності військової влади вважаються закінченими з моменту невиконання військовою службовою особою обов’язків по припиненню злочину, що вчиняється підлеглим, або по порушенню кримінальної справи щодо підлеглого, який вчинив злочин.
Третій вид бездіяльності військової влади відноситься до злочинів з матеріальним складом та вважається закінченим з моменту настання істотної шкоди.
Про істотну шкоду див. коментар до []{1_423}ст. 423.
Для наявності складу злочинної бездіяльності треба встановити:
— чи був на даній службовій особі обов’язок виконувати певні дії, невчинення яких ставиться їй за вину;
— чи мала ця службова особа реальну можливість в конкретних умовах виконати необхідні дії;
— чи дійсно не були виконані обов’язки службовою особою.
4. Відповідно до []{4_331_12}ст. 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України на командирів (начальників) покладений обов’язок проводити роботу щодо зміцнення військової дисципліни, запобігання надзвичайним подіям і злочинам серед особового складу, своєчасно виявляти й усувати їх причини, аналізувати стан військової дисципліни і об’єктивно доповідати про все старшому командирові (начальникові).
При цьому не має значення, скоєний підлеглим злочин військовий чи загальнокримінальний. У той же час, неприпинення злочину, скоєного сторонньою особою, дії якої командир (начальник) контролювати не зобов’язаний, не можна кваліфікувати за ст. 426. В окремих випадках така бездіяльність військової влади, якщо вона виражалася в порушенні будь-яких спеціальних правил (наприклад, статутних правил вартової служби, несення бойового чергування тощо), утворює інший військовий злочин.
5. Обов’язок порушувати кримінальну справу щодо підлеглого, який вчинив злочин, і провадити дізнання відповідно до вимог []{4_331_13}ст. 67 зазначеного Статуту покладений на командира полку (корабля) 1, 2 рангу, окремого батальйону.
При цьому згідно зі []{4_23_128}ст. 101 КПК України органами дізнання є:
— командири військових частин, з’єднань, начальники військових установ — у справах про всі злочини, вчинені підлеглими їм військовослужбовцями і військовозобов’язаними під час проходження ними зборів, а також у справах про злочини, вчинені робітниками і службовцями Збройних Сил України у зв’язку з виконанням службових обов’язків або в розташуванні частини, з’єднання, установи.
Невиконання вказаних обов’язків з поважних причин виключає кримінальну відповідальність за непорушення кримінальної справи.
6. Інше умисне невиконання військовою службовою особою дій, які вона за своїми службовими обов’язками повинна була виконати, може виражатися в неприпиненні правопорушень, що не є злочинами, в неприйнятті відповідних заходів до приведення військ у стан бойової готовності, незабезпеченні виконання бойових завдань тощо. Обов’язковою ознакою цього складу злочину є заподіяння істотної шкоди.
7. Про тяжкі наслідки див. коментар до []{1_423}ст. 423.
8. Про воєнний стан та бойову обстановку див. коментар до []{1_401}ст. 401.
9. Злочин, що коментується, в цілому характеризується умисною формою вини. Особа усвідомлює, що її дії (бездіяльність) суперечать інтересам військової служби, отже усвідомлює її суспільно небезпечний характер, але бажає діяти саме так. Психічне ставлення до настання істотної шкоди (ч. 1) і тяжких наслідків (ч. 2) може характеризуватися і необережною формою вини.
Мотиви та мета бездіяльності військової влади на кваліфікацію злочину не впливають, однак можуть враховуватись при призначенні покарання.
10. Суб’єктом злочину можуть бути командири (начальники) як за службовим станом, так і за військовим званням або інші службові особи. Для складу злочину не має значення, постійно чи тимчасово військовослужбовець виконує обов’язки командира (начальника).
Стаття 427.Здача або залишення ворогові засобів ведення війни
Здача ворогові начальником ввірених йому військових сил, а також не зумовлене бойовою обстановкою залишення ворогові укріплень, бойової та спеціальної техніки чи інших засобів ведення війни, якщо зазначені дії вчинені не з метою сприяння ворогові, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до десяти років.
1. Головною метою будь-якого виду бою є знищення ворога — його живих сил, укріплень, бойової та спеціальної техніки, інших засобів ведення війни. Тому командир (начальник) зобов’язаний до останньої можливості обороняти зайняті ним та його підлеглими позиції, не відходити без наказу начальника. У випадку отримання наказу про відхід, командир (начальник) зобов’язаний організовано вивести ввірені йому сили та засоби, вжити заходів до вивезення цінного майна з території, яка залишається ворогові. При неможливості вивести бойову та спеціальну техніку, інші засоби ведення війни, що можуть бути використані ворогом, командир (начальник) зобов’язаний знищити їх або вивести з ладу.
2. Безпосереднім об’єктом злочину є установлений порядок використання начальником під час бою ввірених йому військових сил, техніки та засобів ведення війни.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у здачі ворогові начальником ввірених йому військових сил, а також у не зумовленому бойовою обстановкою залишенні ворогові укріплень, бойової та спеціальної техніки чи інших засобів ведення війни.
Під ввіреними начальнику військовими силами слід розуміти особовий склад, озброєний засобами ведення бою, або особовий склад, який у даній конкретній обстановці не має озброєння.
Військові сили є ввіреними, якщо вони перебувають у прямому підпорядкуванні у даного начальника (командира).
Здача начальником ввірених йому військових сил може виражатися у формі передачі або залишення ворогові особового складу, зупинення опору і капітуляції перед ворогом або невжиття заходів до захисту особового складу, які начальник повинен був ужити.
Під капітуляцією слід розуміти організовану начальником передачу ввірених йому військових сил ворогові після попередніх переговорів з ним про здачу.
Не зумовлене бойовою обстановкою залишення ворогові укріплень означає, що начальник зупиняє бойові дії по утриманню спеціально обладнаної та підготовленої для ведення бою ділянки місцевості і виводить звідти підпорядкований йому особовий склад, що її займав.
Залишення ворогові бойової та спеціальної техніки чи інших засобів ведення війни проявляється у тому, що при відступі чи маневрі вони залишаються ворогові.
Бойова техніка — це технічні засоби ведення бойових дій: озброєння, ракетні установки, бойові машини, танки, бронетранспортери, самохідні артилерійські та ракетні установки, військові кораблі тощо.
Спеціальна техніка — це машини з установленим спеціальним обладнанням, призначеним для управління військами і зброєю, бойового і технічного забезпечення, тилового забезпечення і обслуговування (самохідна інженерна техніка та техніка зв’язку, санітарний транспорт, пересувні майстерні, лабораторії тощо).
Засоби ведення війни включають усі види озброєння, бойову техніку, укріплення та військові споруди, наявні у військах ракети, боєприпаси, паливно-мастильні матеріали та інші засоби, призначені безпосередньо для ведення бою та для його забезпечення.
Залишення ворогові укріплень, бойової та спеціальної техніки чи інших засобів ведення війни утворює склад злочину лише тоді, коли ці дії не викликалися бойовою обстановкою. Невжиття начальником належних заходів для знищення або приведення в непридатність засобів ведення війни, коли їм погрожує безпосередня і неминуча небезпека захоплення ворогом, розглядається як залишення ворогові цих засобів.
Здачею ворогові ввірених сил заподіюються найбільш тяжкі наслідки для боєздатності військ. Військові статути не допускають здачу ворогові ввірених сил, тому означені дії начальника не можуть розцінюватися як такі, що скоєні у стані крайньої необхідності.
Якщо залишення ворогові укріплень, бойової та спеціальної техніки чи інших засобів ведення війни все ж було викликане умовами бойової обстановки, тобто вчинене з метою виконання іншої бойової задачі або з метою попередження більш тяжких наслідків, то воно не може бути визнане злочинним.
Про бойову обстановку див. коментар до []{1_402}ст. 402.
Злочин є закінченим з моменту фактичного заволодіння ворогом військовими силами, укріпленнями, бойовою та спеціальною технікою, або іншими засобами ведення війни.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується як умисною, так і необережною формою вини. Мотивом злочину може бути малодушність, боягузтво, панікерство.
Вчинення дій, описаних у диспозиції даної статті, з метою сприяння ворогові утворює державну зраду.
5. Суб’єктом злочину є тільки командир (начальник), що має у своєму підпорядкуванні особовий склад, бойову та іншу військову техніку та здійснює ними оперативне управління в бойовій обстановці.
Не може бути суб’єктом даного злочину начальник, який розпоряджається військовим майном, що не відноситься до засобів ведення війни (наприклад речовим майном, продовольчим, медикаментами тощо).
Стаття 428.Залишення гинучого військового корабля
1. Залишення гинучого військового корабля командиром, який не виконав до кінця своїх службових обов’язків, а також особою із складу команди корабля без належного на те розпорядження командира —
карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
2. Те саме діяння, вчинене в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, —
карається позбавленням волі на строк від семи до десяти років.
1. Небезпека загибелі військового корабля можлива як в бойовій обстановці, так і в мирний час. Корабельний статут ВМС зобов’язує командира корабля в складній і небезпечній обстановці вжити всіх заходів для спасіння корабля, а якщо це неможливо, забезпечити організоване залишення корабля особовим складом, спасіння або знищення у воєнний час важливих документів, майна і тільки після цього покинути гинучий корабель. Члени команди мають право його залишити тільки з дозволу командира.
Невиконання командиром корабля або особою із складу команди покладених на них обов’язків в обстановці, коли кораблю загрожує загибель, може потягти тяжкі наслідки. Протиправне залишення корабля утворює військовий злочин, передбачений ст. 428.
2. Склад злочину в діях командира корабля буде у випадках, коли він, вважаючи, що корабель неминуче загине, залишить борт корабля, не виконавши чи виконавши не повністю всі обов’язки, які повинен був виконати в цих умовах, і якщо він при цьому мав об’єктивну можливість їх виконати.
Особи із складу команди військового корабля вчиняють військовий злочин, якщо, вважаючи, що корабель неминуче загине, залишають борт корабля до відповідного розпорядження командира.
Закінченим злочин вважається з моменту протиправного залишення військового корабля.
3. Командир, який протиправно залишає гинучий корабель, може діяти умисно або з необережності. При необережній формі вини суб’єкт злочину вважає, що всіх можливих заходів ним вжито, але в дійсності його думка є помилковою, оскільки фактично він не виконав до кінця своїх обов’язків, хоч повинен був і міг в конкретній обстановці їх виконати.
Залишення без дозволу гинучого корабля членами команди характеризується тільки умисною формою вини.
4. Суб’єктом злочину є командир корабля і будь-яка особа, що належить до складу команди корабля.
Стаття 429.Самовільне залишення поля бою або відмова діяти зброєю
Самовільне залишення поля бою під час бою або відмова під час бою діяти зброєю —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Самовільне залишення поля бою або відмова діяти зброєю є злочинним порушенням військового обов’язку. Цей злочин посягає на встановлений порядок поводження військовослужбовців під час бою, порядок, який забезпечує виконання ними свого військового обов’язку в бою.
2. Об’єктивна сторона злочину виражається:
— у самовільному залишенні поля бою;
— у відмові під час бою діяти зброєю.
3. Самовільне залишення поля бою — це залишення військовослужбовцем без дозволу командира рубежу простору, в межах якого він повинен вести бойові дії під час безпосереднього збройного зіткнення з супротивником, або тоді, коли є безпосередня загроза нападу супротивника, або перед початком атаки свого підрозділу. Тривалість залишення поля бою на кваліфікацію злочину не впливає.
Відмова під час бою діяти зброєю може виразитися у відкритій заяві військовослужбовця про небажання діяти зброєю в бою або у фактичному незастосуванні зброї в бою, коли була можливість і необхідність її застосувати, хоч відкрито військовослужбовець і не заявив про таке своє небажання.
Умисне пошкодження зброї чи інших засобів ведення бою з метою уникнути участі в бою слід кваліфікувати за сукупністю злочинів — за []{1_411}ст. 411 і 429.
Самовільне залишення поля бою чи відмова діяти зброєю вчинюються тільки умисно через боягузтво, малодушність або з інших мотивів, крім протидержавного. У випадку вчинення таких дій з метою сприяти ворогу вони кваліфікуються як державна зрада.
4. Суб’єктом злочину є будь-який військовослужбовець.
Стаття 430.Добровільна здача в полон
Добровільна здача в полон через боягузтво або легкодухість —
карається позбавленням волі на строк від семи до десяти років.
1. Безпосереднім об’єктом злочину є встановлений порядок несення військової служби під час бойових дій, який виключає добровільну здачу в полон. Цей злочин являє собою підвищену небезпеку у зв’язку з тим, що здача військовослужбовця в полон веде до послаблення бойової готовності підрозділів і до загрози зриву бойового завдання.
2. Об’єктивна сторона злочину включає декілька ознак. Головною з них є здача в полон, вона може бути виражена як у формі дії, так і бездіяльності.
Під добровільною здачею в полон розуміють добровільний перехід військовослужбовця, який навмисно перестав чинити опір ворогу, хоча мав фізичну можливість це робити, під владу противника.
Скоєння злочину розпочинається з того, що військовослужбовець припиняє опір ворогові з метою здатися у полон. Це може проявлятися у тому, що військовослужбовець перед ворогом складає зброю, не застосовує її, подає противнику знаки, які свідчать про його намір здатися в полон (піднімає білий прапор, піднімає руки уверх, робить усні заяви про здачу в полон тощо), із зброєю чи без зброї виходить з місця дислокації власних військ та переходить у місця дислокації військ ворога, залишається на місці бою під виглядом пораненого чи вбитого, очікуючи захоплення в полон, у той час коли його підрозділ переходить на нові позиції. Злочин вважається закінченим з моменту здійснення переходу військовослужбовця під владу противника. Саме з цього моменту відповідно до []{4_11_5}ст. 5 Женевської конвенції про поводження з військовополоненими він вважається військовополоненим.
Іншою ознакою об’єктивної сторони злочину є наявність у військовослужбовця фізичної можливості продовжувати опір. Здача в полон утворює склад злочину лише тоді, коли вона скоєна добровільно. Добровільність означає, що особа, яка здалася в полон, зробила це в силу свого бажання, при умові, коли мала можливість запобігти полону, продовжуючи чинити опір ворогу, хоча б і ціною свого життя. При відсутності такої можливості здачу в полон не можна вважати добровільною. Наприклад, військовослужбовець, отримавши поранення, знепритомнів і за своїм фізичним станом не міг протидіяти захопленню в полон, тому фактичне попадання його до ворога не утворює складу злочину у зв’язку з відутністю ознаки добровільності.
Здача в полон може мати місце як в районі бойових дій, так і в своєму районі, а також у тилу ворога.
3. Суб’єктивна сторона злочину включає вину у формі прямого умислу, коли винний усвідомлює, що його дії або бездіяльність приведуть до полону, і бажає цього. Окрім того, суб’єктивна сторона злочину може мати і спеціальні мотиви — боягузтво або легкодухість, про що прямо зазначено у диспозиції статті. Боягузтво є наслідком страху військовослужбовця за своє життя у небезпечній ситуації. Легкодухість характеризує слабкість духу та волі військовослужбовця, низький рівень його морально-психологічних якостей. Як правило, обидві ознаки переплітаються та взаємно доповнюють одна одну.
Правильний аналіз суб’єктивної сторони дозволяє розмежувати здачу в полон та державну зраду. Саме за наявністю спеціальних мотивів можна дати правильну кваліфікацію, оскільки склади цих злочинів за об’єктивною стороною можуть співпадати між собою. Здача в полон з метою допомоги ворогу в досягненні ним агресії є державною зрадою.
4. Суб’єктом злочину може бути будь-який військовослужбовець Збройних Сил України.
Стаття 431.Злочинні дії військовослужбовця, який перебуває в полоні
1. Добровільна участь військовослужбовця, який перебуває в полоні, у роботах, що мають військове значення, або в інших заходах, які завідомо можуть заподіяти шкоду Україні або союзним з нею державам, за відсутності ознак державної зради —
карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
2. Насильство над іншими військовополоненими або жорстоке поводження з ними з боку військовополоненого, який перебуває на становищі старшого, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.
3. Вчинення військовослужбовцем, який перебуває в полоні, дій, спрямованих на шкоду іншим військовополоненим, з корисливих мотивів або з метою забезпечення поблажливого до себе ставлення з боку ворога —
карається позбавленням волі на строк до трьох років.
1. Опинившись внаслідок поранення або за інших обставин в полоні у супротивника, військовослужбовець повинен додержуватись військової присяги, дорожити гідністю громадянина України і ні за яких обставин не надавати допомогу ворогу.
2. Ст. 431 передбачає відповідальність за три самостійні військові злочини:
— добровільну участь військовополоненого в роботах, які мають військове значення (ч. 1);
— вчинення військовополоненим, що перебуває на становищі старшого, насильства над іншими військовополоненими (ч. 2);
— вчинення військовополоненим дій, спрямованих на шкоду іншим військовополоненим (ч. 3).
3. Роботами, що мають військове значення, визнаються будь- які роботи, спрямовані на будівництво військових об’єктів, виробництво військової техніки, боєприпасів, інших військових матеріалів.
Під іншими заходами визнаються організовані ворогом заходи, що сприяють посиленню сил ворога або послабленню України чи дружніх з нею держав.
Участь в роботах або у зазначених вище заходах для наявності складу злочину повинна бути добровільною, тобто військовополонений бере участь в роботах без примушування, маючи при цьому можливість ухилитися від них. []{4_11_0}Женевська конвенція про поводження з військовополоненими 1949 р. забороняє використовувати військовополонених на роботах, що мають військове значення ([]{4_11_50}ст. 50). Військовополонений має право відмовитися від участі в таких роботах і заходах. Офіцер, який знаходиться у полоні, може, відповідно до цієї конвенції, відмовитися від будь-якої роботи.
4. У відповідності з положенням Женевської конвенції військовополонений, що перебуває на становищі старшого (довіреного), повинен сприяти фізичному, моральному і інтелектуальному добробуту військовополонених. Якщо ж старший порушує свої обов’язки, допускає насильство або жорстоке поводження з військовополоненими, то його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 431.
Під насильством слід розуміти будь-який психічний чи фізичний вплив на військовослужбовця.
Жорстоке поводження проявляється у вчиненні дій, які принижують гідність військовополонених, спричиняють їм страждання і муки.
5. Дії, спрямовані на шкоду іншим військовополоненим, можуть виражатися у відібранні у них одягу, харчів, примушенні до виконання робіт, які повинен виконувати інший, доносі адміністрації про порушення режиму тощо.
6. Суб’єктивна сторона всіх трьох складів злочину характеризується прямим умислом.
7. Суб’єктами злочинів, передбачених ст. 431, є військовослужбовці, що знаходяться у полоні. Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 431, є тільки військовополонений, який перебуває на становищі старшого.
Для кваліфікації діяння за ч. 3 ст. 431 потрібна наявність у винного корисливості або бажання забезпечити поблажливе до себе ставлення з боку ворога.
Якщо злочинні дії військовослужбовця, який знаходиться в полоні, вчинені із антидержавних мотивів, мають на меті послаблення України, то вони кваліфікуються як державна зрада.
Стаття 432.Мародерство
Викрадення на полі бою речей, що знаходяться при вбитих чи поранених (мародерство), —
карається позбавленням волі на строк від трьох до десяти років.
1. Мародерство є злочином проти порядку несення військової служби під час ведення бойових дій. Це глибоко аморальний вид злочину, він характеризує низькі моральні якості винного, не сумісні зі званням воїна Збройних Сил України. Суспільна небезпека злочину полягає в тому, що вказані дії дискредитують Збройні Сили, сприяють деморалізації військовослужбовців, знижують військову дисципліну.
2. Для об’єктивної сторони мародерства характерні дії, пов’язані з викраденням речей у вбитих і поранених. Викрадення може бути таємним або відкритим, із застосуванням насилля чи без такого.
Під речами розуміються предмети обмундирування і особисті речі убитого чи пораненого (годинник, гроші та інше). До них не відносяться озброєння і боєприпаси, документи, які мають військове значення, технічні засоби ведення війни та інші предмети, які збираються з метою подальшого бойового застосування.
Викрадення повинно скоюватись на полі бою, тобто на ділянці, де ведуться або велись бойові дії. Полем бою є також ділянка тилу, яка піддається обстрілу противником.
Викрадення речей поза межами поля бою (наприклад, в санітарному потязі) створює склад загальнокримінального злочину — крадіжки, грабежа та ін.
Не є мародерством заволодіння речами здорових військовослужбовців. Ці дії можуть кваліфікуватись як злочини проти власності.
Для складу злочину — мародерства не має значення, до якої армії відносяться вбиті і поранені, речі яких розкрадались на полі бою.
Мародерство передбачає наміри винного обернути вилучену річ у своє володіння. З цього ж моменту, тобто коли винний отримав можливість розпорядитись вилученою річчю за своїм розсудом, мародерство вважається закінченим злочином.
3. Суб’єктом злочину є лише військовослужбовець.
4. З суб’єктивної сторони мародерство передбачає прямий умисел на заволодіння речами вбитих і поранених. При цьому винний повинен усвідомлювати всі об’єктивні ознаки злочину: розкрадання здійснюється у вбитих і поранених на полі бою.
Стаття 433.Насильство над населенням у районі воєнних дій
1. Насильство, протизаконне знищення майна, а також протизаконне відібрання майна під приводом воєнної необхідності, вчинювані щодо населення в районі воєнних дій, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
2. Розбій, вчинюваний щодо населення в районі воєнних дій, —
карається позбавленням волі на строк від семи до десяти років.
1. Злочин посягає на закони та звичаї ведення війни.
Об’єктом злочину є встановлений порядок несення військової служби під час бойових дій. Вказаний порядок визначений військовими статутами, законами України та міжнародно-правовими угодами. Питання дії таких міжнародно-правових договорів на території України врегульовані []{4_98_0}Законом України “Про дію міжнародних договорів на території України” від 10 грудня 1991 р. № 1953-XII, та []{4_460_1}постановою Верховної Ради України “Про порядок введення в дію Закону України “Про міжнародні договори України” від 22 грудня 1993 р. № 3768-XII. Окремі питання відображені в []{4_442_0}Постанові Верховної Ради України від 19 жовтня 1993 р. № 3529-XI, про Воєнну доктрину України, згідно з []{4_442_1}розд. 1.2 якої держава та її Збройні Сили повинні суворо дотримуватися зобов’язань, передбачених міжнародними угодами щодо захисту жертв збройних конфліктів.
2. До міжнародно-правових актів, що регулюють закони та звичаї ведення війни, відносяться: []{4_2_1}Конвенція про закони та звичаї сухопутної війни від 5 (18) жовтня 1907 р., []{4_1_1}Гаазькі угоди, []{4_456_1}Женевські конвенції про захист жертв війни 1949 р., у тому числі []{4_12_1}Конвенція про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 р., []{4_454_0}Додатковий протокол до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 р., що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів ([]{4_454_0}Протокол I), і прийнятий на дипломатичній конференції в Женеві 8 червня 1977 р., []{4_443_0}Додатковий протокол до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 р., що стосується захисту жертв збройних конфліктів, які не носять міжнародного характеру ([]{4_443_0}Протокол II), прийнятий на дипломатичній конференції в Женеві 8 червня 1977 р. тощо.
Цими міжнародно-правовими актами забороняються вбивства, пограбування населення в районі воєнних дій, знищення рухомого та нерухомого майна, що не викликається воєнною необхідністю, примусове відібрання майна у населення тощо.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у скоєнні військовослужбовцями насильства, протизаконного знищення майна, а також протизаконного відібрання майна під приводом воєнної необхідності, вчинюваних щодо населення в районі воєнних дій, та у скоєнні щодо такого населення розбою.
Під населенням розуміють цивільних осіб, які мешкають і перебувають в районі воєнних дій, не входять до складу збройних сил і не приймають участі в масових стихійних збройних виступах, у тому числі біженці, евакуйовані, угнані супротивником та інші особи, що з тих чи інших причин опинилися в районі воєнних дій.
Якщо такі злочинні дії скоюються проти осіб, які мешкають поза межами району воєнних дій, то вказані дії можуть утворювати склад злочинів проти особи чи проти власності. Посягання на населення може бути спрямоване як проти громадян власної держави, так і проти громадян союзницької держави, чи держави, проти якої ведуться воєнні дії.
Районом воєнних дій вважається частина території, на якій певні угрупування військ ведуть воєнні дії, у зв’язку з чим на цій території не діють цивільні органи державної влади, а повнота влади належить військовому командуванню.
Насильство над населенням включає різноманітні форми посягання на життя та здоров’я, честь і гідність цивільних осіб: вбивства, нанесення тілесних ушкоджень, зґвалтування, незаконне позбавлення волі тощо.
Посягання повинно здійснюватися тільки на приватне майно населення, а не на державне майно.
Про протизаконне знищення майна див. коментар до []{1_194}ст. 194.
Протизаконним вважається таке знищення майна, яке не викликалося обстановкою військових дій чи воєнною необхідністю. Якщо ж знищення майна було викликане воєнною необхідністю, то ця обставина виключає відповідальність за ст. 433.
Наявність воєнної необхідності для знищення чи відібрання майна визначається у кожній конкретній ситуації з урахуванням норм наведених міжнародно-правових документів.
Протизаконне відібрання майна під приводом воєнної необхідності — це таке посягання на майнові права населення, коли майно відкрито відбирається з володіння потерпілого всупереч його волі нібито на законних підставах для використання у зв’язку з воєнною необхідністю, проте завідомо для винного ця дія реально не викликається воєнною необхідністю та суперечить наведеним нормам міжнародного права. При цьому не має значення, на чию користь відбирається таке майно: на користь винної особи чи інших осіб — для начальника, для військового підрозділу тощо. Якщо ж відібрання майна було викликане дійсно воєнною необхідністю, то ця обставина виключає відповідальність за ст. 433.
Про розбій див. коментар до []{1_187}ст. 187.
Грабіж, крадіжка майна, вимагання майна, шахрайство, скоєні військовослужбовцем щодо населення в районі воєнних дій, під ст. 433 не підпадають і повинні кваліфікуватися як загально-кримінальні злочини.
При кваліфікації зазначених дій за ст. 433 не вимагається додаткової кваліфікації за статтями чинного Кодексу, що передбачають відповідальність за злочини проти особи та власності.
Склад злочину є формальним. Виконання зазначених у диспозиції статті дій, незалежно від наслідків, які настали, утворює закінчений склад злочину.
4. Суб’єктивна сторона злочину передбачає вину у формі прямого умислу.
5. Суб’єктом злочину може бути будь-який військовослужбовець Збройних Сил України та інших військових формувань, що перебуває в районі воєнних дій.
Стаття 434.Погане поводження з військовополоненими
Погане поводження з військовополоненими, яке мало місце неодноразово, або пов’язане з особливою жорстокістю, або спрямоване проти хворих і поранених, а також недбале виконання обов’язків щодо хворих і поранених особами, на яких покладено їх лікування і піклування про них, за відсутності ознак більш тяжкого злочину —
караються позбавленням волі на строк до трьох років.
1. Женевська конвенція про поводження з військовополоненими від 12 серпня 1949 р. установлює такий порядок поводження з військовополоненими, при якому охороняються їх життя, здоров’я, честь і гідність. У відповідності з цією конвенцією у чинному Кодексі передбачена кримінальна відповідальність за погане поводження з військовополоненими.
2. Погане поводження з військовополоненими може виражатися в діях військовослужбовця, якими спричиняється шкода здоров’ю, порушуються права і честь військовополонених (нанесення побоїв, спричинення тілесних ушкоджень, катування і інші прояви жорстокості).
Подібні дії тягнуть відповідальність у випадках, коли вони вчинювались за наявності хоча б однієї із вказаних у ст. 434 обтяжуючих обставин: мали місце неодноразово, тобто не менш як два рази, або супроводжувались особливою жорстокістю, або були спрямовані проти поранених та хворих. При відсутності цих обтяжуючих обставин погане поводження з військовослужбовцями тягне застосування правил Дисциплінарного статуту Збройних Сил.
3. Недбале виконання обов’язків щодо хворих і поранених військовополонених полягає в злочинно недбалому виконанні обов’язків по поданню їм лікарської допомоги і догляду за тими, хто цього потребує.
Закон спеціально застерігає, що в таких випадках відповідальність за ст. 434 настає тільки тоді, коли відсутні ознаки більш тяжкого злочину.
4. Суб’єктивна сторона поганого поводження з військовополоненими характеризується умисною формою вини, а недбале виконання обов’язків щодо хворих та поранених — необережною формою вини.
5. Суб’єктом поганого поводження з військовополоненими може бути будь-який військовослужбовець, що за тих чи інших обставин вступив у постійний або тимчасовий контакт з військовополоненими.
Суб’єктом недбалого виконання обов’язків можуть бути тільки ті військовослужбовці, на яких покладене лікування хворих і поранених або піклування про них. Це можуть бути як військовослужбовці Збройних Сил України, так і особи із складу армії супротивника, які залучалися для подання лікарської допомоги хворим і пораненим військовополоненим.
Стаття 435.Незаконне використання символіки Червоного Хреста і Червоного Півмісяця та зловживання ними
Носіння в районі воєнних дій символіки Червоного Хреста або Червоного Півмісяця особами, які не мають на те права, а також зловживання в умовах воєнного стану прапорами чи знаками Червоного Хреста і Червоного Півмісяця або пофарбуванням, присвоєним санітарно-транспортним засобам, —
караються позбавленням волі на строк до двох років.
1. []{4_13_0}Женевська конвенція про покращення долі поранених і хворих у діючих арміях від 12 серпня 1949 р. приписує (наказує) сторонам, що воюють, утримуватися від нападу на санітарні формування, транспорти і їх особовий склад, а при веденні бойових дій санітарні заклади повинні по можливості оберігатись і щадитися.
Для кращого розпізнавання санітарні служби мають відмітні емблеми: знак “Червоний Хрест” на білому полі, а в деяких державах “Червоний Півмісяць” на білому полі. Використання подібних знаків з іншою метою і особами, які не мають відношення до санітарної служби, заборонено.
У відповідності з міжнародними угодами передбачена кримінальна відповідальність за зловживання цими знаками.
2. Злочин може виражатися:
— у носінні в районі воєнних дій знаків Червоного Хреста і Червоного Півмісяця військовослужбовцями, які не мають на це права;
— у зловживанні у воєнний час відмітними знаками, які надані санітарній службі. Наприклад, утворює склад злочину використання військовослужбовцем у воєнний час для мети, яка не має ніякого відношення до санітарної служби, морських суден, пофарбованих у білий колір, і таких, що мають на бортах і горизонтальній поверхні знаки Червоного Хреста або Червоного Півмісяця.
3. Протиправне носіння знаків Червоного Хреста і Червоного Півмісяця і зловживання ними можуть бути вчинені тільки з прямим умислом.
4. Суб’єктом злочину може бути будь-який військовослужбовець.
5. Про район воєнних дій див. коментар до []{1_433}ст. 433.
Розділ XX ЗЛОЧИНИ ПРОТИ МИРУ, БЕЗПЕКИ ЛЮДСТВА ТА МІЖНАРОДНОГО ПРАВОПОРЯДКУ
Стаття 436.Пропаганда війни
Публічні заклики до агресивної війни або до розв’язування воєнного конфлікту, а також виготовлення матеріалів із закликами до вчинення таких дій з метою їх розповсюдження або розповсюдження таких матеріалів —
караються виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк до трьох років.
1. []{4_255_18}Ст. 18 Конституції України проголошує послідовний миролюбний зовнішньополітичний курс, який базується на основних принципах міжнародного права: мирному співіснуванні, суверенній рівності держав, незастосуванні сили в міжнародних відносинах. Україна активно сприяє зміцненню загального миру та міжнародної безпеки і засуджує будь-яке порушення загальнолюдських цінностей та основних міжнародно-правових принципів.
Пропаганда війни — це злочин, який посягає на мир і мирне співіснування держав, тобто на світовий порядок, побудований на принципах незастосування сили, недоторканності кордонів, територіальної цілісності країн, невтручання у внутрішні справи суверенних держав, які забезпечують мирне урегулювання міждержавних спорів та конфліктів.
2. З об’єктивної сторони злочин характеризується вчиненням альтернативно будь-якої із вказаних у диспозиції дій:
— публічні заклики до агресивної війни чи до розв’язування воєнного конфлікту;
— виготовлення матеріалів із закликами до вчинення таких дій з метою їх розповсюдження;
— розповсюдження таких матеріалів.
Поняття “агресивна війна” та “воєнний конфлікт” (міжнародне право вживає термін “збройний конфлікт”, що по суті не суперечить терміну “воєнний”) визначені в міжнародно-правових актах.
3. Воєнний (збройний) конфлікт — це будь-який збройний конфлікт між двома або декількома державами, а також збройний конфлікт, в якому народи ведуть боротьбу проти колоніального панування, іноземної окупації або расистських режимів для здійснення свого права на самовизначення, закріпленого в []{4_7_0}Статуті Організації Об’єднаних Націй.
Такий конфлікт носить міжнародний характер і має на меті воєнну окупацію території іншої держави, повалення уряду чи здійснення державного перевороту в іншій державі.
Війна між державами (у класичному юридичному значенні вислову) є окремим випадком міжнародного збройного конфлікту.
Кримінальну відповідальність тягнуть публічні заклики до розв’язування агресивних воєнних дій, тобто таких, що за своїми суттєвими ознаками охоплюються поняттям “агресії”, яке сформульоване Генеральною Асамблеєю ООН в 1974 р.
Згідно з положеннями ст. 1 Резолюції “Визначення агресії”, прийнятої ХХIХ сесією Генеральної Асамблеї ООН 14 грудня 1974 р. агресія — це застосування збройної сили державою проти суверенітету, територіальної недоторканності або політичної незалежності іншої держави або будь-яким іншим чином, несумісним зі []{4_7_1}Статутом Організації Об’єднаних Націй.
Кримінальну відповідальність за ст. 436 тягнуть тільки публічні заклики до міжнародного воєнного конфлікту (і агресивної війни в тому числі). Публічні заклики до розв’язування збройного конфлікту неміжнародного характеру ст. 436 не охоплюються.
Збройним конфліктом неміжнародного характеру визнаються воєнні дії неміжнародного характеру — зіткнення між збройними силами уряду та іншими організованими збройними формуваннями на території однієї держави (так звані “громадянські війни”).
4. Заклики — це активні дії, для яких характерний вплив на свідомість і волю людей з метою спонукати їх до вчинення відповідних дій.
Заклики до агресивної війни чи до розв’язування воєнного конфлікту — це публічні звернення до невизначеного кола осіб або до державних діячів, парламенту чи уряду з метою схилити їх до агресивної війни або до розв’язування воєнного конфлікту. При цьому не має значення, має місце пропаганда світової війни чи локального воєнного конфлікту, пропаганда агресивних дій проти визначеної держави чи заклики до розв’язування війни взагалі.
5. Обов’язковою ознакою закликів до агресивної війни або до розв’язування воєнного конфлікту є їх публічність, що означає безпосереднє відкрите звернення до широкого кола осіб (в тому числі і до вищих службових осіб держави, парламенту та уряду) або опосередковане звернення з такими закликами (як правило, виготовленими в письмовій формі або за допомогою технічних засобів) з розрахунком на ознайомлення.
6. Злочин є закінченим з моменту публічного звернення до третіх осіб із закликами до агресивної війни або до розв’язування воєнного конфлікту незалежно від того, вдалося винній особі спровокувати війну або воєнний конфлікт.
7. Якщо публічні заклики до агресивних воєнних дій виражені в письмовій формі або за допомогою технічних засобів, це передбачає виготовлення певних матеріалів, що містять такі заклики.
За змістом ст. 436, матеріали із закликами до агресивної війни або до розв’язування воєнного конфлікту — це друковані видання (книжки, журнали, газети, брошури, листівки, плакати тощо), кіно- та відеоматеріали, фотографії, аудіозаписи, матеріали, які розміщуються і розповсюджуються через комп’ютерну мережу. Обов’язковим є те, що такі матеріали повинні містити пропагандистські заклики до розв’язування та ведення агресивних воєнних дій, спрямованих на порушення територіальної цілісності іншої держави та посягання на її суверенітет.
8. Виготовлення матеріалів із закликами до агресивної війни або до розв’язування воєнного конфлікту — це створення оригіналу (інтелектуальне чи фізичне авторство), переклад тексту, озвучування, копіювання тощо. Це також створення кіно- та відеофільмів, виготовлення фотографій, розробка інтернет-сторінок тощо.
Виготовлення вказаних матеріалів є кримінально караним за умови, що воно здійснюється з метою їх подальшого розповсюдження.
9. Розповсюдження — це ознайомлення з такими матеріалами третіх осіб шляхом їх опублікування, розсилання, передачі, дарування, демонстрації кінофільмів та відеоматеріалів, показу фотографій, розклеювання листівок та плакатів, розміщення в комп’ютерній мережі, а також торгівлі (оплатне розповсюдження) вказаними матеріалами — продаж книг, аудіо- та відеокасет.
10. Виготовлення з метою розповсюдження та розповсюдження матеріалів із закликами до агресивної війни або до розв’язування воєнного конфлікту вважається закінченим злочином з моменту фактичного вчинення будь-якої з вказаних дій. Можлива стадія готування до вчинення таких дій.
Якщо особа виготовила, а потім сама розповсюдила матеріали із закликами до агресивних воєнних дій, або ж в усній формі виступила з публічним зверненням до третіх осіб з такими закликами (наприклад, декламація власних віршів пропагандистського змісту), то її дії не впливають на кваліфікацію злочину, а повинні бути враховані при призначенні покарання.
11. З суб’єктивної сторони злочин вчинюється з прямим умислом, при якому винна особа усвідомлює, що вчинює дії, спрямовані проти миру та безпеки держави, і бажає діяти таким чином.
12. Суб’єктом злочину може бути громадянин України, іноземний громадянин та особа без громадянства, які досягли 16-річного віку.
Стаття 437.Планування, підготовка, розв’язування та ведення агресивної війни
1. Планування, підготовка або розв’язування агресивної війни чи воєнного конфлікту, а також участь у змові, що спрямована на вчинення таких дій, —
караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.
2. Ведення агресивної війни або агресивних воєнних дій —
карається позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років.
1. Безпосереднім об’єктом даного злочину є мир та мирне співіснування держав.
2. Об’єктивна сторона злочину характеризується активними діями в таких формах:
— планування агресивної війни чи воєнного конфлікту;
— підготовка агресивної війни чи воєнного конфлікту;
— розв’язування агресивної війни чи воєнного конфлікту;
— участь у змові, що спрямована на вчинення таких дій.
Про агресивні війни та воєнний (міжнародний збройний) конфлікт див. коментар до []{1_436}ст. 436.
3. Планування агресивної війни чи воєнного конфлікту — це розробка відповідних мобілізаційних та організаційно-технічних планів та розрахунків щодо кількості військ та матеріально- технічних ресурсів, складення планів на ведення війни в цілому та здійснення окремих воєнних операцій тощо.
4. Під підготовкою агресивної війни чи воєнного конфлікту треба розуміти реальне здійснення комплексу заходів організаційно-воєнного та матеріально-технічного характеру з метою забезпечення готовності до початку ведення агресивної війни чи воєнного конфлікту. До таких заходів можна віднести, зокрема, передислокацію військ у район передбачуваних воєнних дій, будівництво в такому районі відповідних фортифікаційних споруд, збільшення масштабів виробництва зброї та воєнної техніки тощо. При цьому такі дії повинні реально свідчити про мету майбутнього акту агресії.
5. Розв’язування агресивної війни чи воєнного конфлікту — це здійснення певних акцій дипломатичного або воєнного характеру, які створюють привід для початку воєнних дій агресивного характеру.
Дії по плануванню чи підготовці агресивної війни чи воєнного конфлікту, а так само участь у змові про вчинення таких дій є кримінально караними при умові, що вони спрямовані на розв’язування та ведення саме агресивних воєнних дій (див. коментар до []{1_436}ст. 436). Підставою для визнання воєнних дій агресивними є рішення Ради Безпеки ООН про визнання факту розв’язування війни чи воєнного конфлікту актом агресії (ст. 2 та 4 Резолюції ООН “Визначення агресії” від 14 грудня 1974 р.).
За визначенням Генеральної Асамблеї ООН (ст. 2 і 3 резолюції від 14 грудня 1974 р.) такі дії, незалежно від факту проголошення чи непроголошення війни, кваліфікуються як акт агресії. До них належать:
— вторгнення чи напад Збройних Сил України на територію іншої держави або будь-яка воєнна окупація чи анексія із застосуванням сили;
— бомбардування Збройними Силами України території іншої держави або застосування будь-якої зброї проти території іншої держави;
— блокада портів та берегів держави військами України;
— напад Збройними Силами України на суходільні, морські чи повітряні сили чи морські чи повітряні флоти іншої держави;
— засилання Україною озброєних груп, найманців, що здійснюють акти застосування збройної сили проти іншої держави;
— застосування Збройних Сил України, які знаходяться на території іншої держави за угодою з приймаючою державою, на порушення умов, передбачених в угоді.
6. Участь у змові — це участь у досягненні попередньої домовленості про вчинення дій по плануванню, підготовці або розв’язуванню агресивної війни чи воєнного конфлікту. Змова, як таємна угода двох або більше осіб, включає не тільки наявність спільної волі кількох осіб, направленої на вчинення спільних злочинних дій, але і погодження конкретних обставин вчинюваного злочину, як то: розробка в загальних рисах плану агресії, визначення першочергових підготовчих дій.
7. Склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 437, у всіх вказаних формах є формальним. При цьому момент закінчення злочину залежить від характеру вчиненого діяння. Зокрема, планування агресивної війни чи воєнного конфлікту є закінченим злочином з моменту розробки плану ведення війни, підготовка — з початку здійснення підготовчих дій по реалізації планів агресивної війни, розв’язування війни чи воєнного конфлікту — з моменту здійснення першого акту агресії. Участь у змові, спрямованій на вчинення таких дій, є закінченим злочином з моменту досягнення попередньої домовленості між учасниками згоди про вчинення дій по плануванню, підготовці, розв’язуванню агресивної війни чи воєнного конфлікту. У випадку вчинення однією особою дій по плануванню, підготовці та розв’язуванню агресивної війни чи воєнного конфлікту кожне наступне діяння як більш суспільно небезпечне, охоплює попереднє — підготовка охоплює планування, розв’язування-планування та підготовку. При кваліфікації дій винної особи в такому разі вказується більш суспільно небезпечне діяння; при цьому попередні діяння, вчинені особою, повинні бути враховані при призначенні покарання.
8. Ч. 2 ст. 437 передбачає відповідальність за ведення агресивної війни або агресивних воєнних дій. Підвищена суспільна небезпека даного діяння обумовлена тим, що під час ведення агресивної війни збройна сила застосовується масовано і воєнні дії можуть супроводжуватися загибеллю великої кількості людей, знищенням та значним руйнуванням матеріальних цінностей.
Ведення агресивної війни чи агресивних воєнних дій — це продовження вже розв’язаної війни чи воєнного конфлікту. Для визначення моменту закінчення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 437, необхідно встановити такі обставини: визнання Радою Безпеки ООН факту розв’язання війни чи воєнного конфлікту актом агресії та відмову винної особи припинити воєнні дії і вжити заходи по виведенню військ з території іншої держави.
9. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною виною. Вид умислу прямий: винна особа усвідомлює суспільно небезпечний характер вчинюваних дій по плануванню, підготовці, розв’язуванню чи веденню агресивної війни і бажає вчинення таких дій. При цьому мотиви і цілі вчинення таких дій на кваліфікацію не впливають.
10. Суб’єктом злочину є особа, яка досягла 16 років. Як правило, це службові особи, в компетенцію яких входить планування та вирішення питань воєнного характеру, оголошення та ведення війни.
Стаття 438.Порушення законів та звичаїв війни
1. Жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням, вигнання цивільного населення для примусових робіт, розграбування національних цінностей на окупованій території, застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також віддання наказу про вчинення таких дій —
караються позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років.
2. Ті самі діяння, якщо вони поєднані з умисним вбивством, —
караються позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.
1. Міжнародним співтовариством розроблена значна кількість багатосторонніх міжнародних договорів, які реґламентують порядок та правила ведення війни. Серед них можна виділити []{4_1_1}Гаазькі конвенції про закони та звичаї війни від 29 липня 1899 р. та від []{4_2_1}18 жовтня 1907 р., []{4_456_1}Женевська конвенція про захист жертв війни від 12 серпня 1949 р. та Додаткові протоколи до них від 8 червня 1977 р., []{4_17_0}Гаазьку конвенцію про захист культурних цінностей у випадку збройного конфлікту від 14 травня 1954 р.
Суспільна небезпека злочину, передбаченого ст. 438, полягає не тільки в порушенні реґламентованого міжнародними нормами порядку ведення війни, але і в спричиненні великої та невиправданої шкоди учасникам збройного конфлікту та цивільному населенню, національним цінностям та природному середовищу.
2. З об’єктивної сторони злочин проявляється у вчиненні наступних дій:
— жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням;
— вигнання цивільного населення для примусових робіт;
— розграбування національних цінностей на окупованій території;
— застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом;
— інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України;
— відданні наказу про вчинення таких дій.
3. Відповідно до []{4_11_1}Женевської конвенції про поводження з військовополоненими від 12 серпня 1949 р. (ст. 4) під військовополоненими розуміються особи, які потрапили під владу ворожої сторони і які належать до однієї з наступних категорій:
— особовий склад збройних сил сторони, яка перебуває в конфлікті, особовий склад ополчення та добровільних загонів, що входять до складу збройних сил;
— особовий склад інших ополчень та добровільних загонів, у тому числі особовий склад організованих рухів опору, що належать стороні, яка перебуває в конфлікті. Якщо ці ополчення і добровільні загони, в тому числі організовані рухи опору діють на власній території або за її межами (навіть у випадку окупації цієї території), відповідають наступним умовам: очолюються особою, відповідальною за своїх підлеглих; мають визначений і явно видимий розпізнавальний знак; відкрито носять зброю; дотримуються в своїх діях законів та звичаїв війни;
— особовий склад регулярних збройних сил, які вважають себе підпорядкованими уряду чи владі, не визнаних державою, що тримає їх у полоні;
— особи, які не входять до складу збройних сил, але які їх супроводжують (цивільні особи, що входять до екіпажів воєнних літаків, воєнні кореспонденти, працівники команд чи служб, на які покладено побутове обслуговування військ);
— члени екіпажів суден торговельного флоту та цивільної авіації сторін, що перебувають у конфлікті;
— населення не окупованої території, яке добровільно береться за зброю для боротьби з окупаційними військами, якщо воно дотримується законів та звичаїв війни;
— некомбатанти, тобто особи які не беруть участі у воєнних діях, але використовують зброю для самооборони або охорони хворих, поранених або майна.
4. Цивільне населення — це особи, які безпосередньо не беруть участі в воєнних діях, але які в будь-який час і будь-яким чином перебувають у випадку збройного конфлікту або окупації під владою сторони, що знаходиться в конфлікті, або окупаційної держави, громадянами якої вони не є (див. []{4_12_1}ст. 4 Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 р.).
5. Під жорстоким поводженням з військовополоненими та цивільним населенням треба розуміти факти негуманного поводження, яке може проявлятися у посяганні на життя, здоров’я, фізичний та психічний стан особи, зокрема: вбивство, катування, спричинення каліцтва, колективні покарання, біологічні експерименти, спричинення тяжких страждань, примушування військовополонених до служби у збройних силах ворожої держави, позбавлення права на справедливе судочинство, знущання над людською гідністю, зґвалтування, примушування цивільних осіб до проституції, взяття цивільних осіб в заручники, в рабство тощо ([]{4_11_3}ст. 3, []{4_11_130}130 Конвенції про поводження з військовополоненими, []{4_454_11}ст. 11 Додаткового протоколу I та []{4_443_4}ст. 4 Додаткового протоколу II до Женевських конвенцій про захист жертв війни 1949 р.).
Треба відрізняти жорстоке поводження з військовополоненими чи цивільним населенням, передбачене ч. 1 ст. 438, від поганого поводження з військовополоненими, поєднаного з особливою жорстокістю, передбаченого []{1_434}ст. 434, а також від насильства над населенням у районі воєнних дій (в тому числі розбою), передбаченого []{1_433}ст. 433. Злочини, передбачені []{1_433}ст. 433 та []{1_444}444, посягають на встановлений порядок несення військової служби (військові злочини) і їх суб’єктами можуть бути тільки військовослужбовці Збройних Сил України, Служби Безпеки України, Прикордонних військ України, внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України ([]{1_401}ст. 401). Якщо жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням під час збройного конфлікту здійснено особою, що не є військовослужбовцем за змістом []{1_401}ст. 401, то її дії кваліфікуються за ст. 438. При цьому вчинення військовослужбовцем умисного вбивства внаслідок жорстокого поводження з військовополоненими або цивільним населенням кваліфікується за ч. 2 ст. 438.
6. Вигнання цивільного населення для примусових робіт — це примусове направлення людей для виконання робіт, заборонених міжнародно-правовими нормами. Забороненими примусовими роботами, вважаються роботи, до яких залучаються особи, що не досягли 18 років, роботи, які примушували б цивільних осіб приймати участь у воєнних діях і операціях, а також застосовувати силу для забезпечення охорони приміщень, в яких цивільні особи здійснюють покладену на них повсякденну чи тимчасову роботу. Забороняється також залучати в примусовому порядку до робіт, що можуть призвести до мобілізації працівників у воєнну чи напіввоєнну організацію.
Окупаційна держава може направити цивільних осіб на примусові роботи, необхідні для потреб армії або пов’язані з життєзабезпеченням окупованої території (комунальні, транспортні тощо). При цьому повинно бути забезпечено відповідність робіт фізичним та інтелектуальним здібностям працівників, дотримання законів окупованої держави про умови та охорону праці (заробітну плату, робочий час, компенсацію за нещасні випадки тощо). Примусове направлення цивільного населення для виконання таких робіт за умови дотримання вказаних вище вимог не є кримінально караним діянням за чинним Кодексом.
7. Розграбування національних цінностей на окупованій території — це розкрадання або реквізиція окупаційною державою майна, що являє значну цінність для окупованої держави (важливі промислові об’єкти, сировина, продовольство, транспорт, житлові об’єкти), та культурні цінності.
[]{4_1_1}Гаазькі конвенції про закони та звичаї війни від 29 липня 1899 р. і []{4_2_1}18 жовтня 1907 р. та []{4_17_1}Гаазька конвенція про захист культурних цінностей у випадку збройного конфлікту від 14 травня 1954 р. визначають режим захисту національного майна та культурних цінностей під час воєнних дій.
Відповідно до []{4_17_4}ст. 4 Гаазької конвенції 1954 р. держави, що перебувають в конфлікті, повинні забороняти, попереджувати та присікати будь-які акти крадіжки, грабежу або незаконного привласнення культурних цінностей в будь-якій формі, а також будь-які акти вандалізму по відношенню до вказаних цінностей, а також забороняти реквізицію рухомих культурних цінностей, що розташовані на території іншої держави.
До культурних цінностей відносяться пам’ятники архітектури, мистецтва та історії, релігійні чи світські, археологічні місцерозташування, твори мистецтва, рукописи, книги та інші предмети, наукові колекції, а також будівлі, призначенням яких є збереження чи експонування культурних цінностей (музеї, бібліотеки, архівні сховища тощо).
8. До засобів ведення війни, що заборонені міжнародним правом, відносять зброю, воєнну техніку, речовини, які застосовуються сторонами під час ведення воєнних дій для знищення людей та матеріальних цінностей, що завдають надмірних страждань або надмірних пошкоджень, а також довгочасної і серйозної шкоди природному середовищу.
9. В першу чергу до таких засобів належить зброя масового знищення. Кримінальна відповідальність за застосування зброї масового знищення настає відповідно до []{1_439}ст. 439 (докладніше див. коментар до []{1_439}ст. 439).
У []{4_455_0}Протоколах Конвенції про заборону застосування чи обмеження застосування конкретних видів звичайної зброї, які можуть вважатися такими, що спричиняють надмірні пошкодження або мають не вибіркову дію, від 10 жовтня 1980 р. заборонено застосування зброї, що не може бути направлена на визначені цілі, зброї, здатної спричинити надмірні страждання (в тому числі смерть) та надмірні пошкодження об’єктів, зброї, що викликає поранення осколками, які не можуть бути виявлені за допомогою рентгенівських променів, деяких видів мін-пасток, запалювальної зброї, засліплюючої лазерної зброї тощо.
10. Інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, — це застосування методів ведення воєнних дій, заборонених []{4_1_0}Гаазькими конвенціями про закони та звичаї війни 1899 та []{4_2_0}1907 р.р., []{4_456_1}Женевськими конвенціями 1949 р. та Додатковими протоколами до них 1977 р., а також іншими міжнародними договорами, до яких Україна приєдналася, або які ратифіковані відповідно до []{4_98_1}Закону України “Про дію міжнародних договорів на території України” від 10 грудня 1991 р.
До таких методів відносять застосування вказаних в п. 9 цього коментаря засобів здійснення нападів “невибіркового” характеру (до них належать напади, не спрямовані на конкретні об’єкти, напади, наслідки яких не можуть бути обмежені, здійснювані шляхом бомбардування будь-якими методами і засобами територій, де сконцентровані матеріальні об’єкти чи цивільні особи), безглузде руйнування міст, селищ або сіл чи спустошення, в якому не було воєнної необхідності, напад на незахищені міста, села, житло чи будівлі або їх обстріл із застосуванням будь-яких засобів. Забороненим методом є умисне застосування будь-яких засобів впливу на природне середовище, здатних викликати землетруси, цунамі, порушення екологічного балансу, зміни клімату та інші зміни в природному середовищі.
Забороненими також є віроломство (дії, спрямовані на те, щоб викликати довіру противника з метою обману такої довіри) — []{4_454_37}ст. 37 Додаткового протоколу I, незаконне використання не за призначенням розпізнавальних емблем Червоного Хреста, Червоного Півмісяця, Червоного Лева і Сонця, ООН та інших знаків і сигналів (прапор перемир’я та захисну емблему культурних цінностей), незаконне використання у збройному конфлікті прапорів, воєнних емблем, відзнак або форменого одягу супротивних сторін чи нейтральних держав — []{4_454_38}ст. 38, []{4_454_39}39 Додаткового протоколу I.
11. Під відданням наказу про вчинення вказаних в ч. 1 ст. 438 дій розуміється віддання службовою особою органів воєнного управління або командиром військового підрозділу Збройних сил України, а також командирами інших воєнних формувань незаконного владного розпорядження, яким вимагається (доручається) вчинення дій по жорстокому поводженню з військовополоненими або цивільним населенням, вигнанню цивільного населення для примусових робіт, розграбуванню національних цінностей, застосуванню заборонених засобів ведення війни, а також по здійсненню інших порушень законів та звичаїв війни. Кримінальну відповідальність тягне віддання лише злочинного за змістом, а не будь-якого незаконного (наприклад, незаконного за формою віддання) наказу.
12. Кваліфікованим видом злочину є вчинення дій, вказаних в ч. 1 ст. 438, поєднаних з умисним вбивством (про умисне вбивство див. коментар до []{1_115}ст. 115).
Скоєння умисного вбивства внаслідок жорстокого поводження з військовополоненими або цивільним населенням, вигнання цивільного населення для примусових робіт, застосування заборонених засобів і методів ведення війни кваліфікується за ч. 2 ст. 438 і не потребує додаткового посилання на []{1_115}ст. 115. Вчинення вбивства через необережність, заподіяння тілесних ушкоджень охоплюється диспозицією ч. 1 ст. 438.
13. Злочин, передбачений ст. 438, вчинюється в особливій обстановці — обстановці будь-якого збройного конфлікту (війни) як міжнародного, так і неміжнародного характеру (визначення вказаних понять див. в коментарі до []{1_436}ст. 436).
14. Порушення законів та звичаїв війни є закінченим злочином з моменту вчинення будь-якої дії, передбаченої ч. 1 ст. 438.
15. З суб’єктивної сторони злочин вчинюється умисно. Винна особа усвідомлює суспільно небезпечний та заборонений характер дій і бажає їх вчинення (прямий умисел), а у випадку умисного вбивства — передбачає настання смерті, бажає або свідомо допускає її настання (прямий або непрямий умисел).
16. Суб’єктом злочину може бути особа, яка досягла 16 років. Зокрема, суб’єктами можуть бути службові особи органів воєнного управління, особи командного складу військових підрозділів, військовослужбовці та інші особи.
Стаття 439.Застосування зброї масового знищення
1. Застосування зброї масового знищення, забороненої міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, —
карається позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, —
карається позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.
1. Злочин, передбачений цією статтею, посягає на мир та безпеку людства і створює загрозу масової загибелі людей, зараження або знищення тваринного чи рослинного світу в районі застосування, зруйнування матеріальних об’єктів та настання інших наслідків.
2. Поняття зброї масового знищення визначається міжнародним правом. Ще в 1948 р. Організація Об’єднаних Націй сформулювала поняття такої зброї, а пізніше, в 1968 р., на засіданні ХХII сесії Генеральної Асамблеї ООН підтвердила його. Відповідно до цього зброя масового знищення повинна бути визначена таким чином, щоб включати зброю, яка атомним вибухом, зброя, яка діє за допомогою радіоактивних матеріалів, смертоносна хімічна і біологічна зброя та будь-яка розроблена в майбутньому зброя, наділена характеристиками, схожими за руйнівною дією з атомною та іншою згаданою вище зброєю.
Отже, до зброї масового знищення відносяться:
— ядерна зброя;
— хімічна зброя;
— біологічна (бактеріологічна) зброя;
— інша зброя, наділена всіма характеристиками зброї масового знищення.
Основною властивістю зброї масового знищення є завдання надмірних непередбачуваних страждань та пошкоджень.
3. Ядерна зброя — це зброя масового знищення, яка діє шляхом атомного вибуху або за допомогою радіоактивних матеріалів. До радіоактивних матеріалів відносять джерела іонізуючого випромінювання, радіоактивні речовини та ядерні матеріали.
Джерело іонізуючого випромінювання — це фізичний об’єкт, крім ядерних установок, який містить в собі радіоактивну речовину, або технічний пристрій, який створює або при певних умовах може створити іонізуюче випромінювання (див. []{4_207_1}ст. 1 Закону України “Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку” від 8 лютого 1995 р.).
Радіоактивні речовини — це речовини природного або штучного походження, які містять радіоактивні ізотопи, що становлять джерело іонізуючих випромінювань і тому є небезпечними для оточуючих (уран, цезій, стронцій тощо).
4. []{4_143_0}Конвенція про заборону розроблення, виробництва, накопичення та застосування хімічної зброї та про її знищення від 13 січня 1993 р. (ратифікована Україною 16 жовтня 1998 р.) забороняє застосування хімічної зброї.
Відповідно до []{4_143_2}ст. II цієї Конвенції хімічна зброя — це:
— токсичні хімікати та їх прекурсори, за винятком тих випадків, коли вони мають призначення для цілей, які не забороняються цією Конвенцією, за умов, що їх види та кількість відповідають таким цілям;
— боєприпаси та пристрої, спеціально призначені для смертельного ураження або заподіяння іншої шкоди за рахунок токсичних властивостей, зазначених попередньо: токсичних хімікатів, якi вивільняються у результаті використання таких боєприпасів та пристроїв;
— будь-яке обладнання, спецiально призначене для використання безпосередньо у зв’язку із застосуванням боєприпасiв та пристроїв.
Токсичний хімікат означає будь-який хiмiкат, який за рахунок свого хімічного впливу на життєві процеси може призвести до смертельного наслідку, тимчасової недієздатності або заподіяти довготривалу шкоду людині чи тваринам. Сюди належать усі такі хiмiкати, незалежно від їх походження чи способу виробництва i від того, вироблені вони на об’єктах, у боєприпасах чи десь в іншому місці.
Цілями використання хімікатів, що не забороняються вказаною Конвенцiєю, є:
— промислові, сільськогосподарські, дослідні, медичні, фармацевтичні або інші мирні цілі;
— захисні цiлi, а саме цiлi, безпосередньо пов’язані з захистом вiд токсичних хiмiкатiв та з захистом вiд хімічної зброї;
— воєнні цiлi, не пов’язанi iз застосуванням хiмiчної зброї, i якi не залежать вiд використання токсичних властивостей хiмiкатiв як засобів ведення війни;
— правоохоронні цiлi, включаючи боротьбу з заворушеннями у країні (див. []{4_143_2}п. 9 ст. II вказаної Конвенції).
5. []{4_41_1}Конвенція про заборону розроблення, виробництва та накопичення запасів бактеріологічної (біологічної) зброї і токсинної зброї та про її знищення від 10 квітня 1972 р. (підписана Україною в складі СРСР) визначає біологічну зброю як:
— мікроорганізми або інші біологічні агенти чи токсини, незалежно від їхнього походження чи методу виробництва, таких видів і в такій кількості, що не мають призначення для профілактичних, захисних та інших мирних цілей;
— зброя, устаткування або засоби доставки, призначені для використання таких агентів чи токсинів у ворожих цілях або у збройних конфліктах.
6. До інших видів зброї масового знищення відносять психотропну, променеву, інфразвукову та інші види зброї.
7. Об’єктивна сторона злочину полягає в застосуванні зброї масового знищення.
Застосування — це реальне використання будь-яких її видів будь-яким способом (бомбардування, розпилювання, вибухи тощо) під час збройного конфлікту або в інший час з метою спровокувати такий конфлікт.
Злочин є закінченим з моменту фактичного застосування зброї масового знищення.
8. Відповідальність за ч. 2 ст. 439 настає у випадку, якщо застосування зброї масового знищення призвело до загибелі людей чи інших тяжких наслідків.
Під загибеллю людей треба розуміти смерть однієї чи більше осіб.
Поняттям інші тяжкі наслідки охоплюється спричинення тяжких тілесних ушкоджень хоча б одній особі або тілесних ушкоджень середньої тяжкості двом або більше особам, масштабне руйнування чи знищення матеріальних об’єктів, зараження природного середовища на значній території.
9. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Ставлення до наслідків, передбачених ч. 2 ст. 439, може характеризуватися також непрямим умислом або злочинною самовпевненістю.
10. Суб’єкт злочину — фізична особа, якій на момент вчинення злочину виповнилося 16 років.
Стаття 440.Розроблення, виробництво, придбання, зберігання, збут, транспортування зброї масового знищення
Розроблення, виробництво, придбання, зберігання, збут, транспортування зброї масового знищення, забороненої міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до десяти років.
1. Об’єктом злочину є мир та безпека людства. Суспільна небезпека злочину полягає в тому, що у випадках міждержавних чи внутрішніх конфліктів створюється реальна загроза використання зброї масового знищення, а це створює, в свою чергу, загрозу масової загибелі людей, зараження природного середовища та настання інших непередбачуваних наслідків для світового співтовариства.
Предметом злочину виступає зброя масового знищення (про зброю масового знищення див. коментар до []{1_439}ст. 439).
2. Об’єктивну сторону злочину утворює вчинення будь-якої з вказаних у диспозиції дій: розроблення, виробництво, придбання, зберігання, збут, транспортування зброї масового знищення.
3. Застосування хімічної та бактеріологічної зброї як засобів ведення війни є забороненим з 1925 р. ([]{4_444_0}Протокол про заборону застосування на війні задушливих, отруйних або інших подібних газів та бактеріологічних засобів від 17 червня 1925 р.). Розроблення, виробництво, придбання, зберігання та накопичення запасів хімічної та бактеріологічної зброї заборонені []{4_41_1}Конвенцією від 10 квітня 1972 р. про заборону розроблення, виробництва та накопичення запасів бактеріологічної (біологічної) зброї і токсинів та їх знищення та []{4_143_0}Конвенцією від 13 січня 1993 р. про заборону розроблення, виробництва, накопичення та застосування хімічної зброї та її знищення.
Зокрема, в []{4_41_1}ст. IV Конвенції від 10 квітня 1972 р. зазначається, що кожна держава-учасниця Конвенції зобов’язується у відповідності зі своїми конституційними процедурами вжити необхідних заходів щодо заборони та запобігання розроблення, виробництва, накопичення, придбання чи зберігання агентів, токсинів, зброї, устаткування та засобів доставки, вказаних в []{4_41_1}ст. 1 Конвенції, в межах території такої держави, під її юрисдикцією або під її контролем де б це не було.
Міжнародним правом заборонено випробування ядерної зброї ([]{4_397_1}Договір про всеосяжну заборону ядерних випробувань від 24 вересня 1996 р. (ратифікований []{4_397_1}Законом України від 16 листопада 2000 р. № 2107-III), а також обмежене розроблення, виробництво ядерної зброї. Відповідно до []{4_33_1}ст. 1 Договору про нерозповсюдження ядерної зброї від 1 липня 1968 р. (Україна приєдналася до цього Договору із застереженнями згідно з []{4_445_1}Законом України від 16 листопада 1994 р.) кожна з держав-учасниць, які мають ядерну зброю, зобов’язується не передавати будь-кому ядерну зброю чи інші ядерні вибухові пристрої, а також контроль над такою зброєю або вибуховими пристроями ні прямо, ні посередньо, так само як і ніяким способом не допомагати, не заохочувати і не спонукати будь-яку державу, що не має ядерної зброї, до виробництва або здобуття будь-яким іншим способом ядерної зброї чи інших ядерних вибухових пристроїв, а також до контролю над такою зброєю або вибуховими пристроями.
Відповідно до []{4_33_1}ст. II цього Договору кожна з держав-учасниць, які не мають ядерної зброї, зобов’язується не приймати від кого б то не було ядерної зброї чи інших ядерних вибухових пристроїв, а також можливості контролю над такою зброєю або вибуховими пристроями ні прямо, ні посередньо; не виробляти та не здобувати будь-яким іншим способом ядерну зброю чи інші ядерні вибухові пристрої, так само як і не добиватися та не приймати будь-якої допомоги у виробництві ядерної зброї або інших ядерних вибухових пристроїв.
4. Розробленням зброї масового знищення — це розробка проектів по створенню нових видів такої зброї або її окремих елементів чи вдосконалення вже існуючих, проектне дослідження, створення експериментальних зразків зброї або окремих її елементів та їх випробування, тощо.
5. Виробництво зброї масового знищення — це виготовлення будь-яким способом вказаної зброї, яка готова до застосування. Як виробництво належить кваліфікувати дії по виготовленню зброї масового знищення, спрямовані на її серійний випуск.
Виробництво зброї масового знищення включає виготовлення речовин і матеріалів (токсичних хімікатів, мікробіологічних агентів, радіоактивних речовин), а також пристроїв і боєприпасів, спеціально призначених для смертельного ураження або спричинення іншої шкоди, обладнання та засобів доставки зброї масового знищення.
Місцем виробництва зброї масового знищення, як правило, є або спеціальні об’єкти, де міститься спеціальне обладнання для виробництва такої зброї, або стандартні об’єкти промисловості, які можуть бути використані для виробництва хімічної, біологічної або ядерної зброї.
6. Придбання — це дії, спрямовані на заволодіння зброєю масового знищення будь-яким способом, тобто шляхом купівлі, обміну, дарування, привласнення знайденого, одержання як відшкодування боргу, а також шляхом розкрадання. Придбання зброї масового знищення треба вважати закінченим злочином з моменту переходу вказаного предмету у володіння винної особи.
7. Під зберіганням треба розуміти дії, пов’язані з володінням незалежно від тривалості часу будь-яким видом зброї масового знищення, що знаходиться в обраному винною особою та у відомому їй місці.
8. Збут зброї масового знищення — це умисні дії, спрямовані на її оплатне чи безоплатне відчуження, що полягає в передачі у постійне володіння чи користування іншій особі шляхом продажу, обміну, дарування, сплати боргу тощо.
9. Транспортування зброї масового знищення — це незаконне переміщення вказаної зброї будь-яким видом транспорту в межах України, ввезення на територію України або вивезення за межі України (в тому числі тимчасове, з обов’язковим поверненням), транзит через територію України.
Ввезення на територію України та вивезення за межі України — це фактичне переміщення зброї масового знищення через митний кордон України.
Транзит через територію України — це переміщення зброї масового знищення через територію України без будь-якого її використання на території України.
Транспортування зброї масового знищення включає транспортування речовин та матеріалів, що є елементами такої зброї, боєприпасів, обладнання та засобів доставки такої зброї.
Транспортування зброї масового знищення є незаконним у випадку порушення встановленого порядку переміщення вказаної зброї, тобто без дотримання спеціальних правил. Порядок ввезення (імпорту), вивезення (експорту) та транзитного транспортування сировини, матеріалів та обладнання для створення ядерної зброї регулюється Положенням про порядок контролю за експортом, імпортом і транзитом товарів, що стосуються ядерної діяльності та можуть бути використані у створенні ядерної зброї, затвердженим []{4_242_0}постановою Кабінету Міністрів України від 12 березня 1996 р. № 302.
Положенням про порядок контролю за експортом, імпортом і транзитом товарів, що можуть бути використані у створенні хімічної, бактеріологічної (біологічної) та токсичної зброї, затвердженим []{4_274_0}постановою Кабінету Міністрів України від 22 квітня 1997 р. № 384, визначений порядок транспортування (за змістом ст. 440) матеріалів та обладнання для створення таких видів зброї масового знищення, як хімічна та біологічна.
Незаконне переміщення зброї масового знищення, а так само сировини, матеріалів чи обладнання для її створення через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю утворює сукупність злочинів, передбачених []{1_201}ст. 201 та 440.
10. Вчинення особою декількох діянь, передбачених ст. 440, не впливає на кваліфікацію, але повинно бути враховано при призначенні покарання. Обов’язковим є відображення у юридичному формулюванні звинувачення всіх вчинених винною особою діянь.
11. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення будь- якої з альтернативно вказаних в диспозиції дій.
12. З суб’єктивної сторони злочин вчинюється з прямим умислом. При цьому винна особа усвідомлює суспільно небезпечний і заборонений характер дій по розробленню, виробництву, придбанню, зберіганню, збуту або транспортуванню зброї масового знищення і бажає їх вчинення. Мотиви даного злочину можуть бути різними, але на кваліфікацію вони не впливають.
13. Суб’єктом злочину може бути будь-яка осудна фізична особа, яка досягла 16 років.
Стаття 441.Екоцид
Масове знищення рослинного або тваринного світу, отруєння атмосфери або водних ресурсів, а також вчинення інших дій, що можуть спричинити екологічну катастрофу, —
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років.
1. Кримінальний кодекс 2001 року вперше в Україні передбачив кримінальну відповідальність за екоцид.
Екоцид (від грецького oicos — будинок і латинського caedo — вбиваю) — тяжкий злочин проти людства.
2. Об’єкт злочину — мир і безпека людства.
3. Предметом злочину є рослинний і тваринний світ, атмосфера, водні ресурси, які в своїй сукупності утворюють біологічне середовище існування людини.
Рослиний і тваринний світ становить сукупність живих організмів рослинного (трави, чагарники, ліси, насадження та ін.) і тваринного походження (комахи, звірі, риби, птахи та ін.).
4. Атмосфера (від грецького atmos — пар і sphaira — куля) — повітряне середовище навколо Землі, яке обертається з Землею як єдине ціле.
Атмосфера забезпечує можливість життя на Землі і здійснює великий вплив на рослинний і тваринний світ.
5. Водні ресурси — це моря, озера, ріки, водосховища, канали, ставки, водойми, тимчасові водостоки, джерела водопостачання, підземні води, льодовики тощо.
6. Об’єктивна сторона злочину полягає в масовому знищенні тваринного і рослинного світу, отруєнні атмосфери чи водних ресурсів, а також в здійсненні інших дій, здатних спричинити екологічну катастрофу.
7. Виходячи з конструкції ст. 441, можна виділити п’ять форм екоцида:
— масове знищення рослинного світу;
— масове знищення тваринного світу;
— отруєння атмосфери;
— отруєння водних ресурсів;
— здійснення інших дій, здатних спричинити екологічну катастрофу.
Таким чином, в даному випадку маємо матеріально-формальний склад злочину.
8. Масове знищення рослинного чи тваринного світу — це повне чи в значних розмірах винищення рослинності чи тварин на великій площі.
9. Отруєння з використанням різних засобів, в тому числі і небезпечних для організму людини, атмосфери і водних ресурсів — це розповсюдження в них хімічних, біологічних, радіоактивних сполук, реагентів, токсичних та інших речовин, здатних спричинити ураження рослинного і тваринного світу.
Так, під час в’єтнамської війни американці активно використовували дефоліанти, які спричиняли обпадання листя в лісах.
10. Під іншими діями, здатними спричинити екологічну катастрофу, необхідно розуміти різноманітні методи впливу людини на навколишнє середовище, з допомогою яких можна спричинити як штучну засуху, так і штучні зливи та град, землетруси, виверження вулканів, цунамі та ін.
11. Злочин є закінченим з моменту масового знищення рослинного чи тваринного світу, з моменту отруєння атмосфери чи водних ресурсів, а також з моменту здійснення інших дій, здатних спричинити екологічну катастрофу.
Екологічна катастрофа є можливим наслідком даного злочину і її виникнення (висновок про це повинні давати спеціалісти) необхідно розглядати як обставину, що обтяжує злочин.
12. Суб’єкт злочину — фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку.
Суб’єктивна сторона злочину передбачає наявність прямого умислу. Винний усвідомлює суспільну небезпечність своїх дій і бажає їх здійснення.
При масовому знищенні рослинного чи тваринного світу особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачає настання суспільно небезпечних наслідків і бажає їх настання.
При отруєнні атмосфери чи водних ресурсів суб’єкт злочину також усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачає настання суспільно небезпечних наслідків і бажає їх.
При вчиненні інших дій, що можуть спричинити екологічну катастрофу особа бажає вчинити такі дії та припускає можливість настання екологічної катастрофи (евентуальний умисел до наслідків).
Стаття 442.Геноцид
1. Геноцид, тобто діяння, умисно вчинене з метою повного або часткового знищення будь-якої національної, етнічної, расової чи релігійної групи шляхом позбавлення життя членів такої групи чи заподіяння їм тяжких тілесних ушкоджень, створення для групи життєвих умов, розрахованих на повне чи часткове її фізичне знищення, скорочення дітонародження чи запобігання йому в такій групі або шляхом насильницької передачі дітей з однієї групи в іншу, —
карається позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.
2. Публічні заклики до геноциду, а також виготовлення матеріалів із закликами до геноциду з метою їх розповсюдження або розповсюдження таких матеріалів —
караються арештом на строк до шести місяців або позбавленням волі на строк до п’яти років.
1. Геноцид (від грецького genos — рід, плем’я і латинського caed — вбиваю) є особливо тяжким злочином проти людства.
Об’єктом злочину є мир і безпека людства. Потерпілими при його здійсненні є національна, етнічна, расова чи релігійна група в цілому чи їх представники.
Під групою розуміється національна, етнічна, расова чи релігійна спільнота.
2. Нація — історична спільність людей, яка створюється в процесі формування спільності її території, економічних зв`язків, мови, особливостей культури і характеру.
Етнічна спільність (етнос) — історичний вид стійкого соціального угрупування людей, представлений плем’ям, народністю, нацією. Цей термін близький до поняття “народ”. Інколи ним позначають декілька народів (слов’яни), а також відокремлені групи всередині народу (етнографічні групи — наприклад, гуцули).
Расова група — група населення, яка є представником тієї чи іншої раси (наприклад, негроїдної).
Релігійні групи — групи населення, які об’єднуються по своєму відношенню до певної релігії чи певного віровчення.
3. З об’єктивної сторони геноцид характеризується діями, направленими на повне або часткове винищення окремих груп населення по національним, етнічним, расовим чи релігійним ознакам.
Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 442 можна виділити такі форми геноциду:
— позбавлення життя або нанесення тяжких тілесних ушкоджень членам національної, етнічної, расової чи релігійної групи;
— створення для такої групи умов життєдіяльності, розрахованих на повне або часткове їх фізичне знищення;
— скорочення дітонародження чи запобігання йому в такій групі;
— насильницьке переведення дітей з однієї групи в іншу.
4. Позбавлення життя — це вбивство як всіх членів групи, підданих геноциду, так і окремих її представників, коли мова йде про геноцид, а не про масове вбивство. Специфічна особливість геноциду полягає в тому, що його об’єктом є не окрема людина, а група людей.
При геноциді жертвою стає не та чи інша особа з конкретно індивідуальними рисами, а особа, наділена загальними родовими рисами. Або особа, яка є членом будь-якої групи, кожний член якої знеособлений і приречений на знищення.
Створення для такої групи життєвих умов, розрахованих на повне або часткове її фізичне знищення, може виражатися в створенні обстановки, яка веде до знищення людей: розповсюдження заразних захворювань; розміщення людей в концентраційні табори, де створюються несприятливі для життя умови; отруєння джерел водопостачання; організація блокади; знищення посівів сільськогосподарських культур; знищення житла; джерел тепла і енергії в холодну пору року; насильницьке переселення вказаних груп людей з їх постійного місця проживання в інші місця без їх згоди, під примусом, без створення на новому місці належних умов життя та ін.
5. Скорочення дітонародження чи запобігання йому в такій групі може полягати в здійсненні дій, направлених на штучне переривання вагітності, на розвиток безпліддя; здійсненні насильницької стерилізації чоловіків і жінок, які є представниками групи, до якої застосовано геноцид. Мова йде про позбавлення різними методами і засобами (хірургічним шляхом; введенням різних хімічних, гормональних та інших препаратів) здатності до відтворення потомства у представників будь-якої національної, етнічної, расової та релігійної групи.
6. Насильницька передача дітей із однієї групи в іншу може виражатися в насильницькому вилученні дітей у батьків або осіб, що їх замінюють, і передачі їх представникам інших груп, націй, народностей на виховання чи застосування до них примусу, для того, щоб підростаючі діти не знали і не пам’ятали своїх національних, етнічних, расових і релігійних корнів.
7. Злочин є закінченим з моменту здійснення однієї з дій, описаних в диспозиції ст. 442.
Суб’єкт злочину — фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку.
Історичний досвід і світова практика боротьби з геноцидом показують, що, як правило, суб’єктом даного злочину є службові особи і представники державних владних структур, які проводять політику геноциду, члени партій, екстремістських організацій.
Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і спеціальною метою повного чи часткового знищення будь- якої національної, етнічної, расової чи релігійної групи.
Мотиви злочинної поведінки на кваліфікацію не впливають, але це, як правило, національна, расова, етнічна, релігійна нетерпимість.
8. Ч. 2 ст. 442 передбачає відповідальність за публічні заклики до геноциду, а також за виготовлення матеріалів з закликами до геноциду з метою їх розповсюдження чи розповсюдження таких матеріалів.
Публічність таких закликів полягає в тому, що адресовані вони невизначено широкому колу осіб.
9. Злочин є закінченим з моменту звернення “до громадськості” з закликами, лозунгами про необхідність і доцільність геноциду.
Заклики можуть бути усними або з використанням технічних засобів — радіо, телебачення, Інтернету. Однак це на кваліфікацію злочину впливу не має.
Виготовлення матеріалів із закликами до геноциду можливе як інтелектуальним автором, так і їх технічним відтворенням іншими способами.
Матеріали — це листівки, прокламації, звернення, лозунги, гасла, листи, відео- та магнітозаписи.
Розповсюдження матеріалів з закликами до геноциду полягає в доведенні змісту цих матеріалів до невизначено широкого кола осіб чи до певної частини (членів партії).
Розповсюдження може здійснюватися різними способами: розклеюванням листівок, пересилкою по пошті, передачею по телебаченню та ін.
10. Суб’єктивна сторона — прямий умисел: особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій і бажає їх здійснення.
При виготовленні матеріалів із закликами до геноциду обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони є мета розповсюдження. Відсутність такої мети виключає питання про кримінальну відповідальність особи.
11. Суб’єкт злочину — фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку.
Стаття 443.Посягання на життя представника іноземної держави
Вбивство або замах на вбивство представника іноземної держави або іншої особи, яка має міжнародний захист, з метою впливу на характер їхньої діяльності або на діяльність держав чи організацій, які вони представляють, або з метою провокації війни чи міжнародних ускладнень —
карається позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.
1. Безпосереднім об’єктом даного злочину виступає зовнішня безпека України та життя і здоров’я представника іноземної держави чи іншої особи, яка має міжнародний захист. []{4_45_1}Конвенція про запобігання та покарання злочинів проти осіб, що користуються міжнародним захистом, у тому числі і дипломатичних агентів, від 14 грудня 1973 р. визначає режим захисту осіб, що користуються міжнародним захистом, від посягань на їх життя, здоров’я, свободу, гідність, а також від посягань на офіційні, службові чи житлові приміщення та транспортні засоби цих осіб.
Згідно з положенням []{4_45_1}ст. 1 Конвенції особами, які користуються міжнародним захистом, і можуть бути потерпілими від злочину, є:
— глава держави, в тому числі кожен член колегіального органу, що виконує функції глави держави згідно з конституцією відповідної держави, глава уряду або міністр іноземних справ, що знаходяться в іноземній державі, а також члени їх сімей, що їх супроводжують;
— будь-який представник чи службова особа держави, або будь-яка службова особа або агент міжурядової міжнародної організації, який у разі вчинення проти нього, його офіційних приміщень, житлового приміщення або транспортних засобів злочину і у місці вчинення такого злочину має право, у відповідності з міжнародним правом, на спеціальний захист від будь-якого нападу на свою особу, свободу і гідність, а також членів сім’ї, які проживають з ним.
Виходячи з вказаного визначення поняття осіб, що користуються міжнародним захистом, можна визначити поняття представника іноземної держави та поняття інших осіб, що мають міжнародний захист (за змістом ст. 443).
Представники іноземної держави — це офіційні особи, уповноважені своєю державою представляти в Україні інтереси цієї держави або вирішувати питання державного значення (глави держав, глави урядів та члени урядових делегацій, міністри, члени дипломатичних та торговельних представництв, спеціальних місій тощо).
Поняттям “інші особи, що мають міжнародний захист” охоплюються представники міжнародних організацій (ООН, ЮНЕСКО, Всесвітньої організації охорони здоров’я, СНД та ін.).
Конкретні види службових осіб та представників певної держави в іноземній державі, а також службових осіб та агентів міжнародних організацій визначаються положеннями ряду міжнародних договорів, зокрема: []{4_25_1}Віденською конвенцією про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 р., []{4_26_0}Віденською конвенцією про консульські зносини від 24 квітня 1963 р., []{4_38_0}Конвенцією про спеціальні місії від 8 грудня 1969 р., []{4_8_0}Конвенцією про привілеї та імунітети Об’єднаних Націй від 13 лютого 1946 р., а також []{4_158_1}Положенням про дипломатичні представництва та консульські установи іноземних держав в Україні, затвердженим Указом Президента України від 10 червня 1993 р. № 198/93.
2. Об’єктивна сторона посягання на життя представника іноземної держави чи іншої особи, що має міжнародний захист, полягає у вчиненні вбивства або замаху на вбивство такої особи. Такі дії повністю охоплюються ст. 443 і не потребують додаткової кваліфікації за []{1_115}п. 8 ст. 115.
Момент закінчення злочину визначається в залежності від форми посягання — вбивства чи замаху на вбивство.
3. Суб’єктивна сторона злочину передбачає наявність умисної вини та спеціальної мети: вплинути на характер діяльності зазначених в ст. 443 осіб або на діяльність держав чи організацій, які вони представляють; спровокувати війну чи міжнародні ускладнення (наприклад, зірвати мирні переговори, розірвати або погіршити дипломатичні відносини, розірвати міждержавні переговори тощо). У випадку вчинення вбивства чи замаху на вбивство представника іноземної держави чи іншої особи, що має міжнародний захист, при відсутності вказаної в ст. 443 спеціальної мети (наприклад, вбивство з корисливих мотивів або на ґрунті особистих неприязних стосунків) такі дії кваліфікуються як злочини проти особи.
4. Суб’єктом злочину може бути будь-яка особа, що досягла 14 років.
Стаття 444.Злочини проти осіб та установ, що мають міжнародний захист
1. Напад на службові або житлові приміщення осіб, які мають міжнародний захист, а також викрадення або позбавлення волі цих осіб з метою впливу на характер їхньої діяльності або на діяльність держав чи організацій, що вони представляють, або з метою провокації війни чи міжнародних ускладнень —
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
2. Погроза вчинення дій, передбачених частиною першою цієї статті, —
карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до трьох місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до двох років.
1. Безпосереднім об’єктом злочину є недоторканність осіб та установ, які мають міжнародний захист. В якості додаткового об’єкта виступають фізична свобода, особиста недоторканність, здоров’я, честь та гідність вказаних осіб, а також власність цих осіб або держав чи організацій, які дані особи представляють.
Потерпілими від злочину є особи, які мають міжнародний захист (про таких осіб див. коментар до []{1_443}ст. 443).
Предметом злочину виступають службові або житлові приміщення осіб, які мають міжнародний захист.
Службове приміщення — це офіційно визначене (тобто таке, що має відповідний покажчик) приміщення, в якому здійснюється службова діяльність представників іноземної держави чи інших осіб, які мають міжнародний захист (це може бути будівля дипломатичної установи, офіс міжнародної організації тощо).
Житлове приміщення — це приміщення, де офіційно постійно чи тимчасово проживають особи, які мають міжнародний захист ( наприклад, окрема квартира, квартира при посольстві, номер у готелі тощо).
2. Об’єктивна сторона злочину виражається у вчиненні дій в таких формах:
— напад на службові приміщення осіб, вказаних в ст. 444;
— напад на житлові приміщення таких осіб;
— викрадення осіб, які мають міжнародний захист;
— позбавлення волі цих осіб.
Напад на службове чи житлове приміщення особи, яка має міжнародний захист, — це протизаконне таємне чи відкрите проникнення в таке приміщення з подальшим вчиненням умисних дій, пов’язаних з погромами, пошкодженням чи знищенням майна, висуненням при цьому вимог. Злочин вважається закінченим з моменту нападу.
Напад на службове чи житлове приміщення осіб, які мають міжнародний захист, може супроводжуватися застосуванням насильства, пошкодженням чи знищенням майна. Заподіяння тілесних ушкоджень, погроза вбивством, знищення чи пошкодження майна кваліфікуються за сукупністю злочинів.
Викрадення особи, яка має міжнародний захист, — протиправні умисні дії, пов’язані із заволодінням (захопленням) цією особою всупереч її волі або поза її волею, і спрямовані на позбавлення цієї особи можливості вільного вибору місця проживання чи місця тимчасового перебування. Викрадення може бути вчинене будь-яким способом: таємним, відкритим, шляхом обману або зловживання довірою, насильницьким способом або без застосування насильства.
Викрадення здійснюється шляхом активних дій і пов’язане з переміщенням потерпілого з місця постійного чи тимчасового перебування з наступним його утриманням.
Закінченим цей злочин вважається з моменту заволодіння особою та фактичного позбавлення її можливості вільного вибору місця перебування.
Позбавлення волі — це умисні дії або бездіяльність, які полягають у створенні перешкод вільного пересування потерпілого. Способи позбавлення волі можуть бути різними — із застосуванням психічного чи фізичного насильства, обману або іншим ненасильницьким способом. На відміну від викрадення, позбавлення волі не поєднується з переміщенням потерпілого з одного місця в інше. Позбавлення волі здійснюється шляхом утримання потерпілого в певному місці, де останній перебував за власною згодою або в результаті обману. До того ж позбавлення волі може бути вчинене шляхом бездіяльності, а викрадення — це активні дії.
Кримінальна відповідальність за позбавлення волі відповідно до ст. 444 настає тоді, коли таке позбавлення було незаконним. Відповідальність виключається у випадку позбавлення волі на законних підставах (акт необхідної оборони, крайня необхідність, при затриманні злочинця). Згода потерпілого на позбавлення його волі так само виключає відповідальність за ст. 444.
Позбавлення волі особи, яка має міжнародний захист, є закінченим злочином з моменту фактичного обмеження свободи пересування потерпілого. Для настання відповідальності за такі дії не має значення тривалість позбавлення волі. Якщо діяння, спрямоване на позбавлення волі особи, яка має міжнародний захист, не призвело до фактичного обмеження пересування такої особи, вчинене треба розглядати як замах на позбавлення волі.
3. Якщо викрадення особи, яка має міжнародний захист, чи позбавлення її волі супроводжувалося заподіянням тілесних ушкоджень або смерті через необережність, погрозою вбивства, вчинене утворює сукупність злочину, передбаченого ч. 1 ст. 444, та злочинів проти особи.
Вчинення в результаті нападу на службове чи житлове приміщення, викрадення або позбавлення волі особи, яка має міжнародний захист, умисного вбивства чи замаху на вбивство кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених []{1_443}ст. 443 та 444.
4. Ч. 2 ст. 444 передбачає відповідальність за погрозу вчинення дій, передбачених ч. 1 цієї статті. З об’єктивної сторони таке діяння полягає в погрозі вчинити напад на службове чи житлове приміщення особи, яка має міжнародний захист, її викрадення чи позбавлення волі при наявності реальних підстав побоюватися виконання такої погрози. Погроза може бути виражена усно, письмово, за допомогою жестів, демонстрацією зброї. Погроза може бути виражена безпосередньо потерпілому або через третіх осіб.
Про реальність як необхідну умову погрози можуть свідчити відповідні обставини часу, місця, способу вираження погрози або обставини, що характеризують особу винного.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом та спеціальною метою — вплинути на характер діяльності зазначених в ч. 1 ст. 444 осіб чи на діяльність держав чи організацій, які вони представляють, або метою спровокувати війну чи міжнародні ускладнення. Вчинення нападу на службове чи житлове приміщення, викрадення чи позбавлення волі особи, яка має міжнародний захист, без такої спеціальної мети треба кваліфікувати як злочини проти особи чи власності.
6. Суб’єктом злочину є будь-яка особа, що на момент вчинення злочину досягла 16 років.
Стаття 445.Незаконне використання символіки Червоного Хреста і Червоного Півмісяця
Незаконне використання символіки Червоного Хреста і Червоного Півмісяця, крім випадків, передбачених цим Кодексом, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.
1. Об’єкт злочину — міжнародний правопорядок.
Предмет злочину — символіка Червоного Хреста і Червоного Півмісяця.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає в незаконному використанні символіки Червоного Хреста і Червоного Півмісяця, наприклад на транспортних засобах для отримання режиму найкращого сприяння при митному огляді в разі перетину державного кордону, та ін.
Злочин є закінченим з моменту незаконного використання символіки Червоного Хреста і Червоного Півмісяця незалежно від наслідків.
Місце злочину — будь-яке місце, за виключенням району воєнних дій, оскільки []{1_435}ст. 435 передбачає відповідальність за незаконне використання символіки Червоного Хреста і Червоного Півмісяця і зловживання ними в умовах воєнного стану.
3. Суб’єктивна сторона злочину — прямий умисел: особа усвідомлює, що вона незаконно використовує символіку Червоного Хреста і Червоного Півмісяця, і бажає здійснення таких дій.
Мотиви злочину можуть бути різні. На кваліфікацію злочину вони впливу не мають, але можуть братися до уваги при призначенні покарання.
4. Суб’єкт злочину — фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку.
Стаття 446.Піратство
1. Піратство, тобто використання з метою одержання матеріальної винагороди або іншої особистої вигоди озброєного чи неозброєного судна для захоплення іншого морського чи річкового судна, застосування насильства, пограбування або інших ворожих дій щодо екіпажу чи пасажирів такого судна, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років із конфіскацією майна.
2. Ті самі діяння, якщо вони вчинені повторно або спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років з конфіскацією майна.
1. Піратство — це морський розбій, відомий людству з початку епохи мореплавання. Не зникло воно і в наш час.
Під піратством в міжнародному праві розуміють незаконне захоплення, пограбування чи затоплення торгових і інших цивільних суден, що здійснюється у відкритому морі приватними чи державними суднами.
Піратство наносить велику шкоду інтересам різних країн, підриваючи принцип вільного мореплавання у відкритому морі, і тягне за собою багаточисленні людські жертви.
2. Висловлене дозволяє зробити висновок про те, що об’єктом піратства є безпека людства і міжнародний правопорядок.
Предметом злочину є морське чи річкове судно. Приналежність судна, на яке здійснено напад, при цьому значення не має. Воно може належати як тій державі, прапор якої піднятий на піратському судні, так і іноземній державі. Судно, на яке здійснено напад, може бути державним, приватним чи належати якій-небудь компанії. Воно може бути воєнним, торговим, транспортним, науковим, гідрографічним чи іншим, однак це на кваліфікацію не впливає. Потерпілі — члени екіпажу та пасажири захопленого судна.
Об’єктивна сторона піратства проявляється в слідуючих діях:
— використанні озброєного чи неозброєного судна для захоплення іншого морського чи річкового судна;
— застосуванні насильства до екіпажу чи пасажирів захопленого судна;
— пограбуванні екіпажу чи пасажирів такого судна.
Місце здійснення злочину в ст. 446 не вказано, однак, виходячи зі змісту []{4_20_1}ст. 15 Женевської Конвенції про відкрите море, цей злочин може здійснюватись тільки у відкритому морі.
3. Захоплення іншого морського чи річкового судна — це незаконне самовільне заволодіння ним з використанням озброєного чи неозброєного судна шляхом насилля чи погроз з метою викрадення чи іншого протиправного контролю як над самим судном, так і над екіпажем чи пасажирами для отримання винагороди чи іншої особистої вигоди.
Захоплення може здійснюватись з використанням різноманітних засобів. Найчастіше для цього, як відомо із світової практики, пірати використовують вогнепальну і холодну зброю. Однак можливе захоплення іншого судна і без використання зброї.
Застосування насильства по відношенню до екіпажу чи пасажирів такого судна — це їх побиття, поранення, зв’язування, ізоляція в окремих приміщеннях та ін.
Застосування насильства не охоплює нанесення середньої тяжкості і тяжких тілесних ушкоджень, зґвалтування, умисне вбивство, а тому в подібних випадках відповідальність наступає за сукупністю.
Здійснення будь-якої із зазначених дій утворює склад закінченого піратства. Застосування насильства, пограбування і вчинення інших ворожих дій по відношенню до екіпажу чи пасажирів захопленого судна уже є закінчене піратство. Члени екіпажу піратського судна повинні нести відповідальність за закінчене піратство після здійснення захоплення судна незалежно від вчинених ними після цього дій.
Однак на практиці можлива ситуація, коли після захоплення піратами іншого морського чи річкового судна на місці події з’являється дружній піратам корабель, члени екіпажу якого також починають знущатися над членами екіпажу та пасажирами захопленого піратами судна, застосовують стосовно них насилля, грабують їх, застосовують інші ворожі дії.
З часу здійснення любої із зазначених дій такі особи підлягають відповідальності за закінчене піратство.
4. Суб’єктом піратства є будь-яка фізична осудна особа, що досягла 16-річного віку.
Суб’єктивна сторона піратства характеризується прямим умислом і метою — отримання матеріальної винагороди або іншої особистої вигоди.
Інша особиста вигода може полягати, наприклад, в тому, що пірат, який відзначився при проведенні піратської операції, може піднятися на чергову ступінь по ієрархічних злочинних сходах.
Якщо хто-небудь із членів екіпажу піратського судна не знав про піратські наміри свого капітана та інших членів екіпажу і активних дій в захопленні іншого судна не приймав (вахтенний механік, моторист), відповідальності за піратство він не несе.
5. Ч. 2 статті передбачає посилену кримінальну відповідальність за дії, передбачені ч. 1 ст. 446, якщо вони здійснені повторно або спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки.
6. Повторність означає, що особа, знову здійснила піратство до закінчення строку давності за такий же злочин, або особа, яка засуджена за піратство і відбула призначене їй покарання, до зняття чи погашення судимості знову здійснює подібні дії.
7. Під загибеллю людей необхідно розуміти загибель хоча б однієї людини, яка не охоплювалась умислом членів екіпажу піратського судна (хто-небудь із членів пасажирського судна, на яке здійснено напад, у паніці кидається за борт і тоне).
Якщо при захопленні піратами судна хто-небудь вбитий навмисно, відповідальність, яка відмічалась вище, настає за умисне вбивство.
Під іншими тяжкими наслідками необхідно розуміти загибель судна, що захоплюється, здійснення перешкод в мореплавстві та ін.
Тяжкість наслідків у кожному випадку оцінюється індивідуально, виходячи із обставин справи.
Стаття 447.Найманство
1. Вербування, фінансування, матеріальне забезпечення, навчання найманців з метою використання у збройних конфліктах інших держав або насильницьких діях, спрямованих на повалення державної влади чи порушення територіальної цілісності, а також використання найманців у військових конфліктах чи діях —
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
2. Участь без дозволу відповідних органів державної влади у збройних конфліктах інших держав з метою одержання матеріальної винагороди —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Кримінальна відповідальність за найманство була встановлена []{4_167_1}Законом України “Про внесення змін і доповнень до деяких законодавчих актів України” від 11 листопада 1993 р. в зв’язку з ратифікацією 14 липня 1993 р. []{4_67_1}Міжнародної конвенції “Про боротьбу з вербуванням, використанням, фінансуванням та навчанням найманців” (далі — Конвенція).
2. Участь громадян однієї держави у військовому конфлікті на території іншої порушує нейтралітет країни, громадяни якої виступають в якості найманців, підриває добрі відносини, міждержавні стосунки таких країн, тобто суспільна небезпечність дій найманців полягає в загрозі миру та мирному співіснуванню країн.
Безпосереднім об’єктом найманства є відносини миру та мирного співіснування конкретних країн.
3. З об’єктивної сторони найманство за ч. 1 ст. 447 має місце в п’яти формах: вербування, фінансування, матеріальне забезпечення, навчання та використання найманців.
Вербування найманців — це запрошення, набір або залучення шляхом домовленності добровольців для їх участі в збройному конфлікті або насильницьких діях особисто чи у воєнізованих формуваннях або групах.
Вербування може бути проведене, наприклад, по телефону, за допомогою всесвітньої електронної мережі (Інтернету), шляхом листування. Згода особи, яку вербують, може бути надана як в письмовій (шляхом підписання контракту, розписки в отриманні грошей тощо), так і в усній формі.
Дана форма найманства розглядається в якості закінченого злочину з моменту викладення вербувальником особі пропозиції про прийняття участі у збройному конфлікті іншої країни за відповідну матеріальну винагороду. Відмова особи від вказаної пропозиції не є тим чинником, який обумовлює відсутність в діях вербувальника закінченого складу злочину ([]{4_67_1}ст. 2 Конвенції).
Фінансування найманців — це забезпечення найманців грошовими коштами, а також надання інших майнових прав в якості винагороди за участь у збройному конфлікті. Ця форма найманства вважається закінченим злочином з моменту скоєння дій з фінансування найманців.
Матеріальне забезпечення найманців, як окрему форму найманства необхідно відмежовувати від фінансування найманців.
Матеріальне забезпечення — це надання особі, яка була завербована для участі у збройному конфлікті іншої країни, крім грошей ще й речей, необхідних для виконання найманцем своїх завдань (уніформа, зброя, документи для проїзду — візи, закордонні паспорти — до району збройного конфлікту тощо).
При матеріальному забезпеченні найманець може отримувати ті ж самі грошові кошти або майно як і при фінансуванні, але в першому випадку вони виступають в якості необхідної матеріальної умови виконання найманцем тих дій, для здійснення яких він був завербований, а в другому — виступають вже в якості винагороди за участь найманця у збройному конфлікті. Наприклад, грошові кошти можуть надаватися як для того, щоб найманець зміг дістатися до місця збройного конфлікту (матеріальне забезпечення), так і виступати в якості винагроди особі за участь у збройному конфлікті або насильницьких діях (фінансування).
Матеріальне забезпечення найманців, як окрема форма найманства, вважається закінченим злочином з моменту скоєння вищевказаних дій.
Під навчанням найманців розуміється проведення на будь- якій території занять військово-прикладного або пізнавального характеру, спрямованих на підвищення рівня підготовки осіб, завербованих з метою використання їх у збройному конфлікті інших країн.
Стосовно найманства навчання повинно сприйматися в широкому розумінні, тобто з огляду на специфічність майбутніх завдань заняття найманців можуть носити як виключно військово-прикладний характер (тактика ведення бою в конкретній місцевості, топографічна, саперна підготовка, оволодіння методами користування різними видами зброї, вибуховими речовинами, спеціальними засобами, опанування військової техніки, рукопашним боєм, підвищення фізичної підготовки тощо), так і суто пізнавальний характер (вивчення мови, традицій та звичаїв народів, які населяють територію, де відбувається збройний конфлікт, медична підготовка тощо).
Несуттєвим є місце проведення занять з найманцями. Дана форма найманства вважається закінченим злочином з моменту проведення занять.
Під використанням найманців у збройному конфлікті необхідно розуміти безпосереднє їх залучення до бойових операцій або акцій військового характеру як в районі ведення бойових дій, так і за його межами.
Проведення бойових операцій або акцій військового характеру неможливо без скоєння насильницьких дій. Під насильницькими діями розуміється використання зброї або фізичної сили (ведення бою, захоплення заручників, нанесення тілесних ушкоджень, вбивство та ін.) на території іншої держави, в тому числі і відносно до будь-якого державного діяча цієї держави з метою лишити його влади або примусити відмовитися від влади на всій території країни або її частині. Насильницькі дії можуть полягати у захопленні важливих об’єктів іншої країни (приміщень засобів масової інформації, зв’язку, банків, державних установ тощо) з метою повалення державної влади або порушення її територіальної цілісності.
4. До кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 447 за використання найманців притягаються особи, які безпосередньо здійснюють керівництво боєм. Дана форма найманства вважається закінченим злочином з моменту скоєння дій з використання найманців.
Найманство у відповідності до ч. 2 ст. 447 це — виключно безпосередня участь особи у бойових діях.
Необхідно відокремлювати кримінально-карану участь особи у збройному конфлікті від іншої діяльності, яка хоча і здійснюється в районі ведення бойових дій під час збройного конфлікту, але не повинна кваліфікуватися як найманство за ч. 2 ст. 447. Наприклад, дії пілотів транспортної авіації, які здійснюють перевезення вантажів військового характеру для потреб ведення бойових дій (зброя, снаряди, патрони тощо); моряків, які залучаються для виконання аналогічних завдань; інженерів, що керують та організовують ремот пошкодженої військової техніки.
Оскільки вказані вище дії пілотів, інженерів, капітанів суден не пов’язані з прийняттям безпосередньої участі в бойових діях, то і немає підстав кваліфікувати їх за ч. 2 ст. 447.
Дії вказаних осіб кваліфікуються у відповідності з положеннями кримінального закону про співучасть (згідно з []{1_27}п. 5 ст. 27). Якщо особа виконує певні роботи в районі ведення бойових дій під час збройного конфлікту, які сприяють скоєнню злочину, передбаченого ч. 2 ст. 447, але сама при цьому не приймає безпосередньої участі в них, то така особа повинна визнаватися пособником та притягатися до кримінальної відповідальності за []{1_27}ч. 5 ст. 27 та ч. 2 ст. 447. Особа може бути визнана пособником тільки в тому випадку, коли вона усвідомлює, що її дії сприяють скоєнню злочину, передбаченого ч. 2 ст. 447. Тобто суб’єктивна сторона дій такої особи повинна характеризуватися наявністю прямого умислу (наприклад, пілот усвідомлює, що він доставляє зброю саме для того, аби найманці могли вести бойові дії).
Дана форма найманства розглядається в якості закінченого злочину з моменту фактичного прийняття особою участі у бойових діях під час збройного конфлікту незалежно від наслідків такої участі.
Коли при цьому гинуть люди, коли їм спричиняються тілесні ушкодження, коли руйнується або пошкоджується будь-яке майно, відповідальність настає за сукупністю скоєного в залежності від конкретних наслідків і змісту умислу винного (винних).
При недоведенні злочинного наміру до кінця кримінальна відповідальність може наступати за попередню злочинну діяльність за []{1_14}ст. 14 (готування до злочину).
5. Суб’єктивна сторона найманства характеризується прямим умислом, тобто вербування, фінансування, матеріальне забезпечення, навчання та використання найманців скоюється тільки з прямим умислом.
Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 447, також характеризується прямим умислом.
6. Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 447, визначається фізична осудна особа, яка на момент скоєння злочину досягла 16-річного віку. Суб’єкт найманства за ч. 1 ст. 447 відноситься до загальних суб’єктів.
Дії, передбачені ч. 1 ст. 447, можуть скоюватися як громадянами України, так і особами без громадянства і громадянами іноземних країн.
7. Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 447, визнається особа, яка крім загальних повинна відповідати додатковим, спеціальним ознакам, характеризують її як найманця у відповідності з []{4_67_1}пп. 1, 2 ст. 1 Конвенції. Суб’єкт злочину, передбаченого ч. 2 ст. 447 є спеціальним суб’єктом.
Зідно з []{4_67_1}ст. 1 Конвенції найманцем є особа, яка:
— спеціально завербована на місці або за кордоном, щоб битися у збройному конфлікті;
— беручи участь у військових діях, керується головним чином бажанням одержати особисту вигоду; їй дійсно обіцяно стороною або за дорученням сторони, що перебуває у конфлікті, матеріальну винагороду, що істотно перевищує винагороду, яка обіцяна чи виплачується комбатантам того ж рангу і функції, що входять до особового складу збройних сил даної сторони;
— не є ні громадянином сторони, що перебуває у конфлікті, ні особою, яка постійно проживає на території, що контролюється стороною, яка перебуває у конфлікті;
— не входить до особового складу збройних сил сторони, що перебуває у конфлікті;
— не послана державою, яка не є стороною, що перебуває у конфлікті, для виконання офіційних обов’язків як особа, яка входить до складу її збройних сил.
Термін “найманець” означає також будь-яку особу, яка у будь-якій іншій ситуації спеціально завербована на місці або за кордоном для участі у спільних насильницьких діях, спрямованих на:
— повалення уряду або інший підрив конституційного порядку держави або
— підрив територіальної цілісності держави.
Така особа:
— беручи участь у діях, керується головним чином бажанням одержати значну особисту вигоду, спонукана обіцянкою виплати або виплатою матеріальної винагороди;
— не є ні громадянином, ні постійним мешканцем держави, проти якої спрямовані дії;
— не послана державою для виконання офіційних обов’язків;
— не входить до особового складу збройних сил держави, на території якої здійснюються такі дії.
Визнання особи найманцем можливе тільки за умови відповідності ознак особи всім критеріям, викладеним в []{4_67_1}пп. 1, 2 ст. 1 Конвенції.
8. Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 447, з урахуванням положення []{4_67_1}п. 1 ст. 10 Конвенції повинні визнаватися громадяни України, особи без громадянства і громадяни іноземних держав. Видача найманця здійснюється за умови наявності відповідних домовленостей про видачу злочинців з державою, на території якої був скоєний даний злочин. У кожному конкретному випадку при вирішенні питання про суб’єкт найманства необхідно керуватися положеннями міжнародно-правових документів (див. положення []{4_67_1}ст. 7 Міжнародної конвенції про вербування, фінансування, навчання та використання найманців, відповідних двосторонніх або багатосторонніх договорів про надання правової допомоги).
Розділ I
1. Цей Кодекс набирає чинності з 1 вересня 2001 року.
2. З набранням чинності цим Кодексом втрачають чинність:
[]{4_24_0}Кримінальний кодекс Української РСР від 28 грудня 1960 року (Відомості Верховної Ради УРСР, 1961 р., № 2, ст. 14) із змінами, внесеними до нього, крім Переліку майна, що не підлягає конфіскації за судовим вироком (Додаток до цього Кодексу);
[]{4_447_0}Закон Української РСР “Про затвердження Кримінального кодексу Української РСР” (Відомості Верховної Ради УРСР, 1961р., № 2, ст. 14);
[]{4_448_1}статті 1, []{4_448_1}2 та []{4_448_1}5 Указу Президії Верховної Ради Української РСР від 20 квітня 1990 року “Про відповідальність за дії, спрямовані проти громадського порядку і безпеки громадян” (Відомості Верховної Ради УРСР, 1990 р., № 18, ст. 278);
[]{4_449_1}Указ Президії Верховної Ради Української РСР від 26 грудня 1990 року “Про відповідальність за порушення порядку користування картками споживача на право придбання товарів та іншими офіційними документами” (Відомості Верховної Ради УРСР, 1991 р., № 3, ст. 13);
[]{4_450_3}стаття 3 Указу Президії Верховної Ради Української РСР від 28 січня 1991 року “Про відповідальність за порушення вимог режиму радіаційної безпеки, заготівлю, переробку і збут радіоактивно забруднених продуктів харчування” (Відомості Верховної Ради УРСР, 1991 р., № 11, ст. 106);
[]{4_451_1}Указ Президії Верховної Ради України від 21 січня 1992 року “Про відповідальність за виготовлення з метою збуту та збут підроблених купонів багаторазового використання” (Відомості Верховної Ради України, 1992 р., № 18, ст. 246).
3. Кабінету Міністрів України у тримісячний термін з дня опублікування цього Кодексу підготувати та подати на розгляд Верховної Ради України перелік законодавчих актів, які мають бути визнані такими, що втратили чинність у зв’язку з набранням чинності цим Кодексом.
Розділ II
1. Звільнити від покарання (основного і додаткового) відповідно до частини другої статті 74 цього Кодексу осіб, засуджених за Кримінальним кодексом України 1960 року за діяння, відповідальність за які не передбачена цим Кодексом:
а) осіб, засуджених на підставі []{4_24_5}частини третьої статті 5 Кримінального кодексу України 1960 року;
б) осіб, засуджених за готування до злочину за []{4_24_18}частиною першою статті 17 та відповідними статтями Особливої частини Кримінального кодексу України 1960 року, якщо ці злочини належать до злочинів невеликої тяжкості;
в) осіб, засуджених за статтями []{4_24_137}108-1, []{4_24_142}110, []{4_24_173}134-1, []{4_24_162}125, []{4_24_163}126, []{4_24_188}147-2, []{4_24_189}147-3, []{4_24_199}149, []{4_24_207}154, []{4_24_212}155-2, []{4_24_213}155-3, []{4_24_215}155-5, []{4_24_216}155-6, []{4_24_227}159, []{4_24_239}169, []{4_24_249}176-3, []{4_24_262}183-2, []{4_24_264}183-4, []{4_24_268}187, []{4_24_275}187-7, []{4_24_276}187-8, []{4_24_279}189, []{4_24_280}189-1, []{4_24_292}193-1, []{4_24_303}199, []{4_24_306}202, []{4_24_311}206 (частина перша), []{4_24_317}208-1, []{4_24_318}208-2, []{4_24_374}229-8, []{4_24_394}237 Кримінального кодексу України 1960 року;
г) осіб, засуджених за частиною першою []{4_24_171}статті 133, []{4_24_186}статтями 147 (частина перша), []{4_24_193}148-3, []{4_24_229}161 (частина перша), []{4_24_272}187-4, []{4_24_276}187-8, []{4_24_290}192 (частина третя), []{4_24_298}196-1 (частина перша), []{4_24_303}199 (частини перша і друга), []{4_24_315}207-1, []{4_24_354}227-2 (частина перша), умовою застосування яких за Кримінальним кодексом України 1960 року було попереднє накладення на цих осіб адміністративного стягнення;
ґ) осіб, засуджених за злочини, вчинені у віці від 14 до 16 років, передбачені []{4_24_97}статтями 78-1, []{4_24_125}97, []{4_24_126}98, []{4_24_134}106 (частина перша) Кримінального кодексу України 1960 року;
д) осіб, засуджених за []{4_24_267}статтею 186 Кримінального кодексу України 1960 року (за винятком засуджених за заздалегідь не обіцяне приховування тяжких і особливо тяжких злочинів), а також осіб, зазначених у частині другій []{1_396}статті 396 цього Кодексу, засуджених за заздалегідь не обіцяне приховування за []{4_24_267}статтею 186 Кримінального кодексу України 1960 року;
е) осіб, засуджених на підставі []{4_449_0}Указу Президії Верховної Ради Української РСР від 26 грудня 1990 року “Про відповідальність за порушення порядку користування картками споживача на право придбання товарів та іншими офіційними документами” і []{4_451_0}Указу Президії Верховної Ради України від 21 січня 1992 року “Про відповідальність за виготовлення з метою збуту та збут підроблених купонів багаторазового використання”.
2. Звільнити від покарання:
а) осіб, засуджених вперше до покарання у виді позбавлення волі за злочини невеликої тяжкості, вчинені у віці до 18 років, відповідно до вимог частини другої []{1_12}статті 12 та частини другої []{1_102}статті 102 цього Кодексу;
б) військовослужбовців, засуджених до покарання у виді направлення в дисциплінарний батальйон на строк до шести місяців;
в) осіб, засуджених на підставі частини першої []{4_24_32}статті 29 Кримінального кодексу України 1960 року, які відбувають це покарання не за місцем роботи, а в інших місцях, але в районі проживання засудженого, а також осіб, засуджених до виправних робіт без позбавлення волі на строк до шести місяців.
3. Закрити всі кримінальні справи щодо осіб, які вчинили злочини, передбачені Кримінальним кодексом України 1960 року, що перелічені в пункті 1 цього розділу.
4. Особи, які відбувають покарання, призначене за сукупністю вироків, у разі звільнення їх від відбування покарання за окремі злочини на підставі пункту 1 цього розділу продовжують відбувати покарання, призначене вироком суду за інші злочини, що входять у сукупність, якщо це покарання ними ще не відбуте. Призначене покарання підлягає зменшенню також у випадках, передбачених пунктом 5 цього розділу.
5. Знизити відповідно до частини третьої []{4_24_90}статті 74 цього Кодексу міри покарання, призначені за Кримінальним кодексом України 1960 року, якщо вони перевищують санкції відповідних статей цього Кодексу до максимальних меж покарання, встановлених цим Кодексом. Зменшити відповідно до частини першої []{1_55}статті 55 цього Кодексу до трьох років строк покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, призначеного як додаткове покарання. Зменшити відповідно до частин другої та третьої []{1_100}статті 100 цього Кодексу до одного року строк виправних робіт, призначених неповнолітнім, а також розмір відрахування з їх заробітку до 10 відсотків.
6. Осіб, які відбувають покарання за вироком суду у виді позбавлення волі на строк до п’яти років в колоніях-поселеннях, вважати такими, які відбувають покарання у виді обмеження волі, передбачене []{1_61}статтею 61 цього Кодексу.
7. Особи, позбавлені батьківських прав відповідно до []{4_24_42}статті 38 Кримінального кодексу України 1960 року, можуть бути поновлені в цих правах лише в порядку, передбаченому Кодексом про шлюб та сім’ю України. Особи, засуджені до покарання у виді громадської догани ([]{4_24_36}стаття 33 Кримінального кодексу України 1960 року), якщо у них до набрання чинності цим Кодексом не була погашена судимість, вважаються такими, що не мають судимості.
8. Не приводити у виконання вироки судів в частині конфіскації майна і стягнення штрафу, якщо до набрання чинності цим Кодексом конфісковане майно не було вилучене і реалізоване, а штраф не був стягнутий у разі, якщо за даний злочин цим Кодексом конфіскація майна і накладення штрафу не передбачені.
9. З дня набрання чинності цим Кодексом не є особливо небезпечними рецидивістами особи, визнані такими відповідно до []{4_24_29}статті 26 Кримінального кодексу України 1960 року. Якщо ці особи продовжують відбувати призначене їм покарання, то вироки судів щодо них підлягають зміні в частині визнання їх особливо небезпечними рецидивістами. У разі потреби зміню- ється кваліфікація вчинених ними злочинів, а також зменшується покарання відповідно до частини третьої []{1_74}статті 74 цього Кодексу. Якщо особи, зазначені в першому реченні цього пункту, відбули призначене їм покарання, але мають незняту судимість, то погашення судимості у цих осіб здійснюється за правилами, передбаченими статтями []{1_89}89 і []{_90}90 цього Кодексу.
10. Переглянути всі справи про злочини осіб, які вчинили розкрадання державного або колективного майна у великих чи особливо великих розмірах, передбачене частиною четвертою []{4_24_104}статті 81, частиною четвертою статті []{4_24_105}82, частиною четвертою статті []{4_24_107}84, частиною другою статті []{4_24_110}86, статтею []{4_24_111}86-1 Кримінального кодексу України 1960 року, для вирішення питань про зміну кваліфікації дій цих осіб на відповідні частини і статті цього Кодексу ([]{1_185}статті 185, []{1_186}186, []{1_187}187, []{1_190}190, []{1_191}191).
Міри покарання особам, які засуджені за розкрадання у великих чи особливо великих розмірах за статтями []{4_24_104}81, []{4_24_105}82, []{4_24_106}83, []{4_24_107}84, []{4_24_110}86, []{4_24_111}86-1 Кримінального кодексу України 1960 року і не відбули покарання, привести у відповідність із покараннями, встановленими санкціями статей []{1_185}185, []{1_186}186, []{1_187}187, []{1_190}190, []{1_191}191 цього Кодексу у разі, якщо призначене судом покарання за відповідний злочин є більш суворим, ніж передбачене цим Кодексом.
11. Правила, встановлені Кримінальним кодексом України 1960 року щодо давності, умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, заміни невідбутої частини покарання більш м’яким, погашення і зняття судимості, поширюються на осіб, які вчинили злочини до набрання чинності цим Кодексом, за винятком випадків, якщо цим Кодексом пом’якшується кримінальна відпові- дальність зазначених осіб.
12. У разі призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом за злочин, вчинений до набрання чинності цим Кодексом, суду слід керуватися вимогами статті []{4_24_48}44 Кримінального кодексу України 1960 року.
13. У разі призначення покарання за сукупністю злочинів, вчинених до набрання чинності цим Кодексом, застосовується []{4_24_46}стаття 42 Кримінального кодексу України 1960 року. Якщо хоча б один із злочинів, що входять у сукупність, вчинений після набрання чинності цим Кодексом, то застосовується стаття []{1_70}70 або частина друга статті []{1_103}103 цього Кодексу.
Якщо особа, яка відбуває покарання, вчинить після набрання чинності цим Кодексом новий злочин, то при призначенні їй покарання за сукупністю вироків застосовується стаття []{1_71}71 або частина друга статті []{1_103}103 цього Кодексу.
14. При вирішенні питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням осіб, які вчинили злочини після набрання чинності цим Кодексом, суд застосовує статті []{1_75}75—77 цього Кодексу.
Скоротити відповідно до частини третьої статті []{1_104}104 цього Кодексу умовно засудженим неповнолітнім іспитовий строк до двох років, якщо визначений судом іспитовий строк вище цієї межі.
15. До осіб, засуджених до покарання у виді позбавлення волі із застосуванням відстрочки виконання вироку відповідно до статті []{4_24_51}46-1 Кримінального кодексу України 1960 року, застосовується стаття []{1_78}78 цього Кодексу.
16. У разі звільнення від кримінальної відповідальності та покарання осіб, які вчинили злочин до набрання чинності цим Кодексом, внаслідок зміни обстановки і втрати суспільної небезпечності діянням або особою, яка його вчинила, слід керуватися частиною першою або частиною другою статті []{4_24_57}50 Кримінального кодексу України 1960 року.
17. Вчинення особою злочину до набрання чинності цим Кодексом, а також наявність у такої особи не погашеної і не знятої у встановленому законом порядку судимості враховується при кваліфікації вчиненого нею нового злочину, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.
18. При вирішенні питання про віднесення злочинів, передбачених Кримінальним кодексом України 1960 року, які були вчиненні до набрання чинності цим Кодексом, до злочинів невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжких або особливо тяжких слід керуватися статтею []{1_12}12 цього Кодексу, якщо це пом’якшує кримінальну відповідальність осіб, які вчинили злочини до набрання чинності цим Кодексом. В інших випадках необхідно застосовувати відповідні положення Кримінального кодексу України 1960 року.
19. Перегляд справ щодо осіб, які були засуджені на підставі Кримінального кодексу України 1960 року, а також закриття справ щодо осіб, які вчинили злочини до набрання чинності цим Кодексом і справи стосовно яких перебувають у провадженні судів, органів досудового слідства чи дізнання, здійснюються судом.
20. Органи, які виконують вироки судів, зобов’язані надавати судам необхідні матеріали щодо осіб, які відбувають покарання.
21. Питання, передбачені в пунктах 3, 4, 6, 7, 9, 10, 15 цього розділу, розглядаються судом за поданням адмі- ністрації місця виконання покарання або прокурора у відкритому судовому засіданні з участю прокурора і представника адміністрації місця виконання покарання у випадках, якщо справа розглядається за її поданням.
Ухвала суду з цих питань не підлягає оскарженню, але може бути опротестована в порядку судового нагляду на загальних підставах.
Додаток
ПЕРЕЛІК МАЙНА, ЩО НЕ ПІДЛЯГАЄ КОНФІСКАЦІЇ ЗА СУДОВИМ ВИРОКОМ
I. Не підлягають конфіскації такі види майна та предмети, що належать засудженому на правах особистої власності чи є його часткою у спільній власності, необхідні для засудженого та осіб, які перебувають на його утриманні:
(вступну частину розділу змінено: []{4_452_1}Указ ПВР № 7194-X 22.06.84)
1. Жилий будинок з господарськими будівлями в сільській місцевості, якщо засуджений та його сім’я постійно в ньому проживають.
2. Носильні речі та предмети домашнього вжитку, необхідні засудженому і особам, які перебувають на його утриманні:
а) одяг — на кожну особу: одне літнє або осіннє пальто, одне зимове пальто або кожух, один зимовий костюм (для жінок — два зимових плаття), один літній костюм (для жі- нок — два літніх плаття), головні убори по одному на кожний сезон. Для жінок, крім того, дві літні хустки і одна тепла хустка (або шаль);
б) взуття в кількості однієї пари шкіряної, однієї пари гумової і пари валянок на кожну особу;
в) білизна у кількості двох змін на кожну особу;
г) постіль (матрац, подушка, дві простині, дві наволочки, ковдра) і два особистих рушники на кожну особу;
д) необхідний кухонний посуд;
е) меблі — по одному ліжку та стільцю (або табуретці) на кожну особу, один стіл, одна шафа і одна скриня на сім’ю;
ж) всі дитячі речі.
3. Продукти харчування, потрібні для особистого споживання засудженому, членам його сім’ї та особам, які перебувають на його утриманні, — на три місяці, а для осіб, які займаються сільським господарством, — до нового врожаю.
4. Паливо, потрібне засудженому, членам його сім’ї та особам, які перебувають на його утриманні, для готування їжі та обігрівання приміщення на протязі шести місяців.
5. Одна корова, а при відсутності корови — одна телиця; коли немає ні корови, ні телиці — одна коза, вівця чи сви- ня — у осіб, які займаються сільським господарством.
6. Корм для худоби, яка не підлягає конфіскації, — в кількості, потрібній до вигону худоби на пасовище або до збору нових кормів.
7. Насіння, потрібне для чергових посівів (осіннього і весняного), та незнятий урожай — у осіб, які займаються сільським господарством.
8. Сільськогосподарський інвентар — у осіб, які займаються сільським господарством.
9. Знаряддя особистої кустарної і ремісничої праці, а також потрібні для особистих професійних занять засудженого інструменти, приладдя і книги, за винятком випадків, коли суд позбавив засудженого права займатися даною діяльністю.
10. Пайові внески до кооперативних організацій (крім дачнобудівних кооперативів) та колгоспів.
(пункт змінено: []{4_453_1}Указ ПВР № 4571-X 12.01.83)
Примітка. Пайові внески до житлобудівних кооперативів можуть бути конфісковані в разі, коли спорудження будинку ще не закінчено.
II. В разі конфіскації частки засудженого в спільному майні колгоспного двору чи господарства громадян, які займаються індивідуальною трудовою діяльністю в сільському господарстві, розмір його частки визначається після виключення з цього майна того, що не підлягає конфіскації.
(розділ змінено: []{4_453_1}Указ ПВР № 4571-X 12.01.83)